摘要 自改革開放以來，我國在完善法律制度方面做出了巨大的努力，初步形成了較為完善的法律體系。在我國民商合一立法背景下，立法并未對商事與民事進行區(qū)分，直接影響了審判實踐活動，審判人員常常運用民法思維對待商事審判。但商事審判具有較強的特殊性，商法思維的缺失，不僅影響了商事糾紛，且阻礙了商事活動進一步發(fā)展。將商法思維運用到商事審判活動當中非常必要。文章從商法思維概念入手，對商事審判中面臨的司法困境進行分析，最后探討商法思維在商事審判中的運用。
　　關(guān)鍵詞 商法思維 商事審判 相關(guān)問題
　　中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592，2016，12，396
　　隨著我國市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，我國商事立法在制度設(shè)計層面上已經(jīng)取得了長足發(fā)展。商事審判作為人民法院一項基本職能，在調(diào)節(jié)經(jīng)濟關(guān)系、促進經(jīng)濟社會健康發(fā)展等方面發(fā)揮著積極作用。受到民事的影響，明確商事審判職能理念，樹立商法思維成為當前工作的關(guān)鍵點。然后在實踐中，商事審判常常會遇到違約金調(diào)整局限、借貸效力認定等困境，在很大程度上削弱了商事審判效力。究其根本是受到商事審判中忽略商法思維所致。因此加強對商法思維與商事審判問題的探討具有非常重要的現(xiàn)實意義。
　　一、商法思維概念
　　目前，學術(shù)界對商法思維的具體表述尚未達成一致。商法與民法存在本質(zhì)上的不同，商法思維是一種特殊性思維。對此筆者認為商法思維內(nèi)涵主要表現(xiàn)在如下幾個方面：一是商法自治，充分尊重商主體意思自治。商法自治經(jīng)歷了由傳統(tǒng)商法中商人自治過渡到現(xiàn)代商法自治。其中前者是建立在中世紀商人階層基礎(chǔ)之上。面對紛繁復(fù)雜的商事活動，需要對商人自治做出針對性調(diào)整，才能夠確保我國社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。二是經(jīng)營自治，是指民商事主體享有自主決定的權(quán)利，行政主體不應(yīng)對其進行過多干預(yù)。三是保護營利，作為商法基本特點，也是商法思維與民法思維的本質(zhì)區(qū)別。
　　二、商事審判面臨的司法困境分析
　　商事合同具有特殊性，與民事審判存在本質(zhì)上的區(qū)別，應(yīng)運用不同的思維方法。但在實際審判中，并未針對商事審判制定針對性立法，也沒有重視運用商法思維，對商事審判帶來了諸多困境。具體來說：
　　（一）商事合同違約金調(diào)整存在局限性
　　針對合同違約金，我國《合同法》明確規(guī)定了要以等價有償?shù)膬r值理念規(guī)范社會生活，以此來規(guī)范當事人的行為�？梢姡�法律調(diào)整違約金是以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同綜合影響因素，以公平、誠信等原則作為具體的衡量標準。采取這種措施與民法特點及性質(zhì)相符合。但是商事合同具有特殊性，具有利益性特點，立法及司法實踐都應(yīng)強調(diào)這一點，才能夠確保商事活動盈利性。但現(xiàn)如今司法實踐中多采用的是同一個標準。雖然法院能夠在很大程度上保護當事人利益和安全。但是該做法將會影響當事人的意思自治，特別是商事合同，商事合同主體需要承擔較大的義務(wù)。從某種層面來說，審判行為已經(jīng)過度干涉到當事人自治，不利于產(chǎn)生更好的法律及社會效果。
　�。ǘ�）企業(yè)主體借貸效力認定
　　從立法層面上來看，針對企業(yè)之間的借貸及其效力界定不夠明確。雖然現(xiàn)行《公司法》中對于借貸給他人行為的效力進行確定，但并未對他人進行進一步說明，可見在該方面處于空白狀態(tài)。通過對我國多項法律制度進行分析能夠發(fā)現(xiàn)，我國立法對于企業(yè)之間借貸行為是禁止態(tài)度，究其根本是規(guī)范我國社會金融秩序。但我國正處于市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型階段，商事活動日漸頻繁，企業(yè)間借貸勢必會存在于市場，如果一味忽略該問題，將會影響商事審判實踐，既有可能導致案件裁判結(jié)果違背了商法基本原則。
　　目前，司法實踐并不認可企業(yè)間借貸，在商事審判中也予以否定。如我國某中級人民法院，對待企業(yè)間借貸行為采取區(qū)別對待的方式，認可某些特定情況下的借貸行為，如上下級企業(yè)、合作關(guān)系企業(yè)等。在審判中認可這種借貸行為是做出的臨時調(diào)劑，可以不作為無效合同處理�？梢姡�我國立法有待進一步完善，缺少法律的明確規(guī)定。針對商事審判，逐漸由普遍否認朝著區(qū)別對待轉(zhuǎn)變，證明了商法思維對于商事審判的重要意義，將商法思維滲透至商事審判活動當中，能夠更好地指導商事活動，以此來提高審判法律效力，具有積極作用。
　�。ㄈ�）對賭協(xié)議效力認定差異性
　　所謂對賭協(xié)議，是指在私募領(lǐng)域當中，一種私募基金的估值方法。簡而言之，是向特定的對象募集資金，然后用于投資。在我國多元化、開放性市場環(huán)境當中，私募基金不斷發(fā)展，對賭協(xié)議數(shù)量也隨之增加。目前，我國立法并未對對賭協(xié)議效率具有明確的規(guī)定，但在實踐中，各個法院看法有所差別。作為一種全新的商事新型行為，各級法院看法有所差別，既有承認，也有否認。但從法律關(guān)系角度來說，對賭協(xié)議符合《合同法》規(guī)定，不屬于違法行為，且沒有對國家和社會公共利益構(gòu)成損害，是建立在雙方平等自愿基礎(chǔ)之上的行為。無論是商事合同、還是對賭協(xié)議，我們都能夠直觀地看到商事審判面臨的種種困境。而出現(xiàn)上述問題的根本是缺乏商法思維，與商事行為盈利性原則背道而馳。因此商事審判應(yīng)在民事審判基礎(chǔ)之上有所調(diào)整，以此來促進我國市場經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。
　　三、商法思維在商事審判中的運用
　�。ㄒ唬┲匾晫彶�，把握行為實質(zhì)
　　引入商法思維，首先體現(xiàn)在個案分析上，對其歸屬進行判斷。對案件進行準確地界定也是商法思維運用的具體表現(xiàn)形式。在我國，區(qū)分民事與商事案件的標準有兩種。一是從主體角度；二是從案由標準角度。但在實踐中并不能夠解決實際問題。。如從主體標準來看，如果自然人之間是股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，但糾紛屬于商事糾紛。因此，按照現(xiàn)行區(qū)分標準來說，對于民事與商事案件判斷存在不合理之處。筆者認為可以將案件性質(zhì)作為判斷標準，在審判中，如果存在歧義和沖突，應(yīng)把握好“商”本質(zhì)，強調(diào)其盈利性質(zhì)，從而有效區(qū)分案件。
　　現(xiàn)代司法體制背景下，并未嚴格區(qū)分商事與民事，且沒有嚴格要求法官要具備商業(yè)知識，在很大程度上產(chǎn)生了—些弊端和不足。因此針對商事審判的，法官應(yīng)強調(diào)商事本質(zhì)，充分尊重當事人的意思自治，避免對雙方產(chǎn)生過度干涉。同時，法官還應(yīng)加強對相關(guān)商業(yè)知識的學習，不斷提高自身專業(yè)水平，使得商事判斷更具專業(yè)性。

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