近期內(nèi)圍繞重慶試行“政府立法回避制度”的各種議論，似乎大都忽略了立法權(quán)與行政規(guī)制權(quán)之間的根本區(qū)別，也在相當(dāng)程度上誤解了授權(quán)立法的概念。不澄清這一點(diǎn)，不區(qū)別問(wèn)題群的各種層面，我們就永遠(yuǎn)無(wú)法就有關(guān)的制度設(shè)計(jì)達(dá)成共識(shí)。

　　首先來(lái)看國(guó)家立法層面。按照薩維尼（Friedrich C. von Savigny）在１８１４年確立的分類(lèi)方式，立法有三種基本型態(tài)，即（１）為改變現(xiàn)有格局而進(jìn)行的制度創(chuàng)新、（２）作出規(guī)范性決定，以明確行為的標(biāo)準(zhǔn)，以及（３）排除條文的涵意和效力之間抵牾的典章編纂。

　　在我看來(lái)，如果進(jìn)一步再做些洗練，也不妨把現(xiàn)代國(guó)家的立法劃為“人民意志的公平反映”與“社會(huì)結(jié)構(gòu)的客觀體現(xiàn)”這兩大部分。與前者相對(duì)應(yīng)的具體的立法手段就是議員提案，與后者相對(duì)應(yīng)的就是行政主導(dǎo)。由此可見(jiàn)，行政部門(mén)根據(jù)權(quán)力的計(jì)劃合理性要求在立法過(guò)程中發(fā)揮重要的作用，是有某種內(nèi)在契機(jī)或必然性的。實(shí)際上，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜多變，立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則的數(shù)量和范圍越來(lái)越大，這已經(jīng)成為各國(guó)的共同趨勢(shì)。

　　但一旦容許行政權(quán)介入立法活動(dòng)，甚至主導(dǎo)起草和斟酌的作業(yè)，洛克（John Locke）、孟德斯鳩（Ch. de Montesquieu）們提出的經(jīng)典性“三權(quán)分立”框架也就不得不受到修正或有所相對(duì)化。與此同時(shí)，如何防止行政權(quán)過(guò)度侵蝕立法權(quán)，如何克服權(quán)力的計(jì)劃合理性要求甚至特殊化的部門(mén)利益最終壓倒人民訴求的弊端，就成為法學(xué)者應(yīng)該認(rèn)真推敲的課題。

　　在“人民意志的公平反映”與“社會(huì)結(jié)構(gòu)的客觀體現(xiàn)”這兩種理念之間經(jīng)久盤(pán)桓，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：除議員、行政官員們的權(quán)限斗爭(zhēng)以外，立法還存在更本質(zhì)的因素――正當(dāng)化論證。隨著圖騰、王冠、祭壇以及旗幟的神圣光環(huán)陸續(xù)淡出和消逝，對(duì)于現(xiàn)代立法程序的設(shè)計(jì)而言，最重要的任務(wù)并不是制定條文的步驟方法，而是通過(guò)不同條文的競(jìng)爭(zhēng)和淘汰機(jī)制來(lái)達(dá)成公平性·民主性和客觀性·科學(xué)性的均衡，使法律規(guī)定能夠因妥善而獲得信奉。

　　換句話說(shuō)，立法程序的核心在于對(duì)各種行為規(guī)范進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪x擇，以確保公布的法律具有充分的實(shí)效和權(quán)威。立法程序并不是制造各類(lèi)文件篇、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)的生產(chǎn)線，而是對(duì)規(guī)范究竟是妥善、還是不妥善的質(zhì)疑進(jìn)行檢驗(yàn)和判斷的多重過(guò)濾裝置。這意味著從程序公正的視角來(lái)觀察，立法者并不能、至少是不應(yīng)該率爾擬訂條文的。借用卡拉夫特（Julius Kraft）的著名表述，就是“成文法可以任意決定，卻不能任意確定”。

　　那么怎樣的制度安排才能有效地防止立法者任意？一般而言，為了解決立法者的“亂作為”問(wèn)題，必須保證參與決策的人能真正代表民意、在透明化的程序中進(jìn)行辯論并受到定期選舉、互相審察等方式的監(jiān)督；
為了解決立法者的“不作為”問(wèn)題，必須保證個(gè)人有權(quán)直接提出法案動(dòng)議（initiative）和參加公決（referendum）。在這里，特定的利益訴求倒是制度化的誘因、動(dòng)力以及信息載體，既沒(méi)有必要、也沒(méi)有可能把它排除在外。

　　因此，在代議制民主政體下，議員不必諱言自己代表某個(gè)利益集團(tuán)的立場(chǎng)。要防止特定利益集團(tuán)扭曲立法機(jī)制，關(guān)鍵的因素并非像法院那樣的身份上的中立性和超然性，只需提供公開(kāi)討論的競(jìng)技場(chǎng)、保障不同利益集團(tuán)都有機(jī)會(huì)表達(dá)各自的訴求并通過(guò)交涉達(dá)成妥協(xié)即可。倘若不出現(xiàn)某個(gè)利益集團(tuán)一手遮天的情形，那就不必?fù)?dān)心立法機(jī)關(guān)一意孤行的后果。

　　目前中國(guó)的問(wèn)題卻很特殊――立法的主導(dǎo)權(quán)握在行政機(jī)關(guān)手里，人民代表大會(huì)的功能基本上限于表決通過(guò)。雖然與英國(guó)眾議院那樣的“承認(rèn)型議會(huì)”或者日本的“內(nèi)閣法案占優(yōu)勢(shì)”格局不無(wú)類(lèi)似之處，但是，起草作業(yè)絕大部分由某個(gè)相關(guān)的政府部門(mén)包辦承攬，代議機(jī)構(gòu)的審議活動(dòng)也大都流于形式，相當(dāng)多的法律還是采取具有命令性質(zhì)的行政法規(guī)的形式，表現(xiàn)出鮮明的奇異色彩。這就很容易導(dǎo)致立法權(quán)被行政權(quán)吸納的事態(tài)，甚至出現(xiàn)個(gè)別主管部門(mén)為了防止束縛手腳、維護(hù)既得權(quán)益而爭(zhēng)奪規(guī)則制定權(quán)的現(xiàn)象。

　　顯而易見(jiàn)，造成政府部門(mén)在立法方面有機(jī)會(huì)營(yíng)私茍且的根本性弊端，既不單純是行政主導(dǎo)的法案起草，也未必就是利益相關(guān)者參與決策，歸根結(jié)底還是在保障公開(kāi)辯論和反復(fù)審議方面的程序殘缺。由此回過(guò)頭來(lái)重新審視重慶的政府立法回避制度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)所謂的三種“回避”（當(dāng)然也包括不是出于主動(dòng)的“忌避”）的事由都還有些可以商榷的余地。

　　例如，主管部門(mén)最了解有關(guān)領(lǐng)域的實(shí)際情況，因而也最有條件使規(guī)范充分體現(xiàn)社會(huì)結(jié)構(gòu)的需要，排除它就意味著立法作業(yè)失去這個(gè)領(lǐng)域的信息優(yōu)勢(shì)、或者將增大相應(yīng)的調(diào)查成本。何況跨部門(mén)的綜合性立法作業(yè)本來(lái)就不應(yīng)由某個(gè)部門(mén)來(lái)主導(dǎo)，國(guó)務(wù)院法制辦公室的基本職能之一恰恰是在不同部門(mén)之間折沖樽俎的協(xié)調(diào)。所以，完全拒斥主管部門(mén)參與立法作業(yè)、把綜合調(diào)整的職責(zé)轉(zhuǎn)化為部門(mén)委托或社會(huì)招標(biāo)的舉措難免留下矯枉過(guò)正、荒誕不經(jīng)的話柄。

　　至于高度專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題委托技術(shù)機(jī)構(gòu)提供意見(jiàn)，本來(lái)就與主動(dòng)的回避和被動(dòng)的忌避是風(fēng)馬牛不相及的，也完全不屬于授權(quán)立法的范疇――我國(guó)立法法第９－１１條和第６５條，尤其是禁止再授權(quán)的第１０條３款已經(jīng)作了非常明確的界定。

　　根據(jù)有關(guān)報(bào)道，重慶的“政府立法回避制度”的適用范圍不僅涵蓋地方性法規(guī)，而且涉及地方政府規(guī)章，這就混淆了地方性立法權(quán)與行政規(guī)制權(quán)這兩個(gè)完全不同的概念。行政規(guī)制權(quán)包括根據(jù)法律制定個(gè)別性具體規(guī)則的權(quán)限，有關(guān)的政府部門(mén)是不應(yīng)該回避的，否則就有推諉職責(zé)的嫌疑。至于如何防止部門(mén)利益污染行政規(guī)制權(quán)，則屬于依法行政和監(jiān)察的層次。

　　另外還不得不坦率地指出，重慶市政府把六種行政性規(guī)則的起草作業(yè)委托給大學(xué)、區(qū)·縣政府以及公安局和工商局的做法，其實(shí)既與“立法”或“授權(quán)立法”無(wú)關(guān)，也談不上什么“回避”，甚至反倒還有可能強(qiáng)化“部門(mén)利益”。在這里，并無(wú)制度創(chuàng)新可言。

　　盡管如此，還是要看到重慶市進(jìn)行這類(lèi)制度實(shí)驗(yàn)也一定的價(jià)值。沿著有關(guān)現(xiàn)象和話語(yǔ)的蛛絲馬跡，我們至少能找到如下幾點(diǎn)啟示：為了減少乃至消弭行政部門(mén)利益被直接轉(zhuǎn)換成法律的危險(xiǎn)，必須健全民主程序、加強(qiáng)立法審議；
鑒于全國(guó)立法權(quán)與地方自治權(quán)之間存在不同的屬性，應(yīng)該準(zhǔn)備兩套程序公正的準(zhǔn)則，分別適用于中央與各省、直轄市以及自治區(qū)；
因?yàn)榧却娴姆�律體系被行政部門(mén)打上了很深的烙印，在結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型之際勢(shì)必要對(duì)現(xiàn)行法規(guī)進(jìn)行全面而徹底的審查和修改――這樣繁重的任務(wù)迫使我們還不得不把目光投向政協(xié)，力爭(zhēng)調(diào)動(dòng)這一大筆被閑置多年的立法權(quán)資源，并在讓政協(xié)在清理舊法的過(guò)程中逐步享有立法權(quán)，進(jìn)而轉(zhuǎn)化成一個(gè)作為職能代表制或者地方代表制的第二院，等等。

　　總之，重慶的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)提醒我們有必要參照牛羊之類(lèi)偶蹄動(dòng)物的反芻胃來(lái)改進(jìn)國(guó)家立法程序，通過(guò)各種專(zhuān)家小組（瘤胃）、主管部門(mén)和國(guó)務(wù)院法制辦（蜂巢胃）、全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)和專(zhuān)門(mén)委員會(huì)（重瓣胃）以及全國(guó)政協(xié)（皺胃）復(fù)數(shù)化的審議機(jī)制，使各種規(guī)章制度經(jīng)得起公開(kāi)辯論和審議的正當(dāng)性咀嚼，容易被社會(huì)吸收消化。

　�。�2007年7月18日初稿，載《財(cái)經(jīng)》總第１９０期）

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