摘 要：
　　《刑法修正案（八）》增設(shè)危險駕駛罪，把醉酒駕駛和在道路上駕車競駛行為犯罪化，突破刑法規(guī)制交通違法行為只懲罰造成實害行為的窠臼，且《刑法修正案（九）》進一步把諸多沒有造成實害的危險駕駛行為犯罪化。對于把危險駕駛行為犯罪化，從而進一步嚴(yán)密交通安全刑事法網(wǎng)的預(yù)防性立法措施，中國刑法學(xué)界并沒有達成共識。同時，學(xué)界從風(fēng)險社會理論角度對危險駕駛行為是否入罪的理論解析，亦存在很大盲區(qū)，導(dǎo)致理論爭訟繞開了實質(zhì)問題。違反道路安全法的、導(dǎo)致實害結(jié)果可能的危險駕駛行為，不是單純的交通風(fēng)險行為，而是屬于英美刑法中的由危害原則派生的間接危害行為。屬于間接危害行為的危險駕駛行為具有的客觀危害和主觀可責(zé)罰性，是其可被犯罪化的根據(jù)。把屬于間接危害行為的危險駕駛行為犯罪化，不能違背公平正義原則，其犯罪化亦必然應(yīng)受到限制。
　　關(guān)鍵詞：危險駕駛行為；危害原則；間接危害（行為）；犯罪化
　　中圖分類號：
　　DF626
　　文獻標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.12
　　一、引言：危險駕駛行為犯罪化的分析語境預(yù)設(shè)
　　交通運輸迅速發(fā)展導(dǎo)致我國汽車數(shù)量劇增。有學(xué)者做過統(tǒng)計，我國的“駕駛?cè)藬?shù)位居世界第一，汽車數(shù)量僅次于美國，居第二位。”[1]但交通運輸?shù)陌l(fā)展亦誘發(fā)高頻交通事故，對生命、財產(chǎn)等利益造成了無法衡量的損害，亦引起了人們對交通風(fēng)險的無限恐懼。而“在死亡交通事故中，90%以上是因駕駛?cè)说慕煌ㄟ`法行為導(dǎo)致。”[1]這表明單純依靠《中華人民共和國道路交通安全法》對人為的交通違法行為的第一次保護是失效的，需要進一步啟動刑法第二次對交通安全進行更有效的保護。2011年《刑法修正案（八）》增設(shè)危險駕駛罪，把沒有造成實害的交通違法行為納入刑法規(guī)制的范疇，2015年《刑法修正案（九）》進一步把沒有造成實害的“一是在公路上從事客運業(yè)務(wù)，嚴(yán)重超過額定成員數(shù)載客，或者嚴(yán)重超過時速行駛的；二是違反危險化學(xué)
　�、� 間接危害在英語中的表達是remote harm，是由remote和harm合成。間接危害（remote harm）是在英美法系危害原則（harm principle）的發(fā)展和受到現(xiàn)代社會挑戰(zhàn)的過程中衍生的一個概念。關(guān)于間接危害（remote harm）和危害原則（harm principle）的翻譯，參見：姜敏.英美刑法中的“危害原則”研究——兼與“社會危害性”比較[J].比較法研究，2016（4）：60，66.
　　品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品的”行為納入危險駕駛罪規(guī)制的范疇，這不僅突破了傳統(tǒng)刑法在交通運輸領(lǐng)域僅規(guī)制實害行為的窠臼，而且體現(xiàn)了積極主動防御和事前控制交通風(fēng)險的態(tài)勢。由此可見，為了嚴(yán)密交通安全刑法保護法網(wǎng)，導(dǎo)致“刑法干預(yù)的提前化或者說刑法防衛(wèi)線的前置”[2]的趨勢更為明顯。但事前控制交通風(fēng)險的預(yù)防性立法和傳統(tǒng)刑法規(guī)制實害結(jié)果及罪責(zé)理論背離，又因西方風(fēng)險社會語境之由，引起學(xué)界對這種背離傳統(tǒng)刑法理論的立法現(xiàn)象的熱議。
　　學(xué)界對這種預(yù)防性立法趨勢并沒有達成共識，形成了兩種鮮明的立場：支持論和反對論。支持論和反對論各有說辭，且視角不同。其中最顯著的分析路徑是支持論者以風(fēng)險社會為根據(jù)從而贊成超前保護交通安全，而反對論者借否定風(fēng)險社會語境從而否定這種突破傳統(tǒng)刑法理論的立法。但處境于后現(xiàn)代的中國社會是否具有誕生于前現(xiàn)代的西方風(fēng)險社會的特征本是懸疑，加上學(xué)者即使借助風(fēng)險社會理論亦沒有闡述清楚危險駕駛行為是否是風(fēng)險行為，導(dǎo)致衍生風(fēng)險社會的風(fēng)險刑法理論并沒有切中問題的實質(zhì)，僅僅導(dǎo)致以風(fēng)險社會的華麗外衣掩蓋實質(zhì)問題的結(jié)果。因此，風(fēng)險刑法理論沒有抑制危險駕駛行為犯罪化的理論紛爭，這就需要理論上的進一步深入分析。本文將分析以風(fēng)險刑法理論論證危險駕駛行為是否應(yīng)犯罪化的盲區(qū)，并擬借助英美刑法中衍生于危害原則的間接危害行為，對風(fēng)險行為與危險行為進行區(qū)分，并以此為根據(jù)，論證如何篩選交通領(lǐng)域中屬于間接危害的危險行為，及其犯罪化應(yīng)受到的限制。
　　二、危險駕駛行為是否入罪：風(fēng)險社會（刑法）理論的爭訟及盲區(qū)
　　《刑法修正案（八）》設(shè)置危險駕駛罪，《刑法修正案（九）》擴大危險駕駛罪的懲罰范疇，使交通領(lǐng)域的刑法預(yù)防性立法趨勢得到落實并進一步加強。雖然立法上已經(jīng)規(guī)定此罪，但危險駕駛行為應(yīng)然是否該入罪，在理論上卻形成了各種爭訟，并沒有達成共識。風(fēng)險社會（刑法）理論界亦對其進行了爭辯，并形成了支持和反對兩種立場。
　　支持者認(rèn)為在風(fēng)險社會語境下，應(yīng)將危險駕駛行為入罪。比如，儲槐植教授主張在風(fēng)險社會就應(yīng)“突出刑法的預(yù)防犯罪功能”[3]，在“面對汽車增多所帶來的風(fēng)險，傳統(tǒng)的刑法理論已經(jīng)顯得蒼白無力”時，“如果非要等到結(jié)果發(fā)生之后才去追究行為人的刑事責(zé)任，為時已晚，不能有效地防范危害的發(fā)生�！盵4]風(fēng)險刑法觀對刑事立法的影響是通過前瞻性的犯罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，從而擴大刑法邊界或嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，通過控制風(fēng)險從而達到預(yù)防最終危害之目的。因此，儲槐植教授認(rèn)為危險駕駛罪的誕生就是刑法預(yù)防犯罪的“典型體現(xiàn)”[5]。似乎風(fēng)險刑法或風(fēng)險社會為交通風(fēng)險中危駕等行為的入罪找到了注解。而風(fēng)險給社會民眾帶來心理的恐懼，又誘發(fā)社會民眾期望風(fēng)險得到控制的心理，亦導(dǎo)致社會民眾期望“將危險駕駛等行為入罪”從而“控制和減少風(fēng)險”[5]34。因此，有學(xué)者認(rèn)為危險駕駛罪是“順應(yīng)民意的”[6]。張明楷教授亦認(rèn)為危險駕駛罪是對汽車數(shù)量增加誘發(fā)的風(fēng)險反應(yīng)[7]。肖中華教授甚至提出：“在今天這樣一個風(fēng)險社會里……我國在將來有必要將危險駕駛規(guī)定為一種危害公共安全的公共危險犯。”[8]葉良方教授亦認(rèn)為：“醉駕、飆車等危險駕駛行為的潛在風(fēng)險超出了社會容忍的邊界……增設(shè)新罪就有其必要性。”[9]因此，危險駕駛罪被視為是對“造成交通事故的危險駕駛行為進行防患于未然的事前威懾和打擊，從治本的意義上大大減少交通事故發(fā)生的可能性。”[10]支持論學(xué)者甚至認(rèn)為我國危險駕駛罪的范疇和其他國家類似罪名的范疇相比，涵攝過窄，蘇彩霞教授就持這樣的觀點，并把我國的危險駕駛罪和德國的相關(guān)規(guī)定進行了比較，認(rèn)為我國對危險駕駛行為的規(guī)制遠遠落后于德國[11]。言外之意應(yīng)進一步犯罪化危險駕駛行為。

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