在民主政治的大前提下，憲政主義與法治的基本原則是一致的，今天我們討論憲政的基本價(jià)值，需要澄清法治的本質(zhì)特征和內(nèi)在道德，闡述憲政主義與人治的根本區(qū)別，同時(shí)也需要?jiǎng)澢逅朗胤�律條文的統(tǒng)治與堅(jiān)持法治精神的統(tǒng)治之間的根本區(qū)別。另一方面，作為憲政主義的一個(gè)特例，公民不服從看起來是對(duì)法律統(tǒng)治的一種違反，但在嚴(yán)格的界定條件下，實(shí)質(zhì)上是堅(jiān)持憲政的一種獨(dú)特應(yīng)對(duì)方式。

　　法治的基本原則

　　在當(dāng)代英美政治哲學(xué)的語境中，憲政主義（Constitutionism）與法治(theruleoflaw)幾乎是同一個(gè)意思，即堅(jiān)持法律的統(tǒng)治而不是人的統(tǒng)治。在實(shí)行法治的國家，其最高權(quán)威不是某些隨心所欲發(fā)號(hào)施令的個(gè)人或集團(tuán)，而是按照人民的意愿建立起來、由獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)執(zhí)行、并以權(quán)力制約方式維護(hù)的整套法律制度及其運(yùn)作方式。建立法治是現(xiàn)代化各國的主要目標(biāo)之一，可以把法治國看作是按法治原則建立起來的國家。傳統(tǒng)德文文獻(xiàn)中的“法治國”與現(xiàn)代英語文獻(xiàn)中所論述的“法治”有相當(dāng)?shù)牟罹�，后者更受到�?dāng)今國際學(xué)術(shù)界的重視和推崇，也更符合自由主義的政治理想。但仔細(xì)考察便可發(fā)現(xiàn)，德語文獻(xiàn)中的法治國的實(shí)質(zhì)含義是“依法而治”或法制國，而不是現(xiàn)代普遍意義上實(shí)行法治的國家。它帶有實(shí)證主義法哲學(xué)的意味，直到二戰(zhàn)結(jié)束之前，歐洲大陸司法傳統(tǒng)一直不承認(rèn)最高立法者應(yīng)受更高級(jí)法律的約束，因此其本義雖承認(rèn)國家的權(quán)力應(yīng)受法律的限制，卻認(rèn)為立法者可以根據(jù)自己的需要任意修改法律。

　　“法治”與“法律條文的統(tǒng)治”（RuleofLaws）也有著明顯的區(qū)別，后者中的“法律”用的是復(fù)數(shù)，指具體的法律條文或規(guī)則。自然法理論家強(qiáng)調(diào)法治是一種統(tǒng)治的理想，是一種“向往的道德”，現(xiàn)實(shí)的國家也許均未完全實(shí)現(xiàn)這一理想，但卻可以努力以不同程度向其靠近。如果把法治理解為法律條文的統(tǒng)治，那就會(huì)承認(rèn)“惡法亦法”，凡立法機(jī)關(guān)或主權(quán)者通過或頒布的法律都是合法的，都必須強(qiáng)制執(zhí)行。自然法理論家與實(shí)證主義法學(xué)家的重要分歧之一即在于是否承認(rèn)法律具有內(nèi)在的道德性，即受一些基本的道義原則所約束。如美國法哲學(xué)家富勒?qǐng)?jiān)持法律的道德性，認(rèn)為在一個(gè)尊奉法治理想的政府中，法律不應(yīng)僅僅依任何個(gè)人的意志而制定或改變。在一個(gè)奉行法治的制度中，必須滿足這樣一些基本條件：立法機(jī)關(guān)制定的正式法律必須明確，前后一致，不溯及既往，公開宣布，僅僅通過確定的程序修改，以及合情合理，可以執(zhí)行和遵守，等等。[1]

　　法治不僅承認(rèn)依法而治的重要性，而且尤其強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)容和法律制度本身要受更高級(jí)法律（如自然法）或法的道德性的制約。法治國與人治國直接對(duì)立。人治是個(gè)人、少數(shù)人或集團(tuán)的專橫統(tǒng)治，沒有規(guī)律、確定性可言，被統(tǒng)治者不能合理地指望自己的行為只要不違反公開發(fā)布、人所共知的法律規(guī)則，便不會(huì)受到統(tǒng)治者主觀隨意的懲罰。人治國最高統(tǒng)治者的權(quán)力是至高無上的，不受挑戰(zhàn)、監(jiān)督和制約。本來，法治與政體的性質(zhì)并無必然的聯(lián)系，封建社會(huì)也可能實(shí)行某種形式的法制，但歷史上的人治的確與封建傳統(tǒng)常常緊密聯(lián)系在一起。在封建專制國家，皇帝的圣旨便是至高無上的命令，即使朝令夕改，其臣民也得無條件地服從。在專制傳統(tǒng)根深蒂固的國家，人治往往不會(huì)隨著封建帝制的垮臺(tái)而銷聲匿跡。一些后起現(xiàn)代化國家在采納了某些現(xiàn)代政治和經(jīng)濟(jì)形式以后，由于始終未能確立真正的法治，盡管也會(huì)定期舉行政治選舉，允許法院和律師制度存在，卻未能根除人治。

　　西方近代以來對(duì)法治理論的討論并未得出統(tǒng)一的定論，而且不同的國度和傳統(tǒng)也有所區(qū)別，但其基本精神大多趨于一致。英國自由主義法學(xué)理論家代希(A.V.Dicey)曾在19世紀(jì)末指出，法治是英美等國體制的特征，與歐洲大陸國家特別是法國形成了對(duì)照。他強(qiáng)調(diào)法治的三個(gè)方面：一是個(gè)人只有在普通法庭中以通常方式被判為違法，便不得受到懲罰；
二是每個(gè)人無論地位或條件如何，都受所在地的普通法律的約束或法院的管轄；
三是憲法法是法庭所規(guī)定和保護(hù)的個(gè)人權(quán)利的結(jié)果。[2]代希的這些論述主要針對(duì)英美普通法體系，事隔一個(gè)多世紀(jì)以后，英美法與歐洲大陸法體系都發(fā)生了相當(dāng)大的變化，而其法治原則和理念以及司法實(shí)踐雖保留了自己的某些傳統(tǒng)，但實(shí)際上更趨于接近，一些基本的法治準(zhǔn)則只是表述方式略有不同而已。

　　由此可見，自由主義的法治理論與自然法學(xué)說緊密相關(guān)，因?yàn)榉ㄖ卫碚摓樵u(píng)價(jià)現(xiàn)存法律制度的正義性和合理性提供了準(zhǔn)繩。但法治理論不同于自然法學(xué)說之處在于，它不把這種評(píng)價(jià)建立在一套外在的道德標(biāo)準(zhǔn)上，或者如實(shí)證主義的法哲學(xué)家的“承認(rèn)規(guī)則”所指出的那樣，把執(zhí)政者或主權(quán)者的命令當(dāng)作合法性的基礎(chǔ)，而是強(qiáng)調(diào)真正的法治必須符合法律的精神即其內(nèi)在的道德。法治理論所包含的基本前提便是法律與國家的區(qū)別，不能說國家或政府與法律是等值的，或者國家是法律的唯一代表者、認(rèn)可者或批準(zhǔn)者。自由主義法治理論的基本精神和原則強(qiáng)調(diào)，法律制度自發(fā)地生成并發(fā)展出的那些法律規(guī)則和制度需要公民個(gè)人間的自由交流來保護(hù)，而不是靠國家的強(qiáng)制權(quán)力來確定其合法性。自由主義并不排斥國家的強(qiáng)制力在保護(hù)法律權(quán)威中的作用，但其法治理論強(qiáng)調(diào)的是僅靠這種強(qiáng)制力量是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，法治的真正合法性基礎(chǔ)在社會(huì)，在公民個(gè)人間的交流所提供的強(qiáng)有力的保障。

　　法治國是按照法治主義或憲政主義的根本原則治理的國家。憲政主義國家的最高裁判依據(jù)是憲法，即所有法律之上的根本大法，任何個(gè)人、法人、政黨和團(tuán)體都必須在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行事。憲政主義典型地體現(xiàn)在實(shí)行嚴(yán)格分權(quán)制度的政府結(jié)構(gòu)、成文憲法和其它以普遍規(guī)則限制官員行為的機(jī)制中。顯然，憲政主義在原則上不同于傳統(tǒng)所理解的主權(quán)觀念，因?yàn)樵谝环N主權(quán)體制中，盡管承認(rèn)規(guī)則賦予了議會(huì)以不受限制的權(quán)力，但卻允許立法機(jī)構(gòu)做與法治相背離的事情。因此在英國，對(duì)成文憲法的需要實(shí)質(zhì)上是欲將立法機(jī)構(gòu)置于法律的統(tǒng)治之下。因?yàn)榱⒎�機(jī)構(gòu)也不是可以隨心所欲，要立什么法就立什么法，要廢除什么就廢除什么，由憲法所規(guī)定的一些最根本的法治原則和人權(quán)條款具有長(zhǎng)期的有效性，不隨立法機(jī)構(gòu)的改選或民意的轉(zhuǎn)變而隨意改變，否則法治就缺少起碼的穩(wěn)定性和權(quán)威性。而且像歐盟憲法這樣更高級(jí)的憲法已經(jīng)把各個(gè)主權(quán)國家的憲法置于自身的統(tǒng)攝之下，歐盟國家的公民可以依據(jù)歐盟憲法來起訴本國政府和機(jī)構(gòu)違反人權(quán)的行為。

　　在所有違法的罪行當(dāng)中，違憲罪是最高的罪行，任何個(gè)人都不能不為此受到嚴(yán)懲，因?yàn)檫`憲不僅是對(duì)其他公民權(quán)利和利益的侵害，而且是對(duì)一國人民所同意和遵奉的根本立國和行為原則的侵犯。尤其是那些出任公職的人，由于他們支配公共財(cái)富、擁有鎮(zhèn)壓之權(quán)、承擔(dān)更多的公共責(zé)任，其言行一旦違反了憲法，那就不僅要被剝奪公職，而且要受到社會(huì)的嚴(yán)厲制裁。因此在法治國，一般都設(shè)計(jì)了所謂司法審查制度。這種制度在各國的實(shí)施形式不同，通常是由最高法院或憲法委員會(huì)等獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來對(duì)本國從國家元首到普通公民的行為進(jìn)行合憲性審查。尤其是對(duì)政府公務(wù)員、官員和最高行政首長(zhǎng)，只要有人或機(jī)構(gòu)提出正當(dāng)?shù)恼?qǐng)求，就應(yīng)對(duì)其行為的合憲性進(jìn)行獨(dú)立的司法審查。司法審查機(jī)構(gòu)有權(quán)撤銷任何一級(jí)行政部門發(fā)出的命令和決定，撤銷各級(jí)法院作出的錯(cuò)誤判決，在某些國家，甚至可以通過司法解釋宣布通過的某項(xiàng)立法為違憲。這樣做也是為了從制度上保障法治國糾正違反憲法的立法、行政法規(guī)和政府行為，以確保憲法的最高權(quán)威。任何個(gè)人或集團(tuán)都不是萬能的，也不可能永遠(yuǎn)正確，司法審查制度便是給法治國加上了及時(shí)糾錯(cuò)的保險(xiǎn)。

　　一些人對(duì)此不太理解，特別是民粹主義的鼓吹者認(rèn)為，既然人民及其合法選出的代表是最高立法者，只要按照這樣的立法者的意志行事便是民主和法治，用不到一些職業(yè)的法官再來作司法審查。其實(shí)，司法審查恰恰是要克服實(shí)時(shí)民主的某些致命的弱點(diǎn)。因?yàn)榇蟊娂捌渲苯哟�表有時(shí)候也會(huì)出現(xiàn)集體非理性的時(shí)刻，幾乎每個(gè)民族都曾犯過此類錯(cuò)誤。因而，一些憲政主義者便設(shè)計(jì)了不只是有成文的根本大法，而且由少數(shù)往往并非民選的法律專家來負(fù)責(zé)進(jìn)行違憲審查，為的是防止出現(xiàn)實(shí)時(shí)民主偏離公共理性的根本原則的情況，以此保證憲法和法律實(shí)施的穩(wěn)定性，保障人民的根本利益。由于法官在此的角色是消極防御而非代替立法或行政，即代表公共理性來作判斷，因而一般不會(huì)出現(xiàn)越權(quán)情況。因此，立法民主與司法獨(dú)立包括司法審查制度是法治主義所不可缺少的兩大方面。

　　羅爾斯等政治哲學(xué)家對(duì)法治和憲政主義作了詳盡的闡發(fā)，他們指出憲法的合法性取決于具有廣泛代表性的立憲會(huì)議的合法性。立法機(jī)構(gòu)由選民定期選舉，并向選民負(fù)責(zé)。它遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是純粹的咨詢機(jī)構(gòu)，或只是社會(huì)各階層代表組成的、供行政部門向其解釋自己行為并探察公共意向的論壇，而是一個(gè)有權(quán)制定法律、監(jiān)督政府的立法機(jī)關(guān)。對(duì)于立法機(jī)構(gòu)代表的選舉應(yīng)是公開公正、自由參加的，并且定期舉行。通過這樣的代議機(jī)構(gòu)確定并維護(hù)的憲法才具有廣泛的民意基礎(chǔ)。一個(gè)社會(huì)不同階層、族群和團(tuán)體可能擁有不同的信念、價(jià)值取向或生活方式，卻可通過具有廣泛代表性的代議機(jī)構(gòu)和普遍的信息流通和政治討論而形成憲法共識(shí)，這也就是說，思想和文化的多元化并不一定導(dǎo)致社會(huì)混亂，其基礎(chǔ)正在于這種憲法共識(shí)。有了這種共識(shí)，人們可以超越具體信念、價(jià)值觀和生活方式的分歧而維護(hù)憲法權(quán)威，也使得少數(shù)人凌駕于憲法和法律之上的企圖難以得逞。

　　憲法權(quán)威也與憲法本身的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)�，F(xiàn)代法治國的憲法盡管各不相同，但一般都具有一些共同的特征或要素。如表述得簡(jiǎn)明清晰，盡量避免歧義，具有內(nèi)在的一致性。憲法一般都規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，即社會(huì)制度規(guī)定和保障公民的各種基本的平等自由，包括政治自由（選舉權(quán)和出任公職的權(quán)利），言論、集會(huì)、出版、信仰和思想自由，人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)，法治概念中所規(guī)定的不受任意逮捕和搜查的自由，等等。[3]法治國的憲法在規(guī)定思想自由時(shí)，一般不再確定國教或規(guī)定一種官方信仰體系，以便與言論自由的權(quán)利規(guī)定保持邏輯的一致性。憲法還規(guī)定了一般政府結(jié)構(gòu)和政治程序的基本原則：立法、行政和司法機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生方式和擁有的權(quán)力，它們之間的牽制、平衡與監(jiān)督方式；
多數(shù)裁決的適用范圍和方式；
基本司法制度，等等，以便防止不受制約的個(gè)人或集團(tuán)凌駕于法律之上，及時(shí)制止政府官員腐敗和濫用權(quán)力。因此，法治國憲法的主要內(nèi)容一是規(guī)定公民的權(quán)利和義務(wù)，二是確定民主產(chǎn)生權(quán)力機(jī)構(gòu)的制度和權(quán)力制約的方式。而在人治國，即使存在名義上的憲法，通常也不是重點(diǎn)規(guī)定公民的權(quán)利和對(duì)權(quán)力機(jī)構(gòu)的制約方式，而是為了替執(zhí)政者權(quán)力的合法性作辯護(hù)。

　　用這些基本的憲政和法治原則來檢驗(yàn)今天的東亞社會(huì)，可以看出一些有待改進(jìn)的問題。這些社會(huì)雖然都有一部成文憲法，并且建立了一套發(fā)達(dá)的法律和司法制度，但許多人都拘泥于法律的具體條文和技術(shù)細(xì)節(jié)，而在司法解釋中卻帶有眾多不確定因素，尤其是受最高統(tǒng)治者和相關(guān)政治權(quán)威所左右。司法獨(dú)立不只是形式上的獨(dú)立，更是實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立，即既不受輿論的隨意喧嘩所左右，更不受政治權(quán)威所控制。法治成熟的國度在出現(xiàn)重大司法意見分歧和政治群體觀點(diǎn)尖銳對(duì)立的時(shí)候，能夠有獨(dú)立的司法權(quán)威、程序和道義威望作出重要的判決。東亞社會(huì)正在走向法治的過程之中，在反貪腐涉及最高政治權(quán)威時(shí)，檢察官的起訴和法官的判決仍然受到各種政治勢(shì)力的影響，因而使得一些檢察官和法官在執(zhí)法和判決上的公正性卻受到了人們的強(qiáng)烈質(zhì)疑。民主化在形式上實(shí)現(xiàn)了對(duì)多黨候選人的自由選舉，但在許多重大問題上卻缺少獨(dú)立、理性和公正的司法機(jī)構(gòu)維持基本的法治權(quán)威，作出至少讓大多數(shù)人都接受和信任的公正裁決。這正是東亞社會(huì)今天仍然有待努力的問題。日前臺(tái)灣檢調(diào)部門在調(diào)查第一家庭貪污案時(shí)，幾位檢察官對(duì)SOGO案和臺(tái)開案的起訴書引起了民眾的普遍不滿，而在國務(wù)機(jī)要費(fèi)上對(duì)吳淑珍等人的起訴則受到了普遍的贊揚(yáng)。后者成了臺(tái)灣法治史上的一個(gè)重大歷史標(biāo)志性事件，而前者則說明穩(wěn)定地維護(hù)法治基本原則仍然是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)。

　　公民不服從的法理基礎(chǔ)

　　當(dāng)然，憲政體制對(duì)于法律的統(tǒng)治之堅(jiān)守不是絕對(duì)剛性或死守現(xiàn)有法律條文，而是根據(jù)其基本原則的帶有一定靈活性的持守。這就存在似乎是悖謬的問題：一方面是堅(jiān)持法律權(quán)威和司法獨(dú)立，另一方面又不是完全僵硬的持守。那么法治原則的平衡點(diǎn)在何處呢？

　　這恰恰是憲政基本價(jià)值亦即普世價(jià)值的意義所在。因?yàn)槿藗兯鶊?jiān)守的法律統(tǒng)治中的法律本身并不是一成不變的，而是隨著人權(quán)觀念的進(jìn)步、文明程度的提高和民主自由共識(shí)的加強(qiáng)而變化。這就涉及堅(jiān)持法律內(nèi)在道德和基本原則的立足點(diǎn)問題。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　以不追溯既往的法治原則為例，一般情況下，法律不應(yīng)該追溯既往，否則就有可能讓一些人通過鼓動(dòng)立法更新而懲罰公民在過去并不違法的行為，甚至成為政黨在取得立法多數(shù)或執(zhí)政權(quán)以后對(duì)以前的執(zhí)政黨進(jìn)行報(bào)復(fù)。這就與“法無明文不為罪”的原則相沖突。

　　然而，這并不排斥在一些特殊的情況下、經(jīng)過特定的界定條件的檢驗(yàn)以后，追溯既往的法律是需要的。這種特殊的條件一般就是指社會(huì)取得重大突破和進(jìn)步、或者人們的民主權(quán)利和人權(quán)得到進(jìn)一步張揚(yáng)的時(shí)候，而追溯既往的法律也是出于保障基本人權(quán)和弘揚(yáng)普世價(jià)值的目的。典型的例子是德國在二戰(zhàn)以后的紐倫堡審判，納粹戰(zhàn)犯?jìng)冊(cè)��?jīng)堅(jiān)持自己在戰(zhàn)時(shí)所執(zhí)行的都是合法的德國議會(huì)所通過的法律和軍政當(dāng)局的合法命令。而紐倫堡國際法庭對(duì)他們的宣判采用的是自然法的道德律令，也就是置于具體法律條文之上的普世價(jià)值。這既是以普世律令統(tǒng)攝具體法律，也是一種形式的追溯既往。前蘇聯(lián)東歐國家在轉(zhuǎn)型以后清算前政權(quán)反人權(quán)的暴行時(shí)，采用的也是類似的追溯既往的立法。今天的臺(tái)灣面臨著復(fù)雜的轉(zhuǎn)型和政黨輪替，其基本的法律顯然不該因?yàn)檎��?quán)易手而隨便推翻或以新法追溯既往，但某些特殊的情況卻仍然需要追溯既往的立法。假如一個(gè)政黨主政時(shí)通過的法律違反普世價(jià)值或因?yàn)樗痉ǜ瘮《鴩?yán)重地偏袒公職人員犯罪，那就有必要在社會(huì)條件成熟時(shí)的新立法予以糾正。當(dāng)然這種做法仍然需要嚴(yán)格的條件限制，主要是在堅(jiān)持普世價(jià)值和基本人權(quán)上是進(jìn)步的而不是倒退的，必須避免進(jìn)行政治報(bào)復(fù)，在追溯既往的同時(shí)也要普遍地適用于當(dāng)前和未來的所有公民包括公職人員，不得制造執(zhí)行上的特權(quán)分子。否則便會(huì)重蹈政治權(quán)力斗爭(zhēng)和報(bào)復(fù)、勝王敗寇的惡性循環(huán)。

　　關(guān)于憲法基本原則的另一個(gè)問題是所謂公民不服從（civildisobedience,或譯作非暴力反抗、溫和抵抗等）的問題，這涉及其定義、界限和合理性等問題，在這一問題上，自由主義者的立場(chǎng)得到了鮮明的檢驗(yàn)和印證。因?yàn)榧热蛔杂芍髁x者強(qiáng)調(diào)信仰和思想的自由，主張最大限度的寬容，那么，對(duì)于一個(gè)社會(huì)的主導(dǎo)思想或合法通過的法律和政治制度，某些公民以非暴力方式進(jìn)行的出于個(gè)人良知和理智判斷的反抗究竟有沒有存在的法理基礎(chǔ)？前面提到，自然法理論家在討論惡法問題時(shí)認(rèn)為公民有權(quán)利進(jìn)行基本的道義判斷，這樣才能避免執(zhí)行惡法的惡果。顯然，對(duì)于主導(dǎo)的法律和政治取向，自由主義者仍然堅(jiān)持認(rèn)為公民有非暴力反抗的權(quán)利。在二戰(zhàn)以后的西方世界，并不只有納粹德國統(tǒng)治下的人民和后繼政權(quán)才考慮公民道義判斷的問題，實(shí)際上許多有理性和良知的人都經(jīng)歷了深刻的政治反思和判斷，他們認(rèn)為國家超越了其合法的道德界限，或者未能履行其提供某些福利的責(zé)任。人們?cè)诜磳?duì)核試驗(yàn)、越南戰(zhàn)爭(zhēng)等問題上進(jìn)行了持久的抗議，連羅素這樣的大哲學(xué)家都卷入其中。而以馬丁?路德?金為精神領(lǐng)袖的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)則把公民不服從的范圍和形式進(jìn)一步擴(kuò)大到少數(shù)民族。這些都使公民不服從成了政治哲學(xué)和自由主義者所關(guān)心的核心問題之一。

　　其實(shí)，公民不服從決不是20世紀(jì)才提出來的一個(gè)熱點(diǎn)問題，早在古代希臘的戲劇中已經(jīng)討論了公民出于良知而反抗在道德上的復(fù)雜性。而蘇格拉底之死則提出的一個(gè)具有永恒道德魅力的問題。本來，蘇格拉底因?yàn)樗枷胄叛錾系呐c眾不同而開罪于上流社會(huì)，最終又因?yàn)椴辉钙蚯髮捤《�被判死刑。他本有機(jī)會(huì)越獄逃出雅典，但卻堅(jiān)決慷慨赴死。他認(rèn)為，盡管國家對(duì)他做出了不義之舉，但他不能以不義對(duì)不義，每個(gè)公民都必須遵從國家的判決。雅典民主制以陪審團(tuán)的多數(shù)投票扼殺了一個(gè)富有理智和道義良知的天才，也為今天人們以憲政主義的方式解決思想分歧提供了血的教訓(xùn)。至今有關(guān)公民不服從的理論爭(zhēng)論從未停息，但自由主義者在這一問題上的立場(chǎng)卻日益受到人們的重視。

　　美國哲學(xué)家羅爾斯在這一問題上作了經(jīng)典的論述，并希望通過對(duì)此的討論來闡明自然責(zé)任和義務(wù)的原則的內(nèi)容。他強(qiáng)調(diào)，該理論只是為了一個(gè)接近正義的社會(huì)，即就大多數(shù)情況而言是秩序良好的、其間確實(shí)發(fā)生了對(duì)正義的嚴(yán)重侵犯的社會(huì)而設(shè)計(jì)的。公民不服從只產(chǎn)生于多少是正義的民主社會(huì)中，是對(duì)那些承認(rèn)并接受這一憲法的合法性的公民而言的。羅爾斯認(rèn)為，一種有關(guān)公民不服從的憲法理論包括三個(gè)部分。首先，對(duì)這種不同意見作界定，并將之與其它抵制民主權(quán)威的形式區(qū)別開來。這些抵制形式范圍廣泛，從合法抗議，向法庭起訴以提出一項(xiàng)無前例的檢驗(yàn)性案例，直到軍事行動(dòng)和有組織的抵抗。該憲法理論需確定公民不服從在這些抵制形式中的地位。其次，該理論提出公民不服從的根據(jù)，并闡明在一個(gè)多少是正義的民主制度中，這種公民不服從在哪些條件下是正當(dāng)?shù)�。最后，該理論�?yīng)當(dāng)解釋公民不服從在一個(gè)合乎憲法的制度中的作用，并說明這種反抗形式在一個(gè)自由社會(huì)的恰當(dāng)性。

　　那么，公民不服從與在大街上攔路搶劫等違法行為究竟有何不同呢？與普通違法行為不同，公民不服從的動(dòng)機(jī)乃出于道義的關(guān)注，而一般犯罪則出于損人利己，惡意傷害他人。羅爾斯把公民不服從定義為“公開的、非暴力的、出于良知而違反法律的政治行為，其目的是促使政府改變法律和政策。”[4]通過這種形式的行動(dòng)，當(dāng)事人訴諸共同體多數(shù)人的正義感，宣稱自由平等的人們之間的社會(huì)合作原則未受到尊重。羅爾斯一一細(xì)說了公民不服從的這幾個(gè)方面。首先，它不要求公民不服從的行為違反正遭到抗議的法律。如政府制定了一個(gè)有關(guān)叛國罪的含糊而嚴(yán)厲的法規(guī)，公民不服從者顯然不該以違反此法律的方式來表示自己的異議。此外，當(dāng)某一政策涉及對(duì)外事務(wù)時(shí)，以違反相關(guān)法律的方式來表示抗議便更不合適了。第二，公民不服從行為確實(shí)被看作是違反法律的，至少在下述意義上是如此，即抵抗的人并沒有為一個(gè)合乎憲法的決定提出試探性的案件。第三，它是一種政治行為，這不僅因?yàn)樗�是向那些擁有政治�?quán)力的多數(shù)提出的，而且因?yàn)樗�是由一些政治原則所指導(dǎo)和證明的，這就是用來規(guī)定憲法和一般社會(huì)制度的正義原則。在證明公民不服從時(shí)，不求助于個(gè)人的道德原則和宗教理論，盡管這些東西可能符合并支持人們的主張；
公民不服從也不能建立在集團(tuán)或自我利益的基礎(chǔ)上。相反，它求助于構(gòu)成政治秩序基礎(chǔ)的人所共有的正義觀。第四，公民不服從是一種公開的行為。它不僅訴諸公開原則，而且公開地從事這一行動(dòng)；
它是以預(yù)先通知的方式公開進(jìn)行的，而不是隱蔽的或秘密的行為�？蓪⑺�模擬為公開演說，是發(fā)生在公開講壇上的、表述深刻而認(rèn)真的政治信念的正式請(qǐng)?jiān)浮?/p>

　　公民不服從是和平的，它試圖避免使用暴力，特別是對(duì)個(gè)人的暴力。這倒不是因?yàn)樗�在原則上憎惡武力的使用，而是因?yàn)樗�是抵抗者主張的最后表述。傷害和侮辱他人的暴力行為是與作為請(qǐng)?jiān)感问降姆潜┝Ψ纯共患嫒莸摹＿@種非暴力的反抗是在忠誠于法律的范圍內(nèi)表達(dá)對(duì)法律的不服從。盡管抵抗者侵犯了某項(xiàng)法律，但該行動(dòng)公開而和平的性質(zhì)及其承擔(dān)行為合法后果的意愿表達(dá)了對(duì)法律的忠誠。這種忠誠有助于向多數(shù)人證實(shí)公民不服從的行為在政治上確實(shí)是認(rèn)真的、真誠的，證實(shí)它確實(shí)是打算訴諸公共的正義感。

　　公民不服從實(shí)際上處于這樣兩者之間：一方面是合法的抗議并提起試驗(yàn)案件，另一方面是良心的拒絕和各種不同的反抗形式。這里的試驗(yàn)性案件是美國等法律體系下的一種抗?fàn)幏绞�。�?dāng)事人故意提起某種尚無判決先例的案件的訴訟，以便試探或檢驗(yàn)獨(dú)立司法部門是否會(huì)改變既成的判決方式。如果得出了新的判決，從而推翻了既成的判例，便可形成新判例，打開一條保衛(wèi)公民權(quán)利或政治改革的道路。公民不服從是處在忠誠于法律的邊緣上的反抗形式。它顯然有別于好斗者的行動(dòng)和破壞，更不同于有組織的武裝抵抗。因?yàn)楹枚氛叩男袆?dòng)在更深的程度上與現(xiàn)行制度對(duì)立，他可能不承認(rèn)現(xiàn)行政治制度是一個(gè)接近正義或合理的政治制度，該制度或者大大偏離了他所信奉的原則，或者完全追求一種錯(cuò)誤的正義觀，因而他不會(huì)訴諸大多數(shù)人的正義感。因此，好斗者的行為不在忠實(shí)于法律的范圍之內(nèi)。

　　羅爾斯指出，公民不服從在這樣一些條件下是正當(dāng)而合理的：第一，反抗的對(duì)象限于實(shí)質(zhì)性和明顯的不正義情形，如限于對(duì)第一個(gè)正義原則的嚴(yán)重侵犯和對(duì)第二個(gè)原則第二部分的公然違反。也就是說，反抗的對(duì)象限于嚴(yán)重違反正義原則的不正義現(xiàn)象，如剝奪少數(shù)人的選舉權(quán)、參政權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和遷徙權(quán)等基本權(quán)利，壓制宗教團(tuán)體，等等。相對(duì)而言，判別對(duì)差別原則的違反更為困難。

　　公民不服從的第二個(gè)條件是，反抗者已經(jīng)真誠地向政治上的多數(shù)派發(fā)出了正義的呼吁，但終未獲得成功，此時(shí)法律糾正手段已無效，非暴力反抗便成了最后的訴諸手段。比如，現(xiàn)有的政黨已表明自己對(duì)少數(shù)人的主張態(tài)度冷淡，或表現(xiàn)出已不愿意幫助他們。試圖廢除相關(guān)法律的意圖被忽視了，合法抗議和示威未獲成功。此時(shí)只能訴諸公民不服從。當(dāng)然，反抗者還可以繼續(xù)訴諸合法手段，重復(fù)使用正常的呼吁方式。

　　公民不服從的第三個(gè)條件是，這種反抗方式有一定的限度。因?yàn)椋�前面兩個(gè)條件盡管是正當(dāng)?shù)�，但在現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常會(huì)發(fā)生不以人的意志為轉(zhuǎn)移的情況，因而使得公民不服從必須具有一定的限度。如果有許多認(rèn)為自己受到不公正對(duì)待的團(tuán)體同時(shí)進(jìn)行非暴力反抗，那就可能出現(xiàn)嚴(yán)重的無秩序狀態(tài)，從而大大破壞正義憲法的效率。對(duì)此的理想解決辦法是由若干少數(shù)構(gòu)成的合作的政治聯(lián)合體來調(diào)節(jié)反抗的總體水平。在那些遭受不正義待遇的少數(shù)人中需要一種政治協(xié)議，他們以此來履行對(duì)民主制度的責(zé)任，即協(xié)調(diào)他們的行動(dòng)。

　　羅爾斯斷言，按照上述三個(gè)條件，個(gè)人擁有以非暴力反抗方式提起上訴的權(quán)利。“在接近正義的狀態(tài)下，報(bào)復(fù)性地鎮(zhèn)壓合法的反抗顯然不大可能發(fā)生，但重要的是，恰當(dāng)?shù)卦O(shè)計(jì)這種反抗行動(dòng)，以便使之有效地訴諸更廣大的共同體。由于公民不服從是發(fā)生在公共講壇中的一種公開講演，反抗者就一定設(shè)法使別人理解自己。因此，像任何其它權(quán)利一樣，公民不服從的權(quán)利應(yīng)當(dāng)合理地得到規(guī)劃，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人或當(dāng)事人希望援助的人的目標(biāo)。正義理論對(duì)這些實(shí)際考慮并沒有什么特別的東西可說�！笨傊�，戰(zhàn)略和策略的問題取決于每個(gè)具體案例的情境。而正義理論應(yīng)該說明，在哪一點(diǎn)上這些問題是恰當(dāng)?shù)靥岢鰜淼�。[5]

　　那么，公民不服從的作用是什么呢？羅爾斯論述道，只要我們把社會(huì)解釋成一個(gè)平等人之間的合作體系，那么，那些遭受嚴(yán)重不正義的受害者就無需絕對(duì)服從。公民不服從和良心拒絕是穩(wěn)定憲政制度的手段，盡管按照定義它是不合法的行為。具有恰當(dāng)限制和健全判斷力的公民不服從，連同自由而定期的選舉制度和有權(quán)解釋憲法的司法系統(tǒng)一起，有助于維護(hù)和加強(qiáng)正義的制度。在忠實(shí)于法律的范圍內(nèi)反對(duì)不正義，以此來制止偏離正義的事情，并在此類事發(fā)生時(shí)及時(shí)糾正之。加入公民不服從的普遍傾向可將穩(wěn)定性引入秩序良好、接近正義的社會(huì)中。

　　在一個(gè)民主社會(huì)中，每個(gè)公民都對(duì)自己如何解釋正義原則負(fù)責(zé)任，并按照正義原則對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。但對(duì)于人民在道義上有責(zé)任接受的這些原則，不可能有任何法律或全社會(huì)公認(rèn)的解釋，甚至最高法院或立法機(jī)構(gòu)也不可能作出這樣的解釋，盡管在實(shí)際操作上賦予它們以這樣的解釋權(quán)�！白罡叩纳显V法院不是法院，不是行政部門，也不是立法機(jī)構(gòu)，而是全體選民。公民不服從以一種特殊的方式訴諸這個(gè)整體。只要在公民的正義觀中存在足夠可行的協(xié)議，而且訴諸公民不服從的條件得到尊重，就不會(huì)有無政府狀態(tài)的危險(xiǎn)。暗含在一個(gè)民主政體中的前提是，當(dāng)基本政治自由得到維護(hù)時(shí)，人們便能夠達(dá)成這樣的理解，并尊重這些限制條件。人們不可能完全避免分裂的沖突的危險(xiǎn)，正像不能排除深刻的科學(xué)爭(zhēng)論的可能性一樣。然而，假如正當(dāng)?shù)墓�民不服從看起來威脅了公民社會(huì)的和諧，那么責(zé)任也不在抗議者那里，而在那些濫用權(quán)威和權(quán)力的人身上，這些人的行為恰恰證明了這種公民反抗的必要性。因?yàn)闉榱司S護(hù)明顯不正義的制度而運(yùn)用國家的強(qiáng)制機(jī)器，這本身就是一種不合法的權(quán)力形式，人們?cè)谡��?dāng)?shù)倪M(jìn)程中有權(quán)加以抵制�！盵6]

　　公民不服從和良心拒絕之所以是自由民主理論的一塊試金石，是因?yàn)檫@涉及自由主義者的基本理論出發(fā)點(diǎn)，即一個(gè)社會(huì)的法律和道德的最終承擔(dān)者是個(gè)人。因此，個(gè)人有權(quán)利出于自己良知的判斷在道德上有意識(shí)地反抗國家的某些行動(dòng)，或者故意違反現(xiàn)行適用的法律。只要這種反抗是溫和的、非暴力的、不帶有直接的當(dāng)前危險(xiǎn)，同時(shí)又是出于個(gè)人良知的理性判斷，國家就沒有理由壓制。例如個(gè)人出于良知而在道義上抗議國家發(fā)起的某場(chǎng)特定的戰(zhàn)爭(zhēng)，甚至因?yàn)樽约旱暮推街髁x信念而反對(duì)一切戰(zhàn)爭(zhēng)，因而拒絕服兵役。公民不服從是道德抗議而不是武裝抗議，是出于良知的有意識(shí)的違法而不是盲目地或意外地犯法（即出于非道義的個(gè)人私利動(dòng)機(jī)），公民不服從也不同于以身試法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　后者是故意通過違法來檢驗(yàn)現(xiàn)行法律執(zhí)行的有效性和普遍性，因而其動(dòng)機(jī)是自私的而不是道義良知。

　　可見，一個(gè)自由與正義的社會(huì)應(yīng)當(dāng)容忍出于道義良知而非暴力地反抗現(xiàn)行法律的政策的異見者。比如個(gè)別公民覺得自己的國家從事非正義的戰(zhàn)爭(zhēng)而拒絕服役，出于和平主義的信念而反對(duì)一切戰(zhàn)爭(zhēng)，或者認(rèn)為在公共交通、教育、就業(yè)和從政等方面現(xiàn)行的種族隔離或歧視做法違反了憲法規(guī)定的公民權(quán)利，因而在公共場(chǎng)合集合表示抗議。對(duì)于這些公民不服從的例子，真正自由民主的社會(huì)是不應(yīng)該以強(qiáng)制力予以制止的。然而，西方自由主義占主流地位的社會(huì)也并不是都對(duì)此不持異議。反對(duì)意見之一是認(rèn)為如果不制止公民不服從，那就會(huì)出現(xiàn)不公正，因?yàn)椴皇峭�等情況同等對(duì)待。要求社會(huì)大多數(shù)執(zhí)行法律法規(guī)，但卻容許少數(shù)人出于良知而公開抵制，這看起來是法律面前不平等。而少數(shù)人的公民不服從以建立在多數(shù)人遵守現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)之上的，也就是說，少數(shù)人以良知抗議的特權(quán)享受了多數(shù)人不抵抗所帶來的秩序。

　　反對(duì)容忍公民不服從者的一個(gè)理由是這將鼓勵(lì)人們違法。因?yàn)檎�府如容忍這類人，則可給更多的人樹立起一個(gè)榜樣，從而鼓勵(lì)他們起而效仿。這一理論的前提是，執(zhí)法者和法官將會(huì)無節(jié)制地鼓勵(lì)良知違法，絲毫不考慮此類寬容對(duì)于法律體系的影響。而在事實(shí)上，自由主義者對(duì)于公民不服從的態(tài)度是可以允許，而不是必須允許。因此，允許良知違法是有嚴(yán)格條件的，也就是我們前面強(qiáng)調(diào)的那些判定標(biāo)準(zhǔn)，并不是任何一個(gè)人只要說一句我是出于良知的抵抗，便能夠免其違法之責(zé)。法官和執(zhí)法者必須考慮這種容忍的范圍和普遍性對(duì)違法行為的影響力，因而不會(huì)忽視其社會(huì)效應(yīng)導(dǎo)致威脅法律和政治秩序的后果。

　　反對(duì)容忍公民不服從者的更強(qiáng)烈的理由是判定標(biāo)準(zhǔn)的主觀隨意性。因?yàn)樯婕皠?dòng)機(jī)判定，不同的執(zhí)法者和法官會(huì)有不同的標(biāo)準(zhǔn)或結(jié)論，即使是針對(duì)同一個(gè)案例。但此論忽視了公民不服從的判定標(biāo)準(zhǔn)的明確性和統(tǒng)一性，只要一個(gè)國家的司法系統(tǒng)具有自上而下的權(quán)威，無論是最高法院還是司法部均可以發(fā)布相當(dāng)統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，并且通過抗辯體系中的程序正義允許當(dāng)事人獲得充分的辯護(hù)，因而一般可以把真正的良知抗議者識(shí)別出來。這正是目前良性法治與僵化的法制之間的區(qū)別所在，從而保障合理地執(zhí)法與糾錯(cuò)。

　　基于以上的論述來看臺(tái)灣一段時(shí)期以來的倒扁運(yùn)動(dòng)，它屬于公民不服從的范圍，是一場(chǎng)公民反貪腐的和平抗議運(yùn)動(dòng)。雖然是一場(chǎng)群眾運(yùn)動(dòng)，但訴諸的是公民個(gè)人的良知。由于現(xiàn)有的憲法和政治體制以及反對(duì)黨的作為還不能撼動(dòng)被普遍認(rèn)為是貪腐的陳水扁及其小集團(tuán)，同時(shí)檢方在檢調(diào)過程中能否不受政治權(quán)威影響而公正辦案，也成了此次運(yùn)動(dòng)輿論監(jiān)督的對(duì)象。一批公民通過非暴力抗議的方式表達(dá)自己的政治理念，其目的是促進(jìn)禮義廉恥的普世價(jià)值和公義，促進(jìn)政府的清廉和法律的變革，同時(shí)還有監(jiān)督司法機(jī)構(gòu)更加公正判決的社會(huì)功能，這些都符合公民不服從的基本條件，這就是憲政所能夠容納的公民行動(dòng)。這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)本身不能代替權(quán)威的司法和政治行動(dòng)，但它的輿論表達(dá)和監(jiān)督職能可以規(guī)約司法公正、促進(jìn)反對(duì)黨和執(zhí)政黨的反省和采取正當(dāng)行動(dòng)，最終促進(jìn)憲政民主的發(fā)展。因此，在司法和道義上不應(yīng)該阻撓這些公民的不服從行動(dòng)，其言論的自由表達(dá)包括游行示威也屬于受憲法保護(hù)的正當(dāng)范圍。沿用威權(quán)時(shí)代的《集會(huì)游行法》實(shí)際上已經(jīng)不合時(shí)宜，公民自由表達(dá)和游行示威的權(quán)利應(yīng)該得到憲法的保障，對(duì)集會(huì)游行申請(qǐng)之批準(zhǔn)只是一種例行報(bào)批，即只要這些活動(dòng)并不造成公共秩序的重大破壞和侵犯人權(quán)，而只是公民意愿的和平理性的表達(dá)，就應(yīng)該得到正常的批準(zhǔn)，而不得拒絕。

　　總之，公民不服從是檢驗(yàn)憲政和法治理念的一塊試金石，一種法律體系對(duì)此處理的恰當(dāng)與普適程度是其公正性和改革開放性的生動(dòng)體現(xiàn)。相反，全然不允許公民不服從和良知抗議的法律制度顯然存在著重要的缺陷。

　　注釋：

　　[1]Lon L.Fuller, The Morality of Law, Yale University Press,1969, rev.ed. pp.49-81.

　　[2]A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Indianapolis: Liberty Classics, 8th ed., 1982, pp.102, 114, 121.

　　[3][4][5][6] J. Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971, pp.61，364, 376, 390-391.

　　(本文發(fā)表于臺(tái)灣中研院召開的“憲政基本價(jià)值”學(xué)術(shù)研討會(huì)，2006年11月24日)

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