“In my youth,” said his father, “I took to the law, And argued each case with my wife; And the muscular strength, which it gave to my jaw Has lasted the rest of my life”

　　---Lewis Carroll, Alice’s Adventures in Wonderland

　　一、 一、 理性化的命運與人的自由：韋伯的問題與困境

　　（1）韋伯的問題域

　　二戰(zhàn)以后，德國學界逐漸恢復了對馬克斯·韋伯思想的興趣，隨著對韋伯思想的研究漸趨深入，美國社會學界生產(chǎn)的韋伯形象受到了越來越廣泛和嚴厲的批評。在美國社會學界占據(jù)主流地位的“韋伯的思想肖像”，通過將韋伯“實證社會學化”、“去歷史化”和“單面化”，將韋伯充滿張力的復雜著述簡化、改造為與主流社會學理論相容的教條學說，并利用這種教條化的韋伯形象（一種以規(guī)范秩序為核心問題的社會學理論）來為主流社會學界的諸多實踐意識形態(tài)提供依據(jù)，無論是韋伯的宗教社會學和支配社會學，還是他的“科學學說”（Wissenschftslehre）都經(jīng)歷了類似的命運。

　　不過，同樣受到挑戰(zhàn)的還有某種在歐洲知識界中一度占據(jù)重要地位的韋伯解釋。這種解釋的突出代表就是盧卡奇（Georg Lukács）及此后的法蘭克福學派。如果說，美國社會學界生產(chǎn)的“韋伯的思想肖像”是一個樂觀主義社會理論的“偶像”，那么，盧卡奇這位與韋伯在海德堡交往密切的“朋友和學生”就創(chuàng)造了一個悲觀主義社會理論的“偶像”，只不過這個“偶像”，沒有在理性化的進行曲伴奏下的現(xiàn)代化“喜劇”中出場，而是在理性毀滅的悲劇中扮演主角罷了。但從馬爾庫塞（Herbert Marcuse）對韋伯毫不留情的批評中，我們可以發(fā)現(xiàn)，韋伯的這兩個形象之間實際上相去不遠。[i][1]如果套用韋伯本人的說法，帕森斯和本迪克斯（Reinhard Bendix）對韋伯的解釋與馬爾庫塞的理解，分歧只在于他們各自的價值評判立場不同，但他們對韋伯著作卻采用了類似的解釋原則，甚至作為這種讀解基礎的“世界圖景”，都是同一個話語空間的產(chǎn)物。[ii][2]只不過一方將韋伯的理性化看作是現(xiàn)代化，而另一方則將這種所謂“現(xiàn)代化”的“理性化”看作是工具理性肆無忌憚的擴張，其實質(zhì)是異化或者說是一種十足的瘋狂。[iii][3]“在理性的效率之中有計劃地消滅成百萬的人，有計劃地毀滅人類勞動這個進一步繁榮的源泉”。[iv][4]

　　在1975年，針對這些主流解釋，德國學者騰布魯克提出了一個尖銳的挑戰(zhàn)：韋伯的核心問題倒底是什么？騰布魯克指出，現(xiàn)有的韋伯形象存在嚴重的問題，而要重新理解韋伯，就要弄清楚韋伯的核心問題是什么，拋棄將韋伯的著述神圣化（或者說是教科書化）的做法，從著作發(fā)展史出發(fā)，注意韋伯著述中各種不同文本在形態(tài)上的差別，將韋伯筆下成熟的、確定的觀點與那些尚在摸索過程中，屬于“未完成”性質(zhì)的著述區(qū)分開。從這個角度出發(fā)，騰布魯克指出，理解韋伯思想的關鍵并非韋伯去世后由韋伯夫人與溫克爾曼等人編纂的《經(jīng)濟與社會》，而是韋伯本人生前親手編訂出版的《宗教社會學文集》，尤其是韋伯在臨終前為這一文集撰寫或修訂的幾篇提綱挈領的文章：《文集》“前言”（Vorbemerkung）[v][5]， “世界宗教的經(jīng)濟倫理” [vi][6]的“導論”（Einleitung）以及著名的“中間反思”（Zwischenbetrachtung）[vii][7]。這些文章是我們理解韋伯的中心問題的“鑰匙”。[viii][8]

　　盡管對于騰布魯克的具體觀點，尚存爭議[ix][9]，但騰布魯克的方法無疑具有重要的價值。他對韋伯本人作品的“除魔”工作提醒我們：一方面，如果想探討韋伯所分析的各種實質(zhì)問題，首先要從韋伯的整體思路著眼，從構建韋伯的問題域入手；
而另一方面，我們又必須清醒地認識到，韋伯本人對他關注的這些問題的回答，并未構成一個結構完整、無懈可擊的著述體系，相反，韋伯的著述是由不同創(chuàng)作時期，出于不同目的撰寫的文本構成的一個充滿張力與沖突的“戰(zhàn)場”，這些在韋伯思想發(fā)展過程的不同階段所形成的文本，既必須放在韋伯乃至整個德國知識界的各種問題域中來理解，又要考慮到文本本身的“實驗性”，畢竟韋伯有許多論述只是嘗試性的探索，而非最終答案。當然，上述這兩個方面并不矛盾，盡管韋伯文本解釋過程中的“解釋學循環(huán)”問題要比通常情況復雜得多，但如果我們能夠0同時考慮騰布魯克提醒我們注意的這兩個方面，我們也就有可能掌握了一條解釋韋伯社會理論的重要方法原則，使我們?nèi)ミ\用韋伯的思想，通過發(fā)展他的問題與思路，從而在一個與韋伯共同探索的高度來重建韋伯的文本，而不是將這些文本當作可以不加思考地“尋章摘句”的神圣語錄。畢竟，真正追隨韋伯的人并不是要去創(chuàng)建韋伯學派，而是要和韋伯一起提問。[x][10]

　　運用著作發(fā)展史的方法，騰布魯克重構了韋伯的理性化命題。在騰布魯克看來，韋伯“畢生的論題”就是“何為理性”的問題。[xi][11]為了解決這一問題，韋伯著手研究了西方社會的理性化過程。在韋伯的筆下，這一歷史過程的核心就是“除魔”。

[xii][12]因此，要理解理性化的歷史階段和各個環(huán)節(jié)，就必須考察除魔的歷史。

　　騰布魯克的文章在方法論上的出發(fā)點博得了廣泛的贊賞，但他的具體結論卻受到了許多非議。學者們指出，僅僅將韋伯的核心問題歸為除魔的論題，未免過于單薄，似乎無力支撐整個韋伯著作的復雜性，畢竟“除魔”這一說法在騰布魯克自己認定的幾篇韋伯關鍵文本中，也只出現(xiàn)了兩、三次而已，很難稱得上是韋伯的核心概念。[xiii][13]而且，“除魔”的概念本身果真能夠幫助我們理解韋伯的整個著述嗎？一些學者也深表懷疑。施路赫特就對騰布魯克的命題提出了嚴厲的批評。在他看來，騰布魯克有關《經(jīng)濟與社會》的“解構工作”盡管在方法論上意義重大，但卻不免矯枉過正。過于強調(diào)《宗教社會學論文集》的重要意義，卻忽略了《經(jīng)濟與社會》[xiv][14]的重要性。[xv][15]盡管《經(jīng)濟與社會》不再象以往那樣被看作是韋伯的社會學遺囑，但其中包含的豐富論述無疑是理解韋伯思想的重要組成部分，而且其中的大量文本（特別是第一卷）屬于韋伯在1915年后的成熟期作品，對于理解韋伯思想具有不可忽視的價值。

　　不過在有些學者眼中，更為嚴重的問題是，騰布魯克的觀點表面上是要批評美國式的韋伯形象，實際上卻是在捍衛(wèi)這種已經(jīng)瀕臨危機的觀念。而要真正理解韋伯的思想，就必須徹底拋棄這種從“現(xiàn)代化”角度思考理性化的思路，真正回到韋伯自己的問題域中。[xvi][16]

　　在亨尼斯看來，韋伯的理論與今日所謂的社會科學，特別是所謂“社會學”關注的問題風馬牛不相及。[xvii][17]要理解韋伯關心的根本問題是什么，就要將韋伯的論述重新放回當時德國思想界，乃至一個更廣闊的思想傳統(tǒng)中，不受今天狹隘的專業(yè)化學科體系的束縛。在這樣的視角下，韋伯一方面被視為整個德國哲學人類學傳統(tǒng)的一個現(xiàn)代傳人，直接繼承了德國哲學人類學和性格學對人（特別是人格與個性）的關注；
另一方面韋伯又與馬基雅維里以降，以盧梭與托克維爾為代表的經(jīng)典政治哲學傳統(tǒng)血脈相連，關注的焦點是現(xiàn)代政治與人的自由之間的關系。韋伯的核心問題就在這兩個思想傳統(tǒng)的交匯處，即 “現(xiàn)代命運下人的發(fā)展”的問題。根據(jù)洛維特的經(jīng)典論述，也就是在一個“專家沒有精神，縱欲者沒有心靈”的“除魔的世界”中，如何拯救人最后的尊嚴，而人的尊嚴就是人的自由，沒有自由，也就談不上什么尊嚴。[xviii][18]亨尼斯強調(diào)，只有從這樣的問題域出發(fā)，才能理解韋伯的理性化命題：“韋伯的主題并非一般意義上的理性化過程，而是實踐的生活行為的理性化過程”，韋伯關注的“只有那些與‘所有實踐倫理的形式’和‘生活方式的理性化’有關的‘理性化過程’”。[xix][19]這一思路是理解韋伯的經(jīng)典著作《新教倫理與資本主義精神》的關鍵。韋伯在這本書中關心的問題并非新教如何通過造就資本主義的“精神”，促進了資本主義的發(fā)展，因為早在1902年，桑巴特（Werner Sombart）就已經(jīng)在他出版的《現(xiàn)代資本主義》一書中分析過這個問題，而韋伯明確告訴讀者，他關心的問題與桑巴特不同。[xx][20]韋伯關心的問題是新教如何塑造了一種倫理意義上的生活風格（ethical Lebensstil），而正是這種生活風格標志著資本主義在人的“靈魂”中的勝利。

　　亨尼斯的解讀無疑非常具有啟發(fā)意義，但仍然存在嚴重的問題。將韋伯放在更為廣泛的思想背景中并沒有錯，但因此忽視了韋伯一代學者重建社會思想的努力，僅僅將他的觀點看作是數(shù)百年的經(jīng)典問題的延續(xù)，不免矯枉過正了。韋伯本人一再譏諷對科學問題采取一種半吊子的業(yè)余作風或文人習氣[xxi][21]，而亨尼斯的做法卻恰恰是在將韋伯的論述“業(yè)余化”。[xxii][22]而且，隱藏在亨尼斯具體觀點背后的理念似乎更令人懷疑，將韋伯視為一個對現(xiàn)代性充滿懷疑，對古老的農(nóng)業(yè)社會式的自由抱有強烈懷舊情緒的浪漫主義者，盡管在文本上并非毫無依據(jù)，但卻很難與韋伯的總體形象相符。[xxiii][23]最后，亨尼斯與騰布魯克一樣，也未能均衡地考慮韋伯的整個文本，往往忽視了《經(jīng)濟與社會》，以及《宗教社會學論文集》中有關中國和印度宗教的研究。大概因為這些成熟的研究往往不符合亨尼斯的“反社會學”（anti-sociology）取向，反而被棄置一旁。

　　也許理解韋伯的問題，就需要做韋伯的同伴，而不是死人或僵尸。需要和韋伯一起，甚至要走得更遠，站得更高。在騰布魯克的基本思路、洛維特－亨尼斯的解釋傳統(tǒng)與施路赫特的文本重建基礎上，考察韋伯留給現(xiàn)代社會的，無論在思想和實踐中都始終難以逃避的問題：理性化與自由。

　　（2）新教倫理命題：社會理性化與倫理理性化

　　韋伯晚年開始注意到，并不僅僅存在一種形態(tài)的理性化，在中國等非西方地區(qū)同樣存在理性化的形式。但是，韋伯始終反對進化－歷史觀念中的相對主義。[xxiv][24]在韋伯眼中， “近代西方形態(tài)”的理性化仍然具有“獨特性”，[xxv][25]而這種“獨特性”就體現(xiàn)在理性化是“一系列具有普遍意義和普遍有效性的發(fā)展”，用韋伯的話說，就是具有“普遍歷史意義的問題”。[xxvi][26]正如騰布魯克一再指出的，作為“普遍歷史意義的”理性化，并非純屬偶然的歷史事件，而具有內(nèi)在的邏輯。[xxvii][27]在我看來，理性化的普遍歷史意義，正體現(xiàn)在理性化是“發(fā)展的”。換句話說，西方理性化的獨特性，之所以具有普遍歷史的意義，在于理性化是能動的理性化。

　　有關韋伯思想中的“發(fā)展”（development）或“進化”（evolution）的問題聚訟紛紜，這里不可能詳細討論這一極為復雜的問題。我們只能簡明地指出：必須區(qū)分“發(fā)展”與“進化”，韋伯筆下經(jīng)常出現(xiàn)的“發(fā)展”一詞并沒有任何歷史規(guī)律的意涵，它的意涵往往是（1）歷史運動的邏輯，這往往是多重因素造成的局勢效果；
（2）更為重要的是，它具有“普遍歷史”的意涵：即西方理性化由于內(nèi)在的張力，從而具有了進一步持續(xù)“發(fā)展”的動力機制。事實上，“發(fā)展”的這兩個意涵是聯(lián)系在一起的。正是因為理性化本身是開放的，多元的，所以才是能動的，從而具有普遍歷史意義，即能夠通過吸納越來越多的異質(zhì)性力量，通過抗衡與沖突來發(fā)展。[xxviii][28]

　　那么獨特的西方理性化的動力究竟來自何處呢？在韋伯早期有關新教倫理問題的分析中，就是作為歷史命運的理性化與作為人的自由的“理性化”之間的復雜張力關系。亨尼斯認為，韋伯思想中的一個核心問題是生活秩序與個性之間的張力，但也許更重要的問題是社會秩序與個性或倫理理性化之間的緊張關系。

　　韋伯在為《宗教社會學文集》文集撰寫的前言中指出，西方理性化的獨特性體現(xiàn)在諸如系統(tǒng)嚴密的史學、政治思想和法律體系，“理性的和諧的音樂”、“理性的、系統(tǒng)的、專門化的科學職業(yè)“、理性的國家和“理性的資本主義組織方式”。這些都屬于韋伯所謂的“諸社會秩序”（die geselleschaftlichen Ordungen）。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[xxix][29]而這些社會秩序的理性化，其突出表現(xiàn)就是各種系統(tǒng)化的程序技術的發(fā)展，如亞里士多德政治學中的概念系統(tǒng)和邏輯方法，西方音樂中以記譜系統(tǒng)為手段的和聲，西方繪畫中的空間透視法，作為理性國家前提的科層制，以及作為理性資本主義企業(yè)核心的以復式簿記制度為基礎的貨幣形式的資本核算等等。[xxx][30]但自從《新教倫理與資本主義精神》，韋伯的核心問題就并不僅僅是這種不同社會領域中不同形態(tài)的程序技術的“自主”發(fā)展邏輯，也不是不同的社會秩序之間的因果關系是如何影響了程序技術的發(fā)展[xxxi][31]，而是程序技術的發(fā)展與人的實踐行為的倫理理性化，以及與人的個性形塑之間的關系。在《宗教社會學論文集》的前言中，韋伯明確地表明了他關注的這一焦點：“雖然經(jīng)濟理性主義的發(fā)展部分地依賴理性的技術和理性的法律，但與此同時，采取某些類型的實踐理性的生活行為卻要取決于人的能力和性情傾向”。[xxxii][32]

　　因此，在《新教倫理與資本主義精神》中，人的生活方式或?qū)嵺`行為的倫理理性化就成為分析的焦點。因為，正是這種倫理理性化的出現(xiàn)，即人們的生活行為的紀律化（disciplinieserung）和條理化（methodisierung）[xxxiii][33]，構成了理性資本主義在發(fā)生學意義上的關鍵環(huán)節(jié)，將“新教倫理”與所謂“資本主義精神”聯(lián)系在一起。而隨著韋伯將“新教倫理命題”進一步推廣到整個西方的理性化進程，這一分析思路，就具有了普遍歷史的意涵。也就是說，西方社會秩序的理性化正是因為這種理性化根植于人的生活行為的倫理理性化，它才具有了獨特性。這種獨特性就體現(xiàn)在，社會秩序理性化的動力來自于伴隨倫理理性化過程的沖突與張力。

在為“世界宗教的經(jīng)濟倫理”撰寫的導論中，韋伯清晰地表述了這一倫理理性化中蘊含的張力。在這篇充滿對現(xiàn)代社會理性化深刻洞察的文章中，韋伯指出，在近代西方的歷史中，推動生活秩序徹底理性化的力量，恰恰是救贖宗教中有關彼岸的“倫理預言的觀念力量”（die ideellen Macht ethischer Prophetien）。[xxxiv][34]救贖宗教的預言從禮儀轉向倫理是與理性的世界圖景的發(fā)展緊密地聯(lián)系在一起。伴隨著這種“世界的除魔”，在先知和救世主的宗教與世俗世界及其秩序之間，形成了持久的緊張關系。[xxxv][35]在這種緊張關系下，與宗教與救世道路改變了，從冥想地“逃避世界”轉向積極苦行地“改變世界”。這樣，“大師式”的宗教信仰（Virtuosen Religiositāt），就通過形塑信徒的慣習（Habitus），使其日常生活實現(xiàn)了倫理的理性化。這種“英雄主義“或“大師式”的宗教信仰（新教諸教派）的宗教資格，“…正是在日�？简灣鰜淼摹２贿^不是一般意義上的日常，而是為神服務的、有條理的，理性化的日常行動。將日常行動以理性的方式上升為天職，成了救贖的保證。在西方，宗教大師們的教派成了生活行為有條理的理性化的酶，而不象亞洲那些冥想的或縱欲的或麻木的神魂顛倒的人們的團體那樣，充當渴望脫離人世間活動的無意義狀態(tài)的活塞”。[xxxvi][36]因此， 作為社會秩序理性化的關鍵，倫理理性化的原動力，正是來自對日常生活中的實踐行為加以理性化，這種理性化，就是要根據(jù)救贖宗教的“使命預言”，將每個人的日常行動轉變?yōu)榫哂刑囟☉T習（即條理化和紀律化）的生活風格。因此，韋伯指出，這一倫理理性化的特征就在于，“從心理學的角度來看，眼前的、此岸的，對于那些尋求救贖的人來說恰恰是最基本的，這是他們的慣習”。[xxxvii][37]

　　在《新教倫理與資本主義精神》的分析中，以塑造人的慣習為核心的倫理理性化，對于現(xiàn)代西方社會秩序的理性化，具有重要意義，它通過“天職”的觀念，使日常生活中的現(xiàn)世義務成為塑造個性的關鍵，從而為社會秩序的程序技術提供了重要的推動力。洛維特指出，推動韋伯思想發(fā)展的原動力就是 “在當代世界中人的命運”。而這種人的命運，就集中體現(xiàn)在資本主義作為“我們現(xiàn)代生活中最決定命運的力量”上。[xxxviii][38]但在韋伯的筆下，這種命運絕不是人的自由的反面[xxxix][39]，與后來西方馬克思主義中盛行的異化命題相反，在韋伯的“新教倫理命題”中，理性化的命運與現(xiàn)代人的自由相反相成，而二者關聯(lián)的環(huán)節(jié)就是一種體現(xiàn)在新教徒的“天職”中的個性形塑的技術。

　　人們往往容易忽略韋伯在《新教倫理與資本主義精神》結尾處對歌德的個性觀念的討論。[xl][40]韋伯指出，歌德在其巔峰時期創(chuàng)作的《威廉·麥斯特的漫游時代》和《浮士德》的第二部中告訴我們，現(xiàn)代的個性不再是古典主義理想中那種追求完美的個性。不過，它也不是浪漫主義式的總體個性。現(xiàn)代人的個性，不是脫離日常生活，到藝術或某種神秘體驗中去尋找個性形塑的空間，而是在日常生活中探索一個人的個性。[xli][41]“天職”就是這種個性的鮮明表現(xiàn)。因此，在韋伯的眼中，現(xiàn)代人的個性并非力圖到專門化的工作之外，去尋求那種看不見的總體，而是放棄了“普遍個性”（universal personality）的渴望[xlii][42]，面對一個“破碎的世界”（world in fragments）和破碎的靈魂（fragmentation of soul），現(xiàn)代人個性的“總體”就體現(xiàn)在他的工作中，在他的工作中寄托了自由的可能性。這樣，韋伯的社會理論就擺脫了現(xiàn)代社會理論中常見的懷舊或烏托邦式的主題[xliii][43]，通過專門化的個性塑造與倫理理性化，將自由問題與理性化的問題結合在一起。這里，騰布魯克強調(diào)的“世界的除魔”這一命題的重要意義就展現(xiàn)出來了。正是“除魔的世界”要求人們實現(xiàn)一種“英雄主義的倫理”。這種倫理對每個人所提出的根本要求，只有當這個人在其生存非同尋常的“杰出”狀態(tài)中，才有可能實現(xiàn)。[xliv][44]但正如韋伯在分析“世界宗教的經(jīng)濟倫理”時所指出的，面對這種“杰出”狀態(tài)以及超驗秩序與日�，F(xiàn)實之間的緊張，不是逃避這種緊張或者借助符號手段來協(xié)調(diào)二者的緊張，而是利用這種緊張，作為人的倫理理性化的動力，象新教徒當年的選擇一樣，從人的天職入手，完成這一天職的“日常要求”[xlv][45]。用韋伯的話說，在現(xiàn)代社會中，人要獲得個性與自由，其實很簡單，只要“每個人都找到操持他的生命之弦的守護神（daemon）”。[xlvi][46]

　�。�3）理性化與自由的悖論：從支配社會學透視韋伯的困境 韋伯有關“新教倫理”的命題，實際上是在社會理性化與自由的倫理理性化之間找到了一個重要銜接點，即紀律。紀律一方面構成了社會理性化的技術基礎，另一方面，它又成為個人對自身生活進行全面的組織與安排的技術，形塑個性的技術，最終也是新教徒獲得自由的技術。因此，紀律既是“除魔的世界”中的歷史命運，又是“禁欲者”的守護神手中操持的個人的命運。

　　不過，理性化的難題就在于如何能夠始終維持，甚至發(fā)展“除魔的世界”的歷史命運與“禁欲者”個人命運之間的張力。是否理性化不可逆轉的進程意味著，巨大的歷史命運終究會吞噬每個人的個人命運？這種危險在理論上的反映，就是將“除魔的世界”的歷史命運看作系統(tǒng)的工具理性擴張，將個人的紀律實踐等同為人的自我異化。這些理論上的嚴重問題，也許不過是現(xiàn)實困境的征兆。事實上，正是因為無法維持世界的除魔，才會導致對“怨恨或一種偽神義論的要求”[xlvii][47]，聽命于各種虛幻觀念或神話的擺布；
而同時，也正是因為缺乏現(xiàn)代的禁欲式的自我技術，我們才最終遠離了新教徒的緊張與紀律，而淪為一種功利主義邏輯下的“沒有精神的專家”。

　　由此看來，韋伯的社會理論，既不同于那些將社會秩序的理性化等同于與人的自由無關的程序技術的功利主義或?qū)嵶C主義，也與強調(diào)異化與商品拜物教的西方馬克思主義傳統(tǒng)相去甚遠，事實上，這種研究傳統(tǒng)同樣將社會秩序的理性化看作是對個人自由間接的威脅甚至直接的剝奪，而背后人的觀念是一種全面的，總體化的完美個性[xlviii][48]，以及由這樣的人自愿構成的共識的共同體。

　　不過，伴隨韋伯自己研究的深入，上述有關理性化與自由的論述卻面臨著嚴峻的困境。早在撰寫《新教倫理與資本主義精神》時，韋伯就已經(jīng)清醒地意識到，入世禁欲主義的新教教派與資本主義之間的“親合力”（ Wahlverwandschaft）并不會永久存在。因為“大獲全勝的資本主義，依賴于機器的基礎，已不再需要這種精神的支持了”。[xlix][49]作為理性社會秩序核心的程序技術既無需倫理理性化的推動力，也不再“試圖尋找什么理由為之辯護”。因此，現(xiàn)實中的資本主義，對于現(xiàn)代人來說，已經(jīng)從清教徒肩上輕飄飄的斗篷，變成了一只鐵的牢籠。在幾年后，韋伯又進一步指出，無論美國資本主義企業(yè)中所有權與經(jīng)營權的分離，還是德國所謂的“福利供給”，甚至俄國的工廠制度，處處都體現(xiàn)出一種傾向：“邁向新的奴役的鐵籠”。[l][50]脫離了倫理理性化的“支持”和“充實”的社會理性化，是否最終會演變?yōu)橐环N非人的異己力量？ “就仿佛是身處一列不斷加速的列車，不知道扳道工是否正確地設置好了下一個轉向”。[li][51]

　　如果考慮到韋伯的比較歷史分析實際上是一種“現(xiàn)在史”（the history of the present），即通過歷史研究來理解我們何以成為我們現(xiàn)在的這個樣子。[lii][52]那么韋伯對現(xiàn)在的診斷就并非無關緊要的政治感慨了。正如蒙森一再強調(diào)的，現(xiàn)實的政治關注是韋伯的另一副面孔，對他的學術研究始終具有強大的影響。[liii][53]身處在德國古典自由主義文化衰微的時代，韋伯一方面對此深感痛惜，但另一方面他也一再要求政治家和學者正視現(xiàn)實，面對所謂“科層制的時代”，必須重新探討自由的可能性。[liv][54]因為他清醒認識到，“科層制與安排生活的現(xiàn)代、理性方式的其他歷史載體的區(qū)別就在于，科層制更加難以逃脫�！盵lv][55]

　　韋伯對政治現(xiàn)實的這種關注，在1915年前后，伴隨著他思想的進一步“突破”，將理性化與自由之間的緊張關系，更尖銳地帶入了社會理論問題域的核心。

　　盡管蒙森和施路赫特存在諸多分歧，但兩個人都承認在1914至1915年左右，韋伯的社會理論發(fā)生了非常重要的變化。[lvi][56]一方面，韋伯社會分析的研究策略（即通常所謂“方法論”）有所調(diào)整。而另一方面，伴隨宗教社會學研究的深入，理論的方法論觀念有所變化韋伯整個社會理論的視野也出現(xiàn)了重大的變化。韋伯不僅關注通過倫理理性化，宗教的世界圖景如何影響了社會秩序的理性化（資本主義的發(fā)展）；
而且還進一步考慮各種其他物質(zhì)條件和社會結構因素對理性資本主義興起的（正面和負面）影響；
進而，這些領域自身的理性化進程，也成為韋伯關注的對象。[lvii][57]在韋伯面對的這些新問題中，支配社會學的問題以系統(tǒng)的方式出現(xiàn)在韋伯的社會理論之中。可以說，在1915年以后，韋伯就同時從宗教社會學和支配社會學兩個角度思考理性化的問題。

　　但隨著韋伯通過支配社會學的研究將他一直關注的政治問題納入社會理論的問題域中，新教教派的倫理理性化與資本主義的社會秩序理性化之間的基本思路卻面臨了與韋伯對發(fā)達資本主義的“悲觀預言”的診斷類似的困境。

可以說，韋伯思考支配社會學的問題與他以往思考宗教社會學的思路并沒有根本的差異。他關心的核心問題仍是理性化與自由之間的關系問題。也就是，“在不同的條件下，特別是高度科層化的資本主義社會的條件下，自由如何是可能的”。[lviii][58]但對于韋伯的支配社會學分析來說，與《新教倫理與資本主義精神》中的分析中仍有兩點關鍵的不同。首先，韋伯對支配問題的探討主要不是從發(fā)生學的角度出發(fā)的[lix][59]，而是特別關注了對科層制的程序技術特點的分析，政治理性化與其他社會秩序的理性化之間的關系（特別是經(jīng)濟領域的理性化），程序技術在韋伯以往的分析中往往是作為背景來處理的，而現(xiàn)在作為社會秩序理性化的核心的各種程序技術，成為韋伯直接關注的焦點。

　　其次，更為重要的是，隨著韋伯著手分析不同的社會秩序中的理性化過程，韋伯思想中的“諸神之爭”的主題開始占有越來越重要的位置。在1915年以后，韋伯多次提到穆勒（John Stuart Mill）晚年的觀點，(點擊此處閱讀下一頁)

　　即在經(jīng)驗世界中，人們只可能擁有多神論的經(jīng)驗。韋伯就此指出，“事實上，任何生活在現(xiàn)世（基督教意義上的世界）的人都只能感到自己是在面對不同的價值之間的斗爭，其中的每一種價值，單獨看，似乎都在他身上強加一種義務。他必須選擇他想要哪一種神，想為哪一種神服務，或者何時想為其中一個神服務，而何時又為另一個神服務。但在任何時候，他都會發(fā)現(xiàn)自己置身于一場發(fā)生在此世中的諸神之爭。而首先，他總會發(fā)現(xiàn)，他已遠離了基督教的上帝，或至少是山上寶訓中宣揚的那個上帝�！盵lx][60]因為，在韋伯看來，實際上，“諸神之爭”是“除魔的世界”中的題中之義，而對于生活在這樣的世界中的現(xiàn)代人來說，又是價值自由的前提和結果。

　　但仔細分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，韋伯的“諸神之爭”和價值自由與新教倫理命題中在“理性化”和“自由”之間建立的反題結構之間，存在著潛在的沖突。[lxi][61]韋伯的“諸神之爭”，意味著在現(xiàn)代政治秩序中，理性化意味著要擱置與超驗的“神”的聯(lián)系。因為，韋伯敏銳地意識到，在現(xiàn)實政治中，任何絕對的倫理價值出發(fā)的政策，都無視“后果倫理”（ethics of consequentialism），淪為一種泛道德主義[lxii][62]，在一戰(zhàn)期間撰寫的一封公開信中，韋伯就尖銳地批評了從福音觀念出發(fā)的和平主義思潮。在韋伯看來，這些“烏托邦”觀念，與當年他在弗萊堡大學經(jīng)濟學教授的就職演講中就開始倡導的“現(xiàn)實主義”取向完全相悖。在韋伯看來，無論是“烏托邦”的社會主義，還是“烏托邦”的自由主義，都難免沉湎于一些陳舊或者空洞的觀念，無視我們面對的歷史命運，我們生存的現(xiàn)實與條件。[lxiii][63]這也正是韋伯晚年關注“信念倫理”與“責任倫理”關系的一個原因。[lxiv][64]

　　但對于理解現(xiàn)代社會的理性化問題來說，絕對不容忽視的一點是，韋伯對現(xiàn)代政治的這一看法卻喪失了“新教倫理論題”中超驗的彼岸世界與日常生活的此岸世界之間的緊張關系。因此，韋伯對支配社會學的分析也就喪失了在宗教社會學分析中借助這一緊張關系建立的倫理理性化的推動力。而正如我們已經(jīng)看到的，在宗教社會學的分析中，倫理理性化不僅構成了社會秩序理性化在發(fā)生學意義上的“親合力”，而且更為重要的是，正是倫理理性化與社會秩序理性化之間的這種復雜關系，為人的自由提供了可能空間與現(xiàn)實技術。

在政治支配的領域中，個人不再能夠訴諸一種超驗的、彼岸色彩的“神”，來抗衡現(xiàn)世科層化中的例行化力量，因為，韋伯在分析支配社會學的例行化時，在探討科層制與法律制度中的慣習的形塑時，沒法再象“新教倫理命題”中那樣，將個性和自由通過生活風格的倫理理性化，與政治秩序的程序技術方面的理性化聯(lián)系起來，而是“在政治理性中徹底消滅一切倫理的東西”。[lxv][65]

　　這一點特別體現(xiàn)在現(xiàn)代社會的政黨－議會政治中。在政黨經(jīng)營的條件下，政治科層化這種社會理性化的倫理理性化動力喪失了。在高度組織化的政黨中，職業(yè)人士并非象新教企業(yè)家一樣，“為政治而生”（live for politics），而是“靠政治謀生”（live from politics）。[lxvi][66]這正吻合韋伯當年在《新教倫理與資本主義精神》中所做的區(qū)別，“清教徒想在一項天職中工作；
而我們工作則是出于被迫”。[lxvii][67]因此，在宗教社會學研究中發(fā)現(xiàn)的社會理性化與倫理理性化之間的關聯(lián)――天職――在現(xiàn)代社會的政治根本就沒有位置，理性與自由之間的二律背反的關聯(lián)實際上也就喪失了。面對這一困境，韋伯的一個重要嘗試，就是提出了克里斯瑪?shù)挠^念，試圖從中找到對抗徒具例行化，喪失自由色彩的理性化的出路。

　　在1915年前，韋伯理論中的克里斯瑪概念主要指一種傳統(tǒng)類型的權威，帶有濃厚“巫術”色彩的權威形式。不過，1914－1915年前后，韋伯理論中的“克里斯瑪”概念發(fā)生了很大的變化，成為以一種彼岸形式的個人理想價值為取向的創(chuàng)造性行動的源泉。[lxviii][68]圍繞政治支配與權威的建立，社會秩序理性化與倫理理性化（個性與自由）的關系這一問題，就進一步具體化為例行化與克里斯瑪之間永不終止的斗爭。因此，宗教社會學中，通過紀律實現(xiàn)的理性化與自由之間的張力關系，變成了政治社會學中“紀律與個人克里斯瑪之間各種各樣的沖突”[lxix][69]，這一主題不僅貫穿了韋伯的政治著作，也隱含在龐雜的《經(jīng)濟與社會》的字里行間[lxx][70]，蒙森精當?shù)馗爬�為，“韋伯政治思想中的二律背反結構（antinomical structure）”。[lxxi][71]

　　克里斯瑪，作為歷史命運中的“革命性力量”，之所以能夠為政治秩序帶入了動態(tài)力量，正是因為它具有倫理理性化方面的意涵。騰布魯克認為，韋伯的克里斯瑪學說深受德國學者邁爾的影響。邁爾指出，“所有主要的和革命性的運動…都來自為宗教觀念所占據(jù)的那些個人的個性…在這些形象中，他們不可能再聽命于外在的權威…因此，它〔指獨特的信念，引者按〕的出現(xiàn)就總是革命性的，并導致變革…在任何時候，它都是通過與對手的艱苦斗爭來確立自身的…”。[lxxii][72]信念與斗爭，使這些人的行動打上了他們的個性的烙印，并正是借助他們的這一個性，為歷史帶入了革命性的力量，對抗作為例行化的習慣或傳統(tǒng)。

　　從這一角度看，韋伯在宗教社會學中分析的新教教派的“英雄倫理”和“使命預言”，實際上同樣具有支配社會學的意涵。不過，在支配社會學中，象在宗教社會學中一樣，這一倫理力量同樣難以持久。韋伯清醒地意識到，克里斯瑪?shù)母锩�性力量，最終也無法擺脫例行化的命運。而一旦克里斯瑪例行化，政治支配問題就面臨了艱巨的困境，這與脫離了與禁欲新教關聯(lián)的資本主義的狀況頗為類似。[lxxiii][73]在兩個領域中，都面臨著“專家沒有精神，縱欲者沒有心靈”的危險未來。但從韋伯的支配社會學來看，正是克里斯瑪與例行化之間的這種二律背反的結構，構成了發(fā)展的內(nèi)在動力。從而使韋伯的支配社會學中的理性化，擺脫了《新教倫理與資本主義精神》中發(fā)生學的限制范圍，具有了普遍歷史的意涵。這樣看來，韋伯“政治思想中的二律背反結構”，比起《新教倫理與資本主義精神》中發(fā)現(xiàn)的理性主義的反題結構，就有了非常重要的進展。不過，這樣的進展付出了巨大的代價，這就是克里斯瑪與自由之間的緊張。在政治秩序的理性化問題中，社會理性化的程序技術，不再與個人的倫理理性化發(fā)生關聯(lián)，借助后者的“親合力”，推動理性化的發(fā)展，遏制理性化的空洞化的趨勢。相反，人們必須在僵硬的例行化與領袖色彩的克里斯瑪中進行選擇。面對來自這兩個極端的擠壓，韋伯究竟可以在哪里找到“自由的活動空間”呢？ 在韋伯筆下，現(xiàn)代社會政治秩序中的克里斯瑪主要有兩種表現(xiàn)，一種是革命性的力量。另一種是新的非教條性的“大眾動員式的領袖民主”（plebiscitarian leader democracy）。[lxxiv][74]但正如我們已經(jīng)指出，韋伯認為，革命性政治背后的“信念倫理”觀念隱含著某種不可忽視的危險，因此，韋伯非常關注這種“領袖民主”的可能性。在大眾動員的領袖身上，韋伯看到了掙脫例行化的“鐵籠”的可能性。因此，在晚年的韋伯眼中，理性化與自由的命運，有一個重要的方面，就是科層制的機器與有領袖的民主之間的復雜關系。正如韋伯在“以政治為業(yè)”的講演中所指出的，德國“只能在這兩者之間做以選擇：或者是借助科層‘機器’的領袖民主制，或者是無領袖的民主制，即沒有天職感的職業(yè)政治家的支配，這些職業(yè)政治家恰恰缺乏真正造就一個領袖的內(nèi)在的克里斯瑪?shù)乃刭|(zhì)�！盵lxxv][75]不過，身為自由派的韋伯，同樣預感到了領袖民主的潛在危險，而且在俾斯麥留給德國的政治遺產(chǎn)中敏銳地發(fā)現(xiàn)了這一危險的現(xiàn)實反映。[lxxvi][76]

　　就俾斯麥本人而言，無疑是韋伯心目中的克里斯瑪?shù)牡湫托蜗蟆＿@位“鐵血宰相”不僅領導了以普魯士為主導的德國統(tǒng)一進程，而且一手塑造了德意志民族的政治傳統(tǒng)。但韋伯卻對這種由克里斯瑪色彩的偉人進行的統(tǒng)治帶來的歷史效果深表懷疑。韋伯指出，這種“凱撒制”，由一個天才來進行統(tǒng)治，給德國政治帶來了巨大的不幸。“對一個政治家的個性的毫無節(jié)制的景仰，竟然使一個驕傲的民族如此毫無保留地犧牲了它自己的客觀信念”。[lxxvii][77]這位偉大政治家的傳奇，實際上建立在習慣聽命他的決定的國民的基礎上，從而使洪堡和康德的民族，喪失了自己的政治意志。

　　“凱撒制”之所以導致了這樣的問題，就在于俾斯麥拒絕接受甚至容忍在他之外存在任何獨立的權力，這意味著，在這樣的體制，除了領袖自己以外，不允許存在任何根據(jù)自身責任來行動的人。[lxxviii][78]實際上，這正是韋伯一直痛惜的德國市民階級個性的衰弱的一個重要原因。這些曾一度為自由而抗爭的市民階級，在俾斯麥的偉大個性和政治權謀面前五體投地，不再進行獨立的政治思考，爭取自身的權利。也許，這才真正導致了“資本主義精神”的衰微。而在韋伯看來，德國政治的不成熟正在于缺乏擔綱政治領導權的階級，這是整個德國為俾斯麥個人的個性付出的代價。結果是德國政治搖擺于市民階層的冷漠、政治市儈和工人階級的“怨恨”。

[lxxix][79]而俾斯麥的這種克里斯瑪?shù)慕y(tǒng)治，正是結合了大眾動員的所謂“民主”，以“普遍公民權”為幌子，實質(zhì)卻意在借助習慣于被動服從的大眾，通過“普選”[lxxx][80]來獲得保守勢力的支持。[lxxxi][81]

　　因此，從韋伯對“凱撒制”的討論[lxxxii][82]，我們可以發(fā)現(xiàn)，當宗教大師的英雄倫理，變?yōu)檎�治領域中具有克里斯瑪?shù)念I袖，那么原來“培養(yǎng)那些我們認為足以構成我們?nèi)诵灾凶顐ゴ蠛透哔F的性格”[lxxxiii][83]的倫理理性化力量，卻很可能只會導致犧牲每個人（或至少市民階層）對自己個性的形塑，來成就一個人（領袖）的個性崇拜。自由的動力，卻蛻變成了自由的敵人。

　　因此，在領袖民主中，不僅找不到自由的活動空間，似乎理性化的動力，也會流失在領袖“半是凱撒制，半是家長制”的政治統(tǒng)治形式中。在這種形式下的民族，完全不知道任何真正的政治教育，也完全不具有任何政治意志，實際上，沒有任何政治傳統(tǒng)，只知道以被動的宿命態(tài)度聽從凱撒式的權威而已，它的公民根本就沒有什么性格可言。[lxxxiv][84]而當一個民族甘于象羊群一樣被統(tǒng)治，就不可能有自由。[lxxxv][85]

　　那么還有其它選擇嗎？正是這里我們觸及到了韋伯政治思想中飽受爭議的部分，就是韋伯的所謂“民族主義”，甚至“帝國主義”的思想傾向。蒙森和亨尼斯將這些傾向看作是韋伯為自由留下空間的最后嘗試。用蒙森的話說，就是“有必要在社會生活的所有層次上都保持最大限度的動態(tài)力量，或借助各種手段來促進這種力量”。[lxxxvi][86]洛維特簡明地將之概括為，“通過斗爭獲得自由”。也就是說，面對例行化、紀律化和條理化無所不在的程序力量，用一種充滿激情的否定性力量，來沖破特定的牢籠，這就是“自由的活動空間”的意涵。[lxxxvii][87]

　　但無論是亨尼斯和蒙森的尼采式解讀，還是洛維特的另一種“總體性”似乎仍然不能解決韋伯的困境，因為以民族國家為載體的“實力政治“（Machtpolitik）[lxxxviii][88]與“凱撒制”面臨的問題實質(zhì)上沒什么兩樣，因為在這種所謂通過斗爭獲得的自由中，并沒有為每一個“自助”的人的性格留下任何理論位置，某種政治上的“輝煌”并不能掩蓋背后的空虛，和俾斯麥當年的情況一樣，這仍然在某種意義上講是一種虛榮政治，而不是榮譽政治；
是偽神義論，而算不上真正的信念倫理。

因為整個支配社會學中問題的癥結就在于在政治領域中無法找到與宗教社會學中的“社會秩序理性化和個性塑造”的反題結構相應的張力。無論是所謂的“革命”，克里斯瑪，還是以民族或國家面目出現(xiàn)的政治斗爭，都無法真正成為例行化的對抗力量，而不如說是和后者構成了共謀的關系，謀奪自由的殘存空間。因此，從政治社會學的角度來看，在理性化（科層化、紀律化、條理化與理智化）的條件下，韋伯的自由方案就面對了兩種可能的緊迫危險，一種危險是，如果訴諸克里斯瑪式的領袖，那么最終的結果并非普通公民的自由，也談不上他們的責任與性格，而不過是個別領袖專擅的“自由”，而這種“自由”，與其說是自由，(點擊此處閱讀下一頁)

　　不如說是“恣意”。另一種危險是在政治中強調(diào)尼采式的斗爭的意義，而這樣做的結果則助長了民族主義甚至國家主義的傾向，最終“集體的斗爭”與其說是保留了個人自由的動力，不如說是以集體的名義壓制了個人自由的空間，最終以“敵人”或“戰(zhàn)爭”為借口徹底剝奪了自由的可能性。韋伯去世后德國的歷史也許正是面對現(xiàn)實的政治處境追求“自由”的這兩種危險的寫照。

所以，韋伯的困境實質(zhì)上在于在韋伯對支配社會學的分析中，無法在現(xiàn)代社會中找到一套繼續(xù)維持新教徒的生存張力的倫理理性化的精神張力，結果使理性化的歷史命運，不再是個人命運的另一面，而變成了個人自由與命運的歷史對立面。在宗教社會學的比較歷史分析中，“除魔的世界”與個人的自由的相反相成。但在他的政治社會學研究中，在“除魔的世界”中似乎沒有任何個人自由的可能性，而要創(chuàng)造個人自由的空間，似乎就需要將世界重新著魔，這個“諸神之爭”的世界中反而沒有禁欲者的守護神的任何位置，禁欲者的“守護神”不得不要附身在各種各樣的“偽神”之上。

蒙森曾經(jīng)稱韋伯是一個“身陷絕望的自由派” （liberal in despair）[lxxxix][89]，不過在他的筆下，“絕望”不過體現(xiàn)了韋伯的悲觀主義觀念罷了。蒙森沒有看到，絕望正是韋伯作為一個自由主義者和一位現(xiàn)代性的社會學家的根本立場。在社會學家曾經(jīng)寫下的一段最完美的文字中，韋伯告訴我們，正是“越來越具有毀滅力量的無意義性”，帶來了世界的除魔，使我們超出了平淡的自然主義和有機循環(huán)，而且恰恰是這種“世界絕對的不完美”，最終使禁欲者在實踐中嘗試最徹底的倫理理性化。[xc][90]唯有絕望，才能正視我們面臨的歷史命運，擔負它，將它變成個人的命運。一句話，唯有絕望，才開始知道如何掙扎。因此，我們需要探問，面對經(jīng)典自由主義的危機，韋伯的社會理論中除了提出了尖銳的問題之外，是否還包含了潛在的“出路”。是否有可能從韋伯社會理論的基本思想出發(fā)，探尋一種自由的可能性，在政治領域中，既無需將自由看作一種天賦的權利，占有的財產(chǎn)，或者自然的秩序，而是一種不斷努力的自由行為，通過斗爭贏得的自由空間，一種自由的生活風格，而同時又不會流于德國歷史揭示的兩種現(xiàn)實危險？

　　“但是，隨著時光的流逝，我們‘必須做我們的工作，趁著白日’。現(xiàn)在，必須為那些屬于大眾，那些完全依靠自身力量的個人們，贏得‘不可讓渡’的自由與個性的空間。必須在現(xiàn)在，也就是在下幾代的時間內(nèi)，趁經(jīng)濟‘革命’和思想‘革命’，深受鄙視的‘生產(chǎn)的無政府狀態(tài)’和同樣受到鄙視的‘主體觀念’（subjectivism）尚處巔峰的時候。因為正是它們，并只有它們，才使個人能夠獲得自由與個性的空間。一旦世界在經(jīng)濟上‘充分’發(fā)展，在理智上‘得以滿足’，對于普通人來說，也許永遠不再可能贏得這些空間了。至少面對不可洞察的人類未來的迷霧，我們單薄的雙眼能夠看到的，就是這樣的結果�！盵xci][91]

　　也許，真正能夠塑造偉大政治傳統(tǒng)的，既非運用輝煌的政治口號來進行大眾動員的偉人，亦非民粹主義者心目中的那些被動員的“沉默的大多數(shù)”[xcii][92]，而是“那些完全依靠自身力量”，真正能夠在政治中找到“自由與個性的空間”的孤獨的人，以及在他們身上展現(xiàn)出來的“超越日常的慣習”（ein ausseralltaglicher Habitus）[xciii][93]，而這也正是我們?yōu)槭裁匆�探討“英國法”問題的原因。

　　二、 “英國法問題”：法治國的實質(zhì)理性與形式理性

　�。�1）韋伯眼中的英國法

　　帕森斯認為，“韋伯的實質(zhì)社會學部分的核心，既非他對經(jīng)濟、政治問題的處理，亦非他的宗教社會學，而是他的法律社會學”。[xciv][94]但顯然有許多學者并不同意帕森斯的論述。在本迪克斯筆下，政治社會學在韋伯的實質(zhì)社會學中的地位更重要，法律社會學的研究屬于政治社會學的一部分。[xcv][95]撰寫專著研究韋伯的法律社會學思想的克隆曼也指出，“在絕大多數(shù)時候，韋伯對法律問題的討論從屬于他關注的其它問題，例如，他對政治權威和經(jīng)濟行動的性質(zhì)的分析”。[xcvi][96]

　　不過仔細來看，雙方的分歧并不象表面看上去那樣大。正如我們在前面所指出的，韋伯從1910年到1914年左右的思想發(fā)展的一個重要方面就是支配社會學在韋伯整個社會理論中開始占據(jù)越來越重要的地位。而法律社會學的論述恰恰是整個支配社會學的一部分，而且是核心的部分。從韋伯的理想類型的角度來看，法理權威在韋伯的支配社會學的概念體系中占有樞紐地位�！督�(jīng)濟與社會》中闡述的整個概念體系也可以看出是以支配社會學，或者更具體地說是以法理權威及其制度化的核心問題組織起來的。例如，有關現(xiàn)代國家和現(xiàn)代政治組織活動的論述，就是從法律角度來加以定義的。[xcvii][97]特別是《經(jīng)濟與社會》較晚寫峻的第一部分，這一點尤其突出。從這一角度來看，一方面，我們必須在分析韋伯的法律社會學時，將它放在整個支配社會學理論中來理解，這一點恰恰為許多分析韋伯法律社會學的學者所忽視；
而另一方面，我們也同樣要認識到，韋伯法律社會學在支配社會學中占有的特殊地位，使韋伯的法律社會學具有不可忽視的重要意義，可以說韋伯的法律社會學分析是理解韋伯的支配社會學的關鍵環(huán)節(jié)。[xcviii][98]從某種意義上講，正是因為上述兩個方面的原因，才使韋伯法律社會學中的所謂“英國法”問題，在整個韋伯社會理論中成為一個“要害”。韋伯處理“英國法”問題時所面臨的困境，突出地體現(xiàn)了韋伯整個思想的關鍵問題：在“諸神之爭”的除魔世界中，個人自由與社會秩序理性化之間的緊張關系。

　　早在直接討論法律社會學之前，韋伯的一些論述就涉及到所謂的“英國法問題”，或法律社會學界更常說的“英國問題”（England problem）。在《新教倫理與資本主義精神》中，為了證明理性主義的發(fā)展在不同的生活領域中并不是并行的，韋伯就以法律理性化與經(jīng)濟理性化之間的關系為例指出：

　　“譬如，假如我們將私法的理性化看成是對法律內(nèi)容的邏輯簡化和重新安排，那么這種理性化在古代后期的羅馬法中就已經(jīng)達到了迄今已知的最高程度。但是這種私法的理性化在一些經(jīng)濟理性化達到相當高程度的國家中卻仍然十分落后。在英國，這種情況尤其明顯，在那里，羅馬法的復興為各種法律公會的強大力量所挫敗；
與此相反，在南歐的天主教地區(qū)，羅馬法的復興一直保持著支配地位�！盵xcix][99]

　　而在《經(jīng)濟與社會》中的“法律社會學”部分，韋伯屢次談及了英國法在理性化程度不僅難以與查士丁尼時代的晚期羅馬法相比，而且難以與歐陸通過羅馬法的繼受逐漸發(fā)展起來的大陸法系相比。但問題在于，英國法較低的理性化程度似乎并未妨礙，甚至在某種意義上還有助于英國資本主義的發(fā)展。

　　不過，盡管總的基調(diào)如此，但仔細分析我們就會發(fā)現(xiàn)，韋伯有關英國法的理性化程度問題的具體論述，包含了相當復雜，甚至多少有些模棱兩可的論述。

當然，韋伯首先也承認，在某些方面，英國的普通法也具有相當高程度的理性化。這一方面體現(xiàn)在程序方面，英國法具有相當高的理性程度，尤其是許多法律技術，如令狀。[c][100]韋伯指出，英國法早在中世紀就在技術上高度發(fā)展。[ci][101]因此韋伯認為英國的普通法具有嚴格的形式主義特征。另一方面，英國法在保障契約自由方面，例如與經(jīng)濟活動有關的合同法方面，韋伯認為英國法具有可以與羅馬法、印度法相提并論的理性化程度，有助于保護貿(mào)易，在某些方面，甚至只有古代羅馬共和國可以與之相比。[cii][102]

　　但是，在韋伯眼中，英國法更多是在許多地方表現(xiàn)出 “非理性”的特征。這主要體現(xiàn)在兩個方面。一方面，英國法盡管具有嚴格的形式主義，但卻缺乏以晚期羅馬法為代表的邏輯意義上的形式理性。英國的判例法，既沒有在法律推理過程中嚴格遵守三段論式的演繹理性，也沒能（或不愿）實現(xiàn)“將所有可以設想到的事實情境都在邏輯上納入無缺陷的規(guī)則系統(tǒng)中”的系統(tǒng)化目標，因此，英國法并沒有實現(xiàn)“邏輯升華”意義上的理性化，只不過仍采用一種羅列式的關聯(lián)方法，一種法律的“決疑術”（legal casuistry）[ciii][103]，而且這種基于類推的判例原則，根本也不可能產(chǎn)生法律的理性系統(tǒng)，也就不可能產(chǎn)生法律的理性化。[civ][104]而另一方面，英國法中采用的許多技術（如陪審團），很容易導致在判決過程中不是由普適性的規(guī)范（general norms）來統(tǒng)一決定，而是受到特定案例中的各種具體因素（如以倫理、情感或政治為基礎的價值評判）的影響，而這正是韋伯眼中“實質(zhì)非理性”的法律的主要特征。[cv][105]

　　所以，英國法在形式和實質(zhì)兩個方面，都具有強烈的非理性色彩。首先，在韋伯看來，法律的形式主義有兩種迥異的形式，一種是“拘泥于事實的外在特征…或是履行某種具有固定意涵的象征行為”，這是一種最嚴格類型的法律形式主義。而另一種則是“運用意義的邏輯分析方法揭示出事實中所有與法律有關的特征，并因此能夠以一種高度抽象的規(guī)則的形式闡述和應有確定的法律概念”。在韋伯看來，正是后者的這種“邏輯理性”標志外在因素不再在法律過程中發(fā)揮重要作用。而相反，英國法卻依舊保留了大量的具體形式主義對事實的外在特征（而非明確的一般特征）的強調(diào)，所以，英國的普通法只是一種“外在”的、嚴格的形式主義，但卻并未形成真正的“邏輯的形式理性”，而后者，在韋伯眼中，才是法律在形式理性化方面的真正標準。[cvi][106]所以，英國普通法盡管具有相對比較發(fā)達的“形式”技術，但這些技術卻沒有被“邏輯理性”整合為一套完整的規(guī)則體系，因此，發(fā)達的“形式”技術不僅沒有使英國法具有較高的形式理性，相反，這種外在的形式主義，倒是英國法較低形式理性的體現(xiàn)。

　　從歷史的角度看，韋伯還進一步指出，英國普通法的這種嚴格的形式主義，表明英國普通法殘留了大量的巫術因素，從而才帶有濃厚的儀式主義的色彩。[cvii][107]例如，英國運用陪審團進行判決，有相當強的克里斯瑪色彩[cviii][108]，與古代法中的神諭（oracle）相對應，盡管判決中的判例本身相對來說是理性的，但在韋伯看來，判例法的諸多法律技術卻因為缺乏“系統(tǒng)化”的邏輯升華過程，因為是非理性的，是巫術色彩的原始法律的現(xiàn)代遺留物。而之所以英國法殘存了大量巫術色彩的技術，主要因為英國法中保留了大量中世紀法律的痕跡。而在韋伯眼中，西方中世紀法律的思想有許多方面是“落后”的。[cix][109]

　　其次，需要特別強調(diào)指出的是，英國普通法較低的理性化程度，不僅體現(xiàn)在形式理性化方面，同樣也體現(xiàn)在實質(zhì)理性化方面。[cx][110]因為，普通法中運用的各種法律技術，固然沒有被任何法律的“邏輯形式理性”整合起來，也同樣沒有被任何倫理命令、功利標準或者政治準則整合為一套無缺陷的體系。因此，英國普通法中充斥著“卡迪司法”（Khadi-justice）的痕跡。[cxi][111]由此可見，普通法在“實質(zhì)理性”上也很“落后”。[cxii][112]

　　但是悖謬的是，盡管英國法無論在形式方面，還是在實質(zhì)方面，都未能實現(xiàn)較高程度的理性化，但卻一方面，英國法似乎并沒有阻礙英國資本主義的發(fā)展；
[cxiii][113]而另一方面，從政治的角度看，普通法國家的民主政治較為穩(wěn)定，而且在發(fā)展中國家中，具有穩(wěn)定民族政治的國家有許多是那些采納普通法系的國家。[cxiv][114]正是這兩個方面，構成了韋伯的社會理論，乃至整個法律社會學中所謂的“英國問題”。

　　不過，在試圖探討這一問題之前，我們需要一個必要的迂回，來進一步澄清一下韋伯筆下法律的形式理性與實質(zhì)理性到底意味著什么，從而更深入地探究韋伯社會理論中所謂“英國法問題”的實質(zhì)。

　�。�2）形式理性與實質(zhì)理性

　　在韋伯的社會學概念體系中，所謂目標理性[cxv][115]與價值理性一直被視為是最重要的對立范疇，這對范疇也對后來整個社會理論的發(fā)展，產(chǎn)生了相當重要的影響。而相比來說，形式理性與實質(zhì)理性這對范疇的影響就要小得多。許多討論韋伯“理性”概念的學者往往對此避而不談[cxvi][116]；
即使談及這對范疇，也經(jīng)常將形式理性等同于目標理性，將實質(zhì)理性等同于價值理性。[cxvii][117]但如果要理解韋伯復雜的“理性”概念[cxviii][118]，(點擊此處閱讀下一頁)

　　就必須充分重視形式理性與實質(zhì)理性之分的意義。不過要理解形式理性與實質(zhì)理性這對范疇，首先要理解它們與目標理性/價值理性這兩對范疇在韋伯的問題域中的不同位置。

　　在韋伯的著作中，直至1913年才出現(xiàn)“目標理性”這一用法，而“價值理性”概念出現(xiàn)得更晚，幾乎是在1920年才為韋伯所正式采用。[cxix][119]不過，學者們將這對幾乎在韋伯臨終前才成形的范疇視為韋伯社會理論的核心概念，并沒有錯，因為從回溯的角度看，這對反題概念可以說一直是韋伯社會理論的核心環(huán)節(jié)。但關鍵在于，這對范疇究竟是針對什么問題出現(xiàn)的呢？繆勒敏銳地指出，不能將韋伯的這對概念等同于騰尼斯的“共同體”與“社會”這對范疇，因為在韋伯的理性類型學中，“情感”和“傳統(tǒng)”理性屬于韋伯所謂的“共同體性”（Vergemeinschaftung）的社會行動，而目標理性和價值理性則同屬“社會性”（Vergesellschftung）的社會行動。[cxx][120]與“情感”理性和“傳統(tǒng)”理性不同，目標理性與價值理性都是分化社會中的理性行動，它們都涉及社會行動者對實踐行動進行有意識的、審慎的“組織”過程，也就是說，這兩種理性類型都與分化社會條件下的倫理理性化[cxxi][121]有密切的關系。[cxxii][122]從這個角度看，目標理性和價值理性確實是韋伯的理性類型學的核心，因為在《經(jīng)濟與社會》中，正是借助這兩個概念，韋伯從系統(tǒng)化的概念體系出發(fā)，重新思考了他自《新教倫理與資本主義精神》以來一直關心的西方理性化的問題。這兩個概念的重要性就在于它們之間的關聯(lián)與張力直接涉及了韋伯始終關注的倫理理性化與社會秩序的理性化之間的關系問題。從這對范疇出發(fā)，我們可以說，《新教倫理與資本主義精神》的問題就是，借助新教徒的倫理理性化過程中，新教倫理的“價值理性”與作為理性資本主義特征的“客觀的經(jīng)營活動”的“目標理性”的理性化之間建立了“親合力”，前者為后者提供了推動力，也正是在這個意義上，新教徒的倫理理性化，既是“價值理性”的，也是“目標理性”的；
而在《經(jīng)濟與社會》和晚期的政治作品中，無論是對支配社會學的分析，還是對經(jīng)濟生產(chǎn)的技術效率與實質(zhì)正義或社會目標之間的關系，韋伯關注的核心問題卻是這對范疇的另一個側面，即在價值多元的格局中，價值理性與目標理性之間的沖突，不同價值理性之間的沖突，以及目標理性在這種價值理性沖突中所扮演的角色。正是在這里，韋伯有關法律社會學的論述的意義凸現(xiàn)了出來：是否有可能找到一種理性形式，既超然于政治領域中價值理性的“諸神之爭”，也同樣超然于國家科層制與私人企業(yè)的科層制兩種目標理性之間的沖突[cxxiii][123]？無疑，韋伯有關形式理性與實質(zhì)理性的對立范疇就和這一努力有關。

　　在韋伯的法律社會學中，所謂的形式理性與實質(zhì)理性的對立既非是事實與價值的對立[cxxiv][124]，也與《經(jīng)濟與社會》第一部分中討論經(jīng)濟行動中的形式理性與實質(zhì)理性[cxxv][125]不同，更準確地說，是邏輯系統(tǒng)化與價值系統(tǒng)化的對立。而在這兩種系統(tǒng)化對立的背后，隱藏了法律形式化與倫理理性化之間復雜的歷史關聯(lián)與理論糾葛。

　　韋伯主要從神圣法（sacred law）理性化的角度來考察法律的實質(zhì)理性化問題。[cxxvi][126]韋伯指出，神圣法理性化的條件，首先就是相應宗教的倫理原則要擺脫巫術性質(zhì)或儀式主義性質(zhì)的形式主義。[cxxvii][127]在這方面，基督教的教會法較之其它文化中的神圣法，占據(jù)相對特殊的位置，因為它在許多方面都要遠為理性，特別是在形式方面十分發(fā)達。[cxxviii][128]除了斯多亞學派的“自然法”學說、羅馬法的法律技術和教會理性的科層等級制之外，在教會法的理性化過程中，韋伯沒有直接提到的基督教自身的理性圖景也扮演了非常重要的角色。[cxxix][129]伯爾曼在《法律與革命》中論述的“教皇革命”，盡管不免有些偏頗和夸大，但仍然有力地證明了：在精神界與世俗界之間更強有力的張力關系下推動倫理理性化的努力，在這一背景下理性的教會法對抗各種地方習慣法的斗爭，“產(chǎn)生了西方的法律傳統(tǒng)”。[cxxx][130]宗教改革之后，神圣法對于推動世俗法的理性化，發(fā)揮了更為明顯的作用。盡管早期路德宗對人創(chuàng)造作為永久法的人法的權力這一點抱有懷疑態(tài)度[cxxxi][131]，但在所謂“第二次宗教改革運動”中，伴隨著加爾文教派等新教教派的信條化（confessionalization）[cxxxii][132]，新教教派日益強調(diào)按照更加理性的世界秩序圖景來重塑國家與社會的關系，“他們想要的不是自由和寬容，而是獨立與支配”。在這一觀念下，對法律的理性化首當其沖。這一點，突出體現(xiàn)新教教派，特別是加爾文宗和清教諸派的反抗理論，對后世憲法理論與“高級法”思想產(chǎn)生了深刻的影響。[cxxxiii][133]因此，法律的實質(zhì)理性化，在很大程度上與韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中論述的命題有很大的相似性，即除魔的世界秩序圖景，是如何通過倫理理性化的動力學，來建構一套發(fā)達的形式技術。[cxxxiv][134]

　　不過，韋伯更關心的是形式理性本身的發(fā)展。受德國的羅馬法編纂學派（Pandectist）的法理學及此后的概念法學（Begriffsjurisprudenz）的影響，韋伯強調(diào)法律是一種由系統(tǒng)性的規(guī)則支配的無缺陷的體系，將這一點視為真正的形式理性的標準。[cxxxv][135]從這種概念法學的視角來看，法律“正象自動販賣機，從上面投入事實，在其中適用預先決定的所謂法律規(guī)定，然后從下面自動出來結論”。[cxxxvi][136]這一形式理性的“技術裝置”之所以能夠發(fā)揮作用，前提是法律能夠與倫理等實質(zhì)理性分離，構成“自我指涉”（self-reference）的法律秩序。換句話說，法律的形式理性化，與韋伯在支配社會學中采取的一般立場是一致的，就是不得不割斷倫理理性化與社會秩序理性化之間的直接關聯(lián)，從而保證價值自由。

　　不過，在韋伯筆下，法律的形式理性化與實質(zhì)理性化之間的關系，從歷史發(fā)展的角度看，要比這種純粹類型的構建復雜得多。因為，如果考慮自然法對實定法的影響，我們可以發(fā)現(xiàn)實質(zhì)理性化是形式理性化發(fā)展的一個重要的前提，而且即使實定法實現(xiàn)了相當高程度的形式理性化后，實質(zhì)理性化仍然是一個揮之不去的背影。在韋伯看來，作為形式理性法核心的抽象的法理制度結構，正是在自然法的基礎上發(fā)展形成的。因此從社會學的角度看，自然法不僅是實定法的規(guī)范標準，更重要的是，自然法構成了實定法在發(fā)生學意義的動力。

“在形式上，自然法學說強化了邁向邏輯上抽象的法律的趨勢，特別增強了法律思維方式中邏輯的力量”。[cxxxvii][137]與許多非理性的公理相比，只有自然法公理中的法律理性主義，可以創(chuàng)造形式性質(zhì)的規(guī)則。[cxxxviii][138]因此，作為“價值理性合法性的最純粹類型”[cxxxix][139]的自然法，也就成了具有最高形式理性的實定法的前提。[cxl][140]韋伯的這一觀點，對于理解他的整個社會理論的重要意義，我們不久就會看到。

　　因此，從某種意義上講，在韋伯的法律社會學中，法律的形式理性化與實質(zhì)理性化之分，實質(zhì)上是解決價值理性與目標理性在現(xiàn)代社會相互沖突的一種方式。韋伯希望通過法律的形式理性化（這種形式理性化吸收了作為最高程度的價值理性的代表，自然法的規(guī)范標準），借助目標理性來為價值理性留出自由的空間。不過，在實定法的時代，形式理性法律與各種實質(zhì)理性之間的沖突，仍然再現(xiàn)了我們在前面所探討的韋伯整個社會理論的一個困境，即一旦脫離了發(fā)生學的問題，涉及到理性化的持續(xù)發(fā)展時，社會秩序理性化與自由的倫理理性化就分裂為兩個互不相干的領域，而一個自由主義者不得不面對“非此即彼”的艱難選擇。而就法律社會學而言，這一艱難的選擇與德國“法治國”學說中的兩種不同傾向密切相關。

　�。�3）“法治國”的二難抉擇

　　克隆曼敏銳地指出，韋伯的法律社會學的核心是從法是如何被管理（administration）的這一問題入手的，正是這一問題將韋伯的思路與法學的思路區(qū)分開來。[cxli][141]但究竟韋伯法律社會學分析的核心概念，如理性，形式理性化與實質(zhì)理性化，與法律的管理問題是如何聯(lián)系起來的，卻很少有學者論及。

　　當然，有些學者已經(jīng)注意到，韋伯的這些思想與德國的“法治國”（Rechtsstatt）的觀念有關，不過仍然語焉不詳，缺乏實質(zhì)性的分析。[cxlii][142]借助下文的的分析，我們可以看出，韋伯有關形式理性化與實質(zhì)理性化的二元對立，與“法治國”學說發(fā)展的歷史有著非常緊密的關系。而且正是從這一點，我們可以發(fā)現(xiàn)，韋伯對法律理性化的分析是他的支配社會學理論的關鍵環(huán)節(jié)。[cxliii][143]

　　“法治國”這個詞的使用最早可以追溯至19世紀初。[cxliv][144]從一開始，這一概念就具有非常明顯的調(diào)和性。一方面出于擴充軍備、增強國家實力的考慮，另一方面受到自拿破侖戰(zhàn)爭以來西歐啟蒙思想的影響，普魯士等德意志地區(qū)試圖擺脫治安國（Polizeisstaat）的傳統(tǒng)。[cxlv][145]而“法治國”作為取代治安國的國家治理模式，則試圖在強調(diào)新的自由的同時，保留原有的權威，特別是國家結構方面的傳統(tǒng)主義特征。盡管隨著市民階層力量的上升和自由主義觀念的日益廣泛的影響，在18世紀30年代以后，“法治國”越來越成為自由派的思想武器，但它與英美經(jīng)典自由主義的許多觀念有很大距離。在絕大多數(shù)使用這一概念的學者那里，不論是保守派，還是自由派，都并不是將其視為對國家權力的限制，更不用說是一種新型的國家形式，而不如說是“一種看待舊的國家的新方式”。借助這種觀念，傳統(tǒng)的政治權威的正當性，有意識地建立在“個體公民的自由”和“人民的自由”基礎上。自由派希望通過這種方式，排除絕對主義國家中的恣意因素，因此，在他們看來，“法治國”就是“理性國”（state of reason）。[cxlvi][146]

　　這種“法治國”的理性色彩實際上是逐漸將以往二元對立的絕對國家與自然法學說揉合成一個整體，將國家的絕對目標看作是執(zhí)行自然法。[cxlvii][147]從這一角度看，以往以自然法為基礎的自由主義與以治安國為工具的絕對主義之間的斗爭，結果以絕對主義吸收了自然法，揚棄“治安國”，接受“法治國”而告終。現(xiàn)在，國家不再僅僅是自由的敵人，相反，卻被視為是自由的庇護者和引路人。因為，在一個后進國家中，單靠孤立的個人，不僅不能對抗保守勢力，來實現(xiàn)自由，還可能導致無政府狀態(tài)，只有國家出面，通過實定法的規(guī)則來履行自然法的原則，才有可能保障個人的自由。[cxlviii][148]正如一位觀念史學者指出的，“自然法喪失了作為獨立的社會規(guī)范來源的地位。實定法被重新界定為永恒倫理原則的分支或盟友。理想化的國家成為一種道德代理人，一種教育制度，因此，不受外在約束限制的自由轉為倫理上自我引導的個人的內(nèi)在自由”。[cxlix][149]所以，德國“法治國”形式的“法治”，其特點就在于法律的性質(zhì)與國家具有不可解脫的關系。[cl][150]或者更準確地說，強制的理性化，暴力由國家這一政治單位來壟斷地運用，權力結構的非人身化，這些都是通過“法治國”來實現(xiàn)的。[cli][151]而從社會結構的角度看，這種所謂“行政管理內(nèi)部的憲政安排”（intraadministrative constitutionalism）[clii][152]，體現(xiàn)了德國市民階層“政治化”能力的薄弱，也導致了后來韋伯論及的市民階層習慣服從，對民主總是充滿恐懼的怯懦和“無力狀態(tài)”。[cliii][153]

　　在這樣的思想史－社會史的背景下，盡管“法治國”的學說自從19世紀中葉開始日益形式化，但這種帶有強烈自由派色彩的形式主義學說并沒有使國家徹底擺脫治安國時代的管理任務，而不過是通過形式化的法律來重新組織國家的管理任務。正如形式化取向的“法治國”理論的代表人物斯達爾（Friedrich Julius Stahl）所言：

　　“國家要成為法治國，這一口號實際上表達了現(xiàn)代發(fā)展趨勢。有必要借助法律手段來準確地界定，并牢固地確保國家公民自由的領域的同時，界定和確保國家作用的方向和界限；
因此，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但在雙方共同使用的這個詞背后，卻包含了迥然不同的法律與理性的觀念。

　　從霍布斯到邊沁，希望建立的是一種“理性法律”（law of reason）。他們希望能夠從有關人類與社會的本性出發(fā)找到建立社會秩序的一般原理，根據(jù)這種理性的原理建立一套完美無缺的法律制度，從這一普適性的制度出發(fā)規(guī)定每個社會成員行事的規(guī)則和擁有的權利。相反，在普通法的律師和法官看來，他們尋找的是一種法律理性（legal reason），這是一種弱意義上的理性，一種類似“常識”的推理能力。能夠給出可接受的理由，“合情合理”的理性。[cxc][190]前者是一種立法的理性，而后者卻是一種司法的理性。[cxci][191]邊沁的“萬全法” 是一種建立在總體性邏輯上的立法理性觀念的樣板，和他的“圓形監(jiān)獄”（ panopticon）異曲同工。[cxcii][192]而普通法的司法思路的法律理性，是一種“根植性的治理實踐”[cxciii][193]，一種混合式的社會秩序安排方式（mixed forms of social order）。[cxciv][194]兩種理性之間的差別，正如克洛斯在評論邊沁與布萊克斯通之間的爭論時做出的精辟斷言，邊沁絕對是一個為一種觀念所左右的人，而布萊克斯通卻并不知道為一種哲學觀念所左右是什么樣子。而這一概括，也同樣適用于整個實定法或“法治國”的治理邏輯與普通法的治理邏輯之間的巨大差異。[cxcv][195]

　　因此，英國法之所以在韋伯的法律社會學乃至整個社會理論中找不到一個恰當?shù)奈恢�，不過是整個普通法問題的一個尖銳反映。無論是自然法學說，還是法律實證主義，盡管彼此相互攻訐，但卻構成了主流的法學和社會理論的基本問題域。但無論對于法理學，還是社會理論，都確實象一位評論家所言，“普通法依舊不同尋常地令人感到困惑”。[cxcvi][196]而這種困惑的原因就在于普通法與在政治哲學和社會理論中占主流的“立法理性”的法律治理觀念不相符合。

　　奧斯汀曾說，“從英國法的研究轉向羅馬法的研究，你就好象從一個混沌和黑暗的王國中逃脫出來，進入了一個比較起來，充滿秩序和光明的國度”。[cxcvii][197]而如果我們想要理解普通法這種以“司法理性”為核心的法律治理觀念，我們就需要從“法治國”或邊沁的“萬全法”這個“充滿秩序和光明的國度”回到“混沌和黑暗的國度”，探究其中自然法哲學家和法律實證主義者們“不具有，也不打算研究”的各種技藝。[cxcviii][198]

　�。�2）普通法是一種完善的理性

　　在霍布斯眼中，柯克不過是法律和政治上的老頑固，守舊派。而在普通法的史學家看來，柯克是使英國法現(xiàn)代化最重要的人物。[cxcix][199]“對于所謂英國式自由的正統(tǒng)學說，沒有一個輝格黨人比柯克表達得更有力，比他擁有更深厚的學養(yǎng)”。[cc][200]可以說，是柯克一手將英國普通法從中世紀帶入了現(xiàn)代，從而奠定普通法的理性傳統(tǒng)。[cci][201]在柯克有關普通法的論述，他以獨特的方式奠定了普通法的法律理性的基調(diào)，確立了現(xiàn)代普通法學說的傳統(tǒng)。在一段廣為引用的論述中，柯克斷言：

　　“…理性是法律的生命，普通法本身不是別的，就是理性。應該把這種理性理解為通過漫長的研究、考察和經(jīng)驗而實現(xiàn)的一種在技藝上對理性的完善（an artificial perfection of reason），而并非每個人都具有的自然理性，因為沒有人生來是有技藝的（nemo nascitur artifex）。這種法律理性是最高的理性（summa ratio）。而且因此，即使散布在這么多頭腦中的所有理性都結合在一人頭腦中，他也仍然不能產(chǎn)生英國法這樣的法律，因為它是經(jīng)歷了許多時代的興替，為無數(shù)偉大的博學之士一再去蕪取精，完善而成，并借助漫長的經(jīng)驗，這種法律才成長為這一領域中治理的完善狀態(tài)，這正驗證了一句古老的法則：沒有人，出于他自己私人的理性，能夠比法律更有智慧，因為法律是完善的理性�！盵ccii][202]

　　這段話集中體現(xiàn)了柯克有關普通法的法律理性的論述中包容的許多豐富意涵。首先，在柯克看來，普通法本身就等于是理性。對普通法這一法律理性傳統(tǒng)的特點，當代普通法學者辛普森做了簡明的概括：“在普通法制度中，說一些問題的特定解決方式是遵循法律，與說它是理性的、公正的或正義的解決方式，事實上，這兩種說法之間沒有明確的區(qū)別”。[cciii][203]這一觀念并非無用的同義反復，而是具有非常重要的意涵。它意味著在普通法之外，無論在實質(zhì)意涵上，還是在形式意涵上，都并不存在另外的“高級法”，或別的理性，來作為普通法法律理性的規(guī)范基礎或價值依據(jù)。[cciv][204]不太恰當?shù)靥子美^承柯克思想的英國大法官和法學家哈勒（Sir Matthew Hale）的話說，“普通法就是英國的自然法”。[ccv][205]

　　從這一思想出發(fā)，我們可以說，普通法的法律理性的特點就在于理性是內(nèi)在于法律的，它與沒有內(nèi)在理性的立法理性構成了對立的兩極。后者屬于沒有內(nèi)在理性的意志過程，只與理性具有外在關系。[ccvi][206]

　　其次，在柯克筆下，普通法是完善的�！胺�律是完善的理性”并不是說法律本身沒有任何缺陷，而意味著普通法對社會生活中的任何困境都可以做出回應。[ccvii][207]而且，普通法對這些問題的回應，是“一貫”的�！耙回炐浴保╟onsistency）是普通法作為完善的理性的核心意涵。哈勒指出，每一種道德行動都因境況的差別而不同，因此，“世界上沒有任何兩次道德行動在各方面都一模一樣”，這樣就帶來法律和治理方面諸多的不穩(wěn)定性，而法律的“一貫性”正是為了克服這一危險。因此，普通法作為完善理性的學說，暗含了某種特定的法律發(fā)展的模式。[ccviii][208]法律是理性歷久經(jīng)年的產(chǎn)物，而不是立法者一時的恣意之舉。這正是杰出的觀念史學者波科克概括的“普通法心智”（common law minds）的最重要的特點：普通法是“超出記憶”（immemorial）的法律。[ccix][209]

　　針對這一問題，哈勒曾經(jīng)舉過一個非常著名的例子，普通法宛若阿爾戈英雄的船艦，盡管經(jīng)歷了漫長的旅程，最初造船的所有材料幾乎都已經(jīng)更換過了，但卻仍然是原來的船。[ccx][210]普通法的法官、律師和學者都一再強調(diào)，普通法的理性是歷代賢人智者幾百年經(jīng)驗的結晶。正是基于這一緣由，他們才和哈勒一樣，“寧愿采納這種完好地支配了四五百年的英國法，而不是聽憑我個人的某種新的理論（盡管比起王國的法律，我對自己理論的合情合理之處，要更加熟悉），來推進王國的幸福與太平”。[ccxi][211]

　　哈勒的這一論述大概正是許多普通法的批評家經(jīng)常攻擊的靶子。在這些批評家（無論是自然法哲學家，還是實證主義者）眼中，普通法的“保守性”滲透在整個英國政治思想中，阻礙更加理性化的改革。但實際上，柯克和哈勒這些普通法法官對一貫性的強調(diào)蘊含了非常重要的普通法理性，這突出地體現(xiàn)他們區(qū)別“不便”（inconvenient）與“傷害”（mischief）的學說中。所謂“不便”實際上就是“不一貫”（inconsistency）[ccxii][212]，是對整個法律理性的一個威脅。在柯克看來，“任何不便之物皆非法律。而作為完善理性的法律不能忍受任何不便的東西。”而相比之下，個別案例所帶來的“傷害”，其影響就小得多。因此，“法律寧肯承受不幸，而不能忍受對許多人造成的不便”。

[ccxiii][213]因為正是這一點將法律與恣意區(qū)別開來。所以哈勒才說，“一種恣意帶來的不便是不可容忍的，而因此，某種多少導致一些傷害的法律要比恣意好”。[ccxiv][214]事實上，這正是全部先例原則的司法理性基礎。即使猛烈攻擊普通法的“反對改革的狹隘情感”的邊沁，也接受普通法的這一理性，反對法官任意違背先例。[ccxv][215]

　　最后，普通法的這種“完善理性”不是通過封閉的邏輯形式體系建立的，而是通過開放的法律技術完成的，這就是柯克所謂的“技藝理性”（artificial reason）。這種理性能力是與“智慧、審慎或技藝”聯(lián)系在一起的。[ccxvi][216]這是一種“逐漸的，推理性的”（gradual, discursive），是一種“推理過程”（ratiocianation），而非“唯理化”過程（rationalisation）。[ccxvii][217]其核心是法庭論辯時控辯雙方在相互爭執(zhí)時為自己的論述提供依據(jù)的修辭學意義上的理性，而非邏輯學意義上的理性。[ccxviii][218]這也是我們稱普通法的理性為一種司法理性的一個重要原因。因為，普通法的“完善理性”就是借助各種在司法實踐中廣泛采用的技藝來建立、維持、再生產(chǎn)法律的“一貫性”。而普通法就是這些技藝理性在時間上的積累與完善。

　　普通法的這種“技藝理性”與自然法學說和實證主義倡導的“自然理性”相去甚遠。當1608年，詹姆斯一世試圖自己斷案時，柯克援引先例拒絕了國王的這一要求。詹姆斯一世的回答是，既然法律是基于理性的，那么他和法官一樣具有這一理性。柯克斷然拒絕了這種似是而非的說法。在這段著名的論述中，柯克指出，“確實上帝賦予陛下天縱神明，自然的偉大秉賦；
但是陛下并沒有研習過他所治下的英國的法律，而與陛下的臣民的生活、繼承、動產(chǎn)或財產(chǎn)有關的案件的判決（decided），不是依據(jù)自然理性，而是依據(jù)技藝理性和法律的判決（judgement）。法律是一門藝術，要求長期的研究與經(jīng)驗，之后一個人才能了解它…”。[ccxix][219]

　　因此，普通法的技藝理性就是一種“通過運用與練習才能習慣的…推理能力（reasonable faculty）”。[ccxx][220]而正是這種與普通法在法律職業(yè)和法律教育等方面的特點密切相關的技藝理性，構成了普通法的司法理性的核心。

　　（3）普通法的司法理性：例行案件與疑難案件

　　普通法的法律理性是一種司法理性，也就是說，普通法的法律理性是一種以法庭為核心的理性，這正是技藝理性的實質(zhì)意涵。而在這種技藝理性中，例行案件的審判與疑難案件的審判擔負了不同的角色，共同構成了普通法的程序技術。

　　對于普通法的司法理性來說，例行案件（routine cases）[ccxxi][221]與疑難案件（hard cases）的區(qū)分[ccxxii][222]具有非常重要的意義。因為，在試圖建立一種“萬全法”的立法者眼中，所有的案件都應該并能夠成為例行案件。而實定法的邏輯也就是將全部法律體系中的案件都等同于例行案件，而所謂“疑難案件”不過是法律規(guī)則體系中缺陷的產(chǎn)物，是實定法理性的一個傷疤。在理想的“實定法”中，是沒有位置的。而在普通法中，不僅承認疑難案件存在，而且對于普通法的發(fā)展來說，疑難案件審判中的法律推理過程具有非常重要的意義。

當然，強調(diào)疑難案件在普通法中的重要性，并不意味著例行案件不重要。[ccxxiii][223]二者在普通法的技藝理性中發(fā)揮了不同的作用。

　　通常認為，在例行案件中，可適用的法律規(guī)則是十分清楚的。對應任何操作性的事實p，都可以找到相應的法律條款“如果p，那么q”來涵蓋這種情況，所以法庭就應該執(zhí)行相應的法律后果，q。[ccxxiv][224]但是，這樣的分析方法實質(zhì)上又把普通法還原為制定法，將司法理性還原為立法理性。[ccxxv][225]而現(xiàn)實中，判例法對例行案件的法律推理技術，要比許多皈依立法理性的學者想象的微妙得多。

　　在例行案件中，法官的工作實際上既涉及到處理復雜性的問題，也涉及所謂“特殊化”的過程。無論前者，還是后者，它的邏輯都不是三段論式的，而是決疑術（casuistic）式的，或者說是修辭術式的。

　　任何法官面對的案件都是具體案件，這意味著案件所處理的事件，都是由復雜的和特殊的事實構成的。面對復雜的事實，法官需要區(qū)分重要和不重要的事實，在這一點上，與韋伯的說法相反，大陸法和普通法沒有什么差別。[ccxxvi][226]區(qū)別之處在于，如果說大陸法中的法官尋找的是使適用類型化的法律規(guī)則成為可能的操作性事實（上述所謂“p”）的話，那么在普通法的法庭中，焦點則是使該案件與先例之間的類推成為可能的所謂“類推關鍵”（analogy key）。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[ccxxvii][227]借助操作性事實，法官能夠?qū)⒁粋�案件的事件歸類，從而援用實定法中三段論式的演繹推理。換句話說，正是一個案件中的操作性事實，將具體案件與在一定的適用范圍內(nèi)具有絕對性的規(guī)范聯(lián)系起來，使“若－即” （if/then）的條件程式能夠發(fā)揮作用，后者是所有實定法的法律規(guī)范的基本程式。[ccxxviii][228]但在普通法中，先例與具體案件之間的關系，并非類與個別項的關系。先例并非一個普遍性的范疇，而是一個范例（example）。而范例與規(guī)范不同[ccxxix][229]，它與具體案件的邏輯地位是相同的，都是針對特定的事實。也就是說，作為范例的先例，即使在適用范圍內(nèi)，也不是絕對性的，而只具有一般性。[ccxxx][230]因此，“類推關鍵”也并不是要將一個具體案件還原為一個一般性的模板，而是在兩個具體案例之間建立類推聯(lián)系。當然，在進行類推時，我們對兩個具體案例的了解是不同的，我們對先例更“了解”，否則就無法，也沒有必要進行類推了。[ccxxxi][231]而這種“了解”，并不是說先例中蘊含著“規(guī)范”，而是因為先例中的判決理由提供了將“實質(zhì)事實”（material facts）[ccxxxii][232]與各種法律原則聯(lián)系起來的范例�！皼]有發(fā)現(xiàn)原則的地方，也沒有辦法使用類推”。[ccxxxiii][233]而先例中的“判決理由”實際上并非一種規(guī)范陳述，而是將“實質(zhì)性事實”與“法律原則”聯(lián)系起來的實踐理性方式。類推的過程，實際上就是這種實踐理性方式的延伸。普通法的這種實踐理性，形成了面對每個具體案件中的特殊事實的程序技術，培養(yǎng)了對特殊性的尊重。無論是法官，還是律師，養(yǎng)成了專注案件中的特殊事實的“普通法心智”。正如本世紀初，哈爾斯伯里勛爵（Lord Halsbury）在其判決中所指出的，“每一個判決都應該理解為是針對業(yè)已認可或假定如此的特殊事實，因為在判決中發(fā)現(xiàn)的表述，其一般性并不在于要澄清整個法律，而在于能夠支配會與這些表述連在一起的一些案例的特殊事實，并且這些表述也從特殊事實中獲得了一般性的資格�！盵ccxxxiv][234]

　　因此，在例行案件的司法管理中，嚴格遵守先例的原則就是要運用類推的修辭術，而非邏輯三段論，兼顧待決案件實質(zhì)事實的特殊性與一般性（通過與先例中的實質(zhì)事實進行類推），在保障法律的“一貫性”和穩(wěn)定性，保證同等案件同等對待的同時，使案件事實的特殊性受到應有的重視。[ccxxxv][235]實際上，這是一種通過特殊化建構普遍主義的方式，或者更準確地說，是通過吸納特殊性因素，將它們作為邁向普遍主義的動力。而這種方式在普通法（通過先例原則體現(xiàn)出來）中的重要性，就在于它反映了司法理性的特點。韋伯有關普通法的實質(zhì)非理性與形式非理性都與此有關，但這正是普通法“理性”乃至“理性化”（法律發(fā)展）的特點。

　　從司法管理的角度來看，如果說例行案件是適用法律的話，那么疑難案件則是“發(fā)現(xiàn)法律”，或者采用經(jīng)典普通法理論的說法，是“宣示（declare）法律”。

　　在普通法中，疑難案件的根本特點在于，在案件中，雙方能夠?qū)�案件的特殊事實與不同的“法律原則”聯(lián)系起來。之所以造成這種局面，要么是因為雙方在構成案件的事件中發(fā)現(xiàn)了不同的“類推關鍵”，從而將案件與不同的先例系列建立起類推關系；
要么是因為盡管雙方對案件中的“類推關鍵”沒有分歧，但對先例中的“判決理由”的看法卻大相徑庭，也就是說，雙方對先例中的“實質(zhì)性事實”沒有分歧，但卻對先例將這種“實質(zhì)性事實”與何種法律原則聯(lián)系在一起，以及聯(lián)系起來的方式，無法取得一致。[ccxxxvi][236]而造成這種“疑難”狀況的原因，既可能由于 “先例” 過多或者不足，也可能是因為以往的先例難以理解，范圍不清，甚至由于時代久遠等原因而失靈。[ccxxxvii][237]不過總之，疑難案件就意味著法庭難以象例行案件一樣，借助類推，找到一種簡便易行的處理案件特殊事實的方式。

　　因此，疑難案件的判決過程就是先例得到明確或再生產(chǎn)的過程。而這種“再生產(chǎn)”先例過程的核心就是重新構建事實與“法律原則”之間的關聯(lián)方式，從而修正或完善法律原則。而疑難案件中再生產(chǎn)先例的過程，既是普通法發(fā)展的重要方式，也突出地體現(xiàn)了普通法司法理性的主要特點。

一般來說，在疑難案件中，雙方都能夠提出有說服力和正當依據(jù)的論述，并能夠在案件中找到相關的實質(zhì)性事實，來支持本方的法律主張（claims）。在這些論述的背后，往往涉及了相互抵觸的不同價值，無論這些價值是道德的、宗教的，還是經(jīng)濟與政治的。而在這些不同的價值中，包含了社會成員各種不同的權利。對于這些相互沖突的價值，無論在法律之外，還是法律之內(nèi)，我們都找不到一種“元”價值，從而在這些價值之間建立等級制的關系，來決定它們之間的相互沖突。從這個角度來看，疑難案件實際上正是“除魔的世界”的困境在法律中的體現(xiàn)，即在“諸神之爭”中，沒有一種“了結”現(xiàn)代社會中多元價值沖突的超越性的一元途徑。[ccxxxviii][238]疑難案件是現(xiàn)代社會“價值自由”的一個突出反映。而且，還進一步體現(xiàn)了這種“諸神之爭”中相互斗爭的特點，一種所謂“敵對的文化”（adversial culture），而在普通法中，也蘊含了一種借助司法理性的修辭來展現(xiàn)這種對抗性的方式。[ccxxxix][239]

　　不過，在普通法的疑難案件的抗辯和判決中，無論律師還是法官，實際上都很少直接訴諸這些相互沖突的價值，他們論述與爭辯的核心卻是各種法律原則。這些原則不能等同于這些價值，而是涉及這些價值的實現(xiàn)方式、手段或技術。[ccxl][240]例如在廣為討論的“里格斯訴帕爾默” 案（Riggs v. Palmer）[ccxli][241]中，厄爾法官與格雷法官實際上就訴諸了不同的法律原則，判里格斯勝訴的厄爾法官認為，“任何人不得因為其過錯獲得利益”，因此，毒殺祖父以獲得遺產(chǎn)的帕爾默無權得到遺產(chǎn)；
而正如德沃金所指出的，判帕爾默勝訴的格雷法官盡管沒有明言，但也訴諸了一定的原則，盡管是不同的原則，如一個人有權合法獲得遺產(chǎn)。當然在法官對這些原則的論述背后，涉及了許多更基本的價值，如對立遺囑人的自由意志的尊重，如傳統(tǒng)的正義觀念等。而這些價值，歸根結底，是人的一些基本權利。

因此，面對疑難案件背后無法妥協(xié)的價值，法官的任務并非是要認同其中某項價值，從而認可某種權利，或者否認某種權利。[ccxlii][242]在疑難案件中，法官的工作實際上是要確立：當兩種（或多種）不同的價值發(fā)生沖突時，人們進行自由選擇，并采納不同實踐技術來解決沖突的可能范圍。實際上，在任何具體偶變的互動場景中，當不同的背景權利面對面地發(fā)生沖突時，法官的任何判決都并沒有直接觸及這些權利，而只是禁止在類似的情境中采納某些權利的實踐技術，或者容許采納某些實踐技術，或者對一些方式采取置之不理、不聞不問的態(tài)度。簡言之，普通法中的法律判決的實質(zhì)，是對實踐權利的技術的管理，而不是對權利本身的管理。就“里格斯訴帕爾默”案而言，案件的最終判決并沒有否認格雷法官所訴諸的價值：一個人獲得遺產(chǎn)的自由權利，以及對立遺囑人的意志的尊重。但這一案件明顯禁止一個人采用謀殺這樣的方法來實踐他的權利；
同樣，盡管確實象格雷法官所言，很可能即使祖父知道帕爾默會毒殺自己，他仍會將遺產(chǎn)留給帕爾默，但這一判例明顯也限制了立遺囑人實現(xiàn)自己立遺囑的自主權利的某些方式。因此，法官的判決并非道德判斷，而是對面對價值沖突時的實踐技術所做的程序性判斷。拉斯柯爾尼柯夫斯基并非因為想成為一個尼采式的“超人”而被判刑入獄，而是因為他成為超人的實踐方式。

　　而從普通法的技藝理性來看，盡管法官的判決，涉及了相互沖突的不同價值的實踐行為，但卻并非自由裁量權的產(chǎn)物，也不意味著恣意因素的增加。普通法的法官通過對疑難案件的判決，使法律對實踐權利的技術的管理具有“一貫性”。這也正是對疑難案件做出判決時，法官考慮先例的重要原因，盡管在這種情況下，先例中的判決理由往往只具有建議性或勸導性，而不具有拘束性的力量。因此，將普通法法庭中的法官的工作與面對狄更斯小說的文本解釋學者的工作做類比是危險的，因為法官要比所有的解釋學者，甚至圣經(jīng)解釋學家，更關心“解釋”過程中的程序色彩。[ccxliii][243]

　　在這里，“權衡”（weight，或“權重”）這一概念的重要性就體現(xiàn)了出來。正如韋伯所一再指出的，價值是不可權衡的，因為價值是絕對的，排他的。但當面對一個疑難案件時，價值與案件的特殊事實之間卻并沒有直接的聯(lián)系。因為，案件的特殊事實涉及的不是價值本身，而只是當事人具體實踐這些價值的方式，因此，雙方爭執(zhí)的焦點也是在這些實踐價值的方式上。而雙方援引的原則實質(zhì)上是法律在管理實踐技術時的“一貫”做法。這種做法，與實定法中的條件程式樣態(tài)的法律規(guī)則不同，它并沒有明確的規(guī)定，要么是要么不是（either/or，或所謂“all or nothing”），而是涉及不同的權重。面對一個案件，沒有任何一種原則能夠宣稱己方具有絕對的權重。[ccxliv][244]也就是說，對處于價值沖突中的當事人來說，作為疑難案件焦點的實踐技術，總會在以往的判例中找到一些技術依據(jù)。而疑難案件的判決，則進一步明確了法律對這樣的技術的“一貫”管理傾向，這種傾向正是法律的“理性”所在。因此，疑難案件往往可能成批出現(xiàn)，這一般體現(xiàn)了現(xiàn)有法律在實踐技術的管理方面面臨一些問題，而疑難案件的判決和先例的建立，則意味著法律對相關的實踐技術確立了比較明確的管理方式。[ccxlv][245]

　　疑難案件，從一個側面反映了普通法的法律理性的程序性特點，即普通法采用何種方式在技藝理性與法律之外的各種相互沖突的價值之間建立聯(lián)系。如果說，韋伯敏銳地洞察了現(xiàn)代社會中各種價值之間“存在不可調(diào)和的殊死斗爭…沒有相對化或者妥協(xié)的可能”[ccxlvi][246]，那么他面對這種“諸神之爭”的解決方案，卻忽略了盡管價值之間不可妥協(xié)，但相互沖突的價值的各種實踐方式確實可以“權衡”和“斟酌”。而從觀念史的角度看，這也反映了普通法理性背后隱藏著亞里士多德面對價值沖突時的實踐智慧。[ccxlvii][247]

　　另一方面，如果說德沃金的權利命題具有任何意義的話，那么疑難案件對于背景權利來說，確實意味著一種制度化的過程。因為背景權利（價值）本身是模糊的，不確定的，甚至可以說是“空”的，人們可以采用無限多樣的方式來踐行這種權利，充實這種權利。而法律的重要任務正在于對人們實踐權利的方式進行管理。權利并非法律規(guī)定的，甚至權利的實踐方式也不是來自法律，但法律的發(fā)展卻等于實踐背景權利的技術的發(fā)展，這既意味著法律中提供了許多實踐含糊的背景權利的方式（法律規(guī)則的構成性一面），也意味著排除了許多實踐這些權利的方式，因為在這些實踐方式中，可能危及了同樣重要的其他一些背景權利（法律規(guī)則的制約性一面）。例如，言論自由無疑是一項重要的背景權利，但這項權利本身并沒有告訴我們哪些技術可以幫助我們實踐權利，哪些方式是可行的，對其它同樣重要的價值或權利造成的損害是社會可以容忍的；
而哪些實踐言論自由的方式，嚴重妨礙了其它價值的實踐，從而是社會不可容忍。而當美國法庭的判例確定，除非出于惡意新聞中的錯誤報道不屬于誹謗，那么這一判例同時意味著某些非常具體的實踐言論自由的方式，獲得法律認可的空間。說到底，所有的價值都是危險的，因為所有的價值都是絕對的和排它的，所以實踐這種價值總是可能（或許是必然）導致對其它一些價值的損害，但并非價值的所有實踐方式，都是不可容忍的，只有某種價值的實踐方式，嚴重損害了其它價值，才是不可容忍的。價值的潛在危險，由道德哲學或社會分析來揭示，而實踐價值的方式是否可以容忍，卻是經(jīng)由普通人的實踐來探索和嘗試，并由法律來管理。

因此，無論法律實證主義，還是法律的各種道德化論述，事實上都犯了同樣的錯誤，他們都將價值或權利與其實踐技術混淆起來。人的基本權利僅僅是一種可能，各種相互沖突的價值同樣也只是一種可能，它們都是人們行動的潛在背景，而真正得以制度化的從不是含糊但卻趨于絕對的這些彼此相互沖突的權利，而是實踐權利的技術。因此，制度化形成的既非實證主義眼中的法律“權利”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也不是通過法律來認可的基本權利，更不是道德主義者心目中的自然法則或正義，而不如說是踐行這些權利的技術。在這個意義上，制度化意味著技術化。在各種 “實體法”中，充滿了對這些實現(xiàn)權利的技術的可能空間的規(guī)定。而對法律發(fā)展的比較研究表明，發(fā)達的法律與不發(fā)達的法律之間的差別，正在于這些與權利的具體實踐方式有關的原則，而不在于基本權利方面含糊的“一般條款”。[ccxlviii][248]

　　不過，普通法實現(xiàn)權利技術化的方式[ccxlix][249]，既不象“法治國”那樣采取主動干預的方法，也不是象二十世紀依賴的社會福利國家中的“集體主義”立法措施，而是一種 “被動”的方式。普通法是等待公民的自由行動，然后才認可或否定這一行動所采取的實踐技術。[ccl][250]不過，惟其被動，方才主動。從這個意義上講，普通法，不是一種庇護型的法律，而是一種自助型的法律。但在這樣一種自助型的法律中，法官本身面對了更大的“理性化”壓力。他需要通過先例的再生產(chǎn)機制（上訴法院面對的疑難案件），通過原則的再生產(chǎn)，維持這種法律的“一貫性”。[ccli][251]一方面，保證社會中人們在“自由”互動時的技術相容性；
另一方面，更為重要的是，法律不是禁閉型的――限定活動的邊界，而是永遠留有或者引發(fā)更廣闊的技術開發(fā)空間，等待人們的“努力”。因此，普通法的判決，要通過各種程序性邏輯（如嚴格遵循先例的原則），來維持普通法的“一貫性”，確保個人在創(chuàng)造各種實踐技術時，可以參考以往法律的先例，借助或發(fā)展其中的技術。只有這樣，才使各種法律之外的所謂非正式 “創(chuàng)造秩序”的安排得以進行，使每個人都成為自己生活的“法官”。[cclii][252]因此，韋伯在普通法中發(fā)現(xiàn)的嚴格的程序性特點，并非“外在的儀式主義”，而正是普通法作為司法理性的突出特征。

　�。�4）司法理性與程序技術

　　埃文認為，韋伯在分析法律理性時，實際上談到了兩種不同意涵的法律理性。一種是法理意義上的邏輯理性，另一種則是形式正義和正當程序。而在韋伯有關資本主義興起的論述中，更重要的不是邏輯上的形式理性，而是對司法的形式理性的管理。[ccliii][253]埃文的論述揭示出我們一直強調(diào)的兩種迥然不同的法律理性在韋伯的著作中也仍然存在。不過正如我們已經(jīng)指出的，在韋伯的分析中，法律理性的象征是以晚期羅馬法為樣板的法學家的法，它滲透在整個大陸法的“精神”中，特別強調(diào)將所有法律“納入公理和法規(guī)的有機的理論系統(tǒng)之中”，采用系統(tǒng)化原則支配下的演繹推理機制。[ccliv][254]而埃文發(fā)現(xiàn)的另一種法律理性，實際上在整個法律社會學和社會理論中都居于邊緣地位。這種法律理性的代表就是普通法。而韋伯社會理論中的“英國法問題”，實際上是因為在韋伯的法律社會學中，受到德國“法治國”理念和概念法學的影響，普通法這種主要以司法理性占主導地位的法律理性，在理論中才找不到恰當?shù)奈恢�。而在立法理性支配下的視角看來，普通法成了難以理解的“怪胎”，無論從實質(zhì)理性角度，還是從形式理性角度，都乏善可陳。

　　但正是這種“理性程度較低”的普通法理性，卻可能提供了一條解決韋伯的理性化與自由的困境的思路，給我們留下了在除魔的世界中爭取自由的可能性。不過，要理解這種普通法的理性，就需要從審判視角的法律理論出發(fā)，將法律過程本身看作是法律的核心。[cclv][255]

　　普通法這種強調(diào)審判過程的法律理性，與以立法理性為核心的德國“法治國”相比，實際上是一種完全不同的法治觀念[cclvi][256]，它的核心特征是程序性與自助性�？梢哉f，普通法的法治是一種以程序為中心的“被動”取向的法律管理。

當然，韋伯本人就已經(jīng)注意到普通法的程序化，但正如我們指出的，韋伯認為普通法對程序的強調(diào)是一種外在的形式主義，一種帶有濃厚儀式色彩、傳統(tǒng)色彩的形式主義。從普通法程序的歷史淵源來看，韋伯的論述有一定的道理，普通法對程序的強調(diào)來自封建法。例如，被視為英國自由觀念基礎的《大憲章》，其有關“正當程序”的核心條款幾乎原封不動地抄自封建法律。[cclvii][257]不過，這并不意味著普通法的程序特點，是一種無實質(zhì)內(nèi)容的形式主義。事實上，普通法的這種程序化，既與韋伯所說的邏輯理性的形式化不同，也并非韋伯所認為的那種外在的形式主義。

　　德國學者托伊布訥指出，現(xiàn)代法律的進化經(jīng)歷了形式化，實質(zhì)化與程序化這三個階段。如果我們放棄這種一元進化論的觀念，我們就會發(fā)現(xiàn)，普通法法律發(fā)展的特點，正是程序法先于實體法，在普通法早期，就體現(xiàn)了對程序超出尋常的關注。[cclviii][258]這種對程序的關注，并非如韋伯所言，出于儀式主義或巫術的考慮，而更多是為了盡可能地消除司法判決過程中的恣意因素。[cclix][259]而且正如下面我們會看到的，從普通法的形成角度來看，這種對程序的強調(diào)，意味著普通法能夠吸收當時在英國盛行的各種不同形式的法律，利用這些來源豐富普通法。因此，普通法在法律程序（以及法律職業(yè)）方面的封閉性，正確保了普通法在司法管理方面的開放性。普通法的這一特點也驗證了托伊布訥的論述，程序化的法律，最具封閉性，也因此最具開放性。[cclx][260]

　　普通法通過封閉程序?qū)崿F(xiàn)的開放性，就體現(xiàn)在普通法具有能夠容納不同的法律淵源，管理不同的實踐技術的“反身性”的法律要素。[cclxi][261]正是普通法中帶有“反身”色彩的法律程序，使普通法的法律理性能夠適應現(xiàn)代社會復雜的價值多元格局。這一點在柯克爵士當年的判決中就有突出地體現(xiàn)。

　　無論就實質(zhì)理性看，還是從形式理性的角度來看，柯克爵士在卡爾文案（Calvin’s case）與邦海姆案（Bonham’s case）中的判決都是自相矛盾的。從司法審查或憲政的角度看，在邦海姆案中，柯克爵士強調(diào)了法律高于君主，而在卡爾文案中，則似乎完全相反；
從判決的潛在依據(jù)來看，在邦海姆案中，柯克爵士提出了著名的技藝理性的原則，而在卡爾文案中，則援引了自然法學說。[cclxii][262]但這樣的看法完全忽視了柯克爵士在兩案中的對普通法理性的建設性意涵。如果我們從法律管理的角度來看，就會發(fā)現(xiàn)在卡爾文案中所援引的自然法，其意涵與諸多大陸學者的態(tài)度仍然有重大的區(qū)別。在柯克眼中，自然法構成了英國法的一個淵源，但僅僅是英國法諸多淵源的一個，“自然法是英國法的一部分”，但卻并非英國法的基礎，而且更為重要的是，自然法并沒有構成英國法的理性，相反，英國法是依據(jù)自身的技藝理性來對待自然法的。這就是哈勒所謂“有限的自然法”（limited law of nature）。[cclxiii][263]因此，無論邦海姆案，還是卡爾文案，盡管柯克爵士的論述援引了不同的價值，但卻依據(jù)了同樣的理性。[cclxiv][264]在柯克的學說中，既沒有試圖清除自然法的學說[cclxv][265]，同樣也沒有依據(jù)自然法的學說為他的判決理由尋求更基本的依據(jù)，而是一種能夠通過程序技術來使自然法的價值發(fā)揮作用的技藝理性。

　　事實上，正是這種技藝理性構成了英國法程序技術的關鍵環(huán)節(jié)。從韋伯社會理論的角度來看，技藝理性似乎既非實質(zhì)理性，亦非形式理性。它的要害是如何發(fā)展一套復雜的技術來將多元實質(zhì)理性中各種相互沖突的主張與穩(wěn)定性、可預見性和持續(xù)性的形式理性要求協(xié)調(diào)起來。正是這種技藝理性，使普通法法律活動既沒有演變成自然法學說意義上的實質(zhì)理性法，也并非實證主義者心目中的那種形式理性法，而是能夠以特定理性方式回應實質(zhì)理性的技藝理性法，正是這一點，將普通法的“理性化”與吸收自然法理性的實定法的“理性化”道路區(qū)分開。

　　因此，理解普通法的程序技術，既不能將其“形式化”（當然，同樣也要警惕過分實質(zhì)化的危險） ，更不可將其“工具化”。在普通法的程序技術中，蘊含了將法律的內(nèi)在管理與外面的價值在區(qū)分的前提下借助程序關聯(lián)起來的方式。而普通法的這種關聯(lián)方式的一個重要特點，就是與德國分析實定法“程序化”的學者的論述不同，并非只講“系統(tǒng)”，同時也非常重視普通法律行動者的作用。這是一種強調(diào)個人的自主努力的“程序技術”，強調(diào)借助法律的程序技術來推動生活中的實踐技術，借助后者來“發(fā)現(xiàn)”法律。

　　如果說，德國的“法治國”實際上是由國家來擔任個人自由的保護者和庇護者，因此，這種法治是一種主動干預型的法治。那么英國以普通法為核心的法治，直到18世紀，則始終主要是一種低調(diào)的，自助型的，被動取向的治理。正如我們上文在論述審判“疑難案件”的技藝理性所揭示的，這種法律管理，主要是借助個人的司法行動來完成的。用富勒的話說，這種法律管理是一種將公民看作自決行動者的法治形式。在這種法治中，“人是，或可能成為，一個負責任的行動者，能夠理解、遵循規(guī)則，并為其行為負責任”。[cclxvi][266]這樣一種“強調(diào)個人艱辛與努力”[cclxvii][267]的法律制度，能夠運用個人的自主行動來創(chuàng)造自由的空間，而同時又能夠運用法律的程序技術，來維持法律的穩(wěn)定性與中立性。

　　正是在這個意義上可以說，普通法是一種“根植性的治理實踐”。

普通法的經(jīng)典理論認為，法官并沒有創(chuàng)制法律，而只不過是在宣示法律。奧斯汀認為，這種說法不過是一種孩子氣式的虛構，當代的普通法的法學家也很少接受這樣的理論，把它看作是一種迷信。[cclxviii][268]但實際上這一學說卻精確地反映了普通法的法律管理的特點，普通法本身并不預先規(guī)定人們的行為模式，相反，普通法是以被動的方式對普通人的實踐技術來進行管理。普通法的這一特點也體現(xiàn)在普通法的“回溯性立法”的問題上。

　　邊沁尖銳地批評說，普通法的法官在適用法律之前，沒有人知道這種法律是什么，即使律師也不知道。這就象你對待自己的狗一樣，當你想訓練它的時候，你就等它做了一件事以后，再因此打它。而普通法法官的做法和這種做法沒什么兩樣。[cclxix][269]這一批評盡管尖刻，但卻在某種意義上揭示了普通法理性的重要特點：訴訟當事人和法官、律師一起，以某種方式參與了法律本身的建構。事實上，正如我們已經(jīng)指出的，普通法的任何一次判決，都并沒有“立”法，因為這次判決并未憑空生產(chǎn)了新的原則，而只是在這一判決與以往的一系列先例之間建立了新的聯(lián)系，從而在不同的原則之間進行了新的權衡。從普通法的法律理性來看，疑難案件并沒有危及“完善的法律理性”，相反，通過它，普通法得以適應不斷變化的現(xiàn)代社會，并在法律調(diào)整的過程中再生產(chǎn)出法律的“一貫性”。但是普通法的特點在于這種法律的調(diào)整，肇始于訴訟當事人利用法律程序來解決彼此之間的糾紛，其實質(zhì)正是對業(yè)已發(fā)生過的權利實踐方式的認定。[cclxx][270]可以說，正是訴訟當事人的權利實踐，構成了法律對于相關權利的實踐方式進行規(guī)定的前提。事實上，這有可能意味著在這一案件中總有一方的當事人可能受到了某種傷害，他有可能為他的權利實踐行為付出代價。不過在我看來，比起普通法制度，“萬全法”中巨細靡遺的行為規(guī)定，或者“一般條款”中含糊、空洞的權利規(guī)定，倒更容易將社會行動者變成巴甫洛夫的狗，一旦沒有了“若－即”的條件反射的鈴聲，就無所適從。實定法大概比普通法，更象是“狗的法律”，因為只有狗才不需要自由的活動空間，更不愿意為所謂“自由”付出代價。

所以，正如布萊克斯通所指出的，所謂“英國式的自由”的實質(zhì)就在于普通法是經(jīng)人民之手引入的�！拔覀冎�所以自由，是因為治理我們的法律是我們自己的…我們的自由不是因為我們擁有它，支配它，有權使其為我所用，而是我們感覺完全與之融匯在一起，它成為我們內(nèi)在生活的一部分，我們完全參與了它”。[cclxxi][271]

　　當然，正如我們一再指出的，普通法的這種法律發(fā)展模式，實質(zhì)上是利用普通法的技藝理性來吸納普通人對法律之外的各種價值所進行的實踐嘗試。普通法中的各種法律原則并非立法者憑空制定出來的，亦非法官的自由意志的產(chǎn)物，而是一方面能與各種法律之外的價值保持開放的關聯(lián)，另一方面又傳承和豐富“超出記憶”的普通法的技藝理性傳統(tǒng)，這些傳統(tǒng)以一種強調(diào)個人自助的方式，建立了如何實現(xiàn)法律之外的價值的實踐技術的特定譜系。

　　在現(xiàn)代社會，“疑難案件”的日益增加，驗證了韋伯的基本觀點，現(xiàn)代社會是一個諸神之爭的除魔世界。日益抽象化，但同時也異質(zhì)化的觀念體系之間構成了尖銳的沖突。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這種規(guī)范的“過度生產(chǎn)”[cclxxii][272]，就對法律的封閉性與開放性、穩(wěn)定性與彈性、自主性與容納性提出了挑戰(zhàn)。對于這個問題，法律實證主義力圖通過廣泛的集體性立法行動來完成，而普通法則傾向于利用個人的司法行動（訴訟）來完成的。因此，疑難案件的實質(zhì)，就普通人而言，是個人借助司法手段，來創(chuàng)立實踐權利的技術，開辟“自由活動的空間”。而就法官而言，則是通過對這些不同的權利技術的程序化干預，權衡法律原則，來協(xié)調(diào)這些技術之間的內(nèi)在理性。

　　可以說，普通法采用自身的辦法（例行案件與疑難案件）實現(xiàn)了盧曼所謂面對社會復雜性的規(guī)范封閉與認知開放的二難問題。[cclxxiii][273]普通法的做法也許并不象表面看上去那樣更不合理性，或許象富勒所言，更理性。因為“普通法有一個好處，就在于它不可避免地反映了人類復雜多樣的經(jīng)驗，它忠實地體現(xiàn)了生活本身的復雜性和令人困惑的地方，而不是將這些隱藏在一種法典脆弱的幾何結構中。”[cclxxiv][274]而對于我們的討論至關重要的地方在于，普通法將推動這種法律理性化的力量，留給了能夠擔負自主行動本身面臨的危險的公民。在普通法下生活，就意味著要象韋伯筆下的清教徒一樣，有勇氣和智慧認識到，“上帝只救助那些自助的人”。

[cclxxv][275]

　　四、 “普通法心智”的外在視角：司法理性的治理

　�。�1） （1） 司法理性的治理：普通法的形成

　　我們說，德國的法治國是一種以立法理性為基礎的治理，而英國圍繞普通法的技藝理性進行的“法治”則主要是一種司法理性形態(tài)的治理，這種治理的突出特點是借助程序技術推動并容納普通人發(fā)展實踐權利的方式。那么英國何以能夠發(fā)展形成這樣一種司法理性的法治，而沒有象絕大多數(shù)大陸國家那樣，借助“強”國家的科層體制的推動，通過羅馬法的繼受，建立了一種結合了“立法者”的法律與“教授”法律的法理權威呢？

　　從普通法的形成過程來看，這種司法理性的發(fā)展，與英國獨特的治理實踐的歷史密切相關。從11世紀開始，在英國，當早期現(xiàn)代國家試圖發(fā)展中央權威時，中央力量相當薄弱，而它面臨的治理問題卻十分復雜。[cclxxvi][276]王室權力、議會、教會、地方行政、封建勢力與社區(qū)自治等各種力量之間，存在復雜的相互制衡關系。而普通法作為國家治理的工具，最初正是為了解決早期現(xiàn)代國家面臨的治理問題，尤其是治理的超人身化（depersonalization）和跨地方化（translocalization）問題。不過，頗具悖謬色彩的是，為了解決王室治理問題，發(fā)展中央權威，普通法逐漸趨于專門化、職業(yè)化和自主化，并形成了自身獨特的司法理性，而伴隨這種借助法律的治理的理性化，最初作為王室治理工具的普通法，卻慢慢發(fā)展為具有“憲政”色彩的法治的核心環(huán)節(jié)。而獨特的司法理性，也成為社會成員，尤其是士紳與市民培養(yǎng)權利實踐技術的主要手段。

　　英國司法理性的治理，在11世紀隨著“諾曼征服”，與英國早期國家政權的建設聯(lián)系在一起。這種治理的主要制度框架，主要是在12世紀晚期金雀花王朝國王亨利二世進行的著名改革中確定下來的。盡管與現(xiàn)代民族國家興起以后的治理相比，這一時期英格蘭的治理，仍非常有限，但英國法的這一形成階段，對于后來司法理性治理的發(fā)展影響頗大，并對整個英國的政治制度與政治文化都產(chǎn)生了非常持久的影響。

　　從歐洲的視角來看，亨利二世在位期間（1154－1189），法蘭西與德意志兩個歐洲大國，也同樣試圖加強王室的權力，并同樣訴諸法律來強化這種中央化的權力。但從長期的角度來看，只有英國亨利二世的法律改革留下了持久“一貫”的影響，無論借助羅馬法復興來推動法律制度建設的神圣羅馬帝國的紅胡子腓特烈（Frederick Barbarossa, 1152－1189），還是法王菲利浦二世（Philip Augustus, 1180-1223），他們推行王室控制之下的法律權威的努力，大都只在王室直接控制的領地內(nèi)取得了有限的成功。而且從法律統(tǒng)一的的角度，在歐洲大陸上，具有普遍意義的羅馬法與具有濃厚習慣法色彩的所謂“外省法”、“日爾曼法”，以及各種各樣的法團類型的法律和特權一直長期并存。[cclxxvii][277]法國直至舊制度末期，仍未充分完成法律的統(tǒng)一。[cclxxviii][278]可以說，整個歐洲，除了英國以外，所有的政治單位，都只有地方習慣法和全歐意義上的“普通法”，而沒有遍及單一的國家領土意義上的“普通法”，作為民族法的普通法。[cclxxix][279]從治理的角度看，直至18世紀末，德法兩國都未能找到超人身化和跨地方化的法律治理方式，而英國的情況則非常特殊，部分由于領土范圍狹小與島國的封閉性，部分由于“諾曼征服”之前就已經(jīng)存在的統(tǒng)一治理的基礎，英國的王室能夠在比較有利的條件下，逐漸在整個英格蘭領土范圍內(nèi)建立統(tǒng)一的法律治理，這也正是“普通法”一詞最初的意涵，即超越復雜多樣的地方習俗與習慣法的英格蘭王國“共同的法律”（ius commune）。[cclxxx][280]因此，從法律治理的角度看，普通法并非習慣法，而是吸納各種地方性的習慣法，均衡不同的習慣法的產(chǎn)物。

在“金雀花改革”（Angevin Reform）之前，尤其是“諾曼征服”之前，司法治理主要是地方性，尤其是社區(qū)性的和封建性的，較少由中央權威來統(tǒng)一進行；
斷續(xù)的，治理針對的并非日常事務，而是各種突發(fā)事件。在這一時期，大量案件都是由領主的封建法庭和更基層的社區(qū)的莊園法院來處理，這些法院都是不定期的，主要采用各種習慣法性質(zhì)的規(guī)則和程序。[cclxxxi][281]事實上，即使在法律制度的創(chuàng)設方面具有重要意義的亨利一世，在位期間，其治理的主要方式，與法德等國的“人身化”的治理方式也沒什么兩樣，盡管國王可能是具有強大權威的“強人”，但治理卻很少例行化，缺乏穩(wěn)定的基礎，需要依賴國王的“具體在場”，來保證這種生殺予奪的大權。治理的統(tǒng)一性和一貫性，受到國王有形身體的局限。而且一旦國王的身體死亡，而沒有一種看不見的“身體”，國王的另一個“不朽身體”來保證治理的連續(xù)性與穩(wěn)定性。[cclxxxii][282]所以，當亨利一世這位政治強人去世后，整個英格蘭和歐陸后來幾百年的情況一樣，圍繞“繼承”問題展開的爭執(zhí)和戰(zhàn)爭迅速使整個國家陷入無序之中，在許多地方都可以看到王室權威瓦解的跡象，而日益增長的土地所有權方面的糾紛也不得不經(jīng)常訴諸武力來解決。

　　與后來18、19世紀逐漸發(fā)展起來的許多民族國家及其借助“法典化”在領土范圍內(nèi)推行統(tǒng)一的“普通法”相比，12、13世紀在王國領土范圍內(nèi)推行司法理性治理的“金雀花王朝”的力量要有限得多，而恰恰是這一點，對英國的“法治”模式產(chǎn)生了非常深遠的影響。[cclxxxiii][283]從亨利一世到亨利二世時期，金雀花王朝設立了許多王室法院，既有設立在西敏寺（Westminsiter）的高等法院〈如理財法庭（Exchequer），高等民事法院（Common Bench）〉，同時更為重要的是，設立了巡回法院（General Eyre），在整個王國領土內(nèi)進行定期的巡視；
以后又通過委派高等法院的法官組成民事巡回法庭（assize），審判有關土地占有方面的案件，進一步促進了法律的統(tǒng)一與穩(wěn)定。從治理的角度看，這些王室法院意味著定期的、連續(xù)的、相對穩(wěn)定和統(tǒng)一的它司法治理的出現(xiàn)。[cclxxxiv][284]用當時一位來自歐陸的觀察家的說法，英國皇家法院的特點就在于能夠“在任何時候，任何地方，始終一貫地，統(tǒng)一地”適用法律。[cclxxxv][285]而且，王室法院要求保存判決過程和最終判決的書面記錄，也為后來法律報告的編纂，以及整個先例原則的發(fā)展奠定了基礎。

　　從普通法治理的發(fā)展來看，在征服者威廉以來的司法改革過程中，王室法院并沒有立即取消舊有的地方法院、莊園法院和教會法院。在相當長的一段時期里，王室法院一直與這些法院相互競爭，相應地，普通法也始終與各種不同法律相互競爭。[cclxxxvi][286]直至1628年，柯克還列舉了英國當時存在的16種法律，而普通法只是其中的一種。[cclxxxvii][287]而正是通過各種法律之間的并存和競爭，普通法逐漸吸納了地方習慣法、教會法、羅馬法與自然法等各種法律中的學說、技術，從而形成了普通法強調(diào)理性均衡（balance of reasons），強調(diào)多種法律淵源的技藝理性。從這個意義上講，普通法發(fā)展過程的“理性化”本身就是一種“司法理性”意義上的理性化，即作為程序技術核心的技藝理性的發(fā)展，而不是象后來歐陸國家通過羅馬法的繼受進行的法典編纂化運動一樣，是一種立法理性邏輯下的發(fā)展。[cclxxxviii][288]這一點是普通法發(fā)展的一個不可忽視的特點，正象著名法律史學者密爾松指出的，“在普通法發(fā)展過程中， 沒有計劃，這一點甚至比通常法律史學家有時認為的還要突出。相反，沒有計劃正是進步的一個條件”。[cclxxxix][289]不過，在與其它法院進行的競爭過程中，“普通法”的法院，由于程序穩(wěn)定，能夠保證執(zhí)行，得以吸引更多的案件[ccxc][290]，不斷提高王室法院的地位，還促使許多其它法院也采用“普通法”，從而逐步促進了普通法的發(fā)展。而相對來說，普通法的這一擴散過程，同時也是普通法吸收其它法律的過程。

經(jīng)過亨利二世和其后的愛德華一世的改革，英國法的發(fā)展以一種英國特有的方式，逐漸與國家治理的發(fā)展結合在一起。而適用所謂“普通法”的王室法庭，逐漸取代了以往主要借助習慣法判決的地方法庭，這不能僅僅理解為集權的治理取代了地方性的自治，而是具有更為復雜的意涵。一方面，普通法的發(fā)展使治理超越了國王可見的身體，通過治理的超人身化實現(xiàn)了治理的例行化。以往，“國王在哪里，法律就在哪里”。[ccxci][291]而無論是設立在西敏寺的固定法院，還是涉足英格蘭全境的巡回法庭，其最初的目的都是使整個王國的統(tǒng)一治理能夠超越國王的具體身體的限制。

[ccxcii][292]這些措施，使法院作為司法制度，逐漸擺脫了作為行政制度的御前會議的支配，，得以形成穩(wěn)定普遍的“普通法”。這也是王室法院能夠吸引越來越多的案件的原因。而另一方面，“普通法”意味著通過法律的治理逐漸取代了地方社區(qū)解決糾紛的方式，成為主要的治理方式。這樣治理就主要是“國王的太平”（King’s peace），而不再是“自由人的太平”（mund）或“郡守的太平”（sheriff’s peace），更不是歐陸“上帝之下的太平”（the peace of God）。[ccxciii][293]因此，通過普通法，英格蘭，實現(xiàn)了治理的“跨地方化” 和國家化，在某種意義上，也完成了治理的普遍化，從而逐漸向所謂現(xiàn)代治理方式邁進。

　　或許，“金雀花改革”對于普通法理性的形成來說，其重要意義就在于，與后來歐陸民族國家主要通過行政長官的設立進行治理相比，這種王室法院的治理，是一種所謂連續(xù)性的，低調(diào)的治理，一種波蘭尼所謂“有節(jié)制的干預政策”。[ccxciv][294]而且直至18世紀，由于在英國由政府機關進行的行政治理始終是非常薄弱的，治理任務一直交給法庭。這與德意志的情況有很大區(qū)別，在德意志，一方面是中央力量始終很薄弱的“德國式的自由”，在德國同時存在各種自治力量，尤其是各種自治城市，而另一面卻是這些自治區(qū)域內(nèi)采用“治安國”這樣巨細靡遺的治理方式。[ccxcv][295]英格蘭這種“弱國家”借助司法手段完成治理任務，對于普通法的“內(nèi)在視角”的技藝理性的發(fā)展，有持久的影響。而從治理的角度來看，通過“普通法”進行的中央權威的治理，也并沒有取消地方自治。中央權威的行政治理，地方的自我治理與“普通法”法院系統(tǒng)的自主治理，三者之間的復雜關系，正是所謂“英國式自由”的主要特征。因此，與其說奠定普通法“法治”基礎的“金雀花改革”，是基于集權化或（立法）理性原則，不如說是基于例行化、科層化和專門化。[ccxcvi][296]

　　韋伯為了證明普通法的理性程度較低，曾經(jīng)舉了兩個例子，一個是令狀，另一個是陪審團。然而，正是在普通法中占據(jù)中心地位的這兩項程序技術中，鮮明地體現(xiàn)了普通法是如何通過例行化來實現(xiàn)治理方式的超人身化和跨地方化。(點擊此處閱讀下一頁)

　　令狀是中世紀英國法律教育的首選課程。[ccxcvii][297]它最初來源于盎格魯－薩克遜諸王的行政令狀。在亨利二世統(tǒng)治時期，得以司法化。由于在普通法的早期發(fā)展階段，王室法院仍是一種例外的司法形式，主要是提供司法補救的手段，或者用來迅速恢復法律和秩序。隨著令狀的日益司法化，令狀也擺脫了以往與國王的人身化權威聯(lián)系在一起的隨意性特點，避免了發(fā)布令狀時國王流于偏聽偏信的專制問題。因此，令狀的司法化可以看作是對舊的補救措施，對私人抱怨的王室干預進行了司法化。[ccxcviii][298]司法化的令狀，往往與法律訴訟的具體程序緊密地聯(lián)系在一起，突出體現(xiàn)了普通法的司法理性特點：程序制度先于實體法。[ccxcix][299]同時，這種令狀的發(fā)展，使各種案件越來越與中央司法權威發(fā)生關聯(lián)（購買令狀），而同時隨著案件越來越向適用普通法的王室法院傾斜，原有的社區(qū)司法與封建性的領主法庭及其所適用的地方習慣法或封建法律，或被吸收到普通法中，或逐漸萎縮。[ccc][300]此后，直至16世紀末17世紀初，普通法的主要著作，無論“格蘭威爾”（Glanvill），還是“布萊克頓”，探討的都是令狀及與其有關的程序問題。在1534年時，一位普通法法官斷言，“令狀是整個法律依賴的基礎”。[ccci][301]

　　如果說，中世紀普通法的學生上的第一門課是令狀，那么第二門課就是抗辯。從18世紀末開始編纂的年鑒（Year Books），主要內(nèi)容就是有關法庭抗辯的內(nèi)容。而普通法的法庭抗辯是與陪審團聯(lián)系在一起的。因為陪審團是由普通人組成的，他們不是上帝，“上帝不需要人來告訴他適用何種規(guī)則，或請求來顯示其理性”，但普通人組成的陪審團卻需要。正是通過面對陪審團進行的討論，從而促進了普通法的逐漸理性化。[cccii][302]普通法對案件特殊事實的關注，也來源于面對陪審團進行的抗辯過程。[ccciii][303]與令狀一樣，陪審團最初并非要提供司法方面的正當程序，更談不上是什么“自由的堡壘”，而只是中央權威利用社區(qū)司法的形式，來獲取有關案件事實的取證方式，是一種“國王的太平”的保障手段。[ccciv][304]因此，陪審團的早期形式與今天相去甚遠，理想的陪審員，并不是不認識訴訟當事人的陌生人，而恰恰是他的社區(qū)鄰居，法庭借助他們的個人事實，來進行審判。經(jīng)歷了長達五、六個世紀的發(fā)展，陪審團才從依賴個人知識的社區(qū)目擊證人，發(fā)展成為僅對正式呈交法庭的證據(jù)中的事實加以判決的現(xiàn)代意義的“陪審團”。[cccv][305]作為普通法的正當程序的核心，“陪審團”的發(fā)展歷史，展現(xiàn)了一個同時結合自下而上與自上而下力量的普通法形成過程。在普通法的發(fā)展中，就不僅能夠聽到國王的聲音，同樣也能聽到所謂“民眾的聲音”（vos populi）。因此，作為英國的民族法，普通法能夠利用地方習慣法，建設整個國家的習慣法。當普通法法官強調(diào)“英格蘭的普通法…不過是王國的共同習慣”時，他也同時在強調(diào)這種習慣的好處就在于他是來自所謂“民眾”，而非國王制定的。[cccvi][306]這也是普通法法官和律師為普通法作為一種“非書面法”（leges non scripta）驕傲的原因。[cccvii][307]

　　從全歐的角度來看，在13、14世紀，歐陸與英國一樣，也在力圖發(fā)展一套以法律的“正當程序”（due process）為核心的“普通法”（ius commune）學說，這種所謂“普通法”一方面，試圖運用法律來約束君主的權利，具有憲政的立法理性取向，另一方面又強調(diào)借助程序來對訴訟者權利的保護，體現(xiàn)司法理性的特點。[cccviii][308]不過，我們已經(jīng)指出，只有英國通過民族法實現(xiàn)了這一點，而歐陸卻要到18世紀以后，借助羅馬法的繼受來完成這一過程。但是這時，“普通法”的司法理性與憲政意涵已經(jīng)為絕對主義傾向的民族國家的國家理性和立法理性的結合所壓倒。歐洲各民族國家借助國家力量自上而下地推行羅馬法，也更多是查士丁尼時代的羅馬法，正如韋伯所論述的，這種羅馬法與科層權威緊密結合，并日益為法學家的法和立法機構的實定法左右，成為立法理性取向的法律，強調(diào)邏輯的形式理性，具有濃厚的庇護色彩，而逐漸喪失了憲政意義的取向。而英國的普通法，盡管利用了羅馬法和中世紀法律的各種法律技術與自然法的某些觀念和技術，但卻在法官的“宣示論”之下，成為司法理性取向的法律，強調(diào)在經(jīng)驗和傳統(tǒng)中逐漸形塑的技藝理性。許多研究普通法的學者發(fā)現(xiàn)，這一過程卻與羅馬法早期的發(fā)展具有驚人的類似。[cccix][309]正如韋伯早已指出的，導致普通法與大陸法這一重大差別的關鍵因素就是英國與歐陸在法律職業(yè)與法律教育方面的差異。

　�。�2）法律的自主性與治理的超人身化：法律職業(yè)的興起

　　歷史學家早已指出，律師在形塑整個歐洲現(xiàn)代文化的過程中發(fā)揮了重要的作用。[cccx][310]而這一點對英國來說，尤為適用。正如一位觀念史學者所言，普通法的律師，比任何其它職業(yè)對英國政治生活的影響都更為巨大。[cccxi][311]

　　正如我們前面指出的，普通法治理的發(fā)展，是通過超越治理的人身化和地方化實現(xiàn)的。這種發(fā)展為法律本身的自主化提供了條件。王室法院制度、令狀制度和陪審團制度，在這一過程中都發(fā)揮了非常重要的作用。不過，在這方面，最重要的發(fā)展仍是法律職業(yè)的興起。

　　最初，主持王室法庭的法官，和后來歐陸的情況一樣，也主要來自“公務員”。但從12世紀中期到14世紀末的一個半世紀的時間里，伴隨著王室法院的發(fā)展，法律訴訟程序的技術化與復雜化[cccxii][312]，使普通法法庭日益由專門的法律專家，而不再是政治官僚來充當法官。而法律代表（representation）制度的發(fā)展，則促進了律師的發(fā)展；
而且隨著法律程序的復雜化，在13世紀末形成了法官從高級律師中遴選的慣例。這樣，法律的集中化（centralization）就與法律的專門化和專業(yè)化結合在一起[cccxiii][313]，共同推動了獨立自主的法律專家群體的形成，這一群體逐漸在英國社會中占據(jù)越來越高的地位。

　　當然，英國普通法的律師所發(fā)揮的作用，尤其是他們發(fā)揮作用的方式，與英國法的司法理性形式的治理之間有著密切的關系。英國法律的復雜性和特殊性，也體現(xiàn)在英國的律師職業(yè)的構成上。直至16世紀，普通法律師，和絕大多數(shù)現(xiàn)代職業(yè)的早期先驅(qū)一樣，仍然在很大程度上并沒有完全“制度化”。一方面，長期以來，普通法律師一直面臨來自教會教士和民法律師的競爭。另一方面，在普通法法律職業(yè)內(nèi)部，既有與地方事務有密切聯(lián)系的半職業(yè)人士，也有與王室法院（特別是各種上述法院）聯(lián)系在一起的具有較高聲望和巨大訴訟收益的高級律師的地位群體，整個律師界劃分為復雜的層級關系。其核心是一批制度化的律師，構成了法律職業(yè)相當穩(wěn)定的核心，而外圍則由許多邊緣性的法律從業(yè)人士構成。[cccxiv][314]

　　從法律的發(fā)展來看，高級律師的作用當然不可忽視，正是他們的判例，收入了各種法律報告中，成為先例，從而構成了普通法法律原則的核心。而且由于相對集中、封閉與密切的社會關系網(wǎng)絡，這些高級律師，盡管人數(shù)不多[cccxv][315]，但作為普通法職業(yè)的核心，對政治生活發(fā)揮了非常重要的作用。由于普通法法院的法官，也主要是從這些高級律師中產(chǎn)生，而不象大陸國家中從行政官員中招募，這些都保證了普通法無論在內(nèi)在理性，還是外在的職業(yè)角度方面都能維護法律的“封閉性”。

　　不過，英國法律職業(yè)中的邊緣人士，各種地方法律從業(yè)人士，半職業(yè)性的法律專家，在普通法形塑英國社會的過程中，同樣發(fā)揮了重要的作用。因為，盡管英格蘭以王室法院為核心的“法治”早在12世紀就開始得以發(fā)展，但直至17世紀清教革命時代，英國的法治仍然是一種低調(diào)的“根植性治理”。與法國相比，英國的大量地方性律師，并不是在中央權威的直接命令下行事。法律對英國的滲透，恰恰是通過這些在職業(yè)等級制中處于較低地位的律師，通過提供法律咨詢，起草合同等日常法律事務，將普通法的理性與整個英國政治的日常生活結合起來，將少數(shù)幾十位高級律師與法官的工作，加以擴展，從而形成一種與大陸法相區(qū)別的獨立的法律制度。

　　從治理的角度看，這種法律職業(yè)最初是在延伸國王的人身化權威的過程逐漸發(fā)展的。不過，因為法官和律師并不具有國王的人身權威，他們需要借助法律的權威來維持自身的權威，維持法律的穩(wěn)定性，在這一過程中，法官和律師慢慢形成了自身的技藝理性。而這種技藝理性，正是法律職業(yè)自主性的內(nèi)在基礎。

正是這里，我們觸及到了所謂“普通法心智”中最具爭議的部分。正如我們前面已經(jīng)提到的，波科克指出，普通法律師和英國人，都強調(diào)普通法是“超出記憶的”，好象它從古至今都一直統(tǒng)治著英國人民，律師則運用這種觀念來對抗強調(diào)制定法和國王敕令的絕對主義傾向，這突出體現(xiàn)了偽歷史的“普通法心智”的特點，這一觀念構成了英國保守主義思想的基礎。[cccxvi][316]在某種意義上，如我們已經(jīng)指出的，普通法“沒有作者”[cccxvii][317]，這正是普通法作為司法理性，與信奉實定法的立法理性之間的差別。因此，在普通法法官和律師的眼中，“法律是超出記憶的，而沒有立法者”。[cccxviii][318]，不過，從治理的角度看，無論是對“諾曼征服”意義的否定，還是將普通法的歷史追溯到羅馬統(tǒng)治之前英格蘭古王的努力，都并非單純是神話或意識形態(tài)的編造，而不如說就是普通法的技藝理性在治理“過去”上的體現(xiàn)，一種治理歷史的技術。因為所謂的“普通法心智”中，歷史不是作為歷史證據(jù)使用的，也就是說，不是歷史學家筆下的歷史，而是一種“法庭歷史”（forensic history）。運用這種“法庭歷史”，普通法律師能夠抗衡國王的所謂“自然理性”和赤裸裸的權力，同時建立了法律自身的中立性，使法庭內(nèi)外的人們都能相信，法院做出判決的方法是中立的，因為普通法的“起源”超越了人們可以發(fā)現(xiàn)的任何政治斗爭的范圍，因此，普通法“超出記憶”，超越時間的“歷史”或者說“神話”恰恰是捍衛(wèi)普通法的“完善理性”的“第一原理”。[cccxix][319]通過這種所謂歷史感的非歷史用法[cccxx][320]，實現(xiàn)了對歷史的治理，使普通法能夠超越政治權威的“有限時間”，建立中立和超越色彩的法律。正如清教革命期間，一位普通法法官所言，“政府沉浮興替，而普通法則永存”。[cccxxi][321]從而使普通法能夠在政治變革中，保持穩(wěn)定性和開放性，并利用時間累計的各種訴訟案件，實現(xiàn)普通法的發(fā)展。[cccxxii][322]

　　從前面我們談及的柯克與詹姆斯一世的對話中，我們就可以看到普通法的這種“法庭歷史”，正是普通法法律職業(yè)的基礎，它使法官和律師從最初延伸和拓展國王的人身化權威的工具，搖身一變，成為約束國王恣意權力的憲政機制。普通法的“法庭歷史”成了所謂“自由的法理學”。[cccxxiii][323]這大概正是英國在現(xiàn)代國家治理歷史中的重要意義。

　�。�3） （3） 普通法理性作為政治的“普通話”：法律教育與“英國自由”

　　對于普通英國人來說，在很長一段時間內(nèi)，律師職業(yè)都具有相當高的社會聲望，并對英國社會生活產(chǎn)生了廣泛的影響。這固然是因為法律職業(yè)往往能夠使一個人有機會獲得高級官職，但更為普遍的是，法律教育成為一種非常重要的政治生活的基礎教育。不僅用來保障私人權利，而且成為英國政治思想的公共語言。

　　普通法的法律教育與大陸法的法律教育之間的差異，對于兩種法律制度之間的分歧來說，具有不可忽視的作用。這一事實，早已為法律史學家和法律社會學家所熟知。韋伯特別強調(diào)了英國法律公會的教育方式對于培養(yǎng)強調(diào)技藝的普通法理性的重要性。而相比來說，歐陸則主要借助大學的正規(guī)法學教育，來培養(yǎng)法律職業(yè)人士，這種正規(guī)法學教育，受羅馬法傳統(tǒng)的深刻影響，特別關注法律在邏輯分析意義上的形式理性。

不過，法律教育不僅對兩種不同的法律理性（強調(diào)邏輯性的立法理性與強調(diào)技藝的司法理性）產(chǎn)生了重要影響，而且對英國與歐陸在政治文化方面的差異也產(chǎn)生了不可低估的影響。后者，盡管受到較少的注意，但對我們的研究來說，卻具有更為重要的意義。

早期都鐸時代的教育理想，就是除了要學習宮廷禮儀、軍事訓練以外，士紳與市民階級的子弟同樣要接觸人文與法律。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[cccxxiv][324]在14、15世紀逐漸形成的律師公會（inns of court）中，這些子弟不僅接受法律教育，而且通過共同生活，培養(yǎng)未來政治活動的禮儀與社會關系。法律史學者估計，大概英格蘭三分之一的士紳都曾經(jīng)參加過律師公會的學習，而且在倫敦的四大律師公會中，絕大多數(shù)的學生并不打算日后專門從事法律職業(yè)。他們主要希望在這里除了獲得一些法律方面的知識之外，還獲得禮儀等方面的知識，從而適應未來的政治生活。因此，這些律師公會的教育，對于英國社會的政治生活，以及文化和思想方面來說，至少在18世紀前，其影響可能并不亞于牛津與劍橋，甚至可能更大，所以被稱為英國的“第三所大學”。[cccxxv][325]也許正是從這種法律教育的角度來看，我們才能說，普通法的發(fā)展形塑了英國社會的性格。[cccxxvi][326]

　　托克維爾當年曾經(jīng)指出，法國大革命的思想根源要追溯到法國的“文學政治”，因為法國的文人與英國不同，從來未曾置身日常政治中，這反而使他們形成了運用脫離“統(tǒng)治當代社會的復雜的傳統(tǒng)習慣”，從抽象和普遍的原則出發(fā)，來探索政治體制基礎的“文學政治”。[cccxxvii][327]正是在這里，我們觸及了英國政治思想與制度的關鍵環(huán)節(jié)，以及普通法在其中的重要作用。

　　正如法律職業(yè)在英國與歐陸同等重要一樣，但卻以不同形式發(fā)揮了作用一樣，法律教育在歐陸也同樣重要。社會的一般知識階層也同樣受到正規(guī)法律教育的廣泛影響。不過，歐陸的法律教育主要是大學以羅馬法為核心的教育，而英國普通法的法律教育則不同，這種教育主要是一種實踐技藝的教育。如果說在整個歐洲（也包括英國的大學：牛津和劍橋），大學的法學教育是培養(yǎng)立法者的科學的話，那么英國的律師公會，則是傳授作為司法理性核心的技藝理性。在律師公會中，很少學習正規(guī)的法學課程，而更多的精力放在研究令狀、法律分析與爭辯等復雜的程序技術上。正如我們前面分析普通法的技藝理性時所指出的，這些復雜技術，正是圍繞具體實踐權利的方式和法律原則來不斷演練的。因此，英國的法律教育，不是大學中抽象權利的邏輯學，而是一種具體權利實踐的修辭學。所以，對于諸多在律師公會中求學的青年人來說，他們正是通過普通法的法律教育，逐漸掌握了實踐權利的技術，使普通法的理性成為整個英國政治生活的“普通話”。對于英國人來說，政治不過是法律的一個分支，法律是談論政治的主要方式。正如17世紀的一位出版商所言，“通覽法律，是一個紳士最大的光彩”。[cccxxviii][328]正是這種英國式的“法治”[cccxxix][329]培養(yǎng)了托克維爾眼中英國政治生活的特點，對日常政治的復雜性和細節(jié)的參與和重視，而不是象立法者一樣，迷戀抽象性的話語。在邊沁對布萊克斯通尖刻批評的字里行間都可以看到兩種“心智”之間的深刻差異。[cccxxx][330]

　　在16世紀獲得巨大發(fā)展的普通法，瀕臨世紀末的時候，面對英國正在興起的變革觀念開始受到了日益嚴厲的挑戰(zhàn)。托克維爾后來描述大革命前法國的情況大概也同樣適用這時的英國：“現(xiàn)實社會的結構還是傳統(tǒng)的、混亂的、非正規(guī)的結構，法律仍是是五花八門，互相矛盾，等級森嚴，社會地位一成不變，負擔不平等”。[cccxxxi][331]在批評者的眼中，這種混亂的法律，就是一個“耳目閉塞的暴君”。[cccxxxii][332]

　　面臨改革的普通法有兩種不同的選擇。[cccxxxiii][333]培根起草了25條法律公理，希望運用“理性的一般命令來貫穿各種不同的法律事務”，賦予法律以一貫性，從而能夠“治愈法律中的不確定性，它是當前我國法律面對的最主要的挑戰(zhàn)”。[cccxxxiv][334]柯克同樣認為普通法需要系統(tǒng)化，不過他采用的形式不是培根的法律公理體系，而是通過在法律年鑒中添加新的案例，編纂更完善，案例更“現(xiàn)代”的法律報告來為普通法的進一步發(fā)展提供一個理性化的基礎。在柯克看來，一個普通法的律師，只有通過長期浸淫在這樣的案例報告中，才能掌握普通法的技藝理性，而希圖借助一般公理來進行的法律理性化，并無助于增加法律的一貫性。

哈勒的一段論述精確地闡發(fā)了柯克的觀念：“英格蘭的普通法（Common-Laws）比其它法律都更具特殊性，而且盡管比起其它法律，它數(shù)量繁多，缺乏條理，需要花費更常的時間來研習，但是這些都有巨大的好處作為回報，即英格蘭的法律能夠防止法官的恣意，這樣使法律更具有確定性，對于那些提交給它判決的事務來說，也更適用。一般性的法律（General Laws）確實非常全面，易于掌握，容易消化成為有條理的方法；
但當這種法律面對特定的法律適用過程時，它們卻沒有什么用，給偏見、私利和各種各樣錯誤適用法律的考慮留下了過大的余地；
這種法律與道德學家的共享觀念沒什么兩樣，即使當彼此爭辯的各方都對這些共享觀念完全達成一致，但是面臨有爭議的特殊事例時，從這些共享的觀念中，每個人都可以推導出與他們自己的各種欲望和目標相相應的結論，而這些結論彼此卻極度矛盾。因此，英國治理的智慧和幸福一直就不在于一般性的東西，而在于運用與所有特殊情境相吻合的特殊的法律，來防止恣意與不確定性”[cccxxxv][335]

　�。�4） （4） 清教、圣公會與普通法：如何治理良知？

　　從全歐洲的角度來看，普通法在16世紀末面對的挑戰(zhàn)，不過是宗教改革以后整個社會秩序面對的“17世紀的總危機”的一個預兆。[cccxxxvi][336]在這個試圖同時追求所謂“總體性”、“絕對性”與個人信仰自由的時代中，普通法面對了來自清教、天主教與圣公會種種不同的秩序觀念之間的尖銳沖突的挑戰(zhàn)，在迫害、偏見與中立、寬容之間左右搖擺。而發(fā)生在清教與圣公會之間的激烈爭執(zhí)，遠遠超出了單純的宗教問題，而涉及了倫理理性化與社會秩序理性化之間的復雜糾葛，直接關系到了我們這里討論的韋伯社會理論與“英國法”的核心問題，也提供了一個我們最后返回韋伯思想的絕佳路徑。

　　自16世紀中期，亨利八世與羅馬教廷交惡，王權與教會之間的斗爭為新教學說在英格蘭的傳播提供了機會，從而使宗教改革運動能夠逐漸在英國贏得了官方的支持，借助國王與議會的立法活動推行開來。到伊麗莎白女王統(tǒng)治后期，新教已經(jīng)取得了所謂“壓倒性的勝利”，成為英國的“國教”。[cccxxxvii][337]不過，伊麗莎白時代建立的“宗教和解”，實際上是一種妥協(xié)的產(chǎn)物。兼采新教的學說與天主教的教職制度的一個中間路線。正如一位學者指出的，“伊麗莎白時代的英格蘭是獨特的，就在于它努力在單獨一個國家的疆界內(nèi)創(chuàng)造空間，來容納保守…和激進”。[cccxxxviii][338]比起大陸宗教改革后立場更為“鮮明”（precise）的教會和羅馬教會，英國的國教顯得態(tài)度含糊曖昧，學說與實踐自相沖突。不過，正是這種奉行中間路線（Via Media）的宗教“和解”，使教徒自行處理的問題（adiaphora, indifferent things）有遠為寬泛的空間。[cccxxxix][339]

　　不過從16世紀末到查理一世即位之后，和平化的“宗教－政治－法律”局面同時面臨了來自鮮明立場的“清教”激進分子與羅馬天主教廷兩種極端路線的潛在威脅和現(xiàn)實壓力。圣公會的宗教學說和實踐與這些極端路線之間的激烈沖突，直接觸及了終極價值、現(xiàn)世政治與法律治理之間的沖突，而爭執(zhí)的焦點就是宗教與國家，良知與法律之間的復雜關系。

受加爾文學說影響的英國清教徒認為，現(xiàn)有的政治與法律秩序不僅混亂不堪，而且與基督教徒的自由相沖突，是一種沒有內(nèi)在秩序的強制秩序，而他們倡導建立的新秩序，則是一種與個人良知和意志密不可分的秩序。[cccxl][340]因此，在清教徒中的激進分子看來，真正的教會要完全聽從“上帝之言”，這意味著要建立一套基于“選民”的自愿服從的共識秩序。而這種“衷心”的、出于個人意志的服從，是建立一種新的共同體的基礎。用清教思想家的話說，教會應該成為“良知的受托人”（the depository of the conscience）[cccxli][341]。因此，上帝的新秩序與傳統(tǒng)圣公會或伊麗莎白女王的國家秩序不同，這種新的秩序依賴的不再是外在的強制，而是每個人發(fā)自內(nèi)心的服從。這種圍繞良知建立的秩序，其前提就是“我們必須成為我們自己的法律；
我們必須在沒有外在制約的條件下，出于自身意志這樣做，自由地產(chǎn)生對上帝意志的服從”。

“每個人都足以成為自己的治理者，而所有人都服從上帝”。

[cccxlii][342]共識是這一秩序的主題，《圣經(jīng)》中的“上帝之言”是他們的法律，而其核心環(huán)節(jié)則是全面治理一個人的良知。

　　早在加爾文那里，伴隨宗教改革產(chǎn)生的這種新的“良知的治理”就有兩種不同的發(fā)展傾向：政教分離的個體化與政教合一的信條化。[cccxliii][343]而當清教徒與圣公會進行論爭時，“良知治理”的這兩種背道而馳的傾向都體現(xiàn)出來了。一方面，新教強調(diào)基督教自由與自愿秩序的學說，可能會推動政教分離，使國家與教會構成兩種不同的秩序領域，國家繼續(xù)施行它的強制秩序，而教會則完全擺脫任何具有強制色彩的世俗政治秩序的問題，只關心信徒的內(nèi)心秩序。但另一方面，在清教的批評家眼中，英國面臨著日內(nèi)瓦化（genevating）的危險，因為清教徒渴望建立的不是一種多元取向的自由社會，而是一種上帝主宰的社會。在這個社會中，自由并不屬于此世的罪人，而屬于全能的上帝。[cccxliv][344]新的秩序的基礎并非原子式的孤獨個體，而是一種有機的共同體。人的內(nèi)在完善（inner integrity）與選民自愿組成的共識共同體密切聯(lián)系在一起。而只有成為這一新的共同體的成員，才有可能獲得救贖。因此，當新教的“良知治理”從個體化的層面逐漸社會化，當每個清教徒所聽從的內(nèi)心審判的法律，成為共識共同體的法律，清教徒共同體的政治化就產(chǎn)生了一種新的危險：一種總體化的良知治理。在這樣的新秩序圖景中，國家服從上帝的新秩序，施用嚴刑峻法，以便“將盡可能多的良知轉變過來”。[cccxlv][345]因此，清教徒眼中的“基督徒自由”最重要的因素，倒是紀律，而新教教會的目的就在于推行這種紀律。[cccxlvi][346]

　　近來許多 “修正主義”的歷史學家認為，在早期現(xiàn)代，清教徒倡導的這種自由觀念，與現(xiàn)代的世俗化的自由觀念有很大差別，它的核心意涵并非自主，倒更多是為了聽命上帝的意志，通過擺脫較低的世俗權威，來滿足個人對更高權威的義務。[cccxlvii][347]不過，正如韋伯當年對清教徒的討論一樣，這種對上帝意志的服從，如果擺脫了潛在的“信條化”的危險，倒同樣有可能培育一種尊重個人良知，寬容異端的自由觀念。而且恰恰是這種對良知的個體化觀念，為所謂現(xiàn)代自由主義提供了必不可少的前提。用一位試圖矯正“修正主義”偏頗觀點的歷史學家的話說，“最熱誠的清教徒，通過他們原始的熱忱，得出了某種非常突出的自由派的結論”。[cccxlviii][348]

　　與清教在教義上針鋒相對的天主教，自瑪麗執(zhí)政之后，就一直是英國政府的“眼中釘”。而天主教為了在英國傳教，則借助中世紀晚期以來的道德決疑術的技術發(fā)展了一套迥異的良知觀念，這套觀念特別與所謂“內(nèi)心保留”（mental reservation）的學說連在一起。這一學說認為，當天主教徒，特別是傳教士面對英國政府當局提出的各種宗教信仰問題時，可以利用“說半句，留半句”（mixed speech）的方式，以含糊的措辭，隱瞞事實真相，掩飾自己的身份。從而將“內(nèi)心的聲音”與“口舌的聲音”區(qū)分開來，前者面對上帝，而后者則用來應付世俗權威。[cccxlix][349]在天主教的決疑術訓練中，個人的良知，變成了一種詳盡斟酌的技藝，但它與個人的公共事務形成了鮮明的分離。在人的外在的公共面目與其內(nèi)心深處的良知之間，有著不可逾越的鴻溝。世俗的法律，比起內(nèi)心的良知，同樣處于劣等的地位。

而對于圣公會來說，它力圖在清教的極端主義與天主教正統(tǒng)似乎逃避道德規(guī)范和法律規(guī)則的決疑術之間找到一個可能性，既避免良知的內(nèi)在化、私人化，同時也避免良知的制度化和外在化。[cccl][350]因為，從圣公會的學說來看，清教學說，特別是帶有“信條色彩”的清教學說，忘記了“精神的王國”是超驗的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因此絕對不能制度化。所以，希望借助共同體自愿達成的共識，將每個人內(nèi)心審判的法律，變成社會的法律，就根本不能成立�？蔡夭�雷大主教威特基夫特指出，“法律的理性，就是因為在這樣的共同體中所有人都達成一致是幾乎是不可能的，而且對于絕大多數(shù)人來說，一種自然的傾向是彼此意見分歧，不能統(tǒng)一意見，如果每個人都能接受這樣的共識，就根本不必有法律或秩序”。[cccli][351]英國重要的政治思想家，圣公會主教胡克（Richard Hooker）也認為，良知完全屬于個人的事務，因為它與超驗的世界有關，而與現(xiàn)世的政治政治生活無關。[ccclii][352]訴諸圣經(jīng)來代替世俗法律，“不過是在應該聽從公共法律的時候，卻聽命私人理性的法律”。[cccliii][353]因為，在圣公會的觀念中，教會涉及兩種治理，一種是可見的治理，它是外在的，一種是不可見的治理，它是精神的。人執(zhí)行的只是可見的治理，由外在的紀律、教會中的各種禮儀構成，只有上帝才有權能治理人的良知。[cccliv][354]

　　因此，圣公會與清教之間爭論的關鍵就在于，救贖究竟是一項個人的，彼岸的問題，還是一種集體的，現(xiàn)世的事務？而答案的核心就是如何治理良知。良知與法律的關系，以一種特殊的方式觸及到了整個現(xiàn)代社會面臨的價值多元與程序正義的問題。

　　“良知”是晚期中世紀哲學的一個重要觀念，特別是在對普通法的發(fā)展有很大影響的阿奎那的思想中占據(jù)了相當重要的位置。在中世紀的哲學家那里，良知被看作是一種通過自由選擇，與特定行為的判斷有關的行為，因此是可能犯錯的，這與不可能犯錯的，與自然法直接聯(lián)系在一起的“良心”（synderesis）區(qū)別開來。[ccclv][355]在這方面，圣公會的學說與普通法的理論傳統(tǒng)之間存在復雜的關聯(lián)。

　　早在15世紀，“良知”的觀念就構成了英國法的一些理論家的重要概念。圣日爾曼（St. German）在著名的普通法與神圣法的學者之間的對話中就指出，“良知就是一種將一般性的規(guī)則轉化為在特定情境下可以遵循的專門的行為規(guī)則，是…一種應用知識的方式”。因此，在許多時候，普通法需要運用良知來形塑其結論。[ccclvi][356]因此，在普通法的法律學說中，良知并非某種主觀的道德或不道德（right/wrong）。象圣日爾曼屢次指出的，良知必須以法律為基礎。[ccclvii][357]

　　值得注意的是，這種良知觀念與16、17世紀盛行的決疑術中的“良知治理”有著微妙的一致性。盡管它不承認良知是潛伏在內(nèi)心深處的觀念，但兩種良知觀念，都特別強調(diào)良知是一種“或然性的知識”[ccclviii][358]，良知并非“良心”，并沒有確定性的保障，因而需要通過對各種復雜的良知案例（cases of conscience）的反復斟酌，才能掌握相關的技術。[ccclix][359]因此，從某種意義上講，普通法的司法理性，正是運用并發(fā)展了與決疑術中對良知案例的斟酌有關的技術。[ccclx][360]不過，普通法盡管使用了與決疑術類似的技術，但它卻并不是一種天主教決疑術形態(tài)的“良知的治理”，它針對的焦點，是人的行為舉止。所以，當年柯克法官在審判天主教耶酥會的烈士索思韋爾（Robert Southwell）時，當后者訴諸天主教的“內(nèi)心保留”的學說來為自己辯護時，柯克斷然反對，“如果接受這樣的學說，它就會取代所有的正義，因為我們是人，而非神，只能根據(jù)〖人的〗外在行動與言辭來做出判決，而非根據(jù)他們隱蔽的內(nèi)在意圖”。[ccclxi][361]

　　而普通法的這種類型的良知治理，在圣公會的一些學者筆下，同樣有所呼應。在被譽為“我們國家，也許是所有國家最優(yōu)秀的決疑術專家”桑德森（Robert Sanderson）筆下，良知被界定為“一種實踐智慧方面的能力或習慣，能夠使人的心智借助一種推理過程，將它所擁有的光應用到特殊的道德行為上”。桑德森的定義之所以值得注意，就在于，首先它強調(diào)了良知是一種習慣；
其次，良知作為“知識的連接”（con-science），就是將（有關律法的）普遍性知識與（有關實際發(fā)生的事實的）特殊性知識聯(lián)系在一起。因此，在桑德森看來，良知是圍繞一套實踐知識形成的習慣，而不是一套一般性規(guī)則。最后，與天主教的良知決疑術不同，也和激進的清教徒的良知共同體不同，桑德森要求區(qū)分三種行動領域，即聽憑命令的（commanded），非法的（unlawful）和無關善惡自行決定的（indifferent）[ccclxii][362]，基督徒的自由只與第三種行動領域有關，因此，任何與世俗法律相抵觸的非法行為，都不是自由,“上帝沒有給我們?nèi)魏畏欠ㄖ�事的自由”。[ccclxiii][363]

　　事實上，正是這種良知治理的觀念，構成了普通法治理的內(nèi)在核心，特別是普通法有關“合理”（reason）的觀念。在普通法中，所謂“合理”，用柯克爵士的話說，就意味著合乎“衡平與好的良知”（equity and good conscience）。[ccclxiv][364]這一觀念直至今天仍是普通法法律推理技術的核心，在普通法的法官看來，法律就是要 “防止以違背良知的方式得益”，這也是普通法強調(diào)“常識”的基本意涵。[ccclxv][365]

　　因此，普通法的治理，針對的焦點是個人的外在行為，尤其是那些有可能冒犯良知的行為，而它將更為根本的“良心”問題留給了上帝和個人自己。也就是說，普通法的司法理性，并非教化式的“皈依”手段，但卻更關注于實踐習慣的形塑，這與我們在前面發(fā)現(xiàn)的普通法內(nèi)在視角的基本邏輯是一致的。[ccclxvi][366]普通法中的衡平女神，盡管同樣又聾又啞，聽不見個人內(nèi)心的聲音，但卻能看到每個人的行為舉止。[ccclxvii][367]所以，在普通法的法庭上觸及的“良知”，即使在衡平法院中，也并非清教徒意義上的良知。而僅僅是一種“市民的或政治的”良知。正如一位普通法的法官所說的，“法庭的良知是職業(yè)性（professional）的，而非信條性（confessional）”。[ccclxviii][368]而且普通法法官與律師對衡平法院的前身，大法官法庭（the Court of Chancery）之所以充滿懷疑，就是因為這一法庭自稱是“良知的法庭”，妄圖直接觸及每個人的良心，但在普通法律師眼中，最終不過變成了恣意的法庭。

　　普通法的習慣傾向的“良知治理”，是普通法的“法治”與德國法治國的一個重要分歧之處。從法治國的譜系來看，法治國中國家的角色深受德國由王公貴族推動的第二次宗教改革運動中“信條化”傾向的影響。德國歷史學家謝林指出，在16世紀末17世紀初，正是這種信條化，通過在宗教與政治、國家與教會之間建立更緊密的聯(lián)系，從而促進了早期現(xiàn)代國家的建設與運用紀律進行控制的主體化技術之間的緊密結合，導致在歐洲實現(xiàn)了國家與社會前所未有的一體化�！靶艞l化”與“治安國”結合在一起，使國家既充當日常生活無微不至的守護神，又擔負起每個人良知的牧領者（pastor），從而推動了絕對主義國家的興起。法治國試圖擺脫國家作為日常生活與個人良知的警察形象，但國家自上而下推動自由的形象，仍然在很大程度上繼承了信條化國家的萬能色彩。[ccclxix][369]在這樣的國家中，正如一位探討黑格爾的“倫理國家”學說的德國學者所指出的，“由于國家――作為展開來的國家――從自己那方面來說，代表著自己的客觀內(nèi)容，在其安排和是（被假定為倫理－理性的）法律中是成為現(xiàn)實的理性，因此，不存在與它相對立的偏離良知的權利”。[ccclxx][370]個人的良知（實際上是“良心”）最終與國家的倫理合為一體，國家成為個人良心的看護者。

　　在16世紀末17世紀初，英國的普通法面臨同樣的危機，但普通法回應這一危機的方式，卻沒有采取運用深入個人良心的“總體化－個體化”的方式來建立秩序，而是沿循了封建法團秩序中的一些程序化、自主化的框架與心態(tài)，以被動和自助的方式來治理個人良知與日常生活，其理性化充分借助了自下而上的社會力量。而從治理的邏輯與個人的倫理理性化的關系看，正是圣公會與普通法采取的這種有限的、外在的良知治理，才使無論哪一種教派的信徒，都可以依其自身信仰來追求自己的絕對化的，毫不妥協(xié)的價值（盡管歷史事實并不象我們描述的這么“美好”）。而德英之間的區(qū)別也許暗示了理性化所遵循的不同的道路。

　　當18世紀這個“立法者的世紀”最終取代了17世紀這個“良知的世紀”[ccclxxi][371]，普通法的理性，和決疑術一樣面臨了衰敗的危險。在這個霍布斯的時代，一種新的“確定性政治”逐漸興起，來管理這個“諸神之爭”的世界。[ccclxxii][372]面對政治治理、政治文化乃至大眾心態(tài)上的絕對主義，即使在英國，普通法也不免象決疑術一樣倍受猜疑，面對實定化日益強大的壓力。其司法理性的邏輯，受到立法理性和議會主權的限制和遮蔽，逐漸在英國政治生活的公共話語中銷聲匿跡，只是以扭曲的方式保留在諸如柏克這樣的保守主義的著作中。也許正如這位自詡擁有“普通法心智”的繼承權（但實際上也許不過是一個“私生子”）的輝格黨的善辯之士所言，這些批評者“將經(jīng)驗鄙夷為文盲的智慧，至于其他東西，則他們已經(jīng)在地下埋好了地雷，它將在轟然一聲的爆炸中粉碎一切古老的規(guī)范、一切先例、憲章和議會的法案”。[ccclxxiii][373]強調(diào)權利的實踐技術的技藝理性，最終淪為“意識形態(tài)政治”的紛爭格局中一種反話語的話語，倒頗有些“理性的狡黠”的味道。也許，培根的“自信”是有道理的。誰又知道，在柯克迷宮般的案例報告與培根清晰透明的“法律公理”之間，未來會把它的賭注押在哪一方呢？

　　五、回到韋伯：倫理理性化與社會理性化的法律關聯(lián)

　�。�1）重提問題

　　在本文的第一部分，我們就已經(jīng)指出，在韋伯有關社會理性化與倫理理性化的復雜分析中，個性與培養(yǎng)個性的天職，是二者之間關聯(lián)與緊張的核心環(huán)節(jié)。不過韋伯認為，現(xiàn)代人所追求的已經(jīng)不再是一種完美的個性。這正是韋伯與當時德國盛行的浪漫主義的“倫理文化”與“個性崇拜”之間的巨大分野。在韋伯眼中，洪堡的時代已經(jīng)過去了，現(xiàn)代人的個性，是要在日常生活的天職中去尋找。

　　不過，盡管韋伯認為人的個性不再夢想完美，但卻仍然要努力趨于“絕對化”和“總體化”。清教徒毫無寬佑余地的一絲不茍的倫理，仍是韋伯心目中的“榜樣”倫理。[ccclxxiv][374]因為，在韋伯眼中，個性意味著人的尊嚴，它是我們的最終價值。說一個人具有“個性”，就意味著這個人要依照某種價值對他的整個生活進行全面的組織。[ccclxxv][375]換句話說，只有倫理理性化才能使一個人獲得“個性”，在韋伯看來，這也是自由的意涵所在。而對于現(xiàn)代性的社會理論來說，韋伯的這一論述的重要意義就在于，他不僅揭示了在發(fā)生學的意義上，這種自由的倫理理性化，最終推動了社會理性化的發(fā)展；
而且在理性化的持續(xù)發(fā)展中，只有自由的倫理理性化，才最終能夠擔負除魔世界中社會秩序的理性化。

　　可是一旦我們將韋伯在資本主義興起過程中發(fā)現(xiàn)的“新教倫理命題”帶入政治與法律的支配社會學領域，我們就會發(fā)現(xiàn)，社會理性化與自由或倫理理性化之間的內(nèi)在張力關系喪失了，問題變成了如何在科層制的例行化這一社會理性化力量無所不在、無所不能的擠壓下，維持一點微弱的自由空間，使我們能夠探索我們的個性，捍衛(wèi)我們的尊嚴。正如我們所指出的，韋伯社會理論的“英國法”問題的實質(zhì)正體現(xiàn)了韋伯理論的這一基本困境。

　　不過，如果把新教倫理命題看作是一個法律社會學或者說支配社會學的問題[ccclxxvi][376]，我們就會發(fā)現(xiàn)這一困境在現(xiàn)代社會歷史發(fā)展中的一些深刻根源。從這個角度看，韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中發(fā)現(xiàn)的，實際上就是新教的“良知治理”中的個體化傾向，即政教分離的傾向。從這個角度看，新教徒的經(jīng)濟活動，是一種自主乃至孤獨的救贖事業(yè)。經(jīng)濟活動并不是國家治理的直接對象，而倒象是在普通法中的“自行處理的行動領域”一樣，更多留給個人之間的契約來保證。而韋伯對美國新教教派的研究[ccclxxvii][377]，實際上是發(fā)現(xiàn)了教派在這方面的重要意義，一種自助式的“法律秩序”，建立信任與“秩序”的自主方式。[ccclxxviii][378]這種“踐行的預定派”（experimental predestinarians）盡管試圖對生活進行全面的倫理理性化，(點擊此處閱讀下一頁)

　　選擇“理性”的方式來確保人的救贖。不過哈勒的理性，卻并非空洞的普遍知識，而是能夠洞察特殊性的“技藝理性”。上帝與激情，就在這種“特殊性”中。

正是律師和法官的“有紀律的激情”，使普通法能夠容納普通人相互沖突的倫理理性化，并利用這種倫理理性化的沖突，推動普通法這種社會秩序的理性化的發(fā)展。如果說法律職業(yè)人士真象富勒所言，是社會秩序的建筑師[cccxcvi][396]，那么普通法律師一定是一個表面上最無能，但實際上卻最謙遜的設計師，他的手中并沒有畫好的圖紙，他的天職就是讓那些勾劃“圖紙”的普通人的激情，有能夠活動的空間，讓彼此沖突的自由的倫理，能夠在他的職業(yè)活動下享用、創(chuàng)造并再生產(chǎn)這個空間。因此，正是法律職業(yè)的責任倫理，才使得普通社會成員彼此沖突的信念倫理可以共享一個無需實質(zhì)性共識的社會空間，不致于在霍布斯的自然狀態(tài)和利維坦兩個極端之間來回躍遷[cccxcvii][397]，從而使這些多元價值的倫理理性化與個性形塑真正成為可能。從這個意義上講，普通法的理性，是倫理意義上的，而非道德意義上的；
是自助意涵的，而非庇護意涵的。

　　這樣講，也許不免讓人產(chǎn)生精英主義的印象。這正是普通法經(jīng)常面對的一個批評。從法律管理的角度看，基層法院管理的一般是例行案件，而只有上訴法院才會處理疑難案件（先例原則也體現(xiàn)了這一點）。而將一個案件“變成”疑難案件，需要大量的精力、時間乃至相應的法律知識，而這些條件，在社會上當然不是均勻分配的，也許只有少數(shù)人才能直接運用這種自助性的法律，來創(chuàng)造自由的空間。從這個意義上講，普通法容納的“普通人”的倫理理性化沖突，似乎只是那些士紳與市民階級的，帶有濃厚的精英主義色彩。[cccxcviii][398]但由此就簡單地認為，普通法較之立法理性支配下的大陸法，更具精英性，也許并不公允。普通法并不是將個人命運交給某個具有主權意志和數(shù)學家式的理性的立法者來決定，更不用說一種無名的卡夫卡式的法律機器了，而是一座可容納個人努力與斗爭的司法競技場，從這個意義上講，普通法更“民眾化”。[cccxcix][399]

　　從韋伯的思想來看，“為自己而斗爭”并不是一種社會普遍性的能力，倒是一種韋伯所贊賞的“市民階級的品德”，是市民階級特有的“精神氣質(zhì)”，是自由的倫理理性化動力。耶林曾指出，“法的目標是和平，而實現(xiàn)和平的手段是斗爭�！�世界上的一切法都是斗爭得來的”。[cd][400]不過在法治國“無缺陷”的萬全法中，似乎并沒有給這樣的斗爭留下多少空間。[cdi][401]而如果象在清教徒的“良知治理”的共同體中一樣，試圖運用“上帝之道”作為一種平等化的力量，同樣也不能將這種倫理理性化變成每個人的能力。相反，卻可能取代個人自由的可能性。畢竟，只有上帝才是“夷平者”，但我們中的任何人都并非上帝。在韋伯看來，個性作為我們最高的價值，正是在與生活展現(xiàn)的困境進行斗爭的過程中發(fā)展起來的。[cdii][402]正如韋伯所言，我們所希望和承諾的，無論在思想還是行動中，都既非愚人的樂園，也不是輕松富足的安樂之境。[cdiii][403]人的尊嚴提出的要求是，值得生活的生活不僅僅是社會團結條件下的生活，而更是一種與生活本身的斗爭，在接近耗竭的邊緣上，塑造自己的個性。所以，法律的守護神最終仍然只能是每個人自己的守護神。

“就法律而言，成熟的人就是每一個特殊的公民，他將法律看作是自己根深蒂固的特定目的…對于這樣的人，法律才是最充分意義上的普通法”。[cdiv][404]也只有這樣的公民，才有真正的法治和真正的國家。

　　六、 “尾隨者”的國度：自由的條件與自由的技術

　　從普通法國家的當代發(fā)展來看，普通法本身也日益實定法化。面對18世紀以來現(xiàn)代社會復雜性的日益增長，存在大量壓力，要求國家進行更多的治理來維持所謂“自然秩序”或“自由秩序”，而這樣的治理也日益以立法的形式出現(xiàn)，并交由正式或非正式的司法機構來處理，治理理性、立法理性與司法理性之間相互滲透。所謂“系統(tǒng)理性的引誘”不僅僅是理論問題，還是一個現(xiàn)實問題，面對復雜的社會，個人為自由而斗爭是否仍然有意義，是否個人的自由命運最終要完全交給國家，法律的這種實質(zhì)化傾向，以及政治正義，是否最終象韋伯所預言的那樣，將我們帶入一種新型鐵籠，即使其中不是奴役的命運，也不乏冷漠與厭倦，充滿了個人的無力，欠缺勇氣、創(chuàng)造性與個人負責的精神。

因此，對現(xiàn)代社會的自由提出的問題，不僅僅是一個自由的條件的問題，還是一個自由的技術的問題：人們能否承擔一個自由的社會對每個人自身提出的挑戰(zhàn)？不同理性之間在頡頏與制衡中形成的“親合力”，與民主、主權聯(lián)系在一起的立法理性，這些確實都構成了現(xiàn)代社會不可或缺的自由的條件。[cdv][405]不過，學者們往往忽視了，能夠擔當這種自由社會的復雜性的自由人，需要具有自由的技術，能夠面對冷漠與厭倦的挑戰(zhàn)，做一個孤獨的陌生人，一個自救的人。韋伯關注的個性形塑與倫理理性化，只有放在這一背景下，才體現(xiàn)了它不可或缺的意義。

　　自由的技術對于我們的國度具有更為重要的價值。韋伯當年曾經(jīng)非常關注“尾隨者”（epigone）的問題。對于處于“尾隨者”的一代人來說，他們可以不費任何代價，享用并非斗爭獲得的自由。而喪失了爭取自由的過程，“尾隨者”的一代也不再具有足夠的尊嚴和真正的個性，最終也不再可能有自由可言。[cdvi][406]也許正是從這一點出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)韋伯預言的真正意涵：當自由的制度條件，脫離了個性與自由的技術，變成單純的工具和形式的時候，這種理性化就從“輕飄飄的斗篷變成了沉重的鐵籠”。

　　發(fā)展中國家往往迷信凡伯倫（Thorstein Veblen）所謂“落后的優(yōu)勢”。在這些國家中，制度的引進，程序技術的形式化挪用，往往是通過國家權威進行自上而下的制度移植。由于這種制度移植的力量，往往是一元性的權威，而且絕大多數(shù)情況下是家長制和“凱撒制”色彩濃厚的“偽法理型”權威，所以不僅不能建立多元的社會秩序，往往還妨礙這種秩序的發(fā)展。更為危險的是，這些社會理性化的制度化移植，完全脫離了任何推動倫理理性化的努力[cdvii][407]，沒有任何實踐權利的技術，作為這種理性化的行動支撐，最終導致理性化與自由的分離，理性化成為一個“儀式化”的“空殼”。我們只能象無所適從的學生一樣，聽見梅菲斯特在我們的耳邊，半帶憐憫半帶嘲諷地說道，“法律和權利可以遺傳，就象永久的疾病一樣；
它們從一代拖向另一代，從一個地方慢慢移到另一個地方。理性變成了荒謬，善行變成了災殃；
你作為尾隨者，真是不幸！” 在一個“尾隨者的國度”中，幸福論驅(qū)動下的富強話語使那些思想或行動中形形色色的“立法者”忘記了，對于普通人來說，一旦那些社會理性化的紀律，沒有任何倫理的意涵，更不用說與自由的關聯(lián)，它就只不過是死板的條文、印在書頁上的規(guī)章或者象機器一樣空空轉動的轟鳴，普通人的選擇就是要么成為機器中的螺絲釘，要么躲在機器背后，唱一些懷舊的哀歌。理性化僅僅是例行化和事務化，而沒有任何自由的意涵。即使有自由，也只是少數(shù)制度設計者的“自由”。

當然，在這樣的國度中，自上而下的“創(chuàng)造”并未擺脫所有的觀念和情緒，成為單純的就事論事，恰恰相反，誠如韋伯所指出的，正是由于脫離了個人擔當責任的倫理理性化，它才往往會在反動與革命的浪漫主義的極端之間搖擺。[cdviii][408]思想的遲鈍與情緒的亢奮，使每個人都相信他們的光榮與夢想最終在彼岸；
而披著堂皇外衣的眾人的神，就是他們的守護神。

　　在古希臘，“守護神”是一個人靈魂的看護者，游蕩在人與神的世界之間。這位看護者，體現(xiàn)了一個人靈魂中那種貼身的陌生性（familiar strangeness），一種有待發(fā)展的陌生性。這種隱秘的內(nèi)在聲音，總是暗含了一種來自外面的感召，一種超越的方向，或許是一種含糊的低語：在此身中學習做一個陌生的人。如果這就是我們要尋找的自由，那么這種自由將不可能是一種穩(wěn)定的、令人確知、可以把握、甚至占有的東西，也許需要我們耗竭一生的力量，找到并堅守我們每個人自己的命運，然后在冰冷的火焰中，燃成灰燼。

　　而在一個復雜的理性化社會中，正象美國大法官布雷南（Brennan）所說的，“自由是一件脆弱的東西，一件非常脆弱的東西”。它既需要那些看起來瑣碎冷漠的程序“技術”來保障。[cdix][409]但這些程序技術，同樣也需要每個人艱苦的努力，而且也只能依靠這些努力，才能建立、維持和發(fā)展。離開了蘊含在每個人的倫理理性化中的自由技術，法律即使象機器一樣，也并不一定靠得住。[cdx][410]畢竟，“一部沒有生命力的機器，只是僵死的精神”。[cdxi][411]在我們寄身的國度中，這一點至關重要，它意味著沒有參與的人，也將沒有自由，因為握著每個人生命之弦的守護神，既不是政治儀式中的口號或者標志，也不是機器中的幽靈，而就出沒在每個人自己通向“天國”的路上�！斑@事情必定成就在一個人身上。你們不可集體行動。你們必須分開。你們必須一個人一個地干。這樣才有希望”。

在1906年討論俄國的處境時，韋伯曾經(jīng)指出，俄國和美國，作為兩個地域遼闊，但又與世界歷史缺乏關聯(lián)的國家，也許是從頭開始徹底建設“自由”文化的最后機會。不考慮所謂的“國民性”，也不考慮民族利益方面的沖突，甚至不考慮參與者的“黨派”和“階級”，俄國爭取自由的斗爭，在韋伯眼中，具有普遍歷史的意義。[cdxii][412]今天，另一個“大陸性”的國家，也許面臨了同樣的歷史命運，或者象韋伯常說的，“在歷史面前的責任”，一種具有普遍主義價值的世界歷史努力。事隔八十年后，韋伯的“使命預言”最終會面對什么樣的結果，我們無法預知。也許自由與個性的空間，能從韋伯的文章，延伸到眼前的這頁紙上，并經(jīng)過無數(shù)看不見的道路，通向許多無名者艱苦的日常努力，這些正是當年令韋伯深受觸動的東西。盡管我們在今天所能守護的希望，和韋伯當年一樣，并不比絕望更多。

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　* 本文的初稿，曾先后請舒煒、鄭戈、趙曉力、強世功、林國基、黃春高和林國榮看過，他們都提出了非常寶貴的意見。我在美國的朋友蔡泳和謝桂華費心幫我找到了一些重要的文獻，在此謹致謝意。并特別感謝強世功、趙曉力和鄭戈在法學方面對我的指導，沒有他們的幫助和鼓勵，我不可能完成這項研究。當然，文章中的一切問題仍由作者本人承擔。

　　[i][1] 這一點也體現(xiàn)在70年代中期美國社會學界對韋伯的所謂“去帕森斯化”。從今天的角度看，無論是所謂“正統(tǒng)共識”中的韋伯形象，還是激進左派眼中的韋伯，爭論雙方的觀點大概都缺乏對韋伯關心的問題的真正感受。Jere Cohen et al., “De-Parsonalizing Weber: A Critique of Parsons’ Interpretation of Weber’s Sociology”; Talcott Parsons, “Comment on Cohen et al”; Cohen et al, “Reply to Parsons”, reprinted in Peter Hamilton ed. Max Weber: Critical Assessments II (London: Routledge, 1991), Vol. 2: 111－40.

　　[ii][2] 施路赫特也指出，帕森斯與馬爾庫塞對現(xiàn)代社會的分析具有類似的歷史視角。參見Guenther Roth and Wolfgang Schluchter, Max Weber’s Vision of History (Berkeley: University of California Press, 1979), 12, n.4.

　　[iii][3] 今天回頭來看，比較而言，倒是所謂“正統(tǒng)主流”的解釋更多地考慮了韋伯對現(xiàn)代性的復雜理解，尤其是后來飽受非議的帕森斯。盧卡奇等人對韋伯思想的讀解背后的理念，我在“論抽象社會”一文中有所討論，《社會學研究》，1999年第1期，1－27。

　　[iv][4] 馬爾庫塞，(點擊此處閱讀下一頁)

　　“馬克斯·韋伯著作中的工業(yè)化與資本主義”，收入《現(xiàn)代文明與人的困境》（李小兵等譯，上海：上海三聯(lián)書店，1989），101。

　　[v][5] 值得注意的是，由于帕森斯在翻譯《新教倫理與資本主義精神》時將這篇“前言”一并譯出，置于正文前，在英語和漢語的學界，許多人都誤將此文當作《新教倫理與資本主義精神》的“導論”，這是一個并非無關緊要的錯誤。正如Benjamin Nelson所言，這篇寫于1920年的著作是整個韋伯著作的“關鍵線索”。參見韋伯，《世界宗教論文集》“前言”（原為“導論”）， 收入《新教倫理與資本主義精神》（于曉等譯，北京：三聯(lián)書店，1987），1－19。

　　[vi][6] 與“新教倫理與資本主義精神”、“新教教派與資本主義精神”兩項早先的研究一同構成《文集》的主體，是韋伯繼《新教倫理》以后宗教社會學研究的重要計劃，包括已經(jīng)完成的有關中國宗教（儒教與道教）、印度宗教（印度教與佛教）的研究，未最后完成的古代猶太教分析，以及甚至沒有來得及成篇的對伊斯蘭教和早期基督教等宗教的研究。參見Wolfgang Schluchter, Rationalism, Religion and Domination (Berkeley: University of California Press, 1989), Chap.XII.

　　[vii][7]均寫于1915年，在1920年又經(jīng)過韋伯的修訂。這兩篇文章收入中文版的《儒教與道教》（王容芬譯，北京：商務印書館，1995），《世界宗教的經(jīng)濟倫理》“導論”，3－40；
“中間反思”（王容芬譯為“過渡研究”），302－37。

　　[viii][8] Friedrich Tenbruck, “The Problem of thematic unity in the works of Max Weber”, in Keith Tribe ed. Reading Weber (London: Routledge, 1989), 42-84.

　　[ix][9] 除了下文直接論及的一些爭論外，一個爭議的焦點是韋伯的著述是否只具有一個核心問題�？赡芟笱潘关悹査顾�言，韋伯的著作就是一些“分散的片斷”，而“片斷化”（fragmentation）正鮮明體現(xiàn)了韋伯思想與生活的風格。認定一位學者畢生的研究只是圍繞一個中心問題，這本身并非理所當然的假設。盡管本文的分析仍主要是從一個問題域出發(fā)，考慮韋伯的思想，但我們并不因此認為這一問題域是貫穿韋伯全部著述的唯一問題域。而且即使在本文考察的這一問題域中，韋伯有關的新教倫理的分析與韋伯有關現(xiàn)代法理權威的論述，盡管涉及同樣的主題，但卻已經(jīng)從不同的角度觸及了這一主題。實際情況顯然要比騰布魯克最初認為的情形復雜得多。參見雅思培（雅斯貝爾斯），《論韋伯》（魯燕萍譯，臺北：桂冠圖書，1992），9。

　　[x][10] 這也許是韋伯思想的真正“精神”，參見Dirk Kǎsler, Max Weber: an Introduction to His Life and Work (Chicago: The University of Chicago Press, 1988), Chap. 7.

　　[xi][11] Tenbruck, “The Problem of thematic unity in the works of Max Weber”, 75.

　　[xii][12] Entzauberung的譯法至今仍有一些爭論，從字面上來看，應譯為“de-magicification”（施路赫特就認為這樣更準確）。在英語學界，盡管 “除魔”（disenchantment，中文也有人譯為“除魅”）是較為普遍的譯法，但也有學者指出（如Hennis），應譯為“去神秘化”（demystification），不過從中文的角度看，“去神秘化”并不太準確，似乎仍以“除魔”一詞較為理想。

　　[xiii][13] “導論”中一次，“中間反思”中兩次，盡管韋伯在成熟階段（1915年）之前，就已經(jīng)使用過這一概念。參見Schluchter, Rationalism, Religion and Domination, 577-8 n.35.

　　[xiv][14] 被編入《經(jīng)濟與社會》中的許多文稿屬于韋伯為擬議中的《經(jīng)濟、諸社會秩序與及其權力》一書撰寫的部分文字。新版韋伯全集將原屬《經(jīng)濟與社會》的這些文本按這一書名重新編輯。三聯(lián)書店的中文版《韋伯選集》也采取了這一做法，只不過譯做《經(jīng)濟、諸社會領域及權力》，甘陽編，李強譯（北京：三聯(lián)書店，1998）。有關該書著述史方面的情況，參見Schluchter, Rationalism, Religion and Domination, Chap. XIII. 以下出于引文的方便，我們?nèi)匀辉�用《�?jīng)濟與社會》的名字。

　　[xv][15] Schluchter, Rationalism, Religion and Domination, Chap. XII- XIII.

　　[xvi][16] Wilheim Hennis, Max Weber: Essays in Reconstruction (London: Allen & Unwin, 1988)。當然部分受德國學者的影響，當代美國的年輕學者也力圖揚棄以帕森斯和本迪克斯一手樹立的韋伯形象，這顯然比 “韋伯的去帕森斯化”要有意義得多。特別參見Lawrence Scaff, Fleeing the Iron Cage: Culture, Politics, and Modernity in the Thought of Max Weber (Berkeley: University of California Press, 1989).

　　[xvii][17] Hennis, Max Weber, 64.

　　[xviii][18] Karl Loewith, Max Weber and Karl Marx (London: George Allen and Unwin, 1982), 19-22.

　　[xix][19] Hennis , Max Weber , 45,38.

　　[xx][20] 韋伯在承認桑巴特對自己思想的影響的同時，明確區(qū)分了自己的思路與桑巴特的思路，這一區(qū)分散見《新教倫理與資本主義精神》一書的各處，例如55；
157－161，注12，注14。這一點特別體現(xiàn)在韋伯一直強調(diào)的對理性資本主義與其它形式的資本主義（如賤民資本主義或盜賊資本主義）的明確區(qū)分上，例如Max Weber, Political Writings (Cambridge: Cambridge University Press, 1994), 89-90.

　　[xxi][21] 例如韋伯，《新教倫理與資本主義精神》，17－8。而正是因為韋伯能將“個性”、“生活方式”與“人”的問題放在具體的國民經(jīng)濟學、歷史學或社會學的研究中，才使他的這些觀念與當時盛行的個性的偶像崇拜或所謂“倫理文化”區(qū)分開來。韋伯對文人習氣的批判，矛頭針對的實際上是無視現(xiàn)實的浪漫主義。在韋伯看來，這種“文人的肥皂泡”，有意培養(yǎng)了一種無視現(xiàn)實的習慣，缺乏韋伯一再強調(diào)的“現(xiàn)實感和客觀性”（Sachlichkeit）。而且打著所謂“生命”或“體驗”的旗號，不僅不能堅守個性，相反卻是在瓦解個性。有關韋伯對文人習氣的批評，參見韋伯，“以學術為業(yè)”，《學術與政治》，馮克利譯（北京：三聯(lián)書店，1998），25－7；
Weber, Political Writings, 107。韋伯對所謂“倫理文化”的嚴厲批評態(tài)度，例如Max Weber, “Anticritical Last Word on The Spirit of Capitalism”, American Journal of Sociology, Vol. 83, No.5 (1978),1125; 尤其參見Scaff, Fleeing the Iron Cage, 22ff.

　　[xxii][22] 這一點在亨尼斯的“解釋”方法中表現(xiàn)得特別明顯，亨尼斯一再強調(diào)韋伯的中心問題是“人的發(fā)展”，但由于確實很少能直接在韋伯的文本中找到充分的例證，亨尼斯不得不反復辯解說韋伯并未明確地闡述自己關注的根本問題，但既然韋伯關心的問題是“人的發(fā)展”這樣一個經(jīng)典問題（無論是在政治思想史中，還是在德國知識界里），那么，他為什么偏要躲躲閃閃，不肯明言呢？而且亨尼斯也沒有告訴我們，僅僅是在闡述傳統(tǒng)問題的韋伯，為什么偏要費盡心機構建一套解釋社會學的范疇框架，反復思考相關的“科學學說”問題，而在亨尼斯看來，這些思考本身在韋伯的思想中并沒有什么核心地位，只不過是以“隱晦”的方式（？）展現(xiàn)了韋伯對“人的發(fā)展”的關注。此外，亨尼斯片面強調(diào)韋伯早期作品的重要性，認為韋伯從法學轉向國民經(jīng)濟學具有重要意義，而相反卻對1908年前后韋伯轉向社會學不置一詞甚至嗤之以鼻，這些都暴露了亨尼斯思路的缺陷。這樣看來，施路赫特諷刺亨尼斯的這種方法是“偵探式的思路”，并非偏見之辭。參見Schluchter, Rationalism, Religion and Domination, 413。正如韋伯本人尖銳指出的，在科學領域中“采用‘人’的概念顯然不是一種對經(jīng)驗問題的解答。相反，它是一種神秘化的做法”，Max Weber, Critique of Stammler (New York: The Free Press, 1977) , 168.

　　[xxiii][23] 這當然與亨尼斯對韋伯早期作品的片面強調(diào)有關。不過，限于本文的目的和篇幅，這里不可能處理這樣復雜的問題，但下文的論述已足以表明作者在這方面的態(tài)度。在我看來，韋伯對于現(xiàn)代社會理論的重要性正在于他是一個“社會”（Geschellschaft）的社會學家，而非“共同體” （Gemeinschaft）的社會學家。參見R. Holton and B. Turner, Max Weber on Economy and Society (London: Routledge, 1989), 39。韋伯的這一立場突出地表現(xiàn)在他在政治著述中對各種“粗疏的浪漫派”堅持不懈的批判，特別是他對某些人倡導復興傳統(tǒng)的“等級國家”，以建立所謂經(jīng)濟－政治方面的“團結原則”的駁斥。參見Weber, Political Writings, 100ff。不過，特納本人仍然認為韋伯是具有懷舊情緒的悲觀社會學家，特別體現(xiàn)在他的“命運”概念上，是十九世紀懷舊社會學的代表。對此，筆者的看法完全相反，下文對此有所論及。不過，對這一問題更全面的考察，也許需要我們嘗試闡述一種真正的“命運社會學”。特納的觀點參見Bryan Turner, “The Rationalization of the Body: Reflections on Modernity and Discipline”, in Sam Whimster and Scott Lash ed. Max Weber, Rationality and Modernity (London: Allen & Unwin, 1987), 236-8.

　　[xxiv][24] “可能價值沖突的代言人的意圖經(jīng)常遇到的最嚴重的誤解就是宣稱這種立場是‘相對主義’”, Max Weber, The Methodology of the Social Sciences (Glecncoe, Ill.: The Free Press, 1949), 17.

　　[xxv][25] 韋伯， 《宗教社會學論文集》“前言”，15。

　　[xxvi][26] 韋伯， 《宗教社會學論文集》“前言”，4，譯文有改動（參考德文版，下同）。

　　[xxvii][27] Tenbruck, “The Problem of thematic unity in the works of Max Weber”, 56.

　　(點擊此處閱讀下一頁)

　　[xxviii][28]我們這里的論述包含了來自爭論雙方的想法。筆者認為，無論騰布魯克對韋伯的進化論甚至目的論色彩（類似韋伯所批評過的“流溢論”）的讀解，還是蒙森的歷史主義色彩的闡述，都與韋伯的整個努力方向相悖。參見Tenbruck, “The Problem of thematic unity in the works of Max Weber”,64; Wolfang Mommsen, The Political and Social Theory of Max Weber (Cambridge: Polity Press, 1989) , chap.10; Schluchter, Rationalism, Religion and Domination,37ff; John Love, “Developmentalism in Max Weber’s Sociology of Religion: a critique of Tenbruck”, Arch. europ. sociol., 34 (1993), 339-63.

　　[xxix][29] 盡管亨尼斯強調(diào)的“生活秩序”（Lebensordungen）在韋伯的文章中似乎更常見，但韋伯卻選擇“社會秩序”作為擬議中的著作的書名（《經(jīng)濟、諸社會秩序及其權力》）并非毫無來由。一方面，自騰尼斯以來，“社會”這一概念在德國社會學中就具有重要的意涵（盡管許多時候帶有否定的意涵）；
另一方面，正如下文將要指出的，韋伯在晚期著作中，尤其隨著支配社會學研究的開展與宗教社會學研究的深入，更明確地考慮在社會秩序與個性－生活行為之間的內(nèi)在緊張關系，而非二者之間的吻合，因此我們采用了社會秩序這一用法。有些英文研究著作或翻譯，就徑直將“生活秩序”一詞譯為“社會秩序”，這樣盡管不妥，但卻多少表明這兩個概念之間存在某種內(nèi)在的一致性。

[xxx][30] 韋伯在“中間反思”中對經(jīng)濟、政治、審美、性愛和知識諸社會領域中的理性秩序問題進行了相當深刻的探討，參見“中間反思”，307－330。

　　[xxxi][31] 這并不意味著韋伯沒有研究這兩個問題。《經(jīng)濟與社會》中較早撰寫的部分主要探討的就是這些問題（原因正如我們下面揭示的，是因為韋伯在有關領域中沒有找到社會理性化與倫理理性化之間的“親合力”）�！妒澜缃�(jīng)濟通史》這一授課記錄（以及《儒教與道教》）中，韋伯也在許多方面觸及了這一問題。但整個《宗教社會學論文集》（以及《經(jīng)濟與社會》中較晚撰寫的部分，尤其今天作為第一卷出版的部分）則是以第三個問題為核心的，而且，在我看來，這也正是韋伯對現(xiàn)代社會理論最重要和最持久的貢獻。

　　[xxxii][32] 韋伯， 《宗教社會學論文集》“前言”，15，譯文有改動。

　　[xxxiii][33] Hennis , Max Weber ,39.

　　[xxxiv][34] 《世界宗教的經(jīng)濟倫理》“導論”，15。

　　[xxxv][35] “中間反思”，306－7。

　　[xxxvi][36] 韋伯，《世界宗教的經(jīng)濟倫理》“導論”，30－1，譯文有改動。

　　[xxxvii][37] 韋伯， 《宗教社會學論文集》“前言”，16，譯文有改動。值得指出的是，無論英文還是中文的翻譯，都忽略了韋伯使用的“慣習”概念。

　　[xxxviii][38] 韋伯， 《宗教社會學論文集》“前言”，7。

　　[xxxix][39] Loewith, Max Weber and Karl Marx , 63,n.45.

　　[xl][40] 在我看來，理解韋伯的一個關鍵，就是要恰當?shù)靥幚眄f伯著述中的這些段落。既不能象美國主流社會學界常做的那樣，將它們看作無關緊要的，非科學的“價值”感慨，也不能象亨尼斯那樣，無視韋伯對“具體現(xiàn)實的科學”的倡導，象偵探一樣從韋伯卷秩浩繁的著述中搜尋這樣的段落（所以他們最偏愛的韋伯文本不是韋伯的社會分析，而是韋伯的通信和韋伯夫人的傳記），把韋伯視為一個“文人”，兩種做法都割裂了這些段落與韋伯的社會理論之間有機又充滿張力的關聯(lián)。

[xli][41] 這也許正是浪漫派尖銳批評歌德的《威廉·麥斯特》的原因。諾瓦利斯就看出，“在這部作品中，浪漫的東西，還有自然的詩意和神奇的東西全都湮滅了。它寫的只是普通人的各種事情，而自然和神秘全都給遺忘了”。參見盧卡契（盧卡奇），“德國文學中的進步與反動”，《盧卡契文學論文選》第一卷，56。

　　[xlii][42] Loewith, Max Weber and Karl Marx , 59ff；
類似的觀點參見Harvey Goldman, Max Weber and Thomas Mann: Calling and the Shaping of the Self (Berkeley: University of California Press, 1988).

　　[xliii][43] Liebersohn強調(diào)韋伯與騰尼斯相比，體現(xiàn)了德國社會學想象力中兩種不同的思路（命運或烏托邦），參見Harry Liebersohn, Fate and Utopia in German Sociology: 1870-1923 (Cambridge: Cambridge, 1988)。Scaff也認為韋伯力圖擺脫烏托邦的觀念，F(xiàn)leeing the Iron Cage,30.

　　[xliv][44] 韋伯致Georg Kaiser的一封信，轉引自Mommsen, The Political and Social Theory of Max Weber , 135.

　　[xlv][45] 歌德，“然而什么是你的義務？日常的要求”，《威廉·麥斯特的漫游時代》，董問樵譯（上海：上海人民出版社，1995），251�！耙詫W術為業(yè)”， 49。韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中也同樣引用了這句話，196頁注64。歌德這句格言中的“日�！保�又有“當下”（present）之義，因此，帶有濃厚的古代哲學味道。而在韋伯筆下，這種異教色彩的個性觀念搖身一變，成為現(xiàn)代新教徒的倫理寫照，其中涉及了復雜的觀念史與社會史方面的意涵，對于理解現(xiàn)代性的社會理論來說，具有非常重要的意義，不過這已經(jīng)超出本文的范圍了。

[xlvi][46] 韋伯，“以學術為業(yè)”，49，譯文有改動。

　　[xlvii][47] 韋伯，“以政治為業(yè)”，113，譯文有改動。類似的論述，參見“以學術為業(yè)”，41。

　　[xlviii][48] 一種“全面發(fā)展的個人”，馬克思討論在共產(chǎn)主義問題時經(jīng)常提到類似的說法。例如《馬克思恩格斯全集》，中共中央馬恩列斯編譯局譯，（北京：人民出版社，1979），卷46（上），108－9。

　　[xlix][49] 韋伯，《新教倫理與資本主義精神》，142。

　　[l][50] Max Weber, Political Writings, 68。正如一些學者已經(jīng)指出的，“鐵籠”的譯法并不準確，未能傳達韋伯筆下Gehāuse兼具“保護”與“禁閉”的意涵，也許“（鐵）屋”會更好一些。韋伯在論述農(nóng)奴制、科層制和福利國家問題時，都曾使用這一比喻。不過，考慮到中文學界已廣泛使用這一用法，在沒有找到更貼切的譯法前，權且保留這一譯法。

　　[li][51] 1889年，韋伯致鮑姆加登的信。轉引自Scaff, Fleeing the Iron Cage,14.

　　[lii][52] Loewith, Max Weber and Karl Marx , 29; Max Weber, The Methodology of the Social Sciences, 135.

　　[liii][53] Mommsen, The Political and Social Theory of Max Weber, 3ff.

　　[liv][54] 參見David Beetham, “Max Weber and the Liberal Political Tradition”, in Asher Horowitz and Terry Maley ed. The Barbarism of Reason: Max Weber and the Twilight of Enlightenment (Toronto: University of Toronto Press, 1994), 99-112，不過作者將韋伯與Hobhause為代表的新自由主義相比，實際上并沒有完全看到韋伯的自由主義思想的重要特征。韋伯的現(xiàn)實主義態(tài)度并沒有使他相信自由主義的“社會化”是解決自由主義困境的出路。

　　[lv][55] Weber, Political Writings, 156.

　　[lvi][56] 施路赫特稱之為韋伯的“第二次突破”，邁向了理性化的社會學與類型學， Schluchter, Rationalism, Religion and Domination, 44ff；
蒙森認為韋伯思想突破的關鍵是克里斯瑪概念的變化和純粹類型方法的發(fā)展，Mommsen, The Political and Social Theory of Max Weber, 121ff.

　　[lvii][57] 這一點突出體現(xiàn)在《儒教與道教》的分析格局上，以及同期撰寫的 “中間反思”一文。

　　[lviii][58] Mommsen, The Political and Social Theory of Max Weber, 10。洛維特和蒙森都引用過韋伯的一句重要的話，“面對日益盛行的科層化趨勢，如何依舊有可能維持某種人的活動自由”。參見Loewith, Max Weber and Karl Marx ,54; Mommsen , The Political and Social Theory of Max Weber, 35.

　　[lix][59] 在韋伯之后，德國的歷史學界對這一問題進行了研究，如Otto Hintze，Gehard Oestreich和Shilling等，尤其是Schilling對所謂“第二次宗教改革”的研究，強調(diào)了加爾文教（及路德宗和天主教）與早期現(xiàn)代國家的興起之間的關系，特別是紀律化方面的重要作用。不過在Schilling看來，這與經(jīng)典的韋伯命題是有分歧的。而正如下文逐漸揭示的，這些歷史研究的社會理論意涵，對于我們這里有關“英國法”的討論來說具有非常重要意義。參見Herz Schilling, “The Second Reformation”, in Religion, Political Culture, and Early Modern Society (Leiden: E.J.Brill, 1992), 271-2.

　　[lx][60] Weber, Political Writings, 78－9; 類似的說法參見The Methodology of the Social Sciences , 17; “以學術為業(yè)”， 39。

　　[lxi][61] 這一點以戲劇性的方式出現(xiàn)在韋伯1920年最后修訂的《新教倫理與資本主義精神》中。在第二章的結尾，韋伯在原有的“我們可以從根本不同的基本觀點并在完全不同的方向上使生活理性化”一段話之后加上了一段話，以作強調(diào)：
“所有致力于‘理性化’的研究都應該以這一平實的句子為出發(fā)點”，然而，下面緊接著的論述就是，“理性主義是一個歷史的概念，它包含著由反題構成的一個世界”。韋伯，《新教倫理與資本主義精神》，57，譯文有改動。

　　[lxii][62] Weber, Political Writings, 42.

　　[lxiii][63] 參見Scaff, Fleeing the Iron Cage,29ff，討論韋伯從法學轉向國民經(jīng)濟學的重要意義。

　　[lxiv][64] 參見施路赫特對這一問題的分析: Wolfgang Schluchter, “Conviction and Responsibility”,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 in Paradox of Modernity: Culture and Conduct in the Theory of Max Weber(Stanford: Stanford University Press, 1996), 48-101.中文譯文，見李康譯，“信念與責任”，載入本期雜志。

　　[lxv][65] 韋伯，“中間反思”，312。

　　[lxvi][66] 韋伯，“以學術為業(yè)”，63頁以下。

　　[lxvii][67]韋伯，《新教倫理與資本主義精神》，142，譯文略有改動。

　　[lxviii][68] 例如，在《經(jīng)濟與社會》中，韋伯稱羅伯斯庇爾為“對理性的克里斯瑪式的崇拜”（charismatic glorification of “Reason”）, Economy and Society, 1209. 參見Mommsen , The Political and Social Theory of Max Weber, 141，對這一變化的討論。蒙森恰當?shù)刂赋�，這一概念逐漸從特定的歷史性的“理想型”發(fā)展為一種純粹的“理想型”，參見 The Political and Social Theory of Max Weber, 121－32。不過，蒙森有關韋伯“方法論”變化的其他論斷，就顯得不那么有說服力。他似乎賦予了韋伯本不具有的“相對主義”和“歷史主義”的傾向。

　　[lxix][69] Weber, Economy and Society, 1150.

　　[lxx][70] Wolfgang Mommsen, The Age of Bureaucracy (Oxford: Blackwell, 1974), 111ff.

　　[lxxi][71] Mommsen , The Political and Social Theory of Max Weber, 24ff.

　　[lxxii][72] Friedrich H. Tenbruck, “Max Weber and Eduard Meyer”, in Wolfgang Mommsen and Jurgen Osterhammel ed. Max Weber and His Contemporaries (London: Unwin Hyman, 1987), 252.

　　[lxxiii][73] 從現(xiàn)代福利國家的發(fā)展來看，這兩個問題是聯(lián)系在一起的。

　　[lxxiv][74] Mommsen , The Political and Social Theory of Max Weber, 143.

　　[lxxv][75] 韋伯，“以政治為業(yè)”，98，譯文有改動。

　　[lxxvi][76] 參見Peter Baehr, “Max Weber as a critic of Bismarck”, Arch europ. Sociol. 29(1988): 149-64.

　　[lxxvii][77] Weber, Political Writings, “Bismarck’s legacy”(“Parliament and Government in Germany under a New Political Order”), 135.

　　[lxxviii][78] Weber, Political Writings, 140.

　　[lxxix][79] 韋伯，《民族國家與經(jīng)濟政策》，甘陽編，甘陽等譯（北京：三聯(lián)書店，1997），98以下；
以及Weber, Political Writings, 135.

　　[lxxx][80] 在1884年11月8日致鮑姆加登的信中，青年韋伯就指出，“俾斯麥的凱撒制的險惡特征就是普選”，轉引自雅思培（雅斯貝爾斯），《論韋伯》，28，譯文略有改動。韋伯認為，這種所謂的“普選”實際上是“所有人的平等權利（就這個詞的真正意涵而言）的謀殺者”。轉引自Marianne Weber, Max Weber: A Biography (New Brunswick: Transaction Books, 1988), 117-8.

　　[lxxxi][81] Weber, Political Writings, 80-81,220ff；
并參見Peter Baehr, “Max Weber as a critic of Bismarck”的討論。

　　[lxxxii][82] 當然韋伯也認為，凱撒制這種因素在大眾動員的國家（mass state）和議會民主中是必不可少的一部分，參見Weber, Political Writings, 174.

　　[lxxxiii][83] 韋伯，《民族國家與經(jīng)濟政策》，90－1，譯文有改動。

　　[lxxxiv][84] Weber, Political Writings, 144, 145.

　　[lxxxv][85] Weber, Political Writings, 69.

　　[lxxxvi][86] Mommsen, The Political and Social Theory of Max Weber, 29.

　　[lxxxvii][87] Loewith, Max Weber and Karl Marx , 55－6.

　　[lxxxviii][88] 韋伯，《民族國家與經(jīng)濟政策》，91以下。

　　[lxxxix][89] Mommsen, The Age of Bureaucracy, chap.5.

　　[xc][90] 韋伯，“中間反思”，321－35，譯文錯訛較多，需留意。

　　[xci][91] Weber, Political Writings,71.

　　[xcii][92] 對凱撒制與民粹主義觀念的民眾動員的討論，參見韋伯對“普遍公民權”問題的討論，見Weber, Political Writings, 80ff, 220ff

　　[xciii][93] 韋伯，《世界宗教的經(jīng)濟倫理》“導論”，18，中文誤譯為“氣度非凡的儀表”。

[xciv][94] Talcott Parsons, Sociological Theory and Modern Society (New York: Free Press, 1967), 92.

　　[xcv][95] 參見Reinhard Bendix, Max Weber: an Intellectual Portrait (Berkeley: University of California Press, 1977),第三部分的論述安排。

　　[xcvi][96] Anthony Kronman, Max Weber (Stanford: Stanford University Press, 1983), 1.

　　[xcvii][97] Weber, Economy and Society, 652ff.

　　[xcviii][98] 之所以強調(diào)這一點，是因為以往對韋伯法律社會學的探討，主要關注的問題集中在法律理性化與經(jīng)濟理性化（或具體來說，資本主義的興起）之間的關系上，并進而認為韋伯的法律社會學思想主要涉及的問題是與私法相關的問題，如契約自由。這樣做似乎直接忽視了韋伯法律社會學與支配社會學之間的緊密關聯(lián)，不過近來的情況有所改變，參見Stephen Feldman, \"An interpretation of Max Weber\"s Theory of law\" , in Law and Social Inquiry, Vol.16,No.2, (1991): 105-48; Toby E. Huff, \"On Weber, Law, and Universalism\" , Comparative Civilizations Review， 1989, 21, fall,47-79.

　　[xcix][99] 韋伯，《新教倫理與資本主義精神》，56，譯文有改動。

　　[c][100] Weber, Economy and Society, 651.

　　[ci][101] Weber, Economy and Society, 681.

　　[cii][102] Weber, Economy and Society, 649ff, 691ff.

　　[ciii][103] Weber, Economy and Society, 654ff。正如我們下面將要看到的，韋伯以比擬口吻提到的“決疑術”正是英國普通法的一個重要法律推理技術。

　　[civ][104] Weber, Economy and Society, 784ff.

　　[cv][105] Weber, Economy and Society, 656，以及809以下論“形式理性化”與“實質(zhì)理性化”。

　　[cvi][106] 例如圍繞令狀制度形成的各種形式的法律擬制（legal fiction）技術，參見Weber, Economy and Society, 656ff.

　　[cvii][107] Weber, Economy and Society, 762.

　　[cviii][108] 當然，這里“克里斯瑪”的意涵，主要是我們提到的“傳統(tǒng)”或“巫術”意義上的“克里斯瑪”，與后來韋伯逐漸發(fā)展的“克里斯瑪”概念的意涵不同。

　　[cix][109] Weber, Economy and Society, 689；
不過，對于這一問題，韋伯的立場也相當含糊，他同樣指出，作為現(xiàn)代資本主義法律制度主要特征的一些技術，并非起源于羅馬法，而是來自中世紀：Weber, Political Writings, 149.n.a.

　　[cx][110] 因此，至少從韋伯的分析出發(fā)，英國普通法，不僅不是實證主義意義上的形式化的法律，也同樣并非是在原則上具有較高理性的實質(zhì)法，這一點與Fletcher頗有影響的論點正好相反，盡管Fletcher是采用多少有些不同的術語來論述的。參見George P. Fletcher, “Two Modes of Legal Thought”, The Yale Law Journal, 90: 970-1003.

　　[cxi][111] “卡迪司法”是指判決案件時依據(jù)的不是理性的“判決規(guī)則”，而是對個別案件的具體價值評判，取決于法官的公正感，或者其它非理性的審判手段。在韋伯看來，陪審團、太平紳士參與地方司法管理，乃至英國法對羅馬法繼受的抗拒，都是英國法中“卡迪司法”痕跡的體現(xiàn)。參見Weber, Economy and Society,976ff, 891-2; Politcail Writings, 148。值得注意的是，英譯者在p.806n.40中對“卡迪司法”所做的界定并不準確。即使從實質(zhì)理性法的角度看，“卡迪司法”也是理性化程度較低的法律管理形式。

　　[cxii][112] 研究英國法律史的比利時學者Caenegem認為，在韋伯的理論中，普通法具有兩副面孔（double face），對中上階層采用形式理性的法律，而對日常生活中下層的小型案件，則采取“卡迪司法”的形式。這一觀點似乎沒有看到，在韋伯的理論中，英國法的形式理性，并非大陸法系的形式理性，而僅僅是外在的形式主義，而這種理性化程度較低的形式主義，與英國法在“實質(zhì)”意義上的非理性（即卡迪司法）是有內(nèi)在關聯(lián)的，兩者都與英國法律思維方式受到普通人的強烈影響有關，與大陸法系的“教授法”形成了鮮明的對立，參見Weber, Economy and Society, 890－2；
R. C. Van Caenegem, “Max Weber: Historian and Sociologist”, in Legal History: A European Perspective (London: Hambledon, 1991), 212.

　　[cxiii][113] 正如Trubek所指出的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　在這個問題上，韋伯同樣也語焉不詳，有諸多相互矛盾的說法。但總的來說，韋伯的觀點仍是強調(diào)英國法盡管不是邏輯形式理性的法律，但卻是可以計算的。這一論斷在較晚寫峻的《儒教與道教》在比較中國與英國的法律結構的段落中特別明顯，參見韋伯，《儒教與道教》，156－57；
David Trubek，“Max Weber on Law and the rise of Capitalism” , Wisconsin Law Review, 1972, 721-53.

　　[cxiv][114] 兩位學者進行的比較政治研究指出，在發(fā)展中世界的民主國家中，52％的國家要么采納普通法的傳統(tǒng)，要么受到這一傳統(tǒng)的影響。而具有比較持久民主經(jīng)驗的國家往往是前英國的殖民地。見Huff, \"On Weber, Law, and Universalism\" , 70.

　　[cxv][115] Zweckrationalitāt在英語文獻中一直被交錯譯為“工具理性”（instrumental rationality）或“合目的的理性”（purposive rationality）。從涵義看，前者顯然有嚴重的問題，而后者則更準確，但中文的表達則不免累贅，本文嘗試譯為“目標理性”，而且從中文的一般用法來看，“目標”也比“目的”更好地表達了韋伯這一概念與“價值理性”相對的意涵。

　　[cxvi][116] 例如Ann Swindler, “The Concept of Rationality in the work of Max Weber”, Sociological Inquiry, Vol. 43, No.1(1973):35-42.

　　[cxvii][117] 例如Arnold Eisen, “The Meanings and confusions of Weberian ‘rationality’”, British Journal of Sociology, Vol.29, No.1(1978), 57-70.

　　[cxviii][118] Eisen認為構成“理性”概念的意項包括6種，而Brubaker則認為韋伯筆下的“理性” 至少可以發(fā)現(xiàn)有16種意涵，Kronman則僅在韋伯的法律社會學部分就找到了“理性”的4種意涵，分別見Eisen, “The Meanings and confusions of Weberian ‘rationality’，58－61；
Rogers Brubaker, The Limits of Rationality (London: Routledge, 1984), 2; Kronman, Max Weber, 73-5。而韋伯本人清楚地認識到“理性”概念的這一特點。在回應布倫塔諾對《新教倫理與資本主義精神》的批評時，他就特別強調(diào)了理性的復雜性，指出“如果說本篇文章還有一點真知灼見，但愿這點真知灼見能用來說明看似簡單的‘理性’這一概念的復雜性”。

《新教倫理與資本主義精神》第156－7頁注9。但有必要強調(diào)的是，韋伯始終仍認為，可以而且有必要使用“理性”這一個概念來表述這些復雜性。這一點同樣在《新教倫理》中有所論及。韋伯指出，“理性主義是一個歷史概念，是一個由各種反題組成的一個完整的世界”（第57頁，譯文有改動）。正如我們在第一部分已經(jīng)強調(diào)的那樣，理解韋伯的“理性”概念（以及韋伯的整個社會理論），就必須認識到，韋伯一方面考慮了“理性”概念是復雜多元的，并打上了具有偶然性和獨特性的歷史進程的烙印，但另一方面“理性”恰恰是通過將這種理念與歷史兩個方面的復雜性結合為一個富有張力與沖突的“理想類型”，揭示了其中“普遍歷史”的意義與有效性，這正是西方“理性”的特殊分析價值，也就是韋伯為什么說，對宗教的比較歷史分析的嘗試，“最終和首先都必須和愿意有朝一日同時成為對理性主義本身的類型學和社會學的一種貢獻”（“中間反思”，303）。這一點是理解韋伯思想的活力和創(chuàng)見的關鍵線索，而許多學者卻有意無意地無視了這一點。

　　[cxix][119] Gret Mueller, “The Notion of rationality in the work of Max Weber”, Arch.europ.sociol , Vol.20(1979)，149.

　　[cxx][120] 有關這兩種社會關系的論述，參見Weber, Economy and Society, 40ff。在英文版中，分別將這兩個概念譯為“communal”和“associative”。這里的中文譯法只是為了保留原文中與騰尼斯概念的關聯(lián)，不過韋伯明確指出他的用法與騰尼斯有所不同。Weber, Economy and Society, 41.

　　[cxxi][121] 需要指出的是，從某種意義上講，韋伯心目中的倫理理性化，本身恰恰是在分化社會中才有可能。這與許多從浪漫主義和保守主義出發(fā)理解倫理問題的學者，在社會觀念上有巨大的差異，不過本文不可能討論這一復雜的問題，也許要留待另一篇有關“陌生人”問題的文章來討論了。

　　[cxxii][122] Mueller, “The Notion of rationality in the work of Max Weber”，150ff.

　　[cxxiii][123] 值得注意的是，許多學者往往僅注意到價值理性之間的沖突，以及價值理性與目標理性之間的沖突。前者是韋伯針對現(xiàn)代社會的文化與政治的重要診斷，在當代受到了相關領域?qū)W者越來越多的關注，而后者在經(jīng)濟領域中有關效率與分配正義及“社會主義”的爭論中一再被提及。但不同目標理性之間的沖突則受到了廣泛的忽視，在“論抽象社會”中，我從一個不同的角度論及了這一問題。事實上，這一問題在韋伯的政治論文中是一個常見的主題，特別是科層制與其它理性地調(diào)控生活行為的方式（如私人資本主義）之間始終存在的緊張關系，例如Weber, Political Writings, 90, 156ff.

　　[cxxiv][124] 這是將這對范疇與目標理性/價值理性對立混淆起來的一個表現(xiàn)，例如Brubaker, The Limits of Rationality, 36.

　　[cxxv][125] Weber, Economy and Society, 85-6。經(jīng)濟社會學中與法律社會學中的形式理性/實質(zhì)理性區(qū)分之間的關聯(lián)在韋伯有關法律對契約自由的保障和限制的討論中，有比較清楚的論述，參見Weber, Economy and Society, 668-81.

　　[cxxvi][126] 當然還涉及了所謂“世襲司法制度”（the patriarchal system of justice），參見Kronman, Max Weber, 77ff.

　　[cxxvii][127] Weber, Economy and Society, 816.

　　[cxxviii][128] Weber, Economy and Society, 828.

　　[cxxix][129] 韋伯沒有明確提到這一點，大概是因為他在此處主要關注的是神圣法與世俗法（尤其是私法）之間的關系。Weber, Economy and Society, 828-31.

　　[cxxx][130] 伯爾曼，《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯（北京：中國大百科全書出版社，1993），第一部第二章。

　　[cxxxi][131] 同上書，第34頁。

　　[cxxxii][132] Shilling, “The Second Reformation”.

　　[cxxxiii][133] Brian Tierney, Religion, Law and the Growth of Constitutional Thought:1150-1650 (London: Cambridge, 1982)，引文見107－8。

　　[cxxxiv][134] 伯爾曼一再強調(diào)，在“教會革命”推動下形成的教會法是第一個西方近代法律體系，實現(xiàn)了教會法內(nèi)部的系統(tǒng)化，并將理性應用于各種習慣法，廢除大量不合理的習慣，將合理的習慣納入法律體系中，同時還創(chuàng)用了大量至今仍在使用的法律概念、法律推理等諸多技術�！斗�律與革命》，629－34。這與韋伯對教會法發(fā)達的形式技術程度的論述是一致的。盡管伯爾曼自己批評了韋伯的觀點，但似乎他的批評主要是建立在對韋伯著作常見的誤解之上的，正確的箭并沒有射到正確的靶子上。例如，他就將韋伯筆下兩套不同的理性范疇劃分混淆起來，《法律與革命》，653－4。Treiber曾撰寫長篇論文，證明在韋伯的宗教社會學與法律社會學之間存在“親合力”，但可惜只是滿足于分析結構上的對照，而沒有更深地從核心問題的角度來著眼。參見Hubert Treiber, \" ‘Elective Affinities\" between Weber\"s Sociology of Religion and Sociology of Law\", Theory and Society, Vol.14 (1985), 809-61.

　　[cxxxv][135] 荷蘭法學家羅斯認為，韋伯的法律實證主義明顯地以概念法學為基礎。有關德國法學思想的發(fā)展，特別是概念法學對韋伯的影響，參見林端，“德國歷史法學派：兼論其與法律信實論、法律史和法律社會學的關系”，《臺大法律論叢》，第22卷，第2期，特別是29頁。

　　[cxxxvi][136] 加藤一郎，“民法的解釋與利益的衡量”，梁彗星譯，收入梁彗星主編《民商法論叢》，第2卷，75。

　　[cxxxvii][137] Weber, Economy and Society, 873.

　　[cxxxviii][138] Weber, Economy and Society, 867.

　　[cxxxix][139] Weber, Economy and Society,37.

　　[cxl][140] 有關韋伯法律分析中的實證主義與自然法理論之間的關系，參見J.M. Finnis, “On Positivism and ‘Legal Rational Rationality’”, Oxford Journal of Legal Studies Vol.5, No.1 (1985), 74-90.

　　[cxli][141] Kronman, Max Weber, 30.

　　[cxlii][142] 例如Roger Cotterell, “Legality and Political Legitimacy in the Sociology of Max Weber”, in David Sugarman ed. Legality, Ideology and the State(London: Academic Press, 1983), 88.

　　[cxliii][143] 二者之間的這一聯(lián)系在韋伯晚年有關世界經(jīng)濟通史的講課記錄中體現(xiàn)得十分清楚，參見維貝爾（韋伯），《世界經(jīng)濟通史》，姚曾瘐譯（上海：上海譯文出版社，1980），287－91。

　　[cxliv][144] Leonard Krieger, The German Idea of Freedom(Chicago：The University of Chicago Press, 1957) , 253.

　　[cxlv][145] 參見Neumann, The Rule of Law (Leamington Spa: Berg, 1986), 200ff.對德國憲政史的論述。

　　[cxlvi][146] Krieger, The German Idea of Freedom, 253－5.

　　[cxlvii][147] Leonard Krieger, The German Idea of Freedom, 257。從表面上看，這種觀念頗具康德色彩。而且“法治國”的許多觀念也似乎與德國經(jīng)典自由主義者的觀念有共通之處，(點擊此處閱讀下一頁)

　　強調(diào)國家基于一般法律來進行支配，并不甘于此，希望在否定的功能之外，國家還是一個文化國家，肩負教養(yǎng)的職責。但即使如此，二者仍然有許多關鍵性的差異。在康德和洪堡時代，國家與個人倫理（及市民社會）之間的對立－制約關系，自黑格爾的“倫理國家”之后，經(jīng)過浪漫主義的洗禮，就逐漸為一種總體化的相互依賴和相互滲透的關系所取代了。參見Gerald Izenberg, Impossible Individuality: Romanticism, Revolution and the Origin of Modern Selfhood, 1787-1802 (Princeton: Princeton University Press, 1992), 5-6討論了從洪堡到浪漫主義的“國家－個人”關系的觀念的變化。

　　[cxlviii][148] 這一觀念證明，“法治國”歸根結底屬于霍布斯時代的產(chǎn)物，有關實定法實現(xiàn)自然法的論述，參見霍布斯，《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯（北京：商務印書館，1995），207－8。

哈貝馬斯甚至批評韋伯沒有更充分地考慮二者之間的關聯(lián)，參見Jurgen Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1 (London: Polity, 1986), 260ff.

　　[cxlix][149] F. K.Ringer, The Decline of the German Mandarins: The German Academic Community, 1890-1933 (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1969) , 114，轉引自Cotterell, “Legality and Political Legitimacy in the Sociology of Max Weber”, 89 n.4。在這一過程中，德國浪漫派的思想無疑發(fā)揮了非常重要的作用，它通過“絕對總體”生產(chǎn)“特殊化個體”的觀念，對“法治國”中國家與個人自由之間的關系，產(chǎn)生了非常重要的影響。參見Ernst Troeltsch, “The ideas of Natural Law and Humanity in World Politics”, in Otto Gierke, Natural Law and the Theory of Society: 1500-1800 (Cambridge: Cambridge University Press, 1934), “Appendices”, 201-22; Izenberg, Impossible Individuality。有關自然法與法治國觀念的內(nèi)在聯(lián)系，參見Otto Gierke, Natural Law and the Theory of Society: 1500-1800 (Cambridge: Cambridge University Press, 1934), 137-8.

　　[cl][150] Otto Kirchheimer, “The Rechtsstaat as Magic Wall”, in Kurt H. Wolff and Barrington Moore.ed. The Critical spirit: Essays in honor of Herbert Marcuse(Boston: Beacon Press, 1967).288。德國法學思想中國家的重要性，在對韋伯影響很大的耶林的一句話中體現(xiàn)得非常明顯，“無疑現(xiàn)代法哲學與早先的自然法相比的巨大進步，就在于他承認和強烈地強調(diào)法律依賴于國家”， 轉引自Charles Haines, The Revival of Natural Law Concepts (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1930), 247.

　　[cli][151] Weber, Economy and Society, 600.

　　[clii][152] Reinhart Koselleck語，參見Jonathan Sperber, “State and Civil Society in Prussia: Thoughts on a New Edtion of Reinhard Kossellck’s Preussen Zwishcen Reform und Revolution”, Journal of Modern History, Vol.57, No.2(1985), 279的討論。

　　[cliii][153] Weber, , Political Writings, 80－1。許多近來的韋伯研究著作都討論了韋伯對“市民個性的衰微”這一問題的關注，例如Goldman, Max Weber and Thomas Mann, 15.

　　[cliv][154] 轉引自Neumann, The Rule of Law, 180.

　　[clv][155] 自由派法學教授Karl Theodor Welcker語，轉引自Krieger, The German Idea of Freedom, 255, 256.

　　[clvi][156] Neumann, The Rule of Law, 182.

　　[clvii][157] 在魏瑪?shù)聡�，對這一問題的反省，成為左派與右派知識分子的一個爭論的焦點，參見David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmidt, Hans Kelsen, and Herman Heller in Weimar (London: Clarendon, 1997)。哈貝馬斯則認為，韋伯的實證主義法律觀，使他完全將合法性與法理性等同起來。但有必要指出的是，哈貝馬斯的批評似乎沒有注意實證主義的觀念與程序的觀念之間并不能簡單地劃上等號，顯然在他90年代的著作中，這一觀點已經(jīng)有所改變。Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1 , 264-7.

　　[clviii][158] Otto Kirchheimer, “Legality and Legitimacy”, in William E. Scheuerman ed. The Rule of Law Under Siege: Selected Essays of Franz Neumann and Otto Kirchheimer (Berkeley: University of California Press, 1996), 44-63; Weber, Political Writings, 165ff.

　　[clix][159] Krieger和Neumann都提及這一點。不過，Krieger只是簡單地提及了這一問題，而盡管紐曼將之視為英德法治原則差異的關鍵，但在我看來，他的論述存在嚴重的問題，所以下面的論述并沒有遵循他們的思路。試對比Krieger, The German Idea of Freedom, 256；
Neumann, “The Change in the function of Law in Modern Society”, in The Democratic and the Authoritarian State: Essays in Political and Legal Theory ,ed. by Herbert Marcuse (New York: The Free Press, 1957), 43ff。從下文第四部分有關英國“普通法心智”的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，這種轉化具有內(nèi)在的基礎，即絕對主義國家與自然法哲學家在理性邏輯上的同構，柯施萊克對此有非常精辟的分析。參見Reinhart Koselleck, Critique and Crisis: Enlightenment and the Pathogenesis of Modern Society(Leamington Spa: Berg, 1985).

　　[clx][160] 拉德布魯赫，《法學導論》（米健、朱林譯，北京：中國大百科全書出版社， 1997），第37頁以下。

　　[clxi][161] 茨威格特和克茨，《比較法總論》（潘漢奠等譯，貴州：貴州人民出版社，1992），254－5。

　　[clxii][162] Krieger, The German Idea of Freedom, 258.

　　[clxiii][163] Robert Von Mohl語，參見Neumann, The Rule of Law, 181－2.

　　[clxiv][164] 對韋伯早期思想形成產(chǎn)生相當大影響的Rudolf Von Gneist語，轉引自Krieger, The German Idea of Freedom, 358.

　　[clxv][165] Neumann, The Rule of Law, 181.

　　[clxvi][166] Weber, Economy and Society, 882-95；
參見Neumann, “The Change in the function of Law in Modern Society”.

　　[clxvii][167] Weber, Economy and Society, 882ff.

　　[clxviii][168] Max Weber, Critique of Stammler, 124ff; 及Economy and Society, 326-7.

　　[clxix][169] Kirchheimer, “The Rechtsstaat as Magic Wall”, 290.

　　[clxx][170] 參見Kirchheimer, “The Rechtsstaat as Magic Wall”, 294.

　　[clxxi][171] Weber, The Methodology of the Social Sciences, 47; Political Writings, 77-8, 334.

　　[clxxii][172] “法治國”的整個觀念，在19世紀末就逐漸成為法學中的重要觀念，影響了一代德國法學家，包括韋伯的許多老師和同時代的重要學者，參見Haines, The Revival of Natural Law Concepts, 246ff。有關韋伯的法學教育對他社會理論的影響，參見Stephen Turner and Regis Factor, Max Weber: The Lawyer as Social Thinker (London: Routledge, 1994)；

鄭戈，《邁向一種法律的社會理論：馬克斯·韋伯法律思想研究》（北京大學法律學系博士論文，1998），23－35。

　　[clxxiii][173] 1794年的《普魯士國家普通邦法》，轉引自茨威格特和克茨，《比較法總論》，256。

　　[clxxiv][174] 1766年的巴登王室法令，轉引自拉德布魯赫，《法學導論》，第37頁。

　　[clxxv][175] 格倫頓、戈登和奧薩魁，《比較法律傳統(tǒng)》（米健等譯，北京：中國政法大學出版社，1993），18。

　　[clxxvi][176] 韋伯，“中間反思”，312， 譯文有改動。

　　[clxxvii][177] 參見Otto Kirchheimer, “State structure and Law in the Third Reich”, in Scheuerman ed. The Rule of Law Under Siege, 142ff.

　　[clxxviii][178] Franz Neumann,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 “The Concept of Political Freedom”, in Scheuerman ed. The Rule of Law Under Siege, 202.

　　[clxxix][179] Weber, Economy and Society, 890。括號中的文字為引者加。

　　[clxxx][180] 法的社會學往往傾向于排斥采用“內(nèi)在視角”（事實上，絕大多數(shù)的作為“分支社會學”，如經(jīng)濟社會學、政治社會學都如此），這樣往往難以把握分化的社會領域中獨特的理性。對于普通法來說，更重要的是，這種內(nèi)在視角正是普通法的司法理性的重要特點，參見Andrew Lewis, “Legal Positivism: some lessons from legal history”, in Stephen Guest ed. Positivism Today (Aldershot: Dartmouth, 1996), 65-76.

　　[clxxxi][181] H.L.A. Hart, Essays on Bentham (Oxford: Clarendon Press, 1982) , 26.

　　[clxxxii][182] Thomas Hobbes, A Dialogue between a Philosopher and a student of the Common Laws of England, in The English Works of Thomas Hobbes( London: John Bohn, 1966), Vol.VI:3-8。

　　[clxxxiii][183] 從觀念史的角度看，邊沁的思想，通過耶林，直接影響了韋伯的法律觀念，參見Turner and Factor, Max Weber: The Lawyer as Social Thinker, 11.

　　[clxxxiv][184] David Sugarman, “Legal Theory, the Common Law mind and the making of the Textbook tradition”, in William Twinning ed. Legal Theory and Common Law (Oxford: Basil Blackwell, 1986) , 39.

　　[clxxxv][185] Hart, Essays on Bentham, 4.

　　[clxxxvi][186] 這是邊沁對布萊克斯通的《英國法釋義》的說法，大概同樣可以看作他對整個普通法的看法。邊沁，《政府片論》（沈叔平等譯，北京：商務印書館，1996年），第93頁。

　　[clxxxvii][187] 值得注意的是，這里我們忽略了霍布斯思想中在自然法學說與法律實證主義之間的潛在張力。從霍布斯身上，我們可以發(fā)現(xiàn)，英國的法律實證主義學說同樣經(jīng)歷了德國“法治國”觀念的某些轉化，通過吸收自然法中的一些關鍵性的理念，為實定法提供了潛在的支撐。而其中關鍵性的過渡環(huán)節(jié)就是霍布斯的理論�；舨妓沟摹袄硇浴备拍�，更是成為未來社會工程的理性計算依據(jù)的基本尺度。參見Nobert Bobbio, Thomas Hobbes and the Natural Law Tradition (Chicago: University of Chicago Press, 1993), 44-6.

　　[clxxxviii][188] Hobbes, A Dialogue between a Philosopher and a student of the Common Laws of England, 5.

　　[clxxxix][189] Hart, Essays on Bentham, chap.1。值得注意的是，自柯克之后，普通法的主流觀念傳統(tǒng)很少稱普通法的“理性”為“自然理性”，更多稱之為“技藝理性”（人為理性）。

　　[cxc][190] 正如法律史學者密爾松指出，普通法中的這種“理性”觀念保留了最初來自法語的意涵。S. F. C. Milsom, “The Past and the Future of Judge-made Law”, in Studies in the History of the Common Law (London: the Hambledon Press, 1985)，216。此外，普通法實踐者的“理性”觀念，還帶有程序上的意涵，參見Norman Doe, Fundamental Authority in Late Medieval English Law(Cambridge: Cambridge University Press, 1990), 108-13，討論普通法“理性”的語言學背景。從歷史的角度看，在柯克大力倡導普通法理性的時代，“理性”的這一用法具有非常具體的政治意涵，是當時政治－法律－宗教紛爭的一個焦點。有關這一時代的“理性”與“合理性”（reasonableness）的討論，參見Christopher Hill, Change and Continuity in 17th Century England (New Haven: Yale University Press, 1991), 103-23。在當代法學界中，也有一些對法律實證主義和自然法觀念都不太滿意的歐洲學者倡導這樣的觀念，特別是Perelman倡導的所謂“新修辭學”，這一理論與我們下面論述的普通法的司法理性之間具有密切的親緣關系。參見Chaim Perelman, “The Rational and the Reasonable”, in The New Rhetoric and the Humanistic (Dordrecht: D.Reidel Publishing Press)， 117ff。有關“理性”概念的歷史說明，參見本文第四部分的論述。

　　[cxci][191] 參見Nobert Bobbio, “Reason in Law”, Ratio Juris, (1988) vol.1, No.2:97-108。不過在某個重要的方面與Bobbio的觀點有所不同，我與韋伯的看法倒更近似，自然法與實定法都同樣屬于立法理性。這一點就突出體現(xiàn)在霍布斯的立場中。Bobbio本人強調(diào)了霍布斯思想中自然法因素與實定法因素之間的二律背反。事實上，這種二律背反并不僅限于霍布斯一個人，在17－18世紀具有自然法傾向的學者中頗為常見，自然法的立法理性不是作為對抗絕對主義君主恣意意志的武器，倒成了后者立法的某種“導師”或“顧問”的形象（例如德國的Thomasius），這正是我們上面討論過的實定法吸收自然法過程的一部分。因此，所謂“霍布斯”的時代，并非自然法的“霍布斯”的時代，這個時代的調(diào)門實際上卻是借助自然法中的“理性法律”觀念建構起來的實定法的立法理性，并希望最終能夠以此建設一種絕對主義的國家。這一“利維坦”的時代，大概在許多方式，遠不是霍布斯當初能夠設想到的。參見David Saunders, Anti-Lawyers: Religion and the critics of law and State(London: Routledge, 1997), chap.4；
Bobbio, Thomas Hobbes and the Natural Law Tradition, 149－71；
關于Thomasius，參見Peter Stein, Legal Evolution: The Story of an idea (Cambridge: Cambridge University Press, 1980), 51-2。相反，正如本文所論述的，倒是普通法的“法律理性”是“司法理性”（Bobbio稱之為judging reason）的代表，而不屬于“理性法律”的傳統(tǒng)。這一點也與Bobbio對柯克的論述有所不同，參見下文有關普通法與自然法關系的討論。

　　[cxcii][192] Postema在他出色的著作中，將邊沁看作是一個普通法的修正主義者，似乎忽視了邊沁倡導的法律觀念的“哲學激進主義”色彩，其中的自然理性盡管帶有普通法強調(diào)的“常識”色彩，但從法律治理的角度來看，卻貌合神離。Gerald Postema, Bentham and the Common Law Tradition (Oxford: Clareden Press, 1986), Chap. 6.

　　[cxciii][193] W. T. Murphy, “The Oldest Social Sciences? The Epistemic Properties of the Common Law Tradition”, The Modern Law Review 54:2(1991), 182-215.

　　[cxciv][194] Lon Fuller, The Principles of Social Order（Durham: Duke University Press, 1981）, 121ff.

　　[cxcv][195] 克洛斯指出，布萊克斯通的這種“不知道”，“是任何想要成為普通法的偉大詮釋者所不可或缺的。因此，布萊克斯通是這樣的人，而邊沁不是”。Rupert Cross, “Blackstone v.s. Bentham”, The Law Quarterly Review (1976) 92：527.

　　[cxcvi][196] Frederick Schauer, “Is the Common law law?”, California Law Review, (1989) 77:455.

　　[cxcvii][197] 轉引自Sugarman, “Legal Theory, the Common Law mind and the making of the Textbook tradition”, 34.

　　[cxcviii][198] Hobbes, A Dialogue between a Philosopher and a student of the Common Laws of England,7.

　　[cxcix][199] W. S. Holdsworth, Sources and Literature of English Law (Oxford: Clarendon Press, 1925), 145.

　　[cc][200] 杰弗遜語，見James Stoner, Common Law and Liberal Theory(Lawrence: The University Press of Kansas, 1992), 13.

　　[cci][201] 這樣說，有兩個方面的意涵：既指柯克通過將普通法“現(xiàn)代化”，也指柯克將中世紀中法律至高無上的觀念帶入了現(xiàn)代法律思想中。參見John Undenwood Lewis, “Sir Edward Coke(1552-1633): His Theory of ‘Artificial Reason’ as a Context for Modern basic Legal Theory”, Law Quarterly Review 84(1968), 333.

　　[ccii][202] Sir Edward Coke, Institutes of the Laws of England, I，97b，轉引自Stoner, Common Law and Liberal Theory, 23.

　　[cciii][203] A. W. Simpson, “The Common Law and Legal Theory”, in A. W. Simpson ed. Oxford Essays in Jurisprudence(Second Series,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 Oxford: Clarenden, 1973), 79.

　　[cciv][204] Lewis, “Sir Edward Coke: His Theory of ‘Artificial Reason’ as a Context for Modern basic Legal Theory”, 338.

　　[ccv][205] 轉引自Alan Cromartie, Sir Matthew Hale (Cambridge: Cambridge, 1995)， 32。從某種意義上講，哈勒的觀點并非比喻。英國的普通法在許多方面與自然法的早期意涵有近似之處，參見D’entieve， 《自然法》。而富勒有關“程序性自然法”的提法，正是繼承光大了普通法的這一司法理性傳統(tǒng)。參見Lon Fuller, The Morality of Law (New Haven: Yale University Press, 1964).

　　[ccvi][206] 從普通法的這種法律理性的思路出發(fā)，現(xiàn)代分析法學中有關一階規(guī)則（primary rules）與二階規(guī)則（secondary rules）的區(qū)分完全是沒有必要的，這一區(qū)分本身就是立法理性的產(chǎn)物。并再次證明了普通法與基于法律實證主義的現(xiàn)代分析法學存在難以跨越的“鴻溝”。對哈特這一著名區(qū)分的批評，參見M.J. Detmold，“Law as Practical Reason”, Cambridge Law Journal, 44(3), Nov. 1989, 442ff；
富勒也從不同的角度出發(fā)進行了類似的批評，參見Lon Fuller, The Morality of Law (New Haven: Yale University Press, 1964), 141ff 。哈特本人對這一區(qū)分的論述，參見哈特，《法律的概念》（張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996），第五章。該書將這兩個概念譯為，“第一性規(guī)則”和“第二性規(guī)則”。

　　[ccvii][207] Cromartie, Sir Matthew Hale，20－1。饒有趣味的是，Cromartie將柯克的這種思想與德沃金在《法律帝國》中闡述的思想相比。從我們下面的論述可以看到，這一共通之處遠不止Cromartie所強調(diào)的方面。不過，我認為，柯克大概很難接受德沃金那么強的“實質(zhì)”立場，認為這種法律的完善理性是由“原則”支配的。參見德沃金，《法律帝國》，李常青譯（北京：中國大百科全書出版社，1996），特別是第9章。

　　[ccviii][208] Gray在探討哈勒的普通法學說時，討論了三種不同的法律變遷模式，參見Charles Gray, “Editor’s Introduction” to Sir Matthew Hale, The History of the Common Law of England (Chicago: The University of Chicago Press, 1971), xxvi.

　　[ccix][209] J. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law: A Study in English Historical Thought in the 17th Century (Cambridge: Cambridge University Press, 1987), chap.2.

　　[ccx][210] Hale, The History of the Common Law of England, 40.

　　[ccxi][211] Sir Matthew Hale, \" Sir Matthew Hale’s Criticism on Hobbes’s Dialogue of the Common Laws\", In Sir William Holdsworth, A History of English Law (London : Methuen, 1956-1972), Vol.V, 504.

　　[ccxii][212] Lewis, “Sir Edward Coke: His Theory of ‘Artificial Reason’ as a Context for Modern basic Legal Theory”, 337.

　　[ccxiii][213] 轉引自Stoner, Common Law and Liberal Theory, 25.

　　[ccxiv][214] Hale, \" Sir Matthew Hale’s Criticism on Hobbes’s Dialogue of the Common Laws\", 504.

　　[ccxv][215] 不過，邊沁的理由是這樣做的好處低于代價，因為個別案例的效用與整個規(guī)則系統(tǒng)穩(wěn)定性的效用是無法相提并論的，這也成了邊沁反對運用司法手段改善法律的一個重要理由。參見Postema, Bentham and the Common Law Tradition, chap6.

　　[ccxvi][216] Hale, \" Sir Matthew Hale’s Criticism on Hobbes’s Dialogue of the Common Laws\", 501.

　　[ccxvii][217] R. Stone語，參見Postema, Bentham and the Common Law Tradition, 31。Hale有類似的說法，見\" Sir Matthew Hale’s Criticism on Hobbes’s Dialogue of the Common Laws\", 501.

　　[ccxviii][218] Peter Goodrich, “Antirrhesis: Polemecal Structure of Common Law Thought”, in Austin Sarat and Thomas Kearns ed. The Rhetoric of Law (Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1994), 57-102.

　　[ccxix][219] 在這段引文之后就是在憲政史上著名的段落，柯克引用布萊克頓（Bracton）的說法，“國王不在任何人之下，但在上帝與法律之下”（sub Deo et sub Lege）。Coke, 12 Report 63，轉引自Stoner, Common Law and Liberal Theory，30。但值得強調(diào)的是，普通法的這種憲政色彩，其基礎是以“技藝理性”為核心的實踐技術，以及以法律職業(yè)的封閉性和自主性為前提的制度保障，與法團觀念背景的“混合政體”（mixed government）或民粹主義背景的“一致政體”（government by consent）的立法理性觀念，在觀念史和制度史的源流上，都有所不同（盡管與封建法律的法團觀念有相當深的聯(lián)系）。

從某種意義上講，在英國，直至清教革命，依靠“司法一致”的司法理性觀念對絕對主義君主制進行的制約，仍然是主要的“憲政”保障，這正是所謂“古代憲章傳統(tǒng)”（ancient constitution tradition）的重要意涵。參見 Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law；
有關“司法一致”（judicial consent）與“民眾一致”（popular consent）的對比討論，參見Doe, Fundamental Authority in Late Medieval English Law, 22ff；
有關“一致政體”與“古代憲章傳統(tǒng)”作為兩種主要的反絕對主義力量，參見J. P. Sommerville, Politics and Ideology in England.1603-1640 (London: Longman, 1986), chap.2-3.

　　[ccxx][220] Hale, \" Sir Matthew Hale’s Criticism on Hobbes’s Dialogue of the Common Laws\", 501.

　　[ccxxi][221] 與疑難案件相對的，有各種不同的說法，easy cases（德沃金）、plain cases（哈特）或clear case（麥考密克）等，但這里之所以采用“例行案件”的說法，并不僅僅是為了與韋伯的社會理論相關聯(lián)，而更多是因為“例行案件”的提法更好地反映了這類案件判決過程的性質(zhì)。

　　[ccxxii][222] Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable: A Treatise on Legal Justification (Dordrecht: D.Reidel Publishing Company, 1987) , 1.

　　[ccxxiii][223] 也許正如Aarnio所言，對于法學理論來說，例行案件的意義并不太大（對此，我也多少有些懷疑）。不過至少，對于法律管理或法律理性的社會學分析來說，例行案件和疑難案件同樣重要。Aarnio, The Rational as Reasonable, 1.

　　[ccxxiv][224] 所以，麥考密克才稱之為“清楚的案件”（clear cases），與“不清楚的案件”相對。Neil MacCormick, “The artificial reason and judgement of law”, Rechtstheorie, Beiheft 2, 112-3。盡管麥考密克的文章采用了柯克的著名說法為題，但似乎在一些關鍵的地方與經(jīng)典的普通法學說中的司法理性有相當?shù)木嚯x，具有濃厚的“實定化”色彩。

　　[ccxxv][225] Detmold稱之為“準立法”（sub-legislation）的方式，“Law as Practical Reason”, 458.

　　[ccxxvi][226] 當然，由于運用有限數(shù)目的“初始令狀”（original writs）開啟訴訟程序，普通法確實需要考慮一些“外在”的事實，而非“邏輯分類”意義上的事實，不過，這在很大程度上與普通法程序歷史發(fā)展的特殊過程有關。另外，陪審團的情況也類似，參見下文第四部分的討論。不過，從法律推理的角度看，韋伯在普通法和大陸的“形式理性法”之間建立的區(qū)別，似乎并不恰當。

　　[ccxxvii][227] Aarnio, The Rational as Reasonable, 103-5.

　　[ccxxviii][228] Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law (London: Routledge and Kegan Paul, 1985), 174ff.

　　[ccxxix][229] M.J. Detmold，The Unity of Law and Morality: A Refutation of Legal Positivism (London: Routledge and Kegan Paul, 1984), 175.

　　[ccxxx][230] 絕對性與一般性的區(qū)別，參見Detmold對先例的討論, 同上引文。

　　[ccxxxi][231] Ray D. Perelman, “Analogy and Metaphor in Science, Poetry, and Philosophy”, in The New Rhetoric and the Humanistic.

　　[ccxxxii][232]參見Arthur L. Goodhart, Essays in Jurisprudence and the Common Law (Cambridge: University of Cambridge Press,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 1931), chap.1.

　　[ccxxxiii][233] Jack Beatson, “Has the Common Law a Future?”, Cambridge Law Journal (1997) 56(2), 312.

　　[ccxxxiv][234] 轉引自Rupert Cross and J. W. Harris, Precedent in English Law (Oxford: Clarenden Press, 1991), 43.

　　[ccxxxv][235] 正如我們下面討論所逐漸揭示的，案件涉及的“特殊性”一面，正是法律行動者借助穩(wěn)定的法律程序，在價值自由的前提下實踐權利的獨特方式。普通法法律推理中對“特殊性”的重視，與浪漫主義背景下的保守主義觀念對“特定個體中蘊含的精神總體”的強調(diào)相去甚遠，后面這種觀念對德國“法治國”觀念的實質(zhì)化產(chǎn)生了非常重要的影響，也是諸如“活法”、“自由法”觀念的重要背景，參見Troeltsch, “The Ideas of Natural Law and Humanity in World Politics”, 210-1。盡管（通過維特根斯坦的哲學）間接受到德意志神秘主義觀念的影響，Detmold的論述仍然比較深刻地探討普通法理性這一特點的重要法理學意涵，并特別揭示了其中的司法理性的意涵（不過，他本人沒有使用這樣的說法），The Unity of Law and Morality; 特別是 “Law as practical reason”中對“特殊性虛空”（particularity void）的討論。

　　[ccxxxvi][236] 當然，還有一種可能是，雙方（或至少一方認為），案件中的重要事實，與任何先例都沒有建立起類推關系。但是，一般來說，即使出現(xiàn)這種情況，也可以將先例與案件之間建立“弱”的類推，即以“勸導性”的方式使用先例。因此，可以忽略這種情況，將它看作上述兩種情況的特例或變體。而在實證主義的“自由裁量權”的學說中，卻把這種情況看作是“疑難案件”的主要形式。這實際上違背了普通法通常的情況。

　　[ccxxxvii][237] Summers 概括了這幾種可能的情形。Robert Summers, “Two Types of Substantive Reasons: the Core of a Theory of Common Law Justification”, Cornell Law Review (1978) 63. 5: 733ff.

　　[ccxxxviii][238]而在實定法的體系中，疑難案件的產(chǎn)生，意味著法律的缺陷，要么是“若”不清楚，難以認定事實；
要么是“若－即”的條件程式不完備，無法找到適用法律，需要立法機構來制定或修訂法律。而如果象在普通法中理解的那樣，控辯雙方都提出了有理由的“若－即”，在實定法的立法理性看來，是不可理解的。因為即使現(xiàn)實中出現(xiàn)了這種情況，也只不過證明法律缺乏更高階的“若－即”的條件程式來解決疑難。從這一點我們可以清楚地看到，正如上文已經(jīng)指出的，韋伯“偏愛”的形式理性法事實上與“諸神之爭”下的“價值自由”之間有內(nèi)在的緊張關系。

[ccxxxix][239] Goodrich, “Antirrhesis: Polemecal Structure of Common Law Thought”, 59.

　　[ccxl][240]德沃金本人在《認真對待權利》中的論述，以及此后許多評論者（無論是贊成者、批評者，還是發(fā)展德沃金思想的學者），都似乎沒有找到區(qū)別法律原則與法律外的各種價值（這些學者主要關注的是道德價值）的辦法。正如我們下面所指出的：首先，法律內(nèi)部并不包含各種價值；
其次，法律本身確實包含與這些價值有關聯(lián)的“法律原則”，這些“法律原則”就實現(xiàn)這些價值的技術空間做出了相關的“規(guī)定”。法律原則，實質(zhì)上是將法律“規(guī)定”與法律之外的各種價值聯(lián)系起來的程序技術的“內(nèi)核”。從這個角度來看，根本就不存在什么壞的“法律原則”，或者法官不認同的法律原則，因為正如德沃金認識到的（但并沒有恰當?shù)赜枰越忉專�，法官可以采用某些法律原則將法律規(guī)則與他不認同的非法律價值聯(lián)系起來。這樣的世界，顯然并非Alexander和Kress所謂“所有世界中最糟的世界”(worst of all worlds)，因為它既沒有破壞“原則”潛在的道德意涵，也沒有損害法律的規(guī)則意涵（或更準確說，程序意涵）。同樣，這種程序色彩和技術意涵的法律原則觀，也沒有危及Detmold所謂“原則”（在我看來，他指的是“價值”）對認同（commitment）的要求。關于這個問題的論述，分別參見德沃金，《認真對待權利》，168以下；
Larry Alexander and Ken Kress, “Against Legal Principles”，in Andrei Marmor ed. Law and Interpretation (Oxford: Clarendon, 1995), 279-327；
Detmold, The Unity of Law and Morality, chap. 4。在我看來，Alexander和Kress的批評，主要是因為德沃金的法律原則概念的“實質(zhì)化”色彩過重，“倡導了一種也許是有史以來最具實質(zhì)取向的法律理論”。而從本文的角度看，這種過度的“實質(zhì)取向”恰恰損害了“實質(zhì)”價值本身的“價值自由”特點，這一問題在其權利理論與法律解釋理論的缺陷中都有所體現(xiàn)。有關德沃金思想的實質(zhì)性，參見P. S. Atiyah and R. S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law (Oxford: Clarendon, 1987), 263。關于“價值”背后的“自由”色彩，正如我們已經(jīng)隱約指出的，在韋伯的理論中占據(jù)了非常重要的地位，參見Stephen Turner and Regis Factor, Max Weber and the Dispute over Reason and Value(London: Routledge and Kegan Paul, 1984), 35-8.

　　[ccxli][241] 參見德沃金《法律帝國》，14－9。用必要指出的是，該案涉及的遺囑法是一種制定法，不過這并不影響實質(zhì)性的論述。我們可以假定，在所謂“普通法國度”的法律制度中，制定法的適用過程也廣泛采用了普通法的“方法論”（法律推理技術），或者說一般的法律理性原則。參見P. S. Atiyah, “Common law and Statute”, The Modern Law Review (1985), Vol.48, No.1, 3.

　　[ccxlii][242] 這種說法實際上是一種帶有立法理性色彩的實證主義的權利觀。而德沃金的一些論述（盡管并非全部）確實容易引發(fā)這樣的意涵。尤其他關于存在一個“正確答案”的論述。參見D. MacCormick, “Dworkin as Pre－Bentamite”, The Philosophical Review, (1978) LXXXVII, No.4: 585-607.

　　[ccxliii][243] 這里的一個常見問題是，將法官的行為與訴訟當事人的行為混淆起來了。Detmold對原則、權衡與特殊化的分析就存在這樣的問題，盡管他的論述在別的方面非常具有啟發(fā)性。參見Detmold, The Unity of Law and Morality,特別是第4章。

　　[ccxliv][244] 如果原則具有絕對的權重，原則就轉變?yōu)橐?guī)則了。參見Detmold, The Unity of Law and Morality, 83。從這個角度看，考慮到任何具體案件的復雜性和特殊性，所有案件都涉及到不可妥協(xié)的沖突原則，但在例行案件中，往往一種原則具有壓倒性的權重。因此，從司法理性的描述社會學觀點出發(fā)，我們也可以把例行案件看作是疑難案件的一種極端情況。不過，從司法管理的角度來看，理性案件的判決往往轉變?yōu)榉�律�?guī)則的運用，在許多情況下，甚至是實定法的“若－即”的條件程式。在現(xiàn)在這個所謂的“制定法的時代”中，就更是如此了。

[ccxlv][245] 參見阿蒂亞，《法律與近代社會》（范悅等譯，遼寧：遼寧教育出版社，1998），214。

　　[ccxlvi][246] Weber, The Methodology of the Social Sciences, 17-8.

　　[ccxlvii][247] 參見Martha Nussbaum, The Fragility of Goodness: Luck and Ethics in Greek Tragedy and Philosophy (Cambridge: Cambridge University Press, 1986), part 3.

　　[ccxlviii][248] 季衛(wèi)東，“程序比較論”，《比較法研究》（1993）第7卷第1期，26－39。

　　[ccxlix][249] 這正是普通法理性的特點。關于普通法是基于原則的這一“深層結構”，參見A.W. B. Simpson, Legal Theory and Legal History (London: The Hambledon, 1987), 282ff.

　　[ccl][250] 阿蒂亞，《法律與現(xiàn)代社會》，136。

　　[ccli][251] 大陸法系的國家往往對由法官承擔這一角色充滿懷疑態(tài)度。無論就觀念史，還是社會史而言，這種懷疑，都與立法理性與共和理論的發(fā)展有著密切的關系，不過這已經(jīng)超出本文的范圍，只能留待將來討論。

[cclii][252] 從某種意義上講，這是歷史悠久的“自助”（self-help）原則的“司法化”，這與本文第四部分討論的普通法的歷史形成有關。從普通法的法律理性看，直接管理的實踐權利的技術，遠遠少于那些沒有直接管理的技術。但普通法先例中體現(xiàn)的精神仍然能夠滲透到后者那些沒有直接管理的部分。

　　[ccliii][253] Sally Ewing, “Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Weber’s Sociology of Law”, Law and Society Review (1987) Vol.21, No.3: 251-76。確實可以在《經(jīng)濟與社會》中找到一些支持埃文觀點的論述，例如，Weber, Economy and Society, 813。但同樣也能找到不少相反的論述，例如977等處。在這方面，顯然象Trubek所言，韋伯的觀點是比較模糊的，參見Trubek, “Max Weber on Law and the rise of Capitalism”.

　　[ccliv][254] 葉士朋，《歐洲法學史導論》（呂平義、蘇健譯，北京：中國政法大學出版社，1998），136。

　　[cclv][255] Stephen Perry, “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law”, Oxford Journal of Legal Studies, (1987) Vol.7, No.2, 2.

　　[cclvi][256]這里強調(diào)的英國法治的特點，與紐曼的論述有很大距離。有些大陸學者也注意到這一點，指出英國的“法治”與司法程序有更密切的關系，參見R. C. Van Caenegem, “The ‘Rechtsstaat’ in Historical Perspective”, in Legal History, 185.

　　[cclvii][257] 有關普通法與中世紀法律，特別是封建法之間的關系，法律史學者論述甚豐，例如Murphy, “The Oldest Social Sciences?”強調(diào)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　普通法誕生于中世紀的程序，在17世紀奠定了其傳統(tǒng)的核心。

　　[cclviii][258] 哈勒指出，普通法充斥著程序方面的各種形式或儀式。Hale, The History of the Common Law of England,17，并參見本文第四部分的相關論述。

[cclix][259] “從法律發(fā)展的出發(fā)點來看，儀式主義的功能在于實現(xiàn)抽象，在于法律形式的詳細規(guī)定和角色中立化。這種法律形式逐漸獨立于情境，可以從一個情境轉移到另一個情境，并且作為形式，可以脫離沖突”，Luhmann, A Sociological Theory of Law, 125.

　　[cclx][260] Gunther Teubner, “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”, Law & Society Review, Vol.17, No.2 (1983), 246ff.

　　[cclxi][261] 程序化與形式化的區(qū)別，就在于其中涉及的“反身”意涵，參見Teubner, “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”, 250-1，以及全文各處。

　　[cclxii][262] 事實上，我們可以說，柯克判決理由的核心，既沒有明確倡導司法審查的學說，也并非一種當代意義上的憲政主義者。參見Stoner, Common Law and Liberal Theory, 29.

　　[cclxiii][263] 這與自然法哲學家所謂的“不可變的自然法”相對，Cromartie, Sir Matthew Hale, 31.

　　[cclxiv][264] 在以往的一些分析中，學者要么撇開這種理性來尋求某種“高級法”的痕跡，關注英國法中的各種不同的價值，用一種受到立法理性強烈影響的思路來看待普通法的司法理性；
要么無視這種理性在心智和制度上的重要作用，直接分析英國法背后的意識形態(tài)效果。套用哈特的說法，我們倒可以說這種對普通法的解釋，要么是把普通法看作是一種“高貴的夢想”（noble dream），要么是戳穿這種“高貴的謊言”（noble lie），將普通法看作是一場“惡夢”（nightmare）。實際上，與其說柯克的論述反映了普通法中的“高級法”因素，倒不如用富勒的話說，是某種“低級法”，參見Lon Fuller, The Morality of Law, 96；
并參見99ff對柯克學說的程序意涵的討論。

　　[cclxv][265]與Neumann的觀點不同，參見Neumann, The Rule of Law, 183.

　　[cclxvi][266] Fuller, The Morality of Law, 166.

　　[cclxvii][267] 阿蒂亞，《法律與現(xiàn)代社會》，144。

　　[cclxviii][268] 參見Simpson的討論，盡管他將普通法等同于習慣法，也同樣流于簡單化, “The Common Law and Legal Theory”, 84ff.

　　[cclxix][269] 轉引自Cross and Harris, Precedent in English Law, 32-3.

　　[cclxx][270] 從普通法的法律發(fā)展史來看，這一點與英國早期的多元法律制度、封建法律背景以及具體的令狀制度的發(fā)展有關。

　　[cclxxi][271] 轉引自Postema, Bentham and the Common Law Tradition, 71-4.

　　[cclxxii][272] Luhmann, A Sociological Theory of Law, 48.

　　[cclxxiii][273] Luhmann, “The Self-Reproduction of Law and Its Limits”, in Essays on Self-reference (New York: Columbia University Press, 1990), 229ff.

　　[cclxxiv][274] Lon Fuller, Anatomy of the Law (Westport: Greenwood Press, 1968), 106.

　　[cclxxv][275] 韋伯，《新教倫理與資本主義精神》，88。

　　[cclxxvi][276] Van Caenegem認為，普通法特殊性來自其形成階段獨特的歷史時機，即普通法的形成時期較大陸法律的“現(xiàn)代化”要稍早，而這時羅馬法的復興運動剛剛開始，尚不能提供成熟的“教授”法模式以供利用。因此，英國不得不利用自身的力量來塑造一種“普通法”。

從某種意義上講，這一論述是我們這里描述的英國國家面對的治理問題與治理技術之間的“差距”的一個方面。參見Caenegem, The Birth of the English Common Law , chap.4；
與本文的看法不同，Caenegem認為這一特殊性，不能從社會學的角度加以解釋，而本文認為，這恰恰是一個社會學問題。參見Caenegem, “Max Weber: Historian and Sociologist”, 212-4.

　　[cclxxvii][277] 葉士朋，《歐洲法學史導論》，83－90。

　　[cclxxviii][278] R. C. Van Caenegem, The Birth of the English Common Law (Cambridge: Cambridge University Press, 1988),23ff。德、法都是在18－19世紀，通過羅馬法的繼受過程，借助所謂教授法，編纂了民族法意義上的法典。這與韋伯的論述是一致的：Weber, Economy and Society, 865ff.

　　[cclxxix][279]Caenegem, The Birth of the English Common Law , 88.

　　[cclxxx][280] 有關英國法律發(fā)展的“特殊性”（正是這種歷史特殊性締造了韋伯眼中英國法的“理論”特殊性），參見John Hudson, The Formation of the English Common Law (London: Longman, 1996), 233ff.

　　[cclxxxi][281] S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law (London: Butterworths, 1981), 11-23.

　　[cclxxxii][282] 有關國王的兩個身體的論述，參見E. Kantorowicz, The King’s two Bodies: A Study in Mediaeval Political Theology (Princeton: Princeton University Press, 1957).

　　[cclxxxiii][283] 以下有關“金雀花改革”的論述，主要參考了Hudson的研究，參見Hudson, The Formation of the English Common Law, chap.5.

　　[cclxxxiv][284] 巡回法庭對地方行政事務進行的“司法”審查活動，突出表現(xiàn)了普通法作為一種治理工具的特點，尤其是在普通法的早期形成階段，行政與司法活動的結合。參見Murphy, “The Oldest Social Sciences?”, 199; J. H. Baker, An Introduction to English Legal History (London: Butterworths, 1990), 19.

　　[cclxxxv][285]Baker, An Introduction to English Legal History，15.

　　[cclxxxvi][286] Caenegem, The Birth of the English Common Law , 33。事實上，從封建治理的邏輯來看，國王并沒有能力，也無意取消其它法院的司法管轄權。而且從治理與憲政的斗爭來看，隨著推行“普通法”的王室法院逐漸演變?yōu)閲�立法院（national court），并具有越來越強的自主性，國王反而可能會借助教會法庭等力量來與之抗衡（例如大法官法院與星室法院）。這種在復雜的司法管轄權劃分的情況下形成的多元法律格局，具有突出的中世紀法團秩序的特點，是英國法受中世紀諸多制度持久影響的又一例證，這一點直到清教革命，甚至18世紀才有了較大的變化。參見Burgess, Absolute Monarchy and The Stuart Constitution,chap.5.

　　[cclxxxvii][287] C. W. Brooks, “The Common Lawyers in England: c.1558-1642”, in Wilfred Prest ed. Lawyers in Early Modern Europe and America (London: Croom Helm, 1981) 42.

　　[cclxxxviii][288] 當然，在這方面，英國法與大陸法的差異，除了英國法早期發(fā)展的歷史特點外，也與與英國法偏重“私法”的傾向有關。早期王室法院處理的法律案件主要是圍繞土地占有權方面的大量糾紛，因此，整個普通法的法律理性受到了私法的法律技術與理性的強烈影響。從比較的角度來看，英格蘭這種圍繞私法問題進行的司法治理的方式，使英格蘭的“法治”與歐陸強調(diào)公法體系的“法治”有很大差別。也許正是出于這一點，英國法的史學家才強調(diào)“土地法”作為所謂英國自由的基礎的重要性。有關普通法作為一種“私法”為核心的治理。參見Stephen Perry, “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 1987, Vol.7, No.2: 218；
馬克堯，《英國封建社會研究》（北京：北京大學出版社，1992），124，及第8章。

　　[cclxxxix][289] S. F. C. Milsom, “Reason in the development of the Common law”, in Studies in the History of the Common Law(London: the Hambledon Press, 1985), 150.

　　[ccxc][290] Caenegem, The Birth of the English Common Law , 17-9; Paul Brand, The Origins of the English Legal Profession (Oxford: Blackwell, 1992), 23.

　　[ccxci][291] Caenegem, The Birth of the English Common Law , 34.

　　[ccxcii][292] Baker, An Introduction to English Legal History，21ff.

　　[ccxciii][293] 馬克堯，《英國封建社會研究》，12；
Caenegem, The Birth of the English Common Law, 11；
Milsom, “Reason in the development of the Common Law”, 154ff.

　　[ccxciv][294] Sugarman, “Law, Economy and the State in England, 1750-1914: Some Major Issues”,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 216.

　　[ccxcv][295] 韋伯也隱約地提到了這一差別對兩種法律制度的影響，參見Treiber, “‘Elective Affinities\" between Weber\"s Sociology of Religion and Sociology of Law\", 835-8.

　　[ccxcvi][296] Hudson, The Formation of the English Common Law, 142.

　　[ccxcvii][297]參見Baker, An Introduction to English Legal History, chap.4; Caenegem, The Birth of the English Common Law, chap.2.

　　[ccxcviii][298] Caenegem, The Birth of the English Common Law, 39, 41.

　　[ccxcix][299] Baker, An Introduction to English Legal History, 63.

　　[ccc][300] Milsom, Historical Foundations of the Common Law, 60.

　　[ccci][301] Baker, An Introduction to English Legal History, 67.

　　[cccii][302] Baker, An Introduction to English Legal History, 84ff.

　　[ccciii][303] Milsom, “Law and Fact in Legal Development”, in Studies in the History of the Common Law, 171ff.

　　[ccciv][304] Baker, An Introduction to English Legal History, 86ff.

　　[cccv][305] John M. Mitnick, “From Neighbor-Witness to Judge of Proofs: the Transformation of the English Civil Jurors”, American Journal of Legal History Vol.32, No.3 (1981), 201-35.

　　[cccvi][306] Sir John Davies語，轉引自Sommerville, Politics and Ideology in England.1603-1640, 89-90.

　　[cccvii][307] 當然另一個重要的意涵是普通法是程序中心的法律，參見Hale, The History of the Common Law of England, 16ff.

　　[cccviii][308] 參見The Prince and the Law, 1200-1600: Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition (Berkeley: The University of California Press, 1993).不過，作者并未考慮立法理性與司法理性兩種不同的傾向之間的張力的關系，而這一“有意的”忽視使他運用了當代普通法的司法理性來理解歐陸諸多帶有突出立法理性傾向的學說，如博丹（Jean Bodin）。而這一區(qū)別，對于我們理解普通法的程序技術的社會理論意涵，具有非常重要的意義。

　　[cccix][309] Milsom, “The Nature of Blackstone’s Achievement”, 207；
葉士朋指出，所謂“羅馬法”與民法的“德國式的系統(tǒng)化”的法律文化有很大差異，前者是強調(diào)“公正乃是一個具體案例的適當解決”，認為法律是一種實踐知識；
“法其實僅是而已，其內(nèi)容與訴訟法為中心”。這些“羅馬法”的法律文化特征，與我們這里概括的普通法的司法理性，毫無二致。參見葉士朋，《歐洲法學史導論》，68－70。

　　[cccx][310] William Bouwsma, “Lawyers and Early Modern Culture”, American Historical Review (1973)78: 303-27.

　　[cccxi][311] 例如Sommerville, Politics and Ideology in England.1603-1640, 86.

　　[cccxii][312] 例如，王室法院訴訟必不可少的令狀，從12世紀末到14世紀初，數(shù)目就翻了三番以上。

　　[cccxiii][313] Caenegem, The Birth of the English Common Law ,19ff.

　　[cccxiv][314] Wilfrid Prest, “l(fā)awyer”, in Wilfrid Prest ed. The Profession in Early Modern England(London: Croom Helm, 1982), 69.

　　[cccxv][315] Prest編的兩本書中都包含了對英國律師界規(guī)模的估計，參見Lawyers in Early Modern Europe and America；
The Profession in Early Modern England.

　　[cccxvi][316] J. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, chap.2.

　　[cccxvii][317] Simpson, “The Common Law and Legal Theory”,

　　[cccxviii][318] Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, 41.

　　[cccxix][319] John Reid, “ The Jurisprudence of Liberty”, in Ellis Sandoz ed. The Roots of Liberty (Missouri: University of Missouri Press, 1993), 147-231.

　　[cccxx][320] Gray, “Editor’s Introduction”, xx.

　　[cccxxi][321] Gray, “Editor’s Introduction”, xiv.

　　[cccxxii][322] Sommerville, Politics and Ideology in England.1603-1640, 90.

　　[cccxxiii][323] Reid, “ The Jurisprudence of Liberty”.在其中，Reid提及，“律師不是政治理論家，但政治理論也不是法律，至少不是普通法”, 227.

　　[cccxxiv][324] Brooks, “The Common Lawyers in England: c.1558-1642”,54.

　　[cccxxv][325] Sommerville, Politics and Ideology in England.1603-1640, 86-7.

　　[cccxxvi][326] J. H. Baker, “The English Legal Profession: 1450-1550”, in Prest ed. Lawyers in Early Modern Europe and America, 34-5.

　　[cccxxvii][327] 有關“文學政治” 這一“托克維爾命題”的論述，參見托克維爾，《舊制度與大革命》，馮棠譯（北京：商務印書館，1992），174－183。以及筆者在“抽象社會”中對“意識形態(tài)政治”的討論。

　　[cccxxviii][328] 轉引自Hill, Change and Continuity in 17th Century England, 152.

　　[cccxxix][329] 參見Cromartie的簡明討論，Alan Cromartie, “The Rule Of Law”, in John Morrill ed. Revolution and Restoration: England in the 1650s (London: Collins and Brown, 1992), 55-69.

　　[cccxxx][330] 布萊克斯通的《英國法釋義》之所以產(chǎn)生了廣泛的影響，正是因為它針對的是普通人，而相應來說，邊沁的理論卻是一種名副其實的“立法者的科學”。邊沁，《政府片論》，并參見Milsom, “The Nature of Blackstone’s Achievement”.

　　[cccxxxi][331] 托克維爾，《舊制度與大革命》，181。

　　[cccxxxii][332] Christopher Hill, Intellectual Origin of the English Revolution, Revisted (Oxford: Clarendon, 1997), 204.

　　[cccxxxiii][333] 以下的歷史事實，參見Hill, Intellectual Origin of the English Revolution, 205ff.

　　[cccxxxiv][334] 值得注意的是，即使培根的方案，也不是象后來的邊沁一樣，希望通過“公理化”實現(xiàn)“法典化”，建構一種象大陸的“教授法”一樣的“書本法律”（text-law），他的這些公理，更多是為法律教育服務。參見Simpson, Legal Theory and Legal History, 285-6.

　　[cccxxxv][335] Matthew Hale, “Preface”in Henry Rolle, Un Abridgement des Plusieurs Cases et Resolutions del Common Ley(London: 1688), 轉引自Glenn Burgess, Absolute Monarchy and The Stuart Constitution(New Haven: Yale University Press, 1996), 137.

　　[cccxxxvi][336] 有關歐洲“17世紀總危機”，參見“論抽象社會”中的討論，7頁以下。

　　[cccxxxvii][337] Patrick Collinson, The Elizabathan Puritan Movement (London: Methuen, 1967)；

有關英國宗教改革運動，修正史學“寫”出了更為復雜的歷史圖景，參見Tyacke的綜述：Nicholas Tyacke, “Introduction” to England’s Long Revolution 1500-1800 (London: OCL Press, 1998), 1-32.

　　[cccxxxviii][338] Peter White, “The Via Media in the Early Stuart Church”, in Margot Todd ed. Reformation to Revolution: Politics and Religion in Early Modern England (London: Routledge, 1995), 80.

　　[cccxxxix][339] White, “The Via Media in the Early Stuart Church”,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 79-94.

　　[cccxl][340] Daniel Little, Religion, Order, and Law: A Study in Pre-Revolutionary England (Oxford: Basil Blackwell, 1970), chap. 4.

　　[cccxli][341] Walter Travers語，參見Little, Religion, Order, and Law, 114.

　　[cccxlii][342] William Perkins語，Little, Religion, Order, and Law, 115, 117.

　　[cccxliii][343] Little, Religion, Order, and Law, chap.3.

　　[cccxliv][344] J. C. Davis, “Religion and the Struggle for Freedom in the English Revolution”, The Historical Journal, 35, 2(1992), 507-30.

　　[cccxlv][345] Little, Religion, Order, and Law, 101.

　　[cccxlvi][346] 近來修正史學家開展的許多地方史研究，證明了這一點的重要性。例如W. J. Sheils, “Erecting the Discipline in Provincial England”, in James Kirk ed. Humanism and Reform: The Church in Europe, England and Scotland 1400-1643 (Oxford: Blackwell, 1991), 331-45.

　　[cccxlvii][347] Davis, “Religion and the Struggle for Freedom in the English Revolution”.

　　[cccxlviii][348] John Coffey, “Puritanism and Liberal Revisited”, The Historical Journal, 41, 4(1998), 985.

　　[cccxlix][349] 參見Zagorin非常精彩的研究: Perez Zagorin, Ways of Lying: Dissimulation, Persecution, and Conformity in Early Modern Europe (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1990), chap.9.

　　[cccl][350] Ned Lukacher, Daemonic Figures: Shakespear and the Question of Conscience(Ithaca: Cornell University Press, 1994), 13.不過，Lukacher在此處，沒有充分考慮在英國的天主教“良知”學說的復雜性。

　　[cccli][351] Little, Religion, Order, and Law, 143.

　　[ccclii][352] Little, Religion, Order, and Law, 153.

　　[cccliii][353] Alexander D’Entreves, The Medieval Contribution to Political Thought (New York: The Humanities Press, 1959), 111.

　　[cccliv][354] Saunders, Anti-Lawyers, chap.2。這一觀念顯然與我們前面提到的中世紀的法團治理模式有關，參見Kantorowicz, The King’s two Bodies .

　　[ccclv][355] 在本文中，不可能深入討論經(jīng)院哲學中conscientia與synderesis兩個概念之間的微妙區(qū)分，盡管這一區(qū)別對于我們這里探討的“良知的治理”的問題有非常重要的意義。參見Timothy Potts, Conscience in Medieval Philosophy (Cambridge: Cambridge University Press, 1980), 12ff, 45ff.

　　[ccclvi][356] Doe, Fundamental Authority in Late Medieval English Law, chap.6討論普通法傳統(tǒng)中的“良知”觀念。

　　[ccclvii][357] R. J. Schoeck, “Strageties of Rhetoric in St.German’s Doctor and Students”, in Richard Eales and David Sullivan ed. The Political Context of Law (London: Hambledon, 1987), 82.

　　[ccclviii][358] 美國著名社會學家納爾遜在70年代早期就注意到“良知”制度的變化，對于西方文明史與比較文明研究的重要意義。在一篇不太為人注意的文章中，納爾遜指出，決疑術這種“或然性的知識”對早期現(xiàn)代心智有非常重要的影響，只是在宗教改革與科學革命之后，對確定性的追求才改變了這一點，他還將這一洞見與韋伯的“新教倫理命題”聯(lián)系在一起討論。參見Benjamin Nelson, “Conscience and the Making of Early Modern Culture: the Protestant Ethics beyond Max Weber”, Sociological Review (1969) Vol.36: 4-21.

　　[ccclix][359] 參見Thomas對近來相當盛行的“決疑術”研究的總結性的論述，Keith Thomas, “Cases of Conscience in 17th Century”, in John Morrill et al ed. Public Duty and Private Conscience in 17th Century England (London: Clarendon, 1994), 29-56。不過從韋伯的視角來看，“或然性”與“確定性”之區(qū)分，實為天主教，甚至路德宗與嚴格的加爾文宗及清教徒在生活風格方面最根本的差異。面對倫理，前者采用計算加總與多少平衡的做法，而后者卻采用了要么是，要么不是的毫無彈性的態(tài)度。參見Weber, “Anticritical Last Word on The Spirit of Capitalism”, 1115.

　　[ccclx][360] 可以說，普通法是現(xiàn)代社會中真正保留“決疑術”色彩的唯一重要制度。非常遺憾，我們不能在這里進一步討論這一問題，參見Costas Douzinas, Justice Miscarried: Ethics and Aesthetics in Law (Harvester: Wheatsheaf, 1994), chap.3.

　　[ccclxi][361] 轉引自Zagorin, Ways of Lying, 191.

　　[ccclxii][362] “indifferent”作為16、17世紀良知與法律觀念中的重要概念，有非常復雜的涵義，

　　[ccclxiii][363] 上述有關桑德森良知思想的論述，參見Kevin T. Kelly, Conscience: Dictator or Guide? (London: Geoffrey Chapman, 1967), Chap.2.

　　[ccclxiv][364] 轉引自Lewis, “Sir Edward Coke: His Theory of ‘Artificial Reason’ as a Context for Modern basic Legal Theory”, 337.

　　[ccclxv][365] Lewis, “Sir Edward Coke: His Theory of ‘Artificial Reason’ as a Context for Modern basic Legal Theory”, 340ff。這一思想就是我們前面所探討的普通法權衡各種權利實踐技術時的主要考慮依據(jù)（例如里格斯訴帕爾默案）。

　　[ccclxvi][366] 這里對普通法“習慣治理”的論述，參考了Tully對洛克的精彩研究。如果說洛克式的“司法治理”確實與宗教改革諸教派的“良知治理”不同，那恰恰是因為其中滲透了普通法的司法理性。只不過，洛克的這種“習慣治理”添加了邊沁式的福利算術和18世紀以后的性格形塑的問題，這方面的復雜問題只能留給以后處理。參見James Tully, “Governing Conduct”, in Edmund Leites ed. Conscience and Casuistry in Early Modern Europe (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), 12-71.

　　[ccclxvii][367] 對比康德，《法的形而上學原理：權利的科學》（沈叔平譯，北京：商務印書館，1997），45。

　　[ccclxviii][368] 轉引自Saunders，Anti-Lawyers: Religion and the critics of law and State, 27.

　　[ccclxix][369] Hans Shilling, “Confessionalization in the Empire: Religions and Societal Change in Germany Between 1555-1620”, in Religion, Political Culture, and Early Modern Society, 205-45，特別是245對比德國與英荷的情況。

　　[ccclxx][370] E.W.Bockenforde，轉引自H. Kleger/A. Muller，“多數(shù)共識即公民宗教？論自由－保守主義國家理論中的政治宗教哲學”，《道風：漢語神學學刊》，第7期（1997），53－4。

　　[ccclxxi][371] Thomas,“Cases of Conscience in 17th Century”, 30.

　　[ccclxxii][372] Stephen Toulmin, Cosmopolis: The Hidden agenda of Modernity (New York: Free Press, 1990).

　　[ccclxxiii][373] 柏克，《法國革命論》，何兆武等譯（北京：商務印書館，1998），76。

　　[ccclxxiv][374] Weber, “Anticritical Last Word on The Spirit of Capitalism”, 1124.

　　[ccclxxv][375] Weber, The Methodology of the Social Sciences, 55.

　　[ccclxxvi][376] 韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中有意回避了“紀律”的問題和相應的清教倫理在政治上的意涵：“我們特意不以歷史較長的新教教會這樣的客觀社會制度作為我們的出發(fā)點，也沒有將出發(fā)點放在其倫理道德影響上，更沒有放在極其重要的教會紀律上”，《新教倫理與資本主義精神》，118，譯文略有改動。Little指出了這一點，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但似乎沒有充分意識到這一問題的重要性，Little, Religion, Order, and Law: A Study in Pre-Revolutionary England,26。韋伯在1910年與Rachfahl圍繞《新教倫理與資本主義精神》展開的激烈爭論中，他簡單地提及了這一點，指出“教派”對于美國民主具有非常重要的意義。在一戰(zhàn)后，面對德國重建的問題，他甚至賦予了這種自愿、排他的美國“教派”模式以更為重要的意涵。從某種意義上講，韋伯這里倡導的是一種特殊形態(tài)的自主的共同體，既不同于“信條化的國家”，也不同于孤立的個人。對這方面問題的理解，仍有待更深入的探討。參見Weber, “Anticritical Last Word on The Spirit of Capitalism”,1118; Roth and Schluchter, Max Weber’s Vision of History ,116.

　　[ccclxxvii][377] Max Weber, “The Protestant Sects and the Spirit of Capitalism”, in H.H. Gerth and C. Wright Mills ed. From Max Weber (London: Routledge, 1991), 302-22.

　　[ccclxxviii][378] 普通法在契約（合同）與“侵權行為”（tort）方面的歷史發(fā)展，法律史學者論述甚多，例如Milsom, “Reason in the development of the Common Law”, 154ff; Baker, An Introduction to English Legal History, 27, 73-5, chap19.

　　[ccclxxix][379] 有關“踐行的預定派”與“教義的預定派”（credal predestinarians）的區(qū)分，參見Peter Lake, “Calvinism and the English Church 1570-1635”, in Todd ed. Reformation to Revolution,183－5.

　　[ccclxxx][380] Weber, Economy and Society, 593；
以及“中間反思”，311以下。不過韋伯并未象后來德國的歷史學家那樣深入研究這些入世禁欲主義的現(xiàn)世政治影響。

　　[ccclxxxi][381] 韋伯，《宗教社會學文集》“前言”，15，譯文有改動。

　　[ccclxxxii][382] 許多學者僅將這段話看作是韋伯晚年“價值多元論”的反映，這樣固然不能說錯，但未免稍嫌簡單化。事實上，有關韋伯的“多元理性化”觀念與他的“普遍歷史”概念和“西方理性主義的特殊性”的理論之間的沖突，學者們（以施路赫特為一方，蒙森為另一方）盡管爭論不休卻至今也未能給出滿意的答案。而實際上，這個問題，恰恰是理解韋伯理性化理論的關鍵環(huán)節(jié)。所以，我們對普通法理性化的分析，并非要從多元主義或相對主義的立場出發(fā)，來批評韋伯陷入了大陸法系的“歐陸中心觀”（這樣的批評，往往充斥了韋伯當年嗤之以鼻的“怨恨”情緒），而是嘗試在普通法的理性和理性化中，發(fā)現(xiàn)更具張力和復雜性，從而也是更具能動性的力量，正是因為這一原因，普通法才具有普遍歷史的意涵。Huff受Benjamin Nelson的影響，也注意到這一點，\"On Weber, Law, and Universalism\".

　　[ccclxxxiii][383] 這就是為什么韋伯在運用比較宗教社會學分析對具有各種不同的終極通經(jīng)和目標取向的理性化進行研究后，仍強調(diào)最終還是要建立一種理性主義本身的類型學和社會學。韋伯，“中間反思”，303；
并參見本文第二部分有關韋伯“理性”思想的論述。

　　[ccclxxxiv][384] 這里有必要一提的正是紐曼對英國“法治”的論述，它突出地體現(xiàn)了傳統(tǒng)觀點的問題。盡管紐曼清楚地意識到，英國資本主義的亞當·斯密系統(tǒng)，其“自然秩序”學說的理性深受自然法的影響。但從紐曼多少有些教條的馬克思主義思路來看，完全不考慮英格蘭的普通法理性與亞當·斯密的自然法社會理論之間的分歧與張力。這個事實，盡管非常普通，但卻經(jīng)常受到忽視。所謂“自由主義”經(jīng)濟秩序的觀念闡述，最初恰恰來自蘇格蘭，屬于所謂“立法者的科學”的一部分，正如蘇格蘭是一個深受自然法與教會法影響的“國度”（不屬于普通法國家，與英格蘭的法律有著很大的不同）一樣，這一“自由主義”的經(jīng)濟秩序同樣有濃厚的自然法與神圣法的背景。“經(jīng)濟自由主義”，“法律自由主義”與“政治自由主義”并非同一種“自由主義”。倒不如說，正是它們之間在相容下的張力，而非總體性的匯合，構成了一般意義上的“自由主義”的重要條件。

　　[ccclxxxv][385] 韋伯指出，現(xiàn)代早期的資本主義并沒有產(chǎn)生于 科層理性最發(fā)達的國度，而只是在今天〔這一段落寫于1918年――引者按〕，科層制與資本主義才緊密地結合在一起。Weber, Political Writings, 149n.a.

　　[ccclxxxvi][386] Hale, \" Sir Matthew Hale’s Criticism on Hobbes’s Dialogue of the Common Laws\", 501.

　　[ccclxxxvii][387] 因此，德國“法治國”的困境已經(jīng)昭示了諸多所謂“后發(fā)外生型”的“現(xiàn)代化”國家的內(nèi)在痼疾，即也許容易自上而下地建立某種貌似“現(xiàn)代”的制度，推行某種最“現(xiàn)代”的觀念形態(tài)，但卻難以深入地建立真正多元、能動的理性化機制。而且這些國家推動所謂“現(xiàn)代”制度建設的一元化權威，往往對“無序”或“失范”抱有根深蒂固的恐懼，對普通人自身的努力與嘗試滿懷狐疑。因此，正如德國歷史展現(xiàn)的一樣，官僚科層體制幾乎往往在不到兩代人的時間內(nèi)，就會從所謂的“自由”或“現(xiàn)代”的守衛(wèi)者與推動者，轉變?yōu)槔硇曰�的障礙或者贅疣。在這方面，前面論及的韋伯針對“凱撒制”的批評具有非常重要的意涵。

[ccclxxxviii][388] 德沃金認為，這種“不可決定性”并非缺省狀態(tài)，需要正面的理由（positive reason）支撐，而不僅僅靠否定，否則就與“不確定性”（uncertainty）混為一談了。不過，現(xiàn)代社會的法律面對的“不可決定性”要遠比德沃金的分析復雜。法律，尤其司法理性，既面對德沃金式的“不可決定性”，還需要面對他所謂的“不確定性”（托伊布訥式的“不可決定性”和“不可預見性”），后者給立法活動和司法解釋帶來越來越大的壓力，而同時司法理性還要求法官能夠跨越所謂的“特殊性虛空”。這三者，正是現(xiàn)代社會的“偶變”法律的內(nèi)在張力，它對法律的程序化與法律行動者的倫理理性化提出的要求，比德沃金、托伊布訥和盧曼所設想得更為艱巨。不過，也許德沃金許諾的一個更大規(guī)模的研究計劃會比他的短文更好地解決這一問題（當然，我多少有些懷疑）。分別參見Ronald Dworkin, “Indeterminacy and Law”, in Guest ed. Positivism Today, 1-9; Gunther Teubner, \"And God Laughed…: Indeterminacy, self-reference and paradox in law\", in Christian Joerges and David Trubek ed. Critical Legal Thought: An American-German Debate (Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1989), 399-434; Detmold,“Law as Practical Reason”.

　　[ccclxxxix][389] 帕斯卡爾，《思想錄》（何兆武譯，北京：商務印書館，1995），140，譯文略有改動。

　　[cccxc][390] 韋伯針對“科學”（wissenschaft）這一“天職”的論述，以及他有關“價值自由”，科學中的“客觀性”等問題的分析，可以在許多方面幫助我們理解法律職業(yè)人士的倫理理性化和個性形塑與普通社會成員倫理理性化和個性形塑之間的復雜關系。

　　[cccxci][391] Weber, Economy and Society, 601.

　　[cccxcii][392] Cromartie, Sir Matthew Hale.

　　[cccxciii][393]轉引自Saunders, Anti-Lawyers: Religion and the critics of law and State, 59.

　　[cccxciv][394] Cromartie, Sir Matthew Hale, 235.

　　[cccxcv][395] Charles Gray, “Editor’s Introduction”, xvi.

　　[cccxcvi][396] Fuller, The Principles of Social Order

　　[cccxcvii][397] 德國“法治國”的歷史告訴我們，沒有這種社會秩序理性化與倫理理性化，信念與責任之間的二律背反結構，利維坦也許在不經(jīng)意之間就變成了Behemoth這樣的龐然怪獸。

　　[cccxcviii][398] 從普通法的歷史來看，把案件提交給設置在倫敦的王室法院來處置，無論從時間還是收費來說，本身都是一個成本高昂的選擇，更不用說在實踐中廣泛存在的各種“腐敗”現(xiàn)象（這一情況直到17世紀初期柯克推動的司法改革才有所改善），所以往往只有士紳和城市中的市民“新貴”能夠負擔這樣的成本。不過如果就此認為，普通法封閉化的法律職業(yè)，事務律師與出庭律師之間的區(qū)分，復雜、甚至煩瑣的法律技術，導致了司法訴訟費用的增加，從而使法律為少數(shù)有錢人服務，這固然不錯，但卻難免偏頗。在大陸法系中，例如德國，比起地方習慣法解決糾紛的辦法，羅馬法也一樣被看作是代價高昂的“精英”法律。這也是德國學術界和政治界“羅馬派”與“日爾曼派”爭執(zhí)的一個焦點。從這個意義上來看，也許這里涉及的只不過是普遍主義的“特殊化”建構過程這一問題。在法律自主性、普遍性與精英主義式的參與性建構之間的復雜關系，比起社會理論和政治哲學通常的觀點要復雜得多。當然這個問題需要聯(lián)系現(xiàn)代社會所謂“公民權”（citizenship）的發(fā)展來進一步加以探討，這只能留待將來了。

　　[cccxcix][399] 當然，這樣的“普通法”能否真正實現(xiàn)大眾化，則并非一個簡單的問題。從司法管理的社會學角度來看，例行案件的審理往往與基層法院面對的數(shù)量巨大的案件與時間、人力等方面的邊界約束之間的沖突有關，這種沖突帶來的巨大壓力，在普通法中形成了許多重要的程序規(guī)則（如上訴法院不再接受新的事實），這些都與先例原則一樣，使普通法始終面對“一貫性”、穩(wěn)定性與實質(zhì)正義，整個法律制度的正義與個別案例的正義之間的緊張，不過這種緊張，是否能夠通過“立法理性”的措施來加以緩解，尚難下定論。

[cd][400] 耶林，“為權利而斗爭”，胡寶海譯，梁彗星主編《民商法論叢》，第二卷，12。有關耶林的這一思想與韋伯的價值理論的關系，參見Turner and Factor, Max Weber: The Lawyer as Social Thinker, 55ff.

　　[cdi][401] 趙曉力在他那篇簡單但卻頗有啟發(fā)性的文章中探討了民法傳統(tǒng)中“通過法的治理”與自我技術之間的關聯(lián)，參見“民法傳統(tǒng)經(jīng)典文本中‘人’的觀念”，《北大法律評論》（1998），第1卷，第1輯，130－42。

　　[cdii][402] Weber, The Methodology of the Social Sciences, 55.

　　[cdiii][403] 韋伯寫于1909年的一段文字，Roth和Schluchter作為他們著作的題記。(點擊此處閱讀下一頁)

　　參見Roth and Schluchter, Max Weber’s Vision of History , 扉頁。

　　[cdiv][404] Detmold，“Law as Practical Reason”,470.

　　[cdv][405] 我們在“論抽象社會”中，著重探討了“能動的理性化”問題。不過，對于現(xiàn)代社會來說，特別對于上一節(jié)提及的“平等化”的問題來說，立法理性的發(fā)展，同樣具有非常重要的意義，與民主和法治結合起來的立法理性，試圖解決“腐敗”（corruption）這樣的共和理論的經(jīng)典難題，以及宗教戰(zhàn)爭帶來的“內(nèi)亂”和“迫害”的問題。不過，這些問題只能留給另一篇文章來處理了。之所以指出這一點，是不希望讀者認為這篇文章是一篇攻擊“立法理性”的檄文。只不過在現(xiàn)代社會中，立法理性正試圖通過與科層理性的結合，成為“惟我獨尊”的一元理性，在這種理性下形成的庇護型的法理權威，往往在缺乏自主秩序基礎的發(fā)展中國家，試圖自上而下地建立各種所謂“現(xiàn)代”或“理性”的制度，象德國當年的“法治國”一樣，難以擺脫實質(zhì)化與形式化的二元困局，使理性化與自由成為難以兼顧的二難抉擇。而這一傾向的危險性，在社會理論方面，卻沒有引起充分的警惕，也缺乏足夠的應對策略。畢竟，在現(xiàn)代社會理論中，立法理性一直發(fā)揮了壓倒性的影響，而普通法式的司法理性，卻受到廣泛的忽視，因此，有必要將普通法的理性重新帶入現(xiàn)代社會理論的“想象力”中。立法理性的危險，在經(jīng)驗方面，非常清楚地體現(xiàn)在拉美的“法律與發(fā)展”規(guī)劃的失敗事例中，參見Huff, \"On Weber, Law, and Universalism\".

　　[cdvi][406] 例如Weber, Political Writings, 69.

　　[cdvii][407] 曾在西方發(fā)揮倫理理性化作用的力量，并不能直接在另一個國度發(fā)揮作用，這一點已經(jīng)在諸如德國倫理文化協(xié)會的歷史上看得很清楚，英美的這種道德協(xié)會，在德國不僅無濟于事，而且徒增一些空洞，乃至危險的浪漫主義式的烏托邦信念。

　　[cdviii][408] Weber, Political Writings, 55-6.

　　[cdix][409] Nat Hentoff, “Search and Seizure: Fragile Liberty”, in Joshua Rosenkranz and Bernard Schwartz ed. Reason and Passion: Justice Brennan’s Enduring Influence (New York: Norton & Company, 1997).

　　[cdx][410] 對比韋伯，《世界經(jīng)濟通史》，291；
類似的說法，參見Weber, Political Writings, 148.

　　[cdxi][411] Weber, Political Writings, 158.

　　[cdxii][412] Weber, Political Writings, 71-2

相關熱詞搜索：韋伯 禁欲 英國 守護神 除魔