政府投資項目不得墊資建設

　為了促進機關、事業(yè)單位和大型企業(yè)及時支付中小企業(yè)款項，維護中小企業(yè)合法權益，優(yōu)化營商環(huán)境，國務院制定了《保障中小企業(yè)款項支付條例》（以下簡稱《條例》），自 2020 年 9 月 1 日起施行。該條例明確規(guī)定，要求施工單位對政府投資項目墊資的，將對機關、事業(yè)單位追究責任。

　《條例》規(guī)定政府投資項目不得墊資建設. 《條例》共 29 條，主要包括三個方面內容：一是規(guī)范合同訂立及資金保障，加強賬款支付源頭治理�！稐l例》規(guī)定，機關、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得要求中小企業(yè)接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務款項。同時，強化財政資金保障約束，機關、事業(yè)單位使用財政資金從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務，應當嚴格按照批準的預算執(zhí)行，不得無預算、超預算開展采購，政府投資項目所需資金應當按照國家有關規(guī)定確保落實到位，不得由施工單位墊資建設。

　二是規(guī)范支付行為，防范賬款拖欠�！稐l例》對付款期限和檢驗驗收提出了要求。明確禁止機關、事業(yè)單位和大型企業(yè)變相延長付款期限。規(guī)范了保證金的收取和結算。明確機關、事業(yè)單位和大型企業(yè)遲延支付中小企業(yè)款項應當支付逾期利息，并對機關、事業(yè)單位在公務消費、辦公用房、經費安排等方面采取必要限制措施。

　三是加強信用監(jiān)督和服務保障。明確建立支付信息披露制度、投訴處理和失信懲戒制度以及監(jiān)督評價機制，以維護中小企業(yè)合法權益，營造良好營商環(huán)境。

　墊資施工，是長期以來在我國建設工程施工領域存在的一種承包方式。目前，我國的墊資施工主要有四種形式：一是全額墊資施工，主要是指在工程建設過程中發(fā)包人不向承包人支付任何工程價款，而要等待工程項目建設完畢經竣工驗收合格后，方按照約定支付工程價款；二是利用工程進度款的不足額支付，造成部分墊資施工；三是要求承包人向發(fā)包人支付保證金作為工程項目啟動資金，保證金在施工過程中根據(jù)工程進度返還，造成部分墊資施工；四是約定按照工程進度付款，比如約定基礎完成開始支付進度款，或結構封頂付至工程價款的一定比例，等等。

　對于墊資施工的問題，建筑業(yè)界及法律界有較大的分歧，支持者的觀點是，墊資施工屢禁不止，充分說明其符合市場經濟規(guī)律，并且也符合國際慣例，應當從立法層面給予肯定。反對者則認為，墊資施工是導致建筑行業(yè)工程拖欠款、農民工工資拖欠款等眾多問題產生的重要根源，墊資施工擾亂了市場秩序，應當大力禁止。

　墊資施工在我國目前法律架構下，經歷了幾個不同的發(fā)展階段，每個階段都呈現(xiàn)出相應的法律特征。

　以時間進行劃分，在 1999 年 10 月 1 日合同法實施之前，可稱之為“絕對無效論階段”，主要依據(jù)就是《通知》規(guī)定，“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要

　求施工單位將此類內容寫入工程承包合同”。

　《通知》是國務院相關部門就墊資問題聯(lián)合下發(fā)的首個規(guī)范性文件，除了明令禁止墊資施工，還規(guī)定了相關的行政處罰。這一階段，調整建設工程施工合同法律關系的主要有 1983 年 8 月 8 日由國務院發(fā)布實施的《建設安裝工程承包合同條例》、1986 年 4 月 30 日發(fā)布實施的《建筑安裝工程總分包實施辦法》以及 1998 年 3 月 1 日實施的建筑法，但對于墊資施工的問題均未涉及。

　這一階段，法院審理類似案件的主要觀點，可從與建筑工程施工合同糾紛案件中得到充分反映。

　1996 年 6 月 28 日，合肥金菱里克塑料有限公司(以下簡稱金菱里克公司)與中國建筑第八工程局第三建筑公司(以下簡稱八局三公司)簽訂《中外合資 BOPP 工程施工合同》，約定八局三公司承包金菱里克公司中外合資 BOPP 工程土建、安裝工程。同日，又另行簽訂了協(xié)議，約定 BOPP 工程由八局三公司帶資施工，金菱里克公司不預付備料款。

　之后，雙方因支付工程款的數(shù)額、工程質量、違約責任等協(xié)商不成，八局三公司于 1999年1月6日向安徽省高級人民法院提出訴訟，請求判決金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款違約金等。

　經審理，法院認為“除墊資 400 萬元條款違反《通知》的規(guī)定，應認定無效，其他內容不違反法律，應認定有效。”本案一審判決后，金菱里克公司不服一審判決，向最高法提出上訴，后經最高法主持調解結案。

　采訪中，北京律師肖東平認為，上述案件中，安徽高院對于墊資施工無效的觀點，代表了這一時期在司法實踐中各級法院的主流觀點，案件具有標本意義。

　隨著國內外建筑市場競爭日趨加劇，同時建筑市場中不規(guī)范的運作行為和供過于求的局面，造成建筑企業(yè)墊資施工成為建筑市場的普遍現(xiàn)象。建筑企業(yè)能否墊資施工，已經成為能否獲得工程項目的關鍵。

　對此，北京律師肖東平認為，第一，墊資是當事人的自愿行為。工程墊資實際上是承發(fā)包雙方在承認現(xiàn)實的基礎上，確定合作對象的一種方式。第二，所墊資金系用于工程施工合同所指向的工程建設。如果墊付的資金不是用于工程建設本身，其性質就不是工程墊資，而是企業(yè)之間的借貸關系。第三，墊資是一種業(yè)務承攬的手段。但對于部分施工單位而言，墊資是承攬工程、展示實力、在合同洽談中加重自身法碼的一個有利條件。第四，墊資是履行合同的一種方式。施工單位履行合同的過程，就是將勞動和建筑材料物化于建筑產品，向發(fā)包人交付合格的建設工程的過程，工程建設包含人工、材料等在內的投入可由發(fā)包人預支，也可由施工單位墊付。

　1999 年 10 月 1 日實施的合同法第四十四條明確規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。隨后，最高法在 1999 年 12 月 1 日通過的《關于適用若干問題的解釋(一)》中明確規(guī)定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”

　在這一階段，對于墊資施工的建設工程施工合同糾紛的處理，出現(xiàn)了兩種觀點。而這一階段人民法院審理類似案件的主要觀點，從昆明官房建筑經營公司(以下簡稱官房公司)與昆明柏聯(lián)房地產開發(fā)有限公司(以下簡稱柏聯(lián)公司)的建筑工程施工合同糾紛案件中得到了充分反映。

　1996 年 12 月，官房公司與柏聯(lián)公司簽訂了一份《工程協(xié)議書》。雙方約定由官房公司承建滇池路開發(fā)區(qū)金碧路拆遷安置房工程，其中協(xié)議第四條第二款約定，“本工程柏聯(lián)公司要求官房公司全過程墊資施工，施工過程中發(fā)生的所有貸款利息由官房公司承擔”。一天以后，雙方又簽訂了《建設工程施工合同》，除了將工程每平方米造價改為500 元，以及未約定墊資外，其余主要條款均與協(xié)議基本一致。

　昆明中院經調查認為，官房公司與柏聯(lián)公司雖然分別簽訂了《工程協(xié)議書》和《建設工程施工合同》，但雙方實際履行的是《工程協(xié)議書》。由于雙方在《工程協(xié)議書》中有約定官房公司墊資施工的條款，違反了《通知》，法院據(jù)此判定雙方執(zhí)行的《工程協(xié)議書》為無效協(xié)議。

　一審判決下達后，官房公司不服并上訴至云南省高級人民法院。云南高院審理后也認為，原審法院依據(jù)《通知》確認《工程協(xié)議書》無效并無不當。同時考慮到柏聯(lián)公司對協(xié)議無效也有過錯，應對官房公司墊資產生的利息承擔賠償責任。因此云南高院判決，維持昆明市中級法院的一審判決，柏聯(lián)公司賠償官房公司部分損失。

　之后，官房公司又向最高法提出申訴，最高法研究后發(fā)函要求云

　南高院對此案進行復查。

　復查時，云南高院聚焦“國務院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經濟案件依據(jù)”，形成了兩種意見：一種意見認為，《通知》是國務院部委的規(guī)范性文件，不屬于法律規(guī)定的行政法規(guī)范疇，不能作為人民法院審判案件的依據(jù)；另一種意見認為，《通知》是針對各行業(yè)在實際經濟生活中出現(xiàn)的問題而制發(fā)的，原判決確認合同無效有利于避免建設單位在資金不實的情況下盲目上新的建設項目，預防和減少糾紛。

　云南高院就這兩種意見，向最高法請示。2000 年 10 月，最高法經研究對該請示作出如下答復：人民法院在審理民事、經濟糾紛案件時，應當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)�！锻ㄖ�》不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從《通知》內容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權債務關系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效。

　據(jù)北京市人大常委會立法咨詢專家胡功群介紹，在這一階段的司法實踐中，反映兩種觀點的判決均不同程度存在，甚至同一個法院在審理不同案件時，對于類似問題也會出現(xiàn)相左的判決，造成了對于墊資施工問題處理的標準不一，結果不同。直到 2004 年，最高法發(fā)布《解釋》后，確立了墊資合同有效的處理原則�！督忉尅返诹鶙l第一款規(guī)定，“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人

　民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外”。

　在實踐中，墊資施工一直被企業(yè)所詬病。

　據(jù)深圳房地產律師劉學鋒分析，墊資施工主要存在三個方面的問題：一是助長了投資規(guī)模的過度膨脹，容易引發(fā)經濟“過熱”；二是容易造成清理墊資拖欠款越清越多，難度越來越大；三是擾亂了企業(yè)生產經營的正常運行，使建設單位的資金缺口直接轉嫁到了施工企業(yè)，而施工單位在資金緊缺的情況下，大多是以拖欠職工的工資及費用或以銀行貸款來填補。

　2019 年 5 月 5 日，國務院對外發(fā)布了《投資條例》，并于同年 7月 1 日正式施行。

　此時，距離該條例公布征求意見稿的發(fā)布已經過去了 9 年。作為我國政府投資領域的第一部行政法規(guī)，《投資條例》一經發(fā)布，便迅速引發(fā)實務界的熱議，其中最為引人矚目的就是《投資條例》第二十二條規(guī)定的“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”。

　安徽財經大學法學院教授張運書認為，《投資條例》的出臺意味著國家首次將禁止施工單位墊資建設政府投資項目上升到“行政法規(guī)”層面；換言之，從 2019 年 7 月 1 日開始，政府投資工程墊資施工將從“違規(guī)”變?yōu)?ldquo;違法”。企業(yè)應該盡早放棄“用墊資贏得項目”的手段，即使是建設單位要求也應該嚴詞拒絕。之前所謂政府與企業(yè)達成墊資的默契，如今可能成為隱患，一旦被監(jiān)管查明或被競爭對手舉報，不僅僅是項目擱淺，負責人也需要承擔相應責任。

　今年 7 月 14 日， 《支付條例》對外發(fā)布，并將于 9 月 1 日起施行。

　為保障中小企業(yè)被拖欠的款項及時支付，《支付條例》規(guī)定：機關、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務，應當自貨物、工程、服務交付之日起 30 日內支付款項；合同另有約定的，付款期限最長不得超過 60 日。

　機關、事業(yè)單位和大型企業(yè)遲延支付中小企業(yè)款項的，應當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同訂立時 1 年期貸款市場報價利率；未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。要求施工單位對政府投資項目墊資的，將對機關、事業(yè)單位追究責任。

　因此，《支付條例》一經發(fā)布，就在企業(yè)中引起強烈反響，備受好評。

　中南財經政法大學教授郭澤強表示，《投資條例》正式施行之后，《投資條例》明確禁止了政府投資項目中的墊資行為，基于其行政法規(guī)的法律層級，其將導致今后出現(xiàn)的政府投資項目中的墊資條款無效，甚至可能會危及整個施工合同的效力。但在目前的司法解釋和司法政策保持不變的情況下，這種否定性的評價對于墊資現(xiàn)象的遏制效果可能未必明顯。

　“根據(jù)既有的司法政策，即使可以將墊資條款認定為無效，但相應的司法后果在既有的司法解釋框架下根本無法得到調整和改變。結算時依然會參照處理，更為重要的是，墊資款項利息仍然會按照《解釋》規(guī)定的貸款利率計算。因此，政府投資領域要想徹底禁止墊資施工，還需要行政法規(guī)和司法解釋有機銜接。”郭澤強說。

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