一、《物權(quán)法（草案）》討論的意義和基點

　　全國人大常委會辦公廳于2005年7月8日發(fā)布的“關(guān)于公布《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》征求意見的通知”。該“通知”要求，公布“物權(quán)法三審稿”，由有關(guān)機構(gòu)廣泛征求和收集全國人大代表、有關(guān)部門、法學教學研究等單位以及廣大人民群眾的意見，并請媒體組織刊播討論文章以及報道討論情況和意見，以便進一步研究修改，再提請以后的全國人大常委會會議審議。1 我國既有的法律中，起草過程如此鄭重其事征求意見的并不多見，據(jù)有關(guān)媒體列舉自新中國成立以來大約這是第12部，其他比如1954年憲法、1999年合同法等。2

　　無論從物權(quán)法本身的地位，還是從現(xiàn)代立法的民主化精神來看，“三審稿”的討論都是必要的。3 我國社會尤其是法律界、經(jīng)濟界人士，能否如立法機關(guān)期望那樣，體認立法“科學化”和“民主化”的精髓，充分貢獻自己的真知灼見，立于歷史、置身當下、面向未來，對物權(quán)法起草涉及的立法問題展開深度的討論，成為決定這場立法討論是否是一場高質(zhì)量的立法征求意見的關(guān)鍵。由于我國正處在一個重要的經(jīng)濟和社會的轉(zhuǎn)型時期，這場討論也應該成為我國有關(guān)經(jīng)濟、社會和法律思想的重要商談過程。

　　這場討論會具有專業(yè)難度和相當?shù)乃枷胩魬?zhàn)。首先，物權(quán)法立法作為制定法技術(shù)的表現(xiàn)，在規(guī)范形式的層面，不得不采取一些經(jīng)過法學提煉而成的術(shù)語、表達，這就使得這場討論有濃厚的專業(yè)話語色彩。所以，要做到討論一方面要深入歷史知識，獲得一種關(guān)于物權(quán)法的深刻的歷史理解，另一方面又要能夠深入當下的社會實際，能夠進行語匯切換，將專業(yè)話語與實踐形態(tài)聯(lián)系起來。立法必須根基于歷史、服務于實踐需要，不能成為一句空話，通過這場社會討論應該體現(xiàn)出來。但這還不是這場討論的最困難之處。

　　最困難在于，物權(quán)法規(guī)范所涉及的問題十分基礎(chǔ)，按照“通知”以及“三審稿”第一條的說法，涉及“市場經(jīng)濟秩序”、“基本經(jīng)濟制度”這種根本的問題。這些問題與中國社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)整體框架的最核心問題聯(lián)系在一起，而在當下中國正在進行走向市場化這個特定背景中，這些最核心問題應該如何處置本身還在社會的思考和討論之中，具有相當?shù)牟磺逦�性，按照已故的鄧小平先生的看法，是在“摸著石頭過河”之中。所以，要在這種不夠確定的走向中找到確定的物權(quán)法規(guī)則、原則，這本身既需要智慧又需要巨大的勇氣。我們討論和思考中國物權(quán)法立法，分析當前“三審稿”的優(yōu)點和不足，主要是要在這個基本點上進行。

　　二、《物權(quán)法》的應取政策：市場經(jīng)濟的法權(quán)基礎(chǔ)

　　1，物權(quán)法正名的意義

　　“物權(quán)”和“物權(quán)法”術(shù)語來自大陸法系傳統(tǒng)，尤其在德國民法為正式術(shù)語。我國1949年以來的法律文本中鮮有使用，對于不了解歐陸民法傳統(tǒng)以及我國清末和民國法律史的人來說，它們可算是陌生的法律術(shù)語。物權(quán)法關(guān)涉“市場經(jīng)濟秩序”，這是由物權(quán)法的內(nèi)容和制度意義所決定的。物權(quán)（iura，the right in rem）概指民法財產(chǎn)權(quán)中具有支配性的那一類，包括所有權(quán)與他物權(quán)，在于確立財產(chǎn)的支配秩序，因此屬于財產(chǎn)權(quán)利中的基礎(chǔ)性權(quán)利，與體現(xiàn)交往性或交易性的財產(chǎn)權(quán)利對稱，后者在術(shù)語上稱“債權(quán)”（Credito，the Creditor’s claim）。所以，在范疇上說，物權(quán)法是關(guān)于物權(quán)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，但在規(guī)范本質(zhì)上說，則是有關(guān)財產(chǎn)支配秩序的法，是財產(chǎn)法中的基本法。為此，“三審稿”宣示，物權(quán)法以“物的歸屬和【支配性】利用關(guān)系”為調(diào)整（第1條），以“明確物的歸屬，保護物權(quán)，充分發(fā)揮物的效用”為直接目標（第2條）。

　　我國立法機關(guān)這次在立法草案中旗幟鮮明地使用“物權(quán)法”概念，本身就具有兩個積極方面的符號意義。其一，表明了我國立法專業(yè)水平的提升，因為使用“物權(quán)法”和“物權(quán)”這樣的概念，意味著立法者能夠理解接受這些概念所代表一整套法學理論和實踐知識，這套知識是由歐陸法律文明發(fā)源并經(jīng)過長期實踐完善形成的，是值得人類共享的制度文明成果。其二，在某種程度上也是法律全球化意識深化的結(jié)果。因為，使用“物權(quán)法”和“物權(quán)”的概念，表明我們愿意對于相似問題的制度建設(shè)，采取相似的立場和方式，在很大程度上接受或者吸取人類有關(guān)法律文明尤其是歐陸相關(guān)法律文明。

　　物權(quán)法在我國得到正名，還有一個更為特殊的意義，那就是標志我們已經(jīng)接受了由這個法律名詞所代表的財產(chǎn)領(lǐng)域的一種有關(guān)的社會治理觀念。物權(quán)法至少意味著，用民事權(quán)利的方式或者說主要以民事權(quán)利的方式來安排一個國家內(nèi)部的人對物的關(guān)系，這是早期市民社會國家如羅馬以及近現(xiàn)代以來市場經(jīng)濟國家的主要特點之一。因為物權(quán)法的任務，主要在于對于一國之內(nèi)的人和物的支配關(guān)系用劃定權(quán)利的方式做出基本安排，包括確立物權(quán)諸類型，規(guī)范其取得、變更、消滅方式等。這種安排意味著在對待財產(chǎn)基礎(chǔ)的問題上，將財產(chǎn)支配關(guān)系納入到平等者之間的關(guān)系軌道，避免財產(chǎn)享有和運營的權(quán)力化，從而維護經(jīng)濟市場運行的基本條件。4 沒有市場就沒有經(jīng)濟效率，這已經(jīng)是不言而喻的道理，而市場的前提是多元主體的競爭參與，而能否競爭參與又取決于地位是否平等。

　　2，為什么應該取向市場經(jīng)濟體的法權(quán)基礎(chǔ)

　　過去很長一個時期，我們在財產(chǎn)領(lǐng)域固守一種“非物權(quán)論”的意識形態(tài)，認為不能用物權(quán)的方式去安排財產(chǎn)支配秩序，而應該用國家權(quán)力的方式去安排財產(chǎn)支配秩序。這樣，財產(chǎn)領(lǐng)域的基礎(chǔ)法實際淪為“國家財貨法”，不僅主要生產(chǎn)資料在名義上被納入社會所有之下，或由國家所有或由集體所有，而且其運營或利用，也完全由國家或集體以權(quán)力的方式?jīng)Q定，主要采取劃撥和分配，沒有市場和交易。這種絕對排斥物權(quán)方式的財產(chǎn)安排導致了集體生產(chǎn)的無效率，從而導致了人民生活的極度貧困和國家的經(jīng)濟困難。

　　1978起，我國開始進行改革開放，逐漸將市場化確立為目標，其中重大舉措之一就是釋放社會經(jīng)濟創(chuàng)造力，包括在財產(chǎn)領(lǐng)域恢復市場、改進財產(chǎn)運營、增進物的利用效率。但是，我們的改革在財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)問題上沒有深化下來。早些年，我們曾經(jīng)在國有企業(yè)改革上做文章，通過國家所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的方式，即通過承認國有企業(yè)享有經(jīng)營權(quán)這樣的物權(quán)地位，試圖培育市場主體，理順國有企業(yè)之間以及國有企業(yè)和其他企業(yè)之間的經(jīng)濟交往關(guān)系。5 但是由于國有資產(chǎn)管理體制沒有實現(xiàn)權(quán)利關(guān)系化的轉(zhuǎn)型，在國家和國有企業(yè)的第一層經(jīng)濟關(guān)系上，就不符合市場的要求，所以改革多年，市場主體先天不足的問題始終成為困擾。6 即使后來將國有企業(yè)、集體企業(yè)推向公司制，也只是在有限的意義上緩解了這個困擾。市場因為財產(chǎn)關(guān)系這條鏈條，時時感受到在最基礎(chǔ)環(huán)節(jié)受到權(quán)力因素的制約和干擾，因而市場始終不能很好地發(fā)育、發(fā)展。

　　不僅企業(yè)經(jīng)營存在市場不能的問題，廣泛的財產(chǎn)運營領(lǐng)域都存在相似的問題。僵化的國有、集體所有的體制，導致了國家大量的不動產(chǎn)和動產(chǎn)陷入非市場化的困境。以房地產(chǎn)市場為例，中國城市的土地經(jīng)濟在國有體制下，即使采取出讓方式，仍然不能改變土地以及資金等和政府政策資源有著千絲萬縷的聯(lián)系。在權(quán)力管理體制的前提下，即使受讓取得土地，這種取得仍然無法擺脫權(quán)力分配的痕跡。所以，房地產(chǎn)商們在運營策略上，大多是進行項目運營，而非進行長期市場化的運營，因為取得土地的價格，基本上決定項目的利潤，所以發(fā)展商愿意依附于土地運營中權(quán)力關(guān)系而更少考慮土地運營的市場因素。許多發(fā)展商樂于成為項目操盤手，實質(zhì)上是運作商，而非投資商。這些年，中國地產(chǎn)業(yè)一直在試圖走出靠關(guān)系運作土地，用土地運作資金，兩者結(jié)合產(chǎn)生利潤的慣式，但是總是步履艱難。7

　　上述實踐表明，市場化障礙中的一個根本性原因，正是國家財貨體制――絕對意義上的國有和集體所有。上個世紀90年代中期，我國已明確將全面建成社會主義市場經(jīng)濟作為國策。特別是今天，在已經(jīng)加入WTO之后，爭取國際社會關(guān)于我國是市場經(jīng)濟體的承認，已經(jīng)成為我國目前最重要的現(xiàn)實目標之一，那么全面市場化當然是取得這種承認的前提。但是，如果我國今天在財產(chǎn)基礎(chǔ)關(guān)系上不能解決市場化的需要，而是仍然維持過去那種國家財貨權(quán)力體制，那么市場建設(shè)就會是一句空話。而中國走向全面市場化的道路，在財產(chǎn)領(lǐng)域只有一條道路，那就是全面建立物權(quán)制度，實現(xiàn)財產(chǎn)基礎(chǔ)安排上較為徹底的市場化。因此目前起草中的物權(quán)法，能否較為徹底地實現(xiàn)市場化，成為驗證我國是否具備市場經(jīng)濟的法權(quán)基礎(chǔ)的基本標志。

　　3，我國物權(quán)法當前的三個任務

　　我們注意到，在西方國家，物權(quán)法采取的核心原則是私有權(quán)原則，也就是說，對物的歸屬的配置安排，采取“私人治產(chǎn)”的原則，全面開放私人所有，私人可以擁有物的范疇幾乎不受限制。這種“私人治產(chǎn)”的意義在于，一方面私人獲得財產(chǎn)支配地位，在財產(chǎn)領(lǐng)域取得充分的自主和決定空間，從而也就獲得了在經(jīng)濟領(lǐng)域自由發(fā)展的空間，具有經(jīng)濟抉擇的自由，可以決定是否消費自有物，也可以決定用于交易、生產(chǎn)或投資；
另一方面，在適當?shù)姆�律控制下，私人完全可以站在�?quán)利人追求財產(chǎn)利益的角度并且平等地行使權(quán)利，這樣就可以形成真正的市場交易和競爭，從而帶來效率和經(jīng)濟公正。8

　　我們同樣注意到，我國憲法上采取了一種不同的基本經(jīng)濟制度，即社會主義經(jīng)濟制度，所以我國當前物權(quán)法的制定也就遇到一個前所未有的課題，那就是不能像西方國家那樣，在全面確立“私人治產(chǎn)”的基礎(chǔ)上解決產(chǎn)權(quán)配置問題。在維護公有式配置的這個前提不動搖的前提下，物權(quán)法要保證作為市場基礎(chǔ)而被構(gòu)建，其立法問題就顯得極為復雜。這個問題已經(jīng)為我國經(jīng)濟學界和法學界廣泛討論。這些年已經(jīng)形成這樣一些共識：首先，國有、集體所有權(quán)應該成為一種真正的民事權(quán)利，不能有名無實，最基本的要求之一是公有財產(chǎn)在享有和運營中應該引入市場效率機制，遵循民事權(quán)利享有和行使的原則，不能采取權(quán)力化運作方式或者類似的方式；
其次，必須建立市場中財產(chǎn)充分運營必需的物的支配性利用體制，尤其在國有、集體所有壟斷土地和重要資源的體制下，應該根據(jù)中國這種國情確立充足有效的他物權(quán)體系，使得這些特殊物可以籍助這些他物權(quán)形式從所有權(quán)人手中分離，根據(jù)市場需求通過市場規(guī)則配置到位。再次，在國家、集體和個人多種所有權(quán)并存的前提下，諸財產(chǎn)主體應該在地位上平等，因為只有這樣才能培育真正的市場主體，市場競爭才能形成。

　　應該說，這也是我國當前物權(quán)法面臨的主要三個任務。只有完成這三個任務，我國物權(quán)法才能在遵循憲法之同時，達成“維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”之使命，較好地確立我國作為市場經(jīng)濟體的法權(quán)基礎(chǔ)，實現(xiàn)財產(chǎn)基礎(chǔ)安排的權(quán)利化和富有效率。

　　三、對《物權(quán)法（草案）》的簡略述評

　　1，既有討論小結(jié)

　　從有關(guān)媒體組織的討論文章看，對于立法機關(guān)的討論吁求，社會反響比較熱烈。一些討論做出了熱情洋溢的贊美，但也有不少在具體的方面或者整體上做出客觀審視，有的甚至提出了中肯的質(zhì)疑。9 這說明我國民眾對于這場立法討論的態(tài)度是認真的，對于這部涉及面十分基礎(chǔ)、調(diào)整問題十分敏感、與自身生活利益最為密切的財產(chǎn)基本法的草案，愿意高度參與，在一種冷靜的心態(tài)下進行有益思考。我們也有理由期望，基于這些誠懇的見解，立法工作機關(guān)將來在進一步修改征求意見稿時，能夠做到有所取材。當然，“通知”將意見匯總限于８月２０日以前的做法似乎有些機械，應該延長，給予社會各界充分的反應時間。只有這樣，立法才不至于流于形式，立法機關(guān)才能夠真正集思廣益并且順應時代精神，最終形成具有廣泛社會代表性而且經(jīng)過深刻論證的物權(quán)法議案來。筆者在此作為一個民法學人，也打算做一點簡單述評。

　　2，技術(shù)特點

　　《物權(quán)法（草案）》在總體安排上為5編外加附則，20章，268條。第1編“總則”，對物權(quán)的共同性問題做出規(guī)定，包括一般規(guī)定，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，物權(quán)的保護3章；
第2編“所有權(quán)”，包括一般規(guī)定，國家、集體和私人所有權(quán)，業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，相鄰關(guān)系，共有，所有權(quán)取得的特別規(guī)定6章；
第3編“用益物權(quán)”，包括一般規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)，地役權(quán)，居住權(quán)6章；
第4編“擔保物權(quán)”，包括一般規(guī)定，抵押權(quán)，質(zhì)權(quán)，留置權(quán)4章；
第5編“占有”，僅一章“占有”。從這一體例安排可以看出三個明顯技術(shù)特點：其一，以權(quán)利分類為線索進行體例安排，從所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)到占有，體現(xiàn)了一種物權(quán)法立法的權(quán)利中心主義色彩。其二，重視使用抽象規(guī)范技術(shù)，整部法律有總則，各編又多有一般規(guī)定。其三，附則主要是對使用的一些概念進行界定，(點擊此處閱讀下一頁)

　　體現(xiàn)了重視操作性的一面，也體現(xiàn)了該法愿意使用法學概念的一面。

　　3，草案優(yōu)點

　　這部草案在法律結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容上，可以看出下了很大功夫，從編章安排到具體條文擬定都凝集了相當深入的思考。所以，這部草案的優(yōu)點也是一目了然的，至少有四個方面：其一，命名為“物權(quán)法”，這說明立法機關(guān)愿意選擇物權(quán)方式而不再是國家權(quán)力、集體權(quán)力的方式安排中國的財產(chǎn)秩序，這個應該是我國市場經(jīng)濟建設(shè)的一個重要思想成果。其二，這部草案很大程度借鑒了其他國家物權(quán)法實踐的成果，因此內(nèi)容上比較完整，其他市場經(jīng)濟國家物權(quán)法的基本框架在這個物權(quán)法草案中有所體現(xiàn)。其三，彌補了過去立法所不及的一些缺憾。過去我國沒有確立的一些非常重要的物權(quán)制度，這個草案做出了確立和規(guī)范，例如占有制度的確立和規(guī)范，又例如地役權(quán)和居住權(quán)的確立和規(guī)范。過去比較混亂的一些物權(quán)法問題，這部草案也試圖做出明確，例如不動產(chǎn)登記及其統(tǒng)一化制度。過去實踐中主要靠規(guī)章、地方性法規(guī)來規(guī)范的物權(quán)法問題，草案在法律的層面進行了明確規(guī)范，例如建筑物區(qū)分所有權(quán)制度。其四，也是非常引人注目的，在涉及市場經(jīng)濟秩序基礎(chǔ)的關(guān)鍵問題上，草案沒有回避矛盾，最后形成了決定，應該說，在一定程度上鞏固了這些年改革開放的成果。

　　例如，在維持區(qū)分國家、集體、私人所有的前提下，對于財產(chǎn)主體平等保護的問題，草案雖然沒有明確提到“平等保護”字樣，但是通過實際規(guī)范達到了這種效果。第7條規(guī)定，“權(quán)利人享有的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵害”；
第47條規(guī)定，“國家、集體和私人所有權(quán)受法律保護。禁止任何單位和個人用任何手段侵占或者破壞國家、集體和私人的財產(chǎn)�！边@些規(guī)定沒有再提國有財產(chǎn)的神圣性，等于承認了保護上的平等。再比如，草案對于國有和集體所有產(chǎn)權(quán)的模糊問題也有所重視，也試圖對其行使主體和方式做出明確（盡管這種明確方式具有筆者在下文指出的致命缺陷），大致上，國有財產(chǎn)由國務院或者具體支配的國家機關(guān)、事業(yè)單位、政府代表行使（第54條，56條，57條，58條），集體財產(chǎn)原則上則由各集體經(jīng)濟組織或者村民委員會、村小組代表行使（第62條）。

　　4，草案不足

　　這部草案的缺點也是明顯的。媒體上一些批評意見認為，整體上制度創(chuàng)新不足，語言不夠規(guī)范和嚴謹，條文不夠細致，某些規(guī)范過于空洞等。這些批評意見不失中肯之處。筆者認為，上述批評這些意見中，最具有洞察力的是關(guān)于創(chuàng)新不足、抽象技術(shù)使用過度、失于嚴謹這三條。首先，關(guān)于制度創(chuàng)新問題。這部草案在定位上如果打算堅持維持既有法律基本不變，那么這種定位應該是值得商榷的。筆者贊成，在改革時期，新法制定應該注意法律的穩(wěn)定性要求，但是同樣也贊成，既然是改革時期的法律制定，就不應該是簡單地匯編，不是簡單地維持過去的法律規(guī)定不變，而應該發(fā)揮立法應有的意義，有所選擇、有所發(fā)展，成為對于過去改革成果的全面鞏固。有鞏固當然就有革除、改變，就有創(chuàng)新。那么，過去20年余來我國的改革成果是什么呢？當然就是步入市場化軌道。對于物權(quán)法來說，就是應該成為全面市場化的財產(chǎn)基礎(chǔ)法，為我國成為市場經(jīng)濟體提供充分的法權(quán)基礎(chǔ)。所以，物權(quán)法草案應該在兩個方面有所攻關(guān)。

　　一方面，在國有、集體所有、私人所有區(qū)分的框架下，不僅要解決平等保護問題，還更應該解決財產(chǎn)享有和行使的權(quán)利化問題，因為只有這樣完善市場才成為可能�，F(xiàn)在主要的問題不只是私人所有權(quán)保護不足，最重要的是國家所有、集體所有并沒有做到真正的物權(quán)化，而是有著濃厚的權(quán)力化色彩。草案雖然考慮到產(chǎn)權(quán)模糊的問題，但是其關(guān)于國有、集體所有行使方式的規(guī)定，根本無助于改變問題，因為這個問題的起因正在于所有權(quán)行使方式權(quán)力化，而草案在這方面完全保留了權(quán)力化享有和行使方式。所以，第54、56、57、58、62等等條文必須做出重大修改。起草過程中曾有學者建議引入“法人治產(chǎn)”模式，應予重視。所以，如何淡化社會所有中的管理（包括國有資產(chǎn)管理）色彩，強化其民事權(quán)利的性質(zhì)，是一個還有待解決的物權(quán)立法課題，否則我國物權(quán)法永遠不能成為真正的市場基礎(chǔ)。

　　另一方面，由于采取國有、集體所有為主的所有權(quán)結(jié)構(gòu)，那么就必然帶來市場利用渠道不足的困擾問題，在這方面必須下大功夫，設(shè)計出一些獨特的市場化方式的用益物權(quán)來，使得國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)可以順利進入到市場利用人的支配范疇。但是草案除了維持建設(shè)土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)以及增加地役權(quán)、居住權(quán)外，不僅別無創(chuàng)新對策，對于前述幾種主要用益物權(quán)的取得、行使和交易中存在的非權(quán)利因素也剔除不夠。至于擔保物權(quán)，立法更是謹小慎微，對于新經(jīng)濟條件下的權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保方式幾乎完全不敢涉及，據(jù)說理由是一些新型擔保方式難以理解。但是既然是立法，那就應該知難而上，絕對不應該回避當下的實踐需要的挑戰(zhàn)，否則就是為完成立法任務而立法了。當然還有其他一些規(guī)范不足問題，包括所有權(quán)取得方式等。

　　其次，是立法的抽象技術(shù)的使用問題。制定法要使用抽象技術(shù)，這是必然的，因為這樣一方面可以使得立法體現(xiàn)出經(jīng)濟性，另一方面也可以顯示其系統(tǒng)的特點。但是抽象應該恰到好處，用過了不免顯得空洞，用錯了甚至導致負面的實踐效果，因為抽象條款是進行系統(tǒng)解釋的依據(jù)。討論中一些人抱怨物權(quán)法草案不好理解，這與抽象技術(shù)過度使用也是有關(guān)系的�！兜聡�民法典》是世界上有名的抽象法典，能夠抽象的一定抽象，能夠進行一般規(guī)定的一定做出一般規(guī)定，然而在物權(quán)法這一部分即第三編，卻沒有總則。這是為什么呢？大概是因為立法者意識到諸物權(quán)類型在具體的取得、變更、消滅、效力包括保護方面都有重要差異，無法大而劃一吧。然而我國這部草案卻不僅有了總則，而且在各編還大都有一般規(guī)定，其中總則就有44條之多。實際上，其中很多所謂一般性條款根本不宜成為系統(tǒng)解釋的依據(jù)。僅就“總則”第3章關(guān)于物權(quán)保護而言，筆者認為，其中抽取出一般意義的物上請求權(quán)的做法，不僅稱不上創(chuàng)舉，還可能是敗筆，因為不同類型物權(quán)的構(gòu)成千差萬別，其得物上請求的條件也不同，因此具體各異，有所類似那也是似是而非。所以，其他國家民法都只在具體的意義上規(guī)定基于所有權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)、基于占有產(chǎn)生的請求權(quán)10 ，然后在其他物權(quán)進行一定條件限制的準用。

　　再次，便是我國立法中經(jīng)常受到詬病的嚴謹問題，草案也不能避免。有的屬于明顯的知識性失誤。例如，草案第2條關(guān)于物權(quán)法調(diào)整對象的規(guī)定，稱“本法調(diào)整平等主體之間因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系”，但是這一表述明顯是不嚴謹?shù)�。物的利用可分物�?quán)式利用和債權(quán)式利用，甚至還有其他意義的利用,這些分別歸入物權(quán)法、債法或者其他地方，怎么都納入物權(quán)法的范疇呢？正確的表述可以考慮“因物的歸屬和支配性利用”。又例如，第4條關(guān)于物權(quán)應當公示的規(guī)定。該條文將“占有”作為動產(chǎn)的“公示”形式，顯然誤讀了比較法資料，在比較法上所謂動產(chǎn)“公示”的并不是指“占有”本身，而是“交付”即“占有轉(zhuǎn)移”這種事實行為；
而且，其他國家通常只就“物權(quán)變動”做出公示要求，而我國物權(quán)法草案在此卻就“物權(quán)”本身全面確立“公示”要求。這種原則表述不僅與市場化觀念發(fā)生悖逆，而且勢必導致立法不得不規(guī)定大量例外，常態(tài)和特例顛倒。

　　有的屬于與憲法和其他法律規(guī)定欠協(xié)調(diào)，尤其是草案一些規(guī)范的表述未能配合憲法的表述。例如，草案在第68條規(guī)定，“國家保護私人的所有權(quán)，禁止以拆遷、征收的名義非法改變私人財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系。”在討論之中，許多人認為這條規(guī)定的非常好，因為它明確地禁止了非法拆遷。應該說，草案這里的姿態(tài)的確是非常好的，意識到拆遷尤其是野蠻拆遷已經(jīng)成為社會問題，因此希望借助物權(quán)規(guī)范來加以禁止。但是，該條款在措詞上將拆遷與征收相提并論，意味著承認了在征收之外還有一種拆遷，只要合法都是容許的，但如果是非法的，法律上則是禁止的。但是事實上，我國憲法對于私人所有權(quán)的公權(quán)力限制，只承認一種情況，即征收，并沒有提到還有一種可與征收并列的拆遷，而且進行征收和征用，必須為了公共利益，按照法律的程序，并進行補償。所以，草案第68條容易造成實踐的混亂，使人認為拆遷只要不是非法的便可以不受法律禁止，而實際上憲法并沒有承認這樣一個獨立意義的“合法拆遷”的存在。憲法上只有一個命名為“征收征用”的公權(quán)力框架，物權(quán)法可以強調(diào)對拆遷的禁止，但是似乎應該放到征收的下面來處理。

　　作為旨在“明確物的歸屬”、“發(fā)揮物的效用”、“維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”、“維護國家基本經(jīng)濟制度”的法律，物權(quán)法起草確實是我國社會經(jīng)濟生活中的一件大事。我國當前物權(quán)法起草，不僅與目前正在進行市場經(jīng)濟建設(shè)息息相關(guān)，為建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系立法目標的重要一環(huán)，而且也是我國社會向市民社會文明轉(zhuǎn)型歷史中的一個立法事件，因此認真向社會廣泛征求意見，耐心地討論其中重大的原則規(guī)范問題包括涉及的規(guī)范技術(shù)問題，是這部立法是否具有合理的市場財產(chǎn)基礎(chǔ)法品質(zhì)的保障。所以宜緩而不宜速，切不可一味追求立法神話而遺留下致命的立法缺憾。在加入了WTO的今天，我們更有責任使物權(quán)法成為國際社會見證中國已經(jīng)無爭議地成為市場經(jīng)濟體的證據(jù)而不是相反�？梢韵胍�，這部草案遇到的批評與贊譽會一樣得多。一個重要的問題是，立法機關(guān)能否收集到足夠的信息，進行足夠從容的思考，在不久的將來拿出一個更完善的修改稿來。總之，物權(quán)法應該成為我國市場化的法權(quán)基礎(chǔ)。

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　　1，參見全國人大常委會辦公廳：《關(guān)于公布<中華人民共和國物權(quán)法（草案）>征求意見的通知》，載中國人大網(wǎng)（www.npc.gov.cn，上網(wǎng)日期2005，7，23）。

　　2，參見廖衛(wèi)華：《物權(quán)法草案全文公布》，載《新京報》，2005年7月11日。

　　3，同注1。按照“通知”的說明，之所以公布征求意見，一方面是因為“全國人大常委會堅持走群眾路線，充分發(fā)揚民主，增加立法工作透明度的一項重大舉措，也是推進立法科學化、民主化的有益探索”，另一方面，也是更關(guān)鍵的原因，則是立法機關(guān)認識到《物權(quán)法》具有重要意義，它是一部“明確物的歸屬，保護物權(quán)，充分發(fā)揮物的效用，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，維護國家基本經(jīng)濟制度，關(guān)系人民群眾切身利益的民事基本法律草案”，所以“務必高度重視，精心組織，確保工作順利進行”。

　　4，關(guān)于財產(chǎn)權(quán)形式和個人自由的關(guān)系以及國家與市場的關(guān)系，請參見布坎南：《財產(chǎn)與自由》，韓旭譯，中國社會科學出版社2002年版；
季衛(wèi)東：《中國憲法改革的途徑與財產(chǎn)權(quán)問題》，載《當代中國研究》1999年第3期（總第66期）。

　　5，參見李開國：《國營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)探討》，載《法學研究》1982年第2期；
江平、康德琯、田建華：《國家與國有企業(yè)的財產(chǎn)關(guān)系應是所有者和占有者的關(guān)系》，載《法學研究》1983年第4期。另參見1984 年10月十二屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》，確立了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離（即“兩權(quán)分離”）的改革指導思想。

　　6，參見梁慧星：《論企業(yè)法人與企業(yè)法人所有權(quán)》，載《法學研究》1981年第1期；
沈敏峰：《論法人所有權(quán)》，載佟柔主編：《論國家所有權(quán)》，中國政法大學出版社1987年版；
楊志淮：《絕對所有權(quán)與相對所有權(quán)──試論國營企業(yè)的所有權(quán)關(guān)系》，載《法學研究》1985年第2期；
董安生、劉兆年：《論企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的二重性質(zhì)》，載《法學研究》1988年第2期；
何山、肖水：《從“兩權(quán)分離”到“雙重所有權(quán)”》，收錄《民事立法札記》，法律出版社1998年版，頁165。

　　7，參見陸新之：《中國房地產(chǎn)多空之辯》，載《全球財經(jīng)觀察》，2004年11月29日。

　　8，參見沃爾夫：《物權(quán)法》（第20版），吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，頁49，51，52。

　　9，參見沈路濤、鄒聲文、張宗堂：《聚焦物權(quán)法草案與生活關(guān)系密切的12個方面》，新華網(wǎng)（www.XINHUANET.com，上網(wǎng)時間2005，7，10）；
重慶晚報2005年7月16日報道：《老百姓：物權(quán)法草案有些條文看不懂》；
東北新聞網(wǎng)專訪：《物權(quán)法草案存在五點缺憾》，載東北新聞網(wǎng)（http://house.nen.com.cn，上網(wǎng)時間2005-07-18）。

　　10，參見《德國民法典》第三編第一章第861，862條以及作為限制的863、864條；
第三章第四節(jié)“基于所有權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)”。

　　原載《中國法律》雜志（香港）2005年第4期，《律師文摘》2005年第5輯

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