本質上政府的職能（公法價值）

　摘要: 在政府職能的外包中，關于什么職能可以外包，而什么職能應該由政府履行，一直爭論不休。美國行政法上提出了“本質上政府的職能”作為外包的限制。本文梳理了美國法律和政策上關于“本質上政府的職能”的界定。不過，隨著時間、思想觀念等不同，該職能的界定也不相同，而是需要綜合考慮語境才能決定。同時，政府職能的外包也意味著公法價值的在某種程度上的外包。

　作為一種世界性的趨勢，民營化（Privatization）、外包（Outsourcing）和放松規(guī)制(Deregulation)等概念雖然在具體內容上有重要區(qū)別，但都認為通過市場可以改善原本由行政機關提供的服務。到目前為止，通過私人履行行政任務，已然成為一種新的公共行政范式。[1] 公私合作的前提當然是公私的區(qū)分，然而，隨著這種公私伙伴關系（Public-Private-Partnership）的發(fā)展，當政府將公權力委托給私人（Private delegation），當政府將規(guī)制活動授予私人組織時(Privatization)，則會模糊作為其前提的公私劃分。當私人履行的行政任務由輔助性、服務性的職能發(fā)展到諸如軍事、監(jiān)禁、警察、外交等所謂傳統(tǒng)上由國家保留的職能時，則會帶來公法價值如何得到保障的嚴重關切。

　基于這種權力委托實踐可能帶來的問題，國內學者以“國家壟斷公權力原則”為理據(jù)，已經開始進行了謹慎的反思，其論述的主要制度經驗來自大陸法系國家。[2] 例如《聯(lián)邦德國基本法》第 33 條第 4 項的規(guī)定：“高權性權限的行使，作為持續(xù)性事務，原則上應當委任給具有公法上的勤務關系和負有忠誠義務的公務員。”這即是德國基本法對于公權力委托給私人行使的限制，不僅針對行政機關，也適用于立法機關。當然，這里有兩種情形需要進一步說明：第一是非高權性的權限不受此限；第二是高權性權限作為例外可以暫時性地委托給私人行使。

　同樣地，其他國家也或多或少對于相關問題給出了各自的解答。雖然制度環(huán)境、規(guī)則內容和具體的技術方法有所差別，但也有異曲同工之妙。美國行政法上即存在“本質上政府的職能”這一術語，意味著相關職能只能由政府行使，而不得委托給私人。本文即擬通過梳理這一概念的具體內容與演進，展示在此法域中關于行政國家（Administrative State）界限與政府職能外包的思考與制度上的回應。

　一、政策背景：從外包到內包，從失衡到平衡

　相較于其他國家，由于國有企業(yè)并不發(fā)達，狹義上的民營化在美國不是一個十分突出的現(xiàn)象，但政府任務的外包卻由來已久。就前者而言，意味著行政機關將裝備和設施的所有權、連同工作人員以及管理相關職能的責任都轉給私人部門。而就行政任務的外包，則是政府仍然對于提供相關服務負有責任，但相關工作通過契約由私人部門來

　履行。[3] 就此而言，狹義的民營化與外包都是政府與私人在相關任務的履行責任方面的分擔，只不過前者已經不再被界定為行政任務。

　從行政任務變遷的角度考察，當前美國政府職能的外包是對自美國 19 世紀末 20 世紀初開始的進步主義運動以至新政時代的政策抵制，這種含有新古典因素的保守主義反動在里根總統(tǒng)時期達到了頂峰。無論如何，此后的共和黨政府與民主黨政府，都會積極推進基于市場的政府改革。克林頓政府時期，“重塑政府”計劃的重要標志就是成立以副總統(tǒng)戈爾為首的政府績效評估委員會（National Performance Review），而克林頓可以宣稱：“大政府的時代已經結束”。小布什政府關注的則是“所有者的社會”（Ownership Society）。這時期的美國，同時從事兩場戰(zhàn)爭，加上新成立了國土安全部，私人部門已不再僅僅從事輔助性、服務性的職能，在很多情況下已經開始涉入到關鍵性的政府職能，例如私人的軍事力量直接參加戰(zhàn)斗等。黑水公司的虐囚事件，[4] 同時私人監(jiān)獄的存在，關于何種職能可以交由私人履行、何種職能應該由政府保留，再度引發(fā)激辯。

　正是在這種背景下，奧巴馬上臺之后，鑒于政府與市場關系的失衡，即有時候政府規(guī)制過于嚴厲，以至于窒息了創(chuàng)新，喪失了經濟發(fā)展的機會與就業(yè)；而有時候政府則沒有盡到保護公共利益的責任，例如 2008 年的經濟危機中暴露出的規(guī)制不足，要求重新檢視政府和市場之間的關系，在保護健康、安全和環(huán)境的同時促進經濟的增長，從而達成政府與市場之間的平衡。[5] 與這種改革的議程相一致的是，出于對政府職能過度外包的憂慮，2009 年奧巴馬上臺伊始，就要求暫停將政府雇員的工作轉給私人承包商的公私競爭，到目前為止大部分領域仍然如此。當前只允許在國防部進行供應競爭，而且針對的是當前不是由政府雇員履行的工作，也就是針對新的工作以及當前由承包商進行的工作確定該由誰提供。因此與此前確定政府的職能在何種情況下交給私人（outsourcing）不同，奧巴馬政府更加關注私人從事的工作是否應該由聯(lián)邦雇員來從事（insourcing），整個出發(fā)點發(fā)生了重大的變化。

　2009 年 3 月，奧巴馬政府重申國會 2009 年國防預算法的規(guī)定，要求總統(tǒng)所屬的預算與管理辦公室（Office of Budget and Management）“澄清政府服務的外包什么是適當?shù)�，什么時候不適當”，發(fā)布政策文件統(tǒng)一“本質上政府的職能”（Inherently Governmental Functions）。2011 年 9 月 12 日，預算與管理辦公室所屬的政府采購政策辦公室終于在《聯(lián)邦登記》上發(fā)布了第 11-01 號函（Policy Letter），題為“本質上政府與關鍵職能的履行”（Performance of Inherently Governmental and Critical Functions），就本質上政府的職能以及與履行職能密切相關的關鍵性職能進行了界定。

　二、“本質上政府的職能”的法律框架

　“本質上政府的職能”這一術語的出現(xiàn)顯然是基于過度外包而在法律和政策上進行的限制。不過該術語并不是在 2011 年的第 11-01 號函中首次提出的。在該術語的發(fā)展過程中，更重要的是預算與管理辦公室的 A-76 號通知（Circular A-76）。在相當長的時間內，該文件都是關于哪些政府職能不能進行外包的首要政策性文件。同時，盡管第 11-01 號函對于“本質上的政府職能”有所發(fā)展，但主要目的是統(tǒng)一此前文件中的界定。這些文件中最重要的是：1998 年的《聯(lián)邦政府活動目錄改革法》（Federal

　Activities Inventory Reform Act,1998，下面簡稱 FAIR 法）、預算與管理辦公室的 A-76 號通知“商業(yè)活動的履行”（Performance of Commercial Activities）、《聯(lián)邦采購條例》（Federal Acquisition Regulation），以及聯(lián)邦采購政策辦公室的第 92-1 號函“本質上政府的職能”（Inherently Governmental Functions）。就其性質而言，第 11-01 號函取代了其第 92-1 號函，而其定義也取代了《聯(lián)邦采購條例》，這里主要集中分析四種文件中關于“本質上政府的職能”界定。

�。ㄒ唬�

　FAIR 法 法 預算與管理辦公室 2011 年的第 11-01 號函合并了若干概念，就定義而言，該文件是圍繞著 1998 年頒布 FAIR 法進行的。該法對于“本質上政府的職能”的界定是：“與公共利益聯(lián)系密切從而要求由聯(lián)邦政府雇員履行的職能。”因此這里界定的關鍵性因素是“公共利益”。

　1998 年的 FAIR 法最初提出時，名為“免于政府競爭法”（Freedom from Government Competition Act,1997），旨在促使行政機關遵守預算與管理辦公室第 A-76 號的通知。第 A-76 號通知在時間上早于 FAIR 法，規(guī)定了政府利用競爭性的私人企業(yè)提供政府所需要的商品和服務的一般政策。第 A-76 號通知還規(guī)定了程序，要求行政機關進行成本比較，從而確定應該由政府還是私人企業(yè)代政府從事相應的活動。然而盡管有此規(guī)定，第 A-76 號通知并沒有帶來商業(yè)性活動的公私競爭，也沒有促使行政機關將商業(yè)性活動包給私人企業(yè)。FAIR 法即試圖矯正這一方面的問題，要求行政機關每年編制所有商業(yè)性活動的清單，經過預算與管理辦公室審核后，遞交國會，并且面向公眾發(fā)布。FAIR 法并未要求政府外包任何特定的活動，而只是要求在選擇私人部門從事相應的商業(yè)活動時應采取競爭性的程序。

　FAIR 法在對“本質上的政府職能”進行了簡單界定后，還描述了屬于其范圍的職能：行使聯(lián)邦政府權力時需要裁量，或是在作出決定時需要進行價值判斷，包括關于金錢交易和資格方面的判斷。該法然后給出了一個未窮盡的列舉清單：

�。�1）通過契約、政策、條例、授權、命令或其他方式約束美國政府是否采取行動；

�。�2）通過軍事或外交行動、民事或刑事司法程序、契約管理或其他方式，決定、保護或促進美國的經濟、政治、地區(qū)、財產或其他方面的利益；

�。�3）顯著影響私人生命、自由或財產利益的職能；

　（4）委任、指示或控制美國的軍官或雇員；

�。�5）對美國的動產或不動產、有形或無形財產的取得、使用或處置進行最終控制，包括收繳、控制或支出聯(lián)邦政府撥付的以及其他方面的資金。

　FAIR 法還進一步說明了不屬于“本質上的政府職能”的情形：

�。�1）為聯(lián)邦官員收集信息、提供建議、意見、推薦或看法；

　（2）任何在性質上主要是管理和內部性質的職能。對于何者屬于管理和內部性的職能，其給出的例子包括：建筑物的保安、郵件系統(tǒng)、咖啡館、客房勤雜、設施運營和維護、倉庫運營、車隊管理和運營以及其他常規(guī)的電力或機械維修。

　就適用范圍而言，F(xiàn)AIR 法關于本質上的政府職能的界定適用于所有的行政機關、所有的軍事部門以及所有的獨立管制部門，不過不適用于總審計署（GAO）、政府公司或政府控制的公司、非財政撥款的部門；國防部某些補給站的維護和維修活動；還有每個財政年度開始時全職員工不足 100 人的行政機關。

　其他法律對于“本質上的政府職能”的規(guī)定，基本上都與 FAIR 法和預算與管理辦公室的第 A-76 號通知大同小異。國會的立法，有時候也會在不定義什么是政府職能的情況下，規(guī)定特定職能屬于政府職能；有時候則是規(guī)定特定職員履行的是政府職能。

　( ( 二) ) 預算與管理辦公室的第

　A A- -6 76 號通知 第 A-76 號通知最初是 1966 年約翰遜總統(tǒng)為了應付越南戰(zhàn)爭的需要而頒布的，后來在 1967、1979、1983、1991、1999、2003、2006 年進行了修正，以適應每任政府的規(guī)制議程。第 A-76 號通知的前身是 1955 年的第 A-49 號通知，是首次為了應對因軍事私人化所造成的問題的文件。“本質上的政府職能”第一次出現(xiàn)是在 1962 年的貝爾報告當中，時任預算局長的大衛(wèi).貝爾（David E. Bell）在報告中建議，與政府管理決定密切相關的活動或本質上政府性的活動（例如規(guī)制職能或與軍事活動直接相關的技術活動）應該直接由聯(lián)邦進行，而通過契約的方式不太成功。[6]

　就文本而言，“本質上政府的職能”一詞首先出現(xiàn)于 1979 年的通知當中，但在此前的文件中也已經有所運用。例如在 1967 年通知的發(fā)布備忘錄中有后來非常類似其定義的語句，而 1976 年的通知發(fā)布備忘錄中，則明確使用了“本質上政府的職能”這一概念。1979 年的通知盡管使用了“本質上政府的”，但并沒有將其與“職能”聯(lián)系起來，而是采用了“政府職能”的界定：“政府職能是因為與政府職責的履行具有特殊關系而必須在機構內部履行的職能”。1983 年的定義文本與 1979 年定義的說明是一樣的，措辭幾乎相同，而且“公共利益”都是一個重要的界分概念。后來的定義基本上與 1983 年的保持一致。第 A-76 號通知主要是界定商業(yè)性活動，本質上政府的職能作為商業(yè)性活動的對立面加以界定。與之相對，第 92-1 號函則是界定“本質上政府的職能”。1992 年的第 92-1 號函第一次采用“本質上政府的職能”這一定義，1979 年和 1983 年的通知雖然使用了“本質上政府的”這一術語，但在定義中采用的都是“政府職能”的術語。2003 年的通知采取的是另外一種措辭，即“本質上政府的活動”。[7]

　就整體政策而言，當前的第 A-76 號通知仍然因循此前的版本，旨在“確立通過競爭提供商業(yè)活動的聯(lián)邦政策”。該通知一方面闡述了聯(lián)邦政府依靠私人部門提供所需的商業(yè)服務的悠久政策，同時又規(guī)定了行政機關用于確定商業(yè)活動應通過合同交給私人部門履行還是由內部職員履行的程序。關于“本質上政府的職能”，第 A-76 號通知的界定如同 FAIR 法一樣簡單，只是說“與公共利益的聯(lián)系如此密切要求由政府員工履行的活動”。而其對商業(yè)性活動的界定是：商業(yè)性活動是可以通過私人部門履行的經常性活動，商業(yè)性活動與公共利益的聯(lián)系不是很密切，并不要求由政府職員行使。

　商業(yè)性活動可以存在于履行本質上屬于政府的活動或保密工作的組織當中。同時，第 A-76 號通知還包括了一類活動，即雖然屬于商業(yè)性質，但卻不適合由私人部門履行。

　考慮其對“本質上政府的職能”的界定與列舉，2006 年的第 A-76 號通知顯著縮小了政府職能的范圍。這主要體現(xiàn)在四個方面：

�。�1）在定義方面，以“活動”（activity）取代“職能”（function）。關于“活動”的定義是：具體的任務或任務的集合，旨在根據(jù)政府的日常要求提供專門技能、服務或產品�；顒涌赡苁钦麄�的職能，也可能只是其中的部分職能；活動可能在性質上是政府性的，也可能是商業(yè)性質的。通過這種方式，2003 年的通知減少了“活動”被定義為本質上政府性質的可能性。

　（2）在定義方面，以“員工”（personnel）取代了“雇員”（employee）。根據(jù)定義，“員工”包括的范圍超過了政府雇員，包括臨時的、固定期限的、非撥款的雇員，因而擴大了可以履行本質上政府性質的職能的人員范圍。

�。�3）在職能的說明和列舉方面，第 A-76 號通知與 FAIR 法不同，認為本質上的政府活動是要求在運用政府權力以及/或者為政府作出決定時運用重大裁量的活動。該通知區(qū)分了裁量的行使，稱裁量的行使本身并不構成本質上政府的職能，只有重大裁量的行使才會使一個職能變成本質上屬于政府的。倘若裁量的行使要求政府在兩個或多個行動進程中進行選擇，而且首先沒有政策、程序、指示、命令或其他導則明確可接受的決定或行為的具體范圍；同時沒有裁量權要得到行政機關官員的批準或日常監(jiān)督的情況，那么在此情形下就是本質上政府的職能。

�。�4）在職能的說明和列舉方面，第 A-76 號通知與 FAIR 法相比，規(guī)定了四種屬于本質上政府的活動，這四種與 FAIR 的規(guī)定相同，但是排除了委任、指示或控制美國的軍官或雇員這種情形。

　從第 A-76 號通知的發(fā)展可以發(fā)現(xiàn)兩個大的變化：第一個是限制公共官員的裁量權，自 1979 年開始通知還引入了一個操作手冊，明確實施相關政策的程序并限制了官員的裁量權。第二個大的趨勢可以自 2006 年通知的內容中看出，即限制被視作本質上政府性的職能，連同增加可以履行政府職能的人員，總的說，是減少了政府的作用。

�。ㄈ�）第 11- -1 01 號函 該函于 2011 年 9 月 12 日發(fā)布，部分是為了回應 2009 財政年度的國防授權法。就關鍵方面而言，該函蕭規(guī)曹隨，與主要的法源規(guī)定并無不同。例如在定義方面，該函采取的是 1998 年 FAIR 法的定義。同樣地，在解釋和說明方面與 FAIR 法的方式也基本類似，同樣地，在本質上政府的職能以及與本質上政府職能十分接近的職能的列舉方面，也體現(xiàn)了《聯(lián)邦采購條例》（FAR）的附錄。

　相較于現(xiàn)有規(guī)定，第 11-01 號函有所發(fā)展的是四個方面：

　（1）確立了行政機關考慮具體的職能是否可以外包時，用于確定本質上政府的職能的兩個新標準：第一個標準是“職能性質”，只要涉及到美國主權的行使，就屬于本

　質上政府職能的范疇，因為具有“獨特的統(tǒng)治性質”，而不論涉及到的裁量類型或程度。第二個標準是“行使裁量”，禁止行政機關外包行使裁量的情形是，政府需要在兩個或以上的行動進程中進行選擇，而決定沒有受到現(xiàn)有政策、程序、指示、命令以及其他導則的限制或指引：首先就整體政策或行動方向，確定可接受的決定或行為的具體范圍；同時裁量權的行使受到行政機關官員的最終批準或日常監(jiān)督。

�。�2）第 11-01 號函要求行政機關在合同發(fā)包前后采取特定的措施，確保承包商不會行使本質上屬于政府的職能。

　首先，在發(fā)包合同前，行政機關必須審查法律和該案附錄所列明的本質上屬于政府職能的清單，確保其要求不需要行使本質上政府的職能，同時還必須要根據(jù)前述標準就外包的要求進行分析。

　其次，在合同外包后，行政機關必須監(jiān)督承包商的履行以及行政機關的合同管理。如果監(jiān)督表明，承包商在行使本質上屬于政府的職能，行政機關就要“重新控制”這些職責，通過強化監(jiān)督、內包相關工作、制止根據(jù)合同進行選擇或終止部分或全部合同。

�。�3）第 11-01 號函確立了“關鍵職能”（critical function）的定義，或者說是行政機關有效履行并控制任務與運作所必須的職能，這是此前聯(lián)邦法律和政策當中都沒有的。這意味著政府的職能已經不是簡單的二分法，該函要求行政機關確保“就行政機關有效運作并控制任務與運作方面，由聯(lián)邦雇員履行或管理關鍵性的職能”。不過，滿足特定的條件，外包關鍵性的職能也是允許的，例如行政機關在發(fā)布招標之前，書面確定其擁有足夠的內部能力由聯(lián)邦雇員維持對該任務及其運作的控制。

�。�4）第 11-01 號函就與本質上政府的職能密切相關的職能的履行規(guī)定了專門的導則，這也是此前聯(lián)邦法律和政策當中所沒有的。該函要求行政機關確保承包商不會因為被授予合同或履行合同而行使本質上政府的職能（見表 1）。

　具體來說，在發(fā)包合同之前，行政機關必須書面確定：第一，專門考慮了讓聯(lián)邦政府雇員履行相關職能的問題；第二，具有“專注于管理”合同履行的資源；第三，遵守該函列舉的行政機關的責任。

　同樣地，在發(fā)包合同之后，行政機關必須定期監(jiān)督承包商的履行和行政機關的合同管理，就像關鍵性的職能一樣。

�。ㄋ模�《聯(lián)邦采購條例》 就法律屬性而言，《聯(lián)邦采購條例》是經過公告和評論程序發(fā)布的條例，具有法律效力，是除了 FAIR 法、第 A-76 號通知和第 11-01 號函之外，關于本質上政府的職能第四重要的聯(lián)邦法律文件。該條例中有兩個部分與此相關：第 7.3 節(jié)“承包商與政府履行”以及第 7.5 節(jié)“本質上政府的職能”。第 7.3 節(jié)旨在規(guī)定行政機關根據(jù)第 A-76號通知和其他規(guī)定，外包適合由私人部門履行的職能時需遵循的程序。該部分援引了 A-76 號通知的定義，同時明確“契約不能用于履行本質上政府的職能”。

　表 1：第 11-01 號函的職能列舉

　┌────────────────────┬───────────────┐

　│本質上政府的職能

　│關鍵性的職能

　│

　├────────────────────┼───────────────┤

　│1．直接進行犯罪調查

　│1.支持本質上政府的職能的服務，│

　│2.控制檢控與履行裁決職能（有別于仲裁或其│包括但不限于：

　│

　│他替代性爭端解決方法）

　│（1）進行預算準備活動，包括工 │

　│3.指揮軍隊，尤其是領導正在進行戰(zhàn)斗、戰(zhàn)斗│作量模擬、事實認定、效率研究和│

　│支持或戰(zhàn)斗服務支持的軍事人員

　│應用成本分析

　│

　│4.戰(zhàn)斗

　│（2）從事支持行政機關規(guī)劃和改 │

　│5.下面列舉的情形的防衛(wèi)，不排除承包商采取│編的活動

　│

　│自衛(wèi)或者其他針對迫在眉睫的死亡或嚴重傷害│（3）提供設計政策的支持，包括 │

　│的防衛(wèi)措施（共三種）

　 │起草文件進行分析、可行性研究和│

　│6.進行外交以及確定外交政策

　 │策略方案

　│

　│7.確定行政機關的政策，諸如確定規(guī)制的內容│（4）提供服務支持根據(jù)具體的政 │

　│與適用

　│策指示制定條例和立法建議

　│

　│8.預算政策、導則和策略的確定

　│（5）支持采購的各項活動

　 │

　│9.確定聯(lián)邦項目優(yōu)先順序或者預算請求

　│（6）準備對信息自由法申請的答 │

　│10.是否選擇個人擔任聯(lián)邦職務，包括面談

　│復

　│

　│11.指揮和控制聯(lián)邦雇員

　 │2.在允許或可能允許獲取商業(yè)秘密│

　│12.指揮和控制情報和反情報的操作

　│或其他敏感信息的情形工作

　│

　│13.批準聯(lián)邦雇員的職位說明和績效標準

　 │3.宣傳關于行政機關政策、條例的│

　│14.確定什么政府財產要進行處置以及條件

　│信息，例如進行社區(qū)關系活動或行│

　│15.在聯(lián)邦采購中與基本合同有關的活動

　 │政機關的培訓課程

　 │

　│16.資助和合作協(xié)議領受方的選擇

　 │4.參與參加人可能被認為是行政機│

　│17.批準行政機關答復信息自由法的申請（除 │關雇員或代表的情形，例如代表行│

　│非根據(jù)規(guī)定并在確定是否給予相關信息時必須│政機關參加會議。

　 │

　│做出判斷的常規(guī)答復），批準行政機關答復拒│5.作為仲裁者的服務或者提供替代│

　│絕信息自由法申請的申訴

　│性的爭端解決服務

　 │

　│18.舉行行政聽證以確定某人是否適合賦予相 │6.建筑旨在防止外國政府進行電子│

　│關密級權限，或者參與涉及影響個人聲譽或是│竊聽或其他滲透活動的建筑物

　│

　│否適合參與政府項目的事項

　│7.提供檢查服務

　│

　│19.政府許可行為和檢查的批準

　 │8.向政府官員提供關于條例和法律│

　│20.除非有法律規(guī)定，稅收和使用費以及其公 │的法律意見和解釋

　 │

　│共資金的收繳、控制與支出

　│9.提供不直接涉及到犯罪調查的非│

　│21.財政賬戶的控制

　 │執(zhí)法性的安保活動，例如監(jiān)禁和運│

　│22.公共信托的管理

　 │輸犯人和非軍事性的國家安全護衛(wèi)│

　│23.起草行政機關對立法、國會聽證的官方建 │

　│

　│議、答復國會來函、答復審計機關的審計報告│

　│

　│24.在行政裁判所和法院代理政府出庭，除非 │

　│

　│法律明確授權使用通過合同采購的律師服務 │

　│

　└────────────────────┴───────────────┘

　第 7.5 節(jié)則是界定本質上政府的職能，基本上是對 A-76 號文件的體現(xiàn)。不過，第 7.5部分詳細但并未窮盡列舉了本質上政府的職能和本質上雖非政府的職能，但“可能因為職能的性質、承包商履約的方式、政府監(jiān)督履約的方式而接近于政府的職能”。前一種包括直接進行犯罪調查、領導軍事人員、進行外交關系以及指揮和控制聯(lián)邦職員；而后一種則包括或設計與準備預算、支持采購規(guī)劃的服務、作為技術顧問參與資源選擇委員會、作為仲裁者或提供替代性的爭端解決方法。正如前述表 1 第 11-01 號函列舉的職能，這些內容都被納入到了該函的附錄當中。

�。ㄎ澹┓ㄔ号袥Q 作為普通法國家，只要沒有被后來的判決推翻，至少在其所判決的轄區(qū)范圍內，法院的判決具有先例的價值。然而，美國法院到目前為止并未發(fā)展出一套完整和統(tǒng)一的“本質上政府的職能”的原理。[8] 在根據(jù) FAIR 法以及其他法源判決案件時，法院通常會采用這些法源的定義。而在某些情形下，法院會尊重行政機關將某一職能區(qū)分為本質上政府的職能或商業(yè)性的職能的判斷，基于政治問題原理拒絕受理，因為這屬于賦予另外一個政府分支的裁量權。[9] 例如，在 Arrowhead Metals, Ltd. v. United States 案中，[10] 法院將造幣歸入本質上屬于政府的職能，因為這是憲法賦予國會的權力之一。然而，法院同時認定，美國造幣局就確定沖壓毛坯是否構成造幣具有裁量權，從而避免卷入立法機關——行政機關在造幣的過程中，沖壓毛坯是否構成本質上政府的職能的爭論。

　在其他案件中，法院采取的標準主要是關注私方當事人行使重要裁量權的程序，或代表政府作出判斷的程度。根據(jù)憲法標準被歸入到本質上政府的職能，包括舉行選舉、行使征收權、警察、調查虐待兒童的控告、行使檢控裁量、公司的許可、監(jiān)督和規(guī)制、賦予公共壟斷地位、占有囚犯的私人財產、限制囚犯第一修正案的權利、設計海關制度、征稅以及償付政府債務、雇傭外交人員或公務員。相比之下，被歸入到商業(yè)性職能的包括向公民提供交通服務、代表政府出售政府土地等。[11] 然而，司法機關宣布某一職能是本質上政府性質的，并不必然排斥行政機關根據(jù) FAIR 法、A-76 號通知、《聯(lián)邦采購條例》或其他政策文件將其外包。相反，根據(jù)“政府行為”（state action）的原理，將某一職能界定為本質上政府性質的，只是意味著履行該本質上政府職能的承包商：

�。�1）與政府一樣，要保證私人同樣的憲法權利；

�。�2）可像政府官員那樣主張主權豁免。

　同樣地，在“私人授權”的情境下，只意味著承包商發(fā)布的任何條例都不能合憲地適用于私人。“私人授權”原理并不必然排除承包商根據(jù)合同履行其他職能，發(fā)布相應的條例。

　預算與管理辦公室的第 A-76 號通知適用于所有的行政機關和獨立的管制機關，沒有例外。然而，由于 A-76 號通知通常被視作政策性的文件，缺乏法律的強制力與效果。雖然在某些情形下對聯(lián)邦的行政機關具有法律拘束力，但法院通常拒絕受理針對不符合政策的行政機關行為提起的訴訟，除非該政策是根據(jù)國會規(guī)定的程序性要求行使國會賦予的立法權的結果，而且是影響個人權利與義務的實體性規(guī)則或立法性的規(guī)則。

　某些法院認定 A-76 號通知符合第一項要求，但通常被認為不符合第二項要求，因為承包商就未來與聯(lián)邦政府簽訂合同并沒有正當程序權或其他權利。第 11-01 號函也專門指出該文件并未創(chuàng)設任何權利。

　三、只可描述而不可界定

　“本質上政府的職能”是隨著時間而變化的，因此其界定需要根據(jù)語境（context）綜合判斷。就美國行政國家的歷史發(fā)展而言，隨著其規(guī)模和范圍的膨脹，政府也開始比 19 世紀負責更多的職能與服務。1789 年，美國政府的支出占國民生產總值的 2%，到 1902 年，則是 8%，而到了 20 世紀 80 年代則增長到約 40%。同樣地，政府文職官員占公民數(shù)比重從 1900 年到 2000 年增加了約三倍，絕對數(shù)額增加了 1051%。[12]

　預算與管理辦公室的第 11-01 號函在說明關鍵性的職能時指出：“關鍵性的職能”在不同的行政機關之間可能會不同，而在同一個行政機關當中隨著時間的變遷也可能會不同。這種說法也可以適用于“本質上政府的職能”的界定。評論者說：“界定這一術語堪比把果凍釘?shù)綁ι�；二者相比釘果凍還算是容易的。”[13] 論者可以贊同什么是本質上政府的職能的界定，而就具體職能或活動是否屬于這一范疇仍然存在分歧。作為一種分析工具，這一概念顯然只是為我們提供了分析的起點，而沒有現(xiàn)成的答案，第 11-01 號函采取定義+說明+列舉（非窮盡性的），可以說，這顯然不失為一種技術上的明智選擇。

　“本質上政府的職能”是隨著意識形態(tài)變化的。本質上政府的職能包含兩層含義：第一層是什么是政府應該做的；同時隱含著什么是政府不應該做的。前面關于政府職能的變遷是描述性的，而這里要求的則是規(guī)范性的回答。國家和社會哲學觀念不同，答案也會不同。國家和社會之間如何界分，公與私的界限，決定著政府職能的正當范圍。[14] 例如，古典自由主義理念奉行的是最小政府，最少干預。威廉.洪堡認為，國家關心公民的物質福利是有害的，而只應該關心公民的負面福利，即安全。[15] 根據(jù)社會福利國家的理念，提供生存照顧是國家的基本職能之一。[16] 就本質上政府職能的內涵而言，前述法律文件中的定義都將其與“公共利益”聯(lián)系在一起。自 19 世紀以來，美國政府的民主正當性，就一直以“公共利益”為基礎。美國雖然并不存在諸如大陸法系那樣發(fā)達的公法體系，但公私區(qū)分仍然是其整個憲政架構的基礎。行政機關被授權保護公共利益，然而公共利益卻是一個羅生門式的法律概念，一直難以精確界定。在美國最高法院近年的判決中，即使基于商業(yè)開發(fā)的原因而征收土地，也可以滿足公共利益的要求。[17] 同時，不同的思想流派就以何種方式能更好地促進“公共利益”也存在不同看法。崇奉亞當.斯密的古典自由主義者，會認為追求自我利益是實現(xiàn)公共利益的最佳途徑。因而不同的思想會影響到如今規(guī)制改革的進路，進而塑造不同的“本質上政府職能”的圖景。

　就界定方式而言，“本質上政府的職能”主要有兩種。第一個是從規(guī)定性要素出發(fā)：政府職能與本質上的。政府職能可以通過事項（subject matter）與任務（activity、task）的區(qū)別來進一步闡明。2003 年的第 A-76 號通知與 2011 年的第 11-01 號函對此都有相應的說明，即關于本質上政府職能的列舉，并不排除這些職能中的某些任務或行為是商業(yè)性的。事項是按照橫向進行劃分，意味著相關事項或領域屬于政府獨有的職責，例如國防和稅收。任務則是按照縱向進行劃分，是各個事項領域的共同任務，

　例如決策、監(jiān)督和執(zhí)行等。“本質上的政府職能”就是被認為屬于政府的任務，例如預算和制定政策。“本質上的”這一規(guī)定性要素需要訴諸政府的本質特征�？疾煺�府的本質特征，可以通過歷史的維度進行。然而回溯到現(xiàn)代之前的社會形態(tài)下，就會發(fā)現(xiàn)不僅監(jiān)禁等職能由私人行使，在封建制度之下，軍事、警察、稅收等職能也可以是私人的。[18] 倘若從其質的規(guī)定性出發(fā)，本質上政府的職能意味著政府有別于所有其他組織的獨有職能，即作為主權者的統(tǒng)治職能。在現(xiàn)代民族國家的條件下，即使政府的職能隨著時間的發(fā)展潮起潮落，但作為主權的統(tǒng)治職能一直屬于政府的禁臠。即使在全球化的時代，主權遭到一定程度限制與削弱的情況下，這種基本范式仍然沒有改變。

　“本質上的政府職能”的第二種界定方式是根據(jù)形式和實質進行劃分。就實質而言，指的是決策時所運用的裁量以及所進行的價值判斷；從形式上來看，是決策者的地位以及用于作出決定的程序。[19] 相對來說，前者更具有決定意義。

　2011 年的第 11-01 號函提出的兩個判斷標準，即職能的性質與裁量的運用，分別與前述兩種界定方式相對應。

　四、公法價值的外包

　界定“本質上政府的職能”的意義，與其說在于這些職能不得外包給私人，不如說這些職能的行使需要遵循公法的要求。

　“本質上政府的職能”在現(xiàn)代民主憲政國家中，由政府雇員行使，同時還是基于民主正當性的理由。政府的職能必須由最終在政治上負責（accountable）的主體承擔。政府雇員最終通過總統(tǒng)或國會承擔政治上的責任。倘若外包給私人，那么不僅公法的價值可能遭到損失，民主正當性也會因此而削弱。

　比較公共行政的三個傳統(tǒng)，就其首要的價值取向就會有更加清晰的對比。

　表 2：公共行政的傳統(tǒng)[20]

　┌─────────┬────────┬─────────┬────────┐

　│

　│管理

　│政治

　 │法律

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│首要價值

　│效率

　│代表

　 │正當程序

　 │

　│

　├────────┼─────────┼────────┤

　│

　│效果

　│回應

　 │個人權利

　 │

　│

　├────────┼─────────┼────────┤

　│

　│效能

　│問責

　 │衡平

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│組織結構

　│科層式

　│多元主義

　│裁判式

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│個人視角

　│非人格性

　 │集體身份

　│獨特的個體

　│

　└─────────┴────────┴─────────┴────────┘

　盡管在美國的傳統(tǒng)下，更多地將政府與私人視作競爭對手（rivals），二者適用不同的規(guī)則。然而當政府將某一項職能外包給私人時，通常會伴隨著某些程序方面的控制，包括監(jiān)督與問責，甚至參與方面的要求。因此在這個意義上，公法的價值也通過這種方式實現(xiàn)了外包。如果我們考察前述 A-76 號通知和 11-01 號函就會發(fā)現(xiàn)，在決定外包商業(yè)性的政府職能時，法律和政策都要求進行嚴格的成本比較、分析與審查，并且要求聯(lián)邦政府具有足夠的監(jiān)督和控制。

　進言之，在理論上，政府的職能，根據(jù)監(jiān)督和保障措施的完備程度以及遵守公法要求的程度，是否允許外包的限制也應該有所不同。

　誠如第 11-01 號函區(qū)分本質上政府的職能、關鍵職能和商業(yè)職能那樣，政府職能的劃分并不是非此即彼的二分法，而是根據(jù)其所涉權力的屬性等構成一個連續(xù)體。當光譜靠向“本質上政府的職能”時，外包所受的限制或保障措施的程度要更高，而向相反方向移動時，則相應地應該有所降低。不過，至于何種保障措施是足夠的，則必須根據(jù)所涉及到的職能的性質與范圍、私人市場的制約與激勵機制等進行更加具體的微觀制度分析。

　注釋: [1]參見[美]朱迪?弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館 2009 年版。

　[2]王天華：

　《行政委托與公權力行使——我國行政委托理論與實踐的反思》，載《行政法學研究》2008 年第 4 期。

　[3] Matthew Blum, The Federal Framework for Competing Commercial Work between the Public and Private Sectors, in Jody

　Freeman & Martha Minoweds.,Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press 2009.

　[4] Jeremy Scahill, Blackwater: The Rise of the World’s Most Powerful Mercenary Army 3—10(2007).

　[5] Barak Obama, Toward a 21—Century Regulatory System, Jan,18., 2011; Executive Order 13563, Improving Regulation and Regulatory Review, Jan.18.,2011.

　[6] D.Guttmann, Inherently Governmental Functions and the New Millennium, The Legacy of Twentieth-Century Reform, in T. H. Stanton & B. Ginsberg eds., Making Government Manageable, Executive Organization and Management in the Twenty- First Century. Baltimore, MD: The John Hopkins University Press, 2004.

　[7] Lori ChoyceAndersonThe Meaning of Inherently Governmental inOMB Circular A-76 from 1966 to 2003: A Change in Governing Approaches? December 5,2008, Doctor Dissertation, Blacksburg, Virginia, p.122.

　[8]美國最高法院在 1970 年之后發(fā)展出的判斷“政府行為”的三個標準是：公共職能標準，即一項職能是否傳統(tǒng)上完全由政府行使；政府主體標準，即私人部門是否在以政府的身份行事；政府行為標準，即所爭論的行為是否在性質上屬于政府性質的。

　[9] Paul R. Verkuil, PublicLaw Limitations on Privatization of

　Government Functions,84 N.C. L. REV.397, n.254(2006).

　[10] Arrowhead Metals, Ltd.,8 Cl. Ct. at 717.

　[11] John R. Luckey& Kate M. Manuel, Definitions of“Inherently Governmental Functions”in Federal Procurement Law and Guidance, Congressional Research Service, Jan.24,2012.

　[12] Jody Freeman & Martha Minoweds., Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press 2009, pp.366—367. [13] David Isenberg, To Be, or Not to Be, Inherent: That Is the Question, Huffington Post (Apr.15, 2010)

　[14]畢洪海：《國家與社會的限度：基于輔助原則的視角》，載《中國法律評論》2014 年第 1 期。

　[15][德]威廉?馮?洪堡：《論國家的作用》，林榮遠、馮興元譯，中國社會科學出版社 1998 年版，第 36—62 頁。

　[16]陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社 2001 年版，第 189 頁。

　[17] Kelo v. City of New London,545 U.S.469(2005).

　[18] Jody Freeman, The Contracting State,28 Florida State University Law Review 155(2001).

　[19] D.Guttmann, Inherently Governmental Functions and the New Millennium, The Legacy of Twentieth-Century Reform, in T. H. Stanton & B. Ginsberg eds., Making Government Manageable,

　Executive Organization and Management in the Twenty- First Century. Baltimore, MD: The John Hopkins University Press,2004.

　[20][美]羅森布魯姆、克拉夫丘克：《公共行政學：管理、政治和法律的途徑》，張成福等譯，中國人民大學出版社 2002 年版，第 1 章第 4 節(jié)。

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