1：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)合理性的思考

　　1-1：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相對合理性與內(nèi)生的兩難困境

　　國際上通常將知識產(chǎn)權(quán)分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)（即著作權(quán)）兩大類。工業(yè)產(chǎn)權(quán)包含專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、反不正當(dāng)競爭權(quán)�！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第1條第2款規(guī)定：工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以發(fā)明專利權(quán)、實用新型、工業(yè)品式樣、商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商店名稱、產(chǎn)地標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱，以及制止不正當(dāng)?shù)母偁�，作為對象。�?款規(guī)定：工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)作廣義的解釋，不僅適用于工業(yè)和商業(yè)本身，也適用于農(nóng)業(yè)和采掘業(yè)以及一切制造品或天然產(chǎn)品，例如酒類、谷物、煙葉、水果、牲畜、礦產(chǎn)品、礦泉水、啤酒、花卉和面粉。版權(quán)（著作權(quán)）的內(nèi)容包括作者權(quán)與著作鄰接權(quán)（發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)）�！妒澜绨鏅�(quán)公約》第1條規(guī)定：締約各國承允對文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)作品（包括文字、音樂、戲劇和電影作品，以及繪畫、雕刻和雕塑）的作者及其他版權(quán)所有者的權(quán)利，提供充分有效的保護(hù)。

　　以專利、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計為其覆蓋范圍的知識產(chǎn)權(quán)是一種私有化法權(quán)，它隨著知識在人類社會生活中的地位逐漸增強(qiáng)而得以強(qiáng)化�，F(xiàn)代意義的專利權(quán)和版權(quán)保護(hù)制度可以溯源到15世紀(jì)。當(dāng)時的威尼斯政府建立保護(hù)專利權(quán)和版權(quán)制度的初衷是試圖通過使創(chuàng)新者在一定時期獲得專有的權(quán)利、激勵他們進(jìn)行進(jìn)一步的創(chuàng)新。1883年簽訂的第一個關(guān)于專利權(quán)和版權(quán)保護(hù)國際公約（《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》）規(guī)定：每一個締約國在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面，必須把給予本國公民的保護(hù)同等地給予其他締約國國民�，F(xiàn)行的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)就是在該公約基礎(chǔ)上逐步修改、發(fā)展的結(jié)果。

　　作為一種私有化法權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)遵循產(chǎn)權(quán)保護(hù)的普遍原則，即：1.產(chǎn)權(quán)的專有性--除權(quán)利人同意或法律的規(guī)定外、權(quán)利人以外的任何人不得享有或使用該項權(quán)利；
2.保護(hù)的地域性--除簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，經(jīng)一國法律所保護(hù)的某項權(quán)利只在該國范圍內(nèi)發(fā)生法律效力；
3.保護(hù)的時效性--即法律對各項權(quán)利的保護(hù)都規(guī)定有一定的有效期。然而，普遍性原則在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中的應(yīng)用并不能夠掩蓋知識產(chǎn)權(quán)與其它商品的根本性差異，即知識產(chǎn)權(quán)的排他性并非其自然屬性、而是通過法律確立的人為屬性。

　　從本質(zhì)上講，知識的使用具有非排他性，即一個人對知識的占有并不妨礙他人的占有，因此知識不具備通過自發(fā)的市場力量成為商品的條件。但是，由于知識創(chuàng)新是一種相當(dāng)昂貴的生產(chǎn)活動，如果無人分?jǐn)傊�識創(chuàng)新的費(fèi)用、社會的知識存量就將枯竭。正是上述考慮構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合理性：為了鼓勵創(chuàng)新精神、加速知識傳播，通過法律人為地賦予知識創(chuàng)新者在有限時間內(nèi)對該知識擁有某種程度的專有-排他權(quán)（如專利權(quán)、署名權(quán)），從而使知識創(chuàng)新者能夠?qū)⒅�識作為商品出售并獲得有限的保護(hù)性收益以補(bǔ)償所付出的艱辛勞動，并激發(fā)更多個體從事知識創(chuàng)新的積極性。

　　近100多年來人類的社會實踐表明：通過法律人為地賦予知識創(chuàng)造者適度的專有-排他權(quán)，是鼓勵知識創(chuàng)新、促進(jìn)社會進(jìn)步的重要制度安排；
適度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利于知識的創(chuàng)新和推廣，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的忽視不僅導(dǎo)致創(chuàng)新投入不足、而且阻礙創(chuàng)新知識的傳遞和共享、并造成重復(fù)研究等問題。如果將“尊重知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”社會與“無視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”社會做橫向?qū)Ρ�，更能夠揭示知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對促進(jìn)人類社會進(jìn)步的重大影響。

　　然而，在頌揚(yáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度成就的同時，不應(yīng)該忽略知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的內(nèi)生困境，即：在保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益與維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益之間存在著對立和沖突--保護(hù)不足會壓抑知識創(chuàng)新、保護(hù)過度則會妨礙知識普及。眾多研究共同證明：在科學(xué)研究和基礎(chǔ)知識積累的開放性與企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新活動的利潤動機(jī)之間內(nèi)生著沖突。其中，阿羅(Kenneth Arrow)通過引入“信息不完全專有性”的概念得出如下結(jié)論：從福利的角度來看，已獲得的信息應(yīng)該免費(fèi)地（除去傳遞信息的成本）為公眾獲得，這將確保信息得到最優(yōu)使用；
可是，這種免費(fèi)信息制度卻不能為研究提供持續(xù)的激勵。[Kenneth Arrow， Economic Welfare and the Allocation of Resources for Inventions，1962.]

　　從制度層面看，誘發(fā)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困境的直接原因是“具有公共物品屬性的知識”與“以尊重私有排他權(quán)為特征的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”之間的對立。從更為普遍性的價值觀層面上來看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困境不僅源于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中“人為認(rèn)定”的主觀性、而且受制于“主觀認(rèn)定”所內(nèi)含的人類理性有限性和人類自利的本能。

　　通常而言，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的制定和實施過程中必須遵循如下原則：一是以促進(jìn)知識的創(chuàng)新、傳播和交流為目的，盡量減少對知識的壟斷性占有；
二是保護(hù)知識創(chuàng)新者的積極性和正當(dāng)利益。知識產(chǎn)權(quán)法的具體條文應(yīng)該是試圖平衡這兩方面原則的結(jié)果。然而，由于知識產(chǎn)權(quán)所具有的人為（主觀）賦予的排它特征，導(dǎo)致了在實施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過程中的諸多不確定性。正是由于這種主觀性所導(dǎo)致的不確定性，迫使人們應(yīng)該避免抽象地談?wù)撝�識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的利弊，而應(yīng)該在現(xiàn)實的背景下審視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所起到的實際作用。

　　知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合理性不僅僅取決于法律制定原則的合理性，而更應(yīng)該與法律仲裁者的主觀認(rèn)定相聯(lián)系。當(dāng)法律仲裁者與糾紛雙方在利益上并非等距離時，人性的自利本能必然影響仲裁者的主觀認(rèn)定，從而做出對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不恰當(dāng)?shù)难由旎蚴湛s的判定，由此而導(dǎo)致排他性壟斷的強(qiáng)化或弱化。在創(chuàng)新者權(quán)益與消費(fèi)者權(quán)益之間的失衡，必然造成社會公共利益的損失--無論是“賣家壟斷”或是“買家盜版”都將指向?qū)Υ笠?guī)模社會創(chuàng)新活動的遏制。

　　在知識的創(chuàng)新與普及之間、在“保護(hù)知識創(chuàng)新者的排他權(quán)”與“保證充分獲取知識和知識產(chǎn)品”之間取得恰當(dāng)?shù)钠胶馐侨祟惖睦硐刖辰�。然而，人類的有限理性和自利本能并不能保障這種理想的境界能夠自動實現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)生困境反映了理想主義在現(xiàn)實中所遇到的人性障礙、并由此而引發(fā)其內(nèi)在的邏輯沖突。因此，可以說知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)生困境是當(dāng)代眾多圍繞知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所引發(fā)的爭斗的根源。

　　1-2：從質(zhì)疑壟斷到質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

　　一般而言，壟斷分為人為壟斷和自然壟斷兩種，最典型的人為壟斷就是《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》所提供的對知識創(chuàng)造和技術(shù)發(fā)明的“排他性”壟斷。因此，對壟斷合理性的質(zhì)疑必然導(dǎo)致對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)合理性的質(zhì)疑。對于“政府授予知識創(chuàng)新者以暫時性壟斷權(quán)利”的做法，長久以來一直是一個激烈爭論的話題。不少學(xué)者懷疑建立在“非自然壟斷”基礎(chǔ)上的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的合理性與成效，他們擔(dān)心：這種獨(dú)占權(quán)使創(chuàng)新者可以限定價格和產(chǎn)量、從而不能最有益于社會。

　　在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，以米塞斯(Ludwig V.Mises)為首的、信奉自由主義的新奧地利學(xué)派普遍對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)持懷疑態(tài)度。米塞斯認(rèn)為：專利和版權(quán)制度的作用“是可疑的，因為它們只有在使獨(dú)占價格下的出賣成為可能時才是有利的。而且，專利法的是否公平，基于下列理由也發(fā)生爭論：專利法只是獎賞那些在最后階段完成某些發(fā)明而使這些發(fā)明進(jìn)入實際用途的人們。這些發(fā)明是逐漸接近成功的，以前還有些人對于這些發(fā)明的貢獻(xiàn)比享有專利權(quán)的這個后繼者要大得多，但是他們沒有享受到專利權(quán)的利益�！盵米塞斯著，夏道平譯，《人的行為》，臺灣銀行，1976年，第675頁]

　　哈耶克(Friedrich Hayek)認(rèn)為把財產(chǎn)權(quán)概念擴(kuò)展到諸如發(fā)明專利權(quán)、版權(quán)和商標(biāo)權(quán)這樣的領(lǐng)域，可能會威脅自由競爭的市場秩序--“我確定無疑地相信：第一，在這些領(lǐng)域中，盲目地套用那種針對有形物上而發(fā)展起來的財產(chǎn)權(quán)概念，已然在很大程度上助長了壟斷的發(fā)展；
因此第二，如果我們想使競爭在這些領(lǐng)域中發(fā)揮作用，那么我們就必須進(jìn)行徹底的改革，尤其在工業(yè)專利權(quán)領(lǐng)域中，我們還必須對這樣一個問題進(jìn)行認(rèn)真的探究：授予壟斷專有權(quán)的做法，對于科研投資所具有的那種風(fēng)險來說，是否真的最恰當(dāng)和最有效的獎勵方式？”[哈耶克著、鄧正來譯《個人主義與自由秩序》，三聯(lián)書店，2003年，第167頁]。

　　另一位早年深受米塞斯影響的學(xué)者弗里茨.馬赫魯普也曾指出：“沒有必要用專利保護(hù)來激勵競爭性市場中的企業(yè)投資于產(chǎn)品和加工方式的開發(fā)。一家公司從開發(fā)新產(chǎn)品、并第一個將其投入市場中所獲得的短期收益，就能提供足夠的激勵�！�

　　穆雷.羅斯巴德在其著作《人、經(jīng)濟(jì)與國家》中指出：“專利權(quán)能夠鼓勵研究開支的絕對增長，這并不是不證自明的。相反，可以肯定，專利權(quán)將擾亂研究開支分布的格局。因為，很顯然，第一位發(fā)現(xiàn)者可以從特權(quán)中獲利，同樣顯然的是，競爭者在多年內(nèi)不得進(jìn)入該生產(chǎn)領(lǐng)域……而且，專利持有人本人也沒有在該領(lǐng)域深入研究的激勵了，因為特權(quán)就能使他坐享其成。”

　　當(dāng)然，這些新奧地利學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家絕不反對發(fā)明創(chuàng)造者和作者獲得其創(chuàng)新活動的報酬，他們只是反對政府介入或過多地介入，因為他們屬于自由至上主義（libertariansim），在經(jīng)濟(jì)理論上，他們堅定地相信自由市場的力量。他們重視的是作為一個過程的市場，而不是靜態(tài)的市場結(jié)構(gòu)。政府授予的、并由政府強(qiáng)制執(zhí)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度會制造出一種擾亂市場過程的壟斷--只要是壟斷就具有壟斷的一切危害、不管所壟斷的是什么東西。因此，他們提出并且論證了自由市場本身能夠自發(fā)地發(fā)展出保護(hù)和獎勵機(jī)制、給予發(fā)明創(chuàng)造者以必要的回報：知識的利潤是由創(chuàng)新帶來的，一旦對其產(chǎn)權(quán)賦予長期的保護(hù)，就不再是鼓勵進(jìn)一步的創(chuàng)新了，尤其是在一種知識產(chǎn)品構(gòu)成壟斷之后，保護(hù)就是對他人創(chuàng)新力的壓制；
對消費(fèi)者權(quán)益尊重是一個社會得以具有創(chuàng)新活力的根本，為了滿足消費(fèi)者“以更低的價格購買更好的產(chǎn)品”的無止境追求，創(chuàng)新者借助于自由競爭的機(jī)制獲得創(chuàng)新動力和利益獎賞，這正是以自由競爭為基礎(chǔ)的開放社會的魅力所在；
物的產(chǎn)權(quán)和知識的產(chǎn)權(quán)最大的不同在于物在傳播和使用中損耗和消耗、而知識在傳播和使用中方能增殖，因此開發(fā)者應(yīng)當(dāng)在發(fā)布后的第一時間贏利、獲得回報，然后知識的產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸于社會，在社會的廣泛傳播中實現(xiàn)其對于人類文明的價值。

　　現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究也發(fā)現(xiàn)：經(jīng)濟(jì)高速增長的國家，其動力不是來自保護(hù)產(chǎn)權(quán)，而是來自保護(hù)創(chuàng)新；
現(xiàn)代化的動力是保護(hù)創(chuàng)新、保護(hù)競爭，而不是不加區(qū)分地保護(hù)產(chǎn)權(quán)。巴扎爾(Y.Barzel)的研究發(fā)現(xiàn)：在專利保護(hù)制度產(chǎn)生以前，研究與開發(fā)活動的競爭可能會導(dǎo)致企業(yè)較社會最優(yōu)水平更早引入新的技術(shù)，這是因為創(chuàng)新活動的贏利性會隨著時間而發(fā)生變化，企業(yè)急不可耐地推出新技術(shù)以確保排他的利益。[Y.Barzel，Optimal Timing of Innovations. Review of Economics and Statistics， August， 1968，pp.348-355.]

　　米歇爾.博德林（Michele Boldrin）與戴維.萊文（David K. Levine）在一篇名為《完全競爭性的創(chuàng)新》（Perfectly Competitive Innovation）的報告中建構(gòu)了一個報酬保持恒定條件下創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)增長的競爭性模型。根據(jù)這一模型，他們得到了“驚世駭俗”的結(jié)論：版權(quán)、專利權(quán)等等政府授予的權(quán)利不僅強(qiáng)化了壟斷，還會造成附帶損害--即獲專利保護(hù)的產(chǎn)品高價低質(zhì)、妨礙未來的創(chuàng)新；
充分競爭的市場完全能夠獎勵（從而激勵）創(chuàng)新活動，因而版權(quán)和專利權(quán)完全是多余的。

　　大規(guī)模的實證研究證明：專利保護(hù)在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新方面的效應(yīng)值得懷疑，但是其阻止其它企業(yè)技術(shù)開發(fā)的效應(yīng)則是十分明顯的。90年代，美國的專利侵權(quán)訴訟增加了一倍，不僅技術(shù)創(chuàng)新受到打擊，法律費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題也日趨嚴(yán)重。美國企業(yè)的研究開發(fā)費(fèi)用中，用于與專利有關(guān)的費(fèi)用約占30%以上。55%的創(chuàng)投企業(yè)表示"研究開發(fā)的最大障礙是專利"。根據(jù)哥倫比亞大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授內(nèi)爾森（R. C.Nelson）的觀點(diǎn)，美國技術(shù)進(jìn)步的最大推動是大學(xué)教育，專利制度只是在解密成本極低、開發(fā)成本極高的少數(shù)行業(yè)，如化學(xué)產(chǎn)品行業(yè)和制藥行業(yè)，才起到顯著的促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的作用。

　　1998年，密歇根大學(xué)的黑勒教授和艾森伯格教授在《科學(xué)》雜志上發(fā)表了題為“反對公有地的悲劇”的論文(Science，1998，Vol.280，p698)。他們以生物科學(xué)研究領(lǐng)域為例，指出盡管知識的私有化解決了“公有地的悲劇”問題，卻同時產(chǎn)生了新的“反對公有地的悲劇”：“在美國，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　生物領(lǐng)域的研究大部分是由聯(lián)邦政府的研究機(jī)構(gòu)、大學(xué)等非盈利機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，過去曾有一段時間，它們的研究成果是任何人都可以利用的(public domain)。但在80年拜-多爾法生效以后，上游的基礎(chǔ)性研究成果的私有化不斷發(fā)展，以致現(xiàn)在發(fā)生了知識產(chǎn)權(quán)的蔓延(Proliferation)現(xiàn)象。這種上游的基礎(chǔ)研究部門(比如為特定基因編碼的DNA排序)的專利的濫用，抑制了下游最終產(chǎn)品的開發(fā)，取得生產(chǎn)許可證時各種各樣的手續(xù)給下游的成果利用造成了很大的負(fù)擔(dān)。而且，因為上游的權(quán)利歸屬十分復(fù)雜，往往牽涉到很多權(quán)利人，當(dāng)事人之間的交易成本比較高，再加上有關(guān)人員之間不同的利害關(guān)系、對權(quán)利的評估的差異等因素，專利儲備(多個專利人將各自的專利權(quán)集中起來，為了更好地利用而對專利權(quán)進(jìn)行統(tǒng)一管理)這種傳統(tǒng)的做法已經(jīng)無法有效地發(fā)揮作用了。結(jié)果就會產(chǎn)生所謂‘反對公有地的悲劇’--資源的過少利用�！�

　　 “公有地的悲劇”警告人們在稀缺資源公有化的情況下可能產(chǎn)生的過度利用的危險性，認(rèn)識到私有化在提高資源利用效率方面的重要性�！胺磳�公有地的悲劇”則揭示了過分促進(jìn)研究成果私有化的危害--導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的“蔓延”(Proliferation)、從而可能阻礙研究成果和技術(shù)的廣泛應(yīng)用和普及。

　　從質(zhì)疑壟斷的視角看待知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不難發(fā)現(xiàn)：當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最大弊端是“對居于壟斷地位者的保護(hù)阻礙了潛在競爭者的進(jìn)入、從而遏制了未來多元化發(fā)展的可能性”，這種壟斷具體表現(xiàn)為“壟斷者單方定價”、“排斥潛在競爭者”和“發(fā)達(dá)國家對不發(fā)達(dá)國家的價格歧視”。

　　2：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的爭論

　　引發(fā)對當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度爭論的原因既有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度內(nèi)在的主觀性因素、也有狹隘民族主義情緒介入的外部性因素。為了厘清當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的認(rèn)識誤區(qū)，需要在如下兩個層面給予區(qū)分：首先是“純”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的爭論--即在“排除了狹隘民族主義影響的”國家范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)爭論；
其次是與國家利益關(guān)聯(lián)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)爭論--即“糾結(jié)了狹隘民族主義影響的”跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)爭論。

　　2-1：“純”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的爭論

　　相對“借助于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形成壟斷”的情形相比，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域更為常見的是“權(quán)利的濫用”。所謂“權(quán)利濫用”是指權(quán)利人不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張其所享有的權(quán)利。一般認(rèn)為：這一現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是權(quán)利人在行使其權(quán)利時并未依據(jù)正當(dāng)?shù)姆绞�，反而以不公正、不適當(dāng)?shù)姆绞叫惺蛊錂?quán)利�！爸�識產(chǎn)權(quán)的濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利是超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦�，�?dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)利用，損害他人利益和社會公共利益的情形�！盵王先林《知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究》法律出版社（2001），p92]

　　一般認(rèn)為，“知識產(chǎn)權(quán)濫用，可以理解為知識產(chǎn)權(quán)人行使自己的權(quán)利時超越了法律所準(zhǔn)許的合法范圍，構(gòu)成了對他人合法利用知識產(chǎn)權(quán)的妨礙，從而損害了他人利益和社會公共利益的行為。知識產(chǎn)權(quán)濫用是知識產(chǎn)權(quán)人利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀取合法的知識產(chǎn)權(quán)范圍以外的利益的體現(xiàn)。衡量知識產(chǎn)權(quán)是否被濫用的標(biāo)準(zhǔn)在個案上是要看知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的行為是否越出合法壟斷的范圍，在宏觀政策上則是要看知識產(chǎn)權(quán)人行使知識產(chǎn)權(quán)是否符合知識產(chǎn)權(quán)法的公共政策目標(biāo)�！盵馮曉青《知識產(chǎn)權(quán)、競爭與反壟斷之關(guān)系探析》] 但是上述觀點(diǎn)成立的前提基礎(chǔ)是法律（準(zhǔn)確地說史法律的制定者、解釋者和執(zhí)行者）能夠準(zhǔn)確地界定知識產(chǎn)權(quán)的范圍。但是現(xiàn)實的情況往往是不同利益群體之間對于“如何界定保護(hù)力度？”、“如何界定保護(hù)范圍”、甚至對于“由誰來界定？”、“如何來界定？”等問題都存在著爭執(zhí)。

　　保護(hù)力度的界定是“純”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的一個爭論焦點(diǎn)。保護(hù)力度的界定涉及到對下列“事實”的認(rèn)定：1.“禁止權(quán)利濫用”是否是一種普遍的、基本的法律原則，對于被認(rèn)為賦予私有屬性的知識產(chǎn)權(quán)是否同樣存在著“禁止權(quán)利濫用”的要求；
2.知識產(chǎn)權(quán)本身所具有的排他性是否使它容易被權(quán)利人不正當(dāng)?shù)丶右岳�用，從而對正常的市場競爭秩序造成破壞�?br>3. 在一個日趨壟斷化的社會里，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是否加劇了對知識傳播的阻礙，從而遏止而不是鼓勵創(chuàng)新精神的發(fā)揮；
4.在一個新知識、新技術(shù)、新發(fā)明層出不窮的時代，執(zhí)守于對既有知識、技術(shù)、發(fā)明的保護(hù)，是否有違促進(jìn)知識、技術(shù)、發(fā)明傳播與普及以提升社會共同福利目標(biāo)，是否由于知識、技術(shù)、發(fā)明的日新月異而使其“得不償失”；
5.對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護(hù)是否產(chǎn)生“壓制創(chuàng)新精神”的負(fù)面影響，并損害包括被保護(hù)者在內(nèi)的社會創(chuàng)新能力；
6. 刻意強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)是否是一個國家或社會創(chuàng)新能力不足的表現(xiàn)，是否是造成創(chuàng)新能力不足的原因。

　　保護(hù)范圍的界定是“純”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的的另一個爭論焦點(diǎn)。保護(hù)范圍的界定與“如何界定知識創(chuàng)新”、“如何界定被保護(hù)者在創(chuàng)新活動中的貢獻(xiàn)”等一系列問題相關(guān)。然而正是在這些問題上存在著諸多認(rèn)知悖論。1. 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度必須以對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的清晰界定為基礎(chǔ)，否則每個人都有以知識產(chǎn)權(quán)為依據(jù)、壟斷人類共同創(chuàng)造的知識資源的可能；
然而，現(xiàn)實的情況是，人類知識創(chuàng)新活動的重要前提是每個人的知識獲得都是承襲人類共同的知識成果、是在人類共同知識資源基礎(chǔ)上的發(fā)明和創(chuàng)造，如何在個人的創(chuàng)造性勞動成果中區(qū)分自己創(chuàng)造部分和人類共有知識資源部分始終是一個難題。2. 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度要求被保護(hù)的成果必須是被保護(hù)者的原創(chuàng)性成果，如果所謂的“成果”僅僅是對公共服務(wù)機(jī)構(gòu)研究成果的變相“剽竊”、或者僅僅對他人成果做了一些枝節(jié)性的處理，那么這種所謂的“成果”就不應(yīng)該得到保護(hù)；
但是在日益專業(yè)化、精細(xì)化的發(fā)展趨勢面前，確定眾多的個人“原創(chuàng)性貢獻(xiàn)”不僅是對鑒定者專業(yè)能力的考驗、也意味著巨大人力資源的耗費(fèi)。3. 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度要求杜絕對以發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明為特征的基礎(chǔ)科學(xué)知識實施“保護(hù)”；
但是人類知識創(chuàng)新的綜合性趨勢正在某些領(lǐng)域清晰地模糊著“基礎(chǔ)科學(xué)知識”與“應(yīng)用技術(shù)發(fā)明”的區(qū)別。

　　在上述貌似技術(shù)性爭執(zhí)的背后，實際上反映了人類在有限理性和自利本能約束下的認(rèn)知困境——漠視認(rèn)知的主觀性和相對性而過度推崇法律的理性正是當(dāng)代理性主義的誤區(qū)。對這些技術(shù)性問題所內(nèi)含的認(rèn)知主觀性和相對性的忽視正是造成“純”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)爭論的主要原因。

　　2-2：跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的爭論

　　近代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展以政府強(qiáng)制力為基礎(chǔ)，即政府通過強(qiáng)制力確保在“知識所有人的創(chuàng)造積極性”和“鼓勵知識傳播使社會廣泛獲益”之間的利益平衡。局限在一國范圍之內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，其合理性在于政府強(qiáng)制力的成本支付者與知識傳播的獲益者之間存在同一性。然而，在跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，由于缺乏在超國家層次上確保在“知識所有人的創(chuàng)造積極性”和“鼓勵知識傳播使社會廣泛獲益”之間實施利益平衡的主體（超國家政府），因此可能導(dǎo)致：在某一國家內(nèi)部實施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時，其實施成本由本國公眾承擔(dān)而收益由國外的知識產(chǎn)權(quán)擁有者獲得、并進(jìn)而限制本國公眾在使用和研究開發(fā)方面的自由，從而造成成本支付者與最終受益者的錯位。這是當(dāng)代跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度內(nèi)在的缺陷。

　　在跨國知識保護(hù)領(lǐng)域存在的“成本支付者與最終受益者錯位”，不僅造成“跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于國家內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度”，而且即使在建立了跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的條件下，仲裁的公正性也令人懷疑——因為法律的仲裁者在處理國內(nèi)糾紛時，最重要的目標(biāo)定位是維護(hù)公眾對國家利益共同體的認(rèn)同，因而“公正”是處理糾紛的首要原則；
但是對于跨國知識產(chǎn)權(quán)的糾紛，如何維護(hù)國家利益則成為仲裁者首先需要考慮的因素。[附注：回顧專利制度的發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)：在資本主義發(fā)展初期，各國對專利的全球性保護(hù)多持否定態(tài)度，因為這種做法不利于新技術(shù)和新發(fā)明在各個國家的普及應(yīng)用，甚至?xí)�壓制社會生產(chǎn)力的發(fā)展速度；
只是在經(jīng)濟(jì)全球化達(dá)到相當(dāng)程度之后，為了保護(hù)跨國資本集團(tuán)的利益，國際性的專利保護(hù)才被提上議程。]

　　對跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的推動，除了通常所宣傳的“鼓勵知識創(chuàng)新”動機(jī)之外，不可避免地?fù)诫s了民族主義的利益訴求。甚至可以說，在當(dāng)代的跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度建立過程中，民族主義的利益訴求是“雖然通常不被提及、然而更具有鼓動性”的理由：國家間的力量較量更多地表現(xiàn)為對戰(zhàn)略性技術(shù)及創(chuàng)新能力的排他性控制，發(fā)達(dá)國家利用其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的獨(dú)占權(quán)阻止對其壟斷構(gòu)成潛在威脅的交易（如知識產(chǎn)權(quán)人利用其對知識產(chǎn)權(quán)所擁有的專有權(quán)拒絕授予其競爭對手合理的使用許可），從而排斥潛在對手可能發(fā)起的對其壟斷權(quán)的挑戰(zhàn)；
極力夸大知識產(chǎn)權(quán)、管理機(jī)制等所謂“無形資產(chǎn)”的價值，從而實現(xiàn)發(fā)達(dá)國家“無形資產(chǎn)”與不發(fā)達(dá)國家“有形資產(chǎn)”之間的不對等交換。

　　狹隘民族主義情緒的介入正在扭曲跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的公正性，并導(dǎo)致國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則與跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則的背離：“一方面，在國內(nèi)，根據(jù)本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，力求最大程度地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的激勵創(chuàng)新作用，同時注重對權(quán)利的限制。另一方面，在國際上，費(fèi)勁心思將自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平強(qiáng)加給發(fā)展中國家，全然不顧后者的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，也不提甚至反對對知識產(chǎn)權(quán)施加過多的限制，并且將知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易掛鉤，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的幌子下推進(jìn)自己的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，為國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)人謀取最大的壟斷利潤。”[楊暉、馬寧《從思科訴華為談起-對中國知識產(chǎn)權(quán)制度的重新審視》]

　　借助這種雙重標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)達(dá)國家得以保持其在國際上的技術(shù)壟斷地位。許多跨國公司更是將知識產(chǎn)權(quán)作為獲取最大利益，打擊競爭對手的有利工具�！敖�立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，根本目的就是為了鼓勵創(chuàng)新，促進(jìn)社會發(fā)展。因此賦予發(fā)明人一定期限、一定程度的相對權(quán)力，通過制約公司與公司之間的不當(dāng)侵權(quán)和打擊用盜版謀取暴利的不法工廠，使創(chuàng)新者獲得合理的受益，有動力進(jìn)一步創(chuàng)新。但是，現(xiàn)在一些跨國公司變本加厲，通過不斷修改法律，擴(kuò)展保護(hù)范圍，提高保護(hù)程度。居然開始把每一個消費(fèi)者也當(dāng)成了‘盜版者’，把一切都視為盜版。他們完全‘異化’了制度，現(xiàn)在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的根本目的不再是鼓勵創(chuàng)新，而主要是保護(hù)這些巨頭的商業(yè)模式。反而開始極大地阻礙了知識傳播，影響了新技術(shù)擴(kuò)散，制約了創(chuàng)新活動�！盵摘自：“知識產(chǎn)權(quán)委員會CIPR”《整合知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策》Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy]

　　當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度成為發(fā)達(dá)國家和跨國公司維護(hù)其全球壟斷的一個重要工具的時候，反壟斷便被賦予了民族主義的正義�？紤]到現(xiàn)實世界中普遍存在著壟斷行為，那么“假冒”產(chǎn)品在某種程度上便有了對抗現(xiàn)行不合理制度的合理性依據(jù)，它被深受壟斷之苦的弱者視為對抗強(qiáng)者的一種戰(zhàn)略。對于歐美發(fā)達(dá)國家來說，pirate（盜版）一詞是人聯(lián)想到不發(fā)達(dá)國家對發(fā)達(dá)國家技術(shù)產(chǎn)品的“非法”使用；
然而對于東方國家的人們來說，pirate（海盜）更易使人想起500年以來作為今天西方繁榮起點(diǎn)的、歐洲對東方國家的財富劫掠，因此今天作為曾經(jīng)被盜竊了財富的東方人的后代用類似的方法“劫掠”海盜后代的財富，在狹隘民族主義者看來是一種歷史“公正” 的輪回。

　　在跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上所產(chǎn)生的分歧揭示了在經(jīng)濟(jì)全球一體化時代，由于政治制度的滯后所導(dǎo)致的尷尬。民族國家的政府在跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上面臨著如下的兩難：就保護(hù)創(chuàng)新動力而言，政府需要平等對待所有的知識創(chuàng)新者，而無需考慮它的膚色語言和居住地，然而在一個國家利益存在諸多摩擦和沖突的時代，作為民族利益保護(hù)者的政府有義務(wù)保護(hù)其治下的民眾不受外來勢力的利益侵犯，因此當(dāng)其治下的民眾作為知識的消費(fèi)者而試圖更廉價獲取知識的時候，創(chuàng)新制度維護(hù)者與民族利益保護(hù)者的角色沖突使得民族國家的政府陷入到無法兼顧的兩難。特別是在發(fā)達(dá)國家刻意強(qiáng)加的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)潛伏著上升到知識壟斷趨勢的時代，弱勢民族國家的政府為了維持其基于民眾擁護(hù)的管治正當(dāng)性而采取的理性選擇必然是抵抗發(fā)達(dá)國家的“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，因為這不僅具有瓦解壟斷、維護(hù)創(chuàng)新的意義，而且更被賦予維護(hù)民族利益的想象。在這樣的現(xiàn)實環(huán)境下，如果尊奉發(fā)達(dá)國家和跨國集團(tuán)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，弱勢民族國家的政府將會陷入到管治正當(dāng)性危機(jī)之中。

　　如同其它經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易和政治沖突一樣，跨國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題已不可能在國家間的框架下得到徹底解決，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　國家利益至上的理念使得跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題將失去通過理性妥協(xié)加以化解的可能，而最終轉(zhuǎn)化為國家間實力和意志的較量�？鐕�知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的惡化再一次向世人昭顯了這樣一個趨勢：所有源于全球一體化的問題只能在未來構(gòu)建的“超國家制度”下得到合理、公正的結(jié)果。

　　3：對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重新審視

　　當(dāng)知識在社會生產(chǎn)中發(fā)揮重大作用的時代，知識就如同勞動力、資本和自然資源的其它生產(chǎn)要素一樣成為必須刻意保護(hù)的對象，因此對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)本身無庸置疑。對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究的重心應(yīng)該著重于：在動態(tài)化的過程中確定知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍、保護(hù)力度�！伴L遠(yuǎn)看，知識屬于全人類，應(yīng)實行共享制；
特定社會發(fā)展階段，為促進(jìn)知識進(jìn)步，應(yīng)當(dāng)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；
知識互補(bǔ)性特征決定了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)容易壓抑知識的自由發(fā)展與知識進(jìn)步，因此經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)在于探尋特定社會在特定發(fā)展階段上對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的‘度’”。[汪丁丁《知識表達(dá)、知識互補(bǔ)性、知識產(chǎn)權(quán)均衡》]

　　3-1：對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則的重新審視

　　知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目標(biāo)是促進(jìn)社會發(fā)展、提高公共福利，因此知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就其根源而言是一種借助于保護(hù)個體權(quán)利而導(dǎo)致提高社會福利的公益行為，而不僅僅是單純的經(jīng)濟(jì)行為，因此知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必須被置于普適的人權(quán)保障原則之下而不是相反--即知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最大限度不應(yīng)該對所有個體的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的實施構(gòu)成阻礙。正是由于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的這種社會性決定了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行方式必須與社會的普遍價值準(zhǔn)則和公眾的心理承受能力相一致，因此有必要從社會公正的角度重新審視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則的正當(dāng)性。

　　允許所有的個體自主地追求個人幸福是近代人本主義思想告訴世人的最高價值原則，通過借鑒、模仿先進(jìn)技術(shù)提高落后國家民眾的生活質(zhì)量正是對這一價值原則的實踐。從這一角度而言，借鑒、模仿先進(jìn)技術(shù)具有天然的正當(dāng)性。與此同時，理論上講，對先進(jìn)技術(shù)的借鑒、模仿不應(yīng)損害被借鑒者（權(quán)力所有者）的利益，然而在一個參與者利益相對立的博弈中，如何在不損害創(chuàng)新者的既得利益、又為模仿者提供足夠的利益拓展空間，是人類社會面臨的又一個兩難困境，而這一兩難困境的實質(zhì)最終可歸結(jié)為擴(kuò)張性價值觀與現(xiàn)實制約條件的內(nèi)在沖突。解決內(nèi)在沖突的持久方式是采用自我的節(jié)制--對欲望放縱的節(jié)制、對利益無止境追求的節(jié)制，同時克服自我中心主義的“正義觀”——站在超越狹隘自我的“泛愛”立場上尋求彼此的妥協(xié)、寬容與和諧。

　　知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主觀性特征、加之人類的有限理性和自利本能決定了在確定保護(hù)力度和保護(hù)范圍方面必然存在著永恒的紛爭，這是人類所面對的眾多兩難困境中的一個。如同解決人類其它“主觀性困境”一樣，對這一問題的解決不應(yīng)該寄希望于某個偉人的“神諭”，而應(yīng)該抱著“實用主義”的態(tài)度：即人類的有限理性和自利本能決定了人類永遠(yuǎn)無法尋找到讓所有利益相關(guān)者都滿意的“理想解決方案”，因此需要遵循“適應(yīng)性決定合理性”的原則，借助于多元化社會的制衡力量、在動態(tài)化的遞進(jìn)過程中尋求共識。這種動態(tài)化的遞進(jìn)過程可以簡略地描述為：“通過爭論達(dá)至共識--在共識下展開實踐--通過對實踐結(jié)果的反思驗證共識的合理性--通過新一輪的爭論達(dá)至新的共識--在新的共識下展開新的實踐--對新的實踐結(jié)果進(jìn)行新的反思”。

　　知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)該存在合理性的限度，過高或者過低的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)都將影響到對專業(yè)化分工與社會化生產(chǎn)水平提高的促進(jìn)。過低的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)意味著對高質(zhì)量知識生產(chǎn)行為的抑制，并因為其低成本而造成對有效知識積累的忽視；
過高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)意味著界定和有效保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所需要的法治成本劇增，并因此而妨礙知識的廣泛傳播的應(yīng)用。當(dāng)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所需要的費(fèi)用超出合理的界限時，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不僅不會促進(jìn)知識的傳播和分工的演進(jìn)，更將造成社會的不堪重負(fù)而使社會的共同利益受損。

　　具體在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上應(yīng)該采取如下的方法：通過對“在既有保護(hù)原則、保護(hù)力度和保護(hù)范圍內(nèi)所產(chǎn)生的結(jié)果”給予全面的、相對客觀的評估，確定既有保護(hù)原則、保護(hù)力度和保護(hù)范圍的合理性；
通過對不適應(yīng)的領(lǐng)域和條例給予修正，強(qiáng)化新的保護(hù)原則、保護(hù)力度和保護(hù)范圍的合理性，從而完成“合理性的改造”。

　　知識產(chǎn)權(quán)不僅存在保護(hù)的問題，而且也存在權(quán)利行使正當(dāng)與否的問題，也就是說，即使知識產(chǎn)權(quán)的獲得本身是合理合法的，其實際的行使行為也存在一個是否正當(dāng)?shù)膯栴}。在這里，知識產(chǎn)權(quán)的獲得與知識產(chǎn)權(quán)的行使是兩個問題，保護(hù)合法的知識產(chǎn)權(quán)的同時必須規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的濫用。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以社會公眾的學(xué)習(xí)成本為代價、知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張是以社會公共利益的讓步為代價。私權(quán)的擴(kuò)張必然造成公眾可自由獲取的公共作品的減少、知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張必然導(dǎo)致全球范圍壟斷的發(fā)生。全球范圍內(nèi)人類共同的學(xué)習(xí)成本過高必然會妨礙人類基本的教育權(quán)、學(xué)習(xí)權(quán)、讀書權(quán)、信息權(quán)。當(dāng)出現(xiàn)這種情況的時候，知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張必須受到限制。

　　對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的適度問題，應(yīng)該從是否保護(hù)社會創(chuàng)新活動的可持續(xù)性這一角度給予研究。缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)固然可能造成由于知識創(chuàng)新成本無人分擔(dān)而導(dǎo)致知識創(chuàng)新的停滯，然而過度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也會造成知識傳播成本的劇增，妨礙更多的人在對既有知識占有之后的發(fā)展與創(chuàng)新�！凹铀僦�識生產(chǎn)和傳播并造福于人類社會”始終是人類社會追求的根本目標(biāo)之一，因此知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性必須建立在不違背這一目標(biāo)的基礎(chǔ)之上。任何違背這一原則的“保護(hù)”都構(gòu)成了對人類社會整體利益的損害，并由于這種“保護(hù)的過度”而失去存在的正當(dāng)性。

　　3-2：對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的重新審視

　　合理的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度在于公正地解決鼓勵知識生產(chǎn)與鼓勵知識傳播之間的兩難對立。“知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)，或稱之為壟斷權(quán)。這種壟斷權(quán)的授予無論是從智力創(chuàng)造的勞動學(xué)說、還是從智力產(chǎn)品的人格屬性或者激勵主義層面上都具有充分的正當(dāng)性。然而，知識產(chǎn)權(quán)的客體--知識產(chǎn)品（或稱為智力產(chǎn)品）具有無形性、繼承性的特點(diǎn)，從而使之也具有公共商品的屬性。

......從信息產(chǎn)權(quán)的角度看，知識產(chǎn)權(quán)可以被看成是一定的信息財產(chǎn)、信息產(chǎn)權(quán)。專有的成分太多，勢必會給信息接近造成障礙，從而影響到公眾對信息的獲取以及信息的自由流動，最終將妨礙知識產(chǎn)權(quán)制度的目的的實現(xiàn)；
公有的成分太多，則會形成知識產(chǎn)權(quán)的弱保護(hù)，可能導(dǎo)致對信息的生產(chǎn)的原動力嚴(yán)重不足，從而造成信息的稀缺，最終也不利于社會效用實現(xiàn)最大化。在這樣一個簡單的分析中，可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)在信息的生產(chǎn)、信息專有和信息的接近之間達(dá)成一個適當(dāng)?shù)钠胶�。平衡論、特別是強(qiáng)調(diào)利益平衡的平衡論就是知識產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)。它涉及到智力產(chǎn)品的創(chuàng)造、傳播之間的平衡、智力產(chǎn)品的創(chuàng)造和使用之間的平衡以及知識產(chǎn)權(quán)人的個人利益和公共利益之間的平衡等�！盵馮曉青《利益平衡論: 知識產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)》]

　　任何權(quán)利都不可能是絕對的，它都有一條自身正當(dāng)與合法行使的界限。防止和控制權(quán)利和權(quán)力的濫用是法律的重要原則，也是實現(xiàn)法治的必然要求。在《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》與反壟斷法共同實施的過程中，最為關(guān)鍵的是如何衡量和確定鼓勵創(chuàng)新和防止壟斷之間的“合理”界限，而這種界限的合理性在各個國家、不同時期并無一定的“絕對客觀”標(biāo)準(zhǔn)，它的認(rèn)定取決于“當(dāng)時當(dāng)?shù)氐纳鐣�普遍認(rèn)同與社會承繼性”�！霸谥�識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法等競爭法之間，存在一種利益平衡問題，需要在實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的行使與反壟斷控制、反競爭控制之間達(dá)成平衡。這種平衡機(jī)制總的來說是平衡各種應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益，主要涉及知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)利益和促進(jìn)公平競爭的社會利益。”[馮曉青《知識產(chǎn)權(quán)、競爭與反壟斷之關(guān)系探析》]

　　“知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在壟斷的事實表明知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間存在沖突。這種沖突在實質(zhì)上反映了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)利益與社會整體的公共利益之間存在矛盾與沖突，因而需要加以協(xié)調(diào)。勿庸指出，知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法的首要目的是實現(xiàn)私人利益，但知識產(chǎn)權(quán)法也具有重要的公共利益目的。知識產(chǎn)權(quán)法的公共利益目的在相當(dāng)大的程度上可以通過其自身的機(jī)制加以解決。但是，知識產(chǎn)權(quán)法囿于其私法自身調(diào)整手段和方式的局限性，對該領(lǐng)域的公共利益的確保還需要借助于公法的介入。反壟斷法作為一種以實現(xiàn)公共利益為目標(biāo)的公法，它在規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用乃至壟斷這類反競爭行為方面具有特別的功效和作用。反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的介入，深刻地體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷利益之間存在一種平衡關(guān)系。一方面，對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的規(guī)制不等于對知識產(chǎn)權(quán)法定范圍內(nèi)的壟斷的否認(rèn)和排除。另一方面， 對超出了知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷范圍從而構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)濫用乃至壟斷的行為，以社會為本位的反壟斷法從維護(hù)社會整體的公共利益目標(biāo)出發(fā)，需要對知識產(chǎn)權(quán)濫用乃至壟斷的行為加以禁止。從一些國家對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的規(guī)制看，最重要的是在知識產(chǎn)權(quán)法定壟斷權(quán)的正當(dāng)行使、激勵革新與創(chuàng)造同不正當(dāng)行使專有權(quán)之間做出清晰的劃分。以上論述表明，知識產(chǎn)權(quán)私人利益與反壟斷利益存在平衡關(guān)系，反映在立法上則體現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法在規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為方面的互動和協(xié)調(diào)的關(guān)系。借助于知識產(chǎn)權(quán)法的制度外的平衡機(jī)制--通過反壟斷法確保知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)利益與公共利益的平衡，這種平衡也是知識產(chǎn)權(quán)人自身的權(quán)利與義務(wù)的平衡的要求，體現(xiàn)了對創(chuàng)新的激勵和對有效競爭的確保的雙重功效�！盵馮曉青《知識產(chǎn)權(quán)、競爭與反壟斷之關(guān)系探析》]

　　盡管知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也有公益目標(biāo)、但主要和直接的還是為了私益目標(biāo)，而反壟斷法是以社會為本、主要為了社會公益目標(biāo)，因此兩者的潛在沖突在實質(zhì)上反映了個體權(quán)利與社會整體利益之間在特定情況下可能存在的沖突�！氨M管市場經(jīng)濟(jì)要求遵行民事權(quán)利的充分和一體的保護(hù)原則，但在社會個體行使民事權(quán)利與社會整體利益發(fā)生現(xiàn)實的沖突時，則要求這種個體的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。因此，一般來說，當(dāng)權(quán)利人在行使知識產(chǎn)權(quán)超出法定范圍，與反壟斷法通過保護(hù)競爭所要實現(xiàn)的社會整體目標(biāo)（實質(zhì)公平和社會整體效率）相沖突時，反壟斷法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，以對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以必要的限制。......在協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的潛在沖突時，為防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，反壟斷法應(yīng)當(dāng)從其社會本位性出發(fā)，對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為進(jìn)行必要的限制。”[王先林《知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究》法律出版社（2001），p88-89]

　　《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》與反壟斷法的共同實施，是一個以鼓勵社會進(jìn)步為主旨的政府所必然采取的制衡手段�！耙虼擞腥擞帽扔鱽硇蜗蟮卣f明反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)在鼓勵創(chuàng)新方面的殊途同歸：反托拉斯法用競爭性的‘大棒’（即不創(chuàng)新的企業(yè)就要遭淘汰）來促進(jìn)鼓勵出是創(chuàng)新的市場結(jié)構(gòu)；
知識產(chǎn)權(quán)法則用有限專有性及由此獲得的利益的‘胡蘿卜’來鼓勵出是創(chuàng)新。......簡單地說，知識產(chǎn)權(quán)通過授予重要但有限期的市場支配力（壟斷力）來獎酬在創(chuàng)新上的投資，反壟斷法保證企業(yè)之間開展競爭、并通過競爭尋求新的創(chuàng)新之路，同時防止取得支配地位的企業(yè)損害和阻礙創(chuàng)新。”[王先林《知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究》法律出版社（2001），p84-85]

　　綜上所述，政府在制定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度方面應(yīng)該遵循如下原則：社會制度應(yīng)該以鼓勵知識創(chuàng)新而不是保護(hù)既有知識成果為根本目標(biāo)，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上需要關(guān)注知識的創(chuàng)造和擴(kuò)散及其與社會福利的關(guān)系、需要在確保科學(xué)研究和知識的適度開放與賦予新技術(shù)的創(chuàng)造者以利益激勵之間達(dá)成平衡；
保護(hù)的對象應(yīng)該是思想的首發(fā)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)，而不是那種以扼殺創(chuàng)新的方式牟取暴利的、無限膨脹的受保護(hù)特權(quán)；
在“人為地”賦予了知識擁有者排他性壟斷權(quán)的同時，必須用法律限制知識擁有者對排他性壟斷權(quán)的濫用，為了求得在壟斷與反壟斷之間的平衡，專利法必須與反壟斷法共同實施；
在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面應(yīng)遵循利益與成本匹配原則、需要明確知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的利益獲得者與成本支付者的同一化，即在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中必須強(qiáng)調(diào)“受益方承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過程中發(fā)生的成本”，政府行政機(jī)關(guān)不應(yīng)該動用公共資源為爭執(zhí)的任何一方服務(wù)、不應(yīng)該介入到具體事件（民事訴訟）的道義評判和執(zhí)行裁決；
在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過程中應(yīng)該堅持“利益均衡”原則，對任何不當(dāng)?shù)美�行為（無論是壟斷獲利行為、還是剽竊獲利行為）由法律機(jī)關(guān)給予超過其獲利水平的懲罰；
不僅需要考慮知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)自身的合理性問題，而且需要研究知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所面臨的時代背景，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分信息產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的概念區(qū)別和相對地位、嚴(yán)格區(qū)分對應(yīng)于工業(yè)時代的封閉知識產(chǎn)權(quán)概念和對應(yīng)于信息時代的開放知識產(chǎn)權(quán)概念。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度方面有一個值得研究的現(xiàn)象，就是公共圖書館制度——這是一個僅需花費(fèi)極小成本就可以獲取大量知識和信息的機(jī)制。面對現(xiàn)代歐美社會如此眾多的公共圖書館，我們不禁有些困惑：在如此強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的社會，為什么會容許會出現(xiàn)這樣一種機(jī)制，或者說這種以極低成本向公眾提供知識和信息的制度為什么會被容許存在？它與知識私有產(chǎn)權(quán)機(jī)制的這種表面背離的現(xiàn)象之間有著怎樣的內(nèi)在關(guān)聯(lián)？事實上，支撐公共圖書館制度的價值理念是“社會公共福利最大化”——即為了社會公共福利最大化，需要降低公眾獲取信息的成本障礙：“現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度確立的如合理使用、權(quán)利窮竭、侵權(quán)例外、強(qiáng)制許可等限制形式確保了在相當(dāng)多的場合接近信息不受限制，特別是為個人使用、非贏利性目的和教育目的來使用專利或者著作權(quán)作品�！盵馮曉青《利益平衡論: 知識產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)》]

　　公共圖書館的出現(xiàn)打破了通過降低信息不對稱程度（讀者可以在購買此書之前閱讀該書以作出是否購買的評估）、增加信息供給的競爭性（圖書館提供了便捷了解不同作者對同一主題闡述的渠道），從而打破了作者對知識的壟斷和所具有的信息不對稱優(yōu)勢，使得知識的出售價格被限定在較低（如與紙張復(fù)印等同）的價格。今天的互聯(lián)網(wǎng)正在擔(dān)負(fù)著從前圖書館所擔(dān)負(fù)的功能，只是在互聯(lián)網(wǎng)時代，決定知識出售價格的因素不再是諸如紙張復(fù)印等物質(zhì)性費(fèi)用，而是在海量信息中尋覓有價值信息的時間費(fèi)用。從對這一模式的分析中，我們可以得到這樣的結(jié)論：首先，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該建立在防范和瓦解對知識壟斷的基礎(chǔ)之上；
其次，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的合理限度應(yīng)該以是否促進(jìn)專業(yè)化分工與社會化生產(chǎn)為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而不是以是否保護(hù)利益對立雙方（作者與讀者）之一的利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

　　在當(dāng)代，另一種降低信息獲取成本的制度——互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)信息制度的出現(xiàn)對如何平衡對立雙方（作者與讀者）的利益提出了新的挑戰(zhàn)，因為互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)信息制度與公共圖書館制度存在著顯而易見的差異：公共圖書館制度雖然降低了圖書發(fā)行量，但是并沒有割斷作者（信息生產(chǎn)者）與讀者（信息消費(fèi)者）的利益關(guān)聯(lián)，因為通過提高圖書的單位售價可以補(bǔ)償作者由于銷售量降低的潛在利益損失；
現(xiàn)行的互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)信息制度則割斷了作者（信息生產(chǎn)者）與讀者（信息消費(fèi)者）的關(guān)聯(lián)，因為一旦信息進(jìn)入到免費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)傳播空間，信息生產(chǎn)者將不再能夠從信息的傳播、消費(fèi)過程中獲得收益——或許“通過計算機(jī)系統(tǒng)來監(jiān)督使用次數(shù)并據(jù)此收取費(fèi)用”的技術(shù)方案能夠解決互聯(lián)網(wǎng)時代的“作者（信息生產(chǎn)者）與讀者（信息消費(fèi)者）利益隔絕”問題。

　　3-3：對《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)的重新審視

　　利益平衡機(jī)制在TRIPS協(xié)議中沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。該協(xié)議處處體現(xiàn)了私人財產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯的指導(dǎo)思想，卻忽視了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對社會應(yīng)盡的義務(wù)，沒有為非權(quán)利人利用知識產(chǎn)品、維護(hù)社會公共利益提供一條有效的途徑，在人的基本生存權(quán)與財產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上是本末倒置。聯(lián)合國人權(quán)促進(jìn)小組委員會于2000年8月通過的《知識產(chǎn)權(quán)和人權(quán)》的決議指出：TRIPS協(xié)議并沒有反映所有人權(quán)的基本性質(zhì)和整體性，包括人人享有獲得科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生利益的權(quán)利、享受衛(wèi)生保健的權(quán)利、享受食物的權(quán)利和自我決策的權(quán)利，所以，TRIPS協(xié)議同國際人權(quán)法之間存在明顯的沖突。

　　“從TRIPS協(xié)議的內(nèi)容來看，其保護(hù)范圍廣泛，不僅包括傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)，還包括未公開信息權(quán)與集成電路布圖設(shè)計權(quán)等領(lǐng)域；
其保護(hù)水平之高，在多方面超過了《巴黎公約》和《伯爾尼公約》對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并且強(qiáng)化了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序和保護(hù)措施，把履行協(xié)議保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易制裁緊密地結(jié)合在一起。面對這樣一個高水平的協(xié)議，發(fā)達(dá)國家可能是如虎添翼，有利于保護(hù)創(chuàng)新與鼓勵創(chuàng)新，可對于大多數(shù)發(fā)展中國家來說，卻沒有回旋的余地。由于發(fā)展中國家技術(shù)經(jīng)濟(jì)水平低下，尚未形成本國的技術(shù)創(chuàng)新和文化創(chuàng)新體系，一旦對外國權(quán)利人開放保護(hù)，本國的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展將很可能被外國壟斷集團(tuán)所控制，民族工業(yè)和公眾消費(fèi)者的利益很有可能遭致難以承受的巨大損失�！盵袁泳《知識產(chǎn)權(quán)法與技術(shù)、文化創(chuàng)新》]

　　“在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面，TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)有利于‘技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播’；
第8條也承認(rèn)需要采取措施來防止對知識產(chǎn)權(quán)的濫用，包括‘對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓有不利影響’的做法；
第40條涉及防止在許可合同中采取限制競爭的做法；
第66條第2款要求發(fā)達(dá)國家向其企業(yè)和研究機(jī)構(gòu)提供動力，以促進(jìn)向最不發(fā)達(dá)國家的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。但是，TRIPS協(xié)議僅僅加強(qiáng)了對技術(shù)提供者的全球保護(hù)，沒有建立起有效的國際機(jī)制來確保技術(shù)轉(zhuǎn)讓在合理的競爭中進(jìn)行�！盵袁泳《知識產(chǎn)權(quán)法與技術(shù)、文化創(chuàng)新》]

　　當(dāng)今的跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度正在成為發(fā)達(dá)國家重新維持其在全球經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)地位的重要手段，并且隨著各國關(guān)稅壁壘的逐步拆除和世界統(tǒng)一市場的逐步形成，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)（即技術(shù)壁壘與知識產(chǎn)權(quán)壁壘）在維護(hù)發(fā)達(dá)國家壟斷地位方面將會起到更大的作用。促使發(fā)達(dá)國家“自利”目的能夠?qū)崿F(xiàn)的第一個原因是現(xiàn)行的跨國知識產(chǎn)權(quán)制度存在著鼓勵壟斷、忽視平等的內(nèi)在缺陷：作為構(gòu)建跨國知識產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)，對作為知識產(chǎn)權(quán)主要持有者和技術(shù)主要供應(yīng)者的發(fā)達(dá)國家在國際貿(mào)易中濫用知識產(chǎn)權(quán)以保持其技術(shù)壟斷地位的問題幾乎沒有作有效的約束規(guī)定，沒有考慮與發(fā)展中國家成員切身利益有關(guān)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓優(yōu)惠與援助等。正是窺視到了現(xiàn)行跨國知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)在缺陷，各跨國公司逐漸拋棄了傳統(tǒng)的“直接生產(chǎn)”方式，轉(zhuǎn)向“借助于技術(shù)專利化-專利標(biāo)準(zhǔn)化-標(biāo)準(zhǔn)壟斷化、通過不斷調(diào)整技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和收取高額專利費(fèi)用，壓榨和控制生產(chǎn)企業(yè)”的“間接”方式。促使發(fā)達(dá)國家“自利”目的能夠?qū)崿F(xiàn)的另一個原因是：發(fā)達(dá)國家政府和跨國公司刻意利用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)文件中的語言不規(guī)范性，有傾向性地界定和解釋“知識”與“保護(hù)”的含義、力度和范圍，任意修改專利客體的新穎性、價值性、實用性的審查原則，不斷地蠶食社會公眾的知識共享空間。

　　跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的實施所造成的負(fù)面結(jié)果包括：（1）TRIPS強(qiáng)化了發(fā)達(dá)國家廠商的壟斷力量，使得他們能夠攫取更多的利潤，但同時卻使得產(chǎn)品價格高企、妨礙了發(fā)展中國家的消費(fèi)者（也包括發(fā)達(dá)國家消費(fèi)者）的利益；
（2）發(fā)達(dá)國家利用TRIPS竭力阻止先進(jìn)技術(shù)流入發(fā)展中國家，發(fā)展中國家的生產(chǎn)者為了提升技術(shù)水平必須付出更昂貴的代價，而在某些情況下，發(fā)達(dá)國家干脆完全關(guān)閉了大門，讓發(fā)展中國家無從獲得先進(jìn)技術(shù)；
（3）TRIPS允許以前被認(rèn)為非專利性的天然物質(zhì)和程序申請專利（微觀有機(jī)體、生物過程等），因而從根本上改變了知識的含義。因此，2002年12月，英國知識產(chǎn)權(quán)委員會(CIPR)在題為《整合知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策》的報告中指出：“版權(quán)已經(jīng)演變?yōu)楫a(chǎn)品國際流動的一種最重要的方式，而且它將成為二十一世紀(jì)知識產(chǎn)業(yè)的重要調(diào)控觀念和知識工具……知識產(chǎn)權(quán)大量掌握在主要的工業(yè)化國家中，這就使那些低人均收入的國家和規(guī)模較小的經(jīng)濟(jì)組織處于明顯不利的地位�！�

　　3-4：對中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的重新審視

　　3-4-1：從立法程序看《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》的非正當(dāng)性

　　公正是公眾認(rèn)同的正義，基于公正原則制定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)準(zhǔn)則必需是公眾參與的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)必須處于公眾能夠接受的范圍。從立法程序看，當(dāng)今中國知識產(chǎn)權(quán)問題的結(jié)癥在于：在制訂《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》的過程中排斥了公眾的參與，過高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)加大了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實施成本。在中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題中，我們不難窺見行政權(quán)力的壟斷者（政府官員）與知識產(chǎn)權(quán)的壟斷者（如大型跨國集團(tuán)）通過合謀（制訂嚴(yán)格的《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》）劫取社會公共利益的可能性。如果一部過于嚴(yán)格的《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》是在剝奪公眾參與權(quán)的前提下制訂出來的，那么它的程序非正當(dāng)性將破壞它的結(jié)果正當(dāng)性。

　　中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過程中出現(xiàn)的“立法嚴(yán)厲、執(zhí)法軟化”的悖論正是排斥了公眾參與的結(jié)果：由于作為成本承擔(dān)者的公眾在《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》制訂過程中的失語，使得立法原則不可避免地向知識產(chǎn)權(quán)的受益者傾斜，從而造成“立法嚴(yán)厲”的局面；
但是由于嚴(yán)厲的法律損害了公眾的潛在利益、從而導(dǎo)致普遍的違背法律行為的發(fā)生，與此同時嚴(yán)厲執(zhí)法所導(dǎo)致的高昂執(zhí)法成本也使得政府難以長期持續(xù)地堅持大規(guī)模嚴(yán)厲執(zhí)法。從“《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》制訂過程中的非正當(dāng)性限制了實施的有效性”這一現(xiàn)象中可以引伸出如下的結(jié)論：任何一部在剝奪公眾參與權(quán)的條件下形成的法律，都會由于它的程序非正當(dāng)性而遭到質(zhì)疑，因為它極有可能以法律的形式侵犯公眾的利益。

　　3-4-2：從實施結(jié)果看《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》的非公正性

　　在“少數(shù)發(fā)達(dá)國家操控技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”的當(dāng)代，不發(fā)達(dá)國家政府在倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時必須關(guān)注如下的現(xiàn)象：首先，由于缺少必要的人力和技術(shù)能力，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在不發(fā)達(dá)國家對鼓勵發(fā)明所起的作用可能很��；
其次，由于不發(fā)達(dá)國家政府缺乏必要的專業(yè)人員和監(jiān)管手段，因此過高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)或者導(dǎo)致流于形式、或者在監(jiān)管方面造成高昂的人力與物力的耗費(fèi)。

　　知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)該是作為平衡知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益而作出的制度設(shè)計，旨在實現(xiàn)“激勵知識創(chuàng)造”和“滿足社會對知識產(chǎn)品需求”之間的平衡。然而，基于各種原因，中國政府在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在兩種脫節(jié)現(xiàn)象：首先是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過度超前于對其他私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，其次是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)超前于反壟斷。由于在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與反壟斷之間存在失衡，一方面，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體在行使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過程中不斷擴(kuò)張壟斷權(quán)的適用范圍、憑借壟斷權(quán)遏制潛在競爭對手的發(fā)展、以期憑借壟斷權(quán)（而不是進(jìn)一步的創(chuàng)新）長期維持其既得的壟斷地位，另一方面，知識產(chǎn)品的使用者由于缺乏制約知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體壟斷性擴(kuò)張的法律武器（如《反壟斷法》）而處于“消費(fèi)權(quán)益遭受侵害”的狀態(tài)。從國家層面上來看，過度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)（特別是在“保護(hù)的主要受益者是跨國公司”的條件下）由于提升了本國消費(fèi)者的學(xué)習(xí)成本、降低了本國消費(fèi)者的消費(fèi)能力，從而提升了本國實現(xiàn)技術(shù)進(jìn)步的成本。

　　［附注：中國的知識產(chǎn)權(quán)專家鄭成思在一篇演講中指出：“自1979年刑法開始保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)、中外合資企業(yè)法開始承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)以來，20多年不斷的立法與修法，尤其是加入WTO前為符合國際條約要求的‘大修補(bǔ)’，使中國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系基本完備甚至過分嚴(yán)格了。這是國內(nèi)外許多人的評價�！� 特別是，由于中國目前還沒有《反壟斷法》，所以任何保護(hù)權(quán)力所有者的法律都造成在權(quán)力所有者與消費(fèi)者之間的利益失衡。］

　　一個國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不僅應(yīng)該與本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，確定這一標(biāo)準(zhǔn)的立法程序應(yīng)該被本國公眾普遍認(rèn)可，保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的最終目的應(yīng)該是促進(jìn)本國產(chǎn)業(yè)和文化發(fā)展、維護(hù)而不是損害社會公共利益。如果對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)（特別是專利保護(hù)）制度的發(fā)展歷史有所了解，就會知道：即使當(dāng)今竭力倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)達(dá)國家，為了適應(yīng)特定時期的社會需要、推進(jìn)本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，曾經(jīng)對某些領(lǐng)域采取過“不給予專利保護(hù)”的制度——如法國1791年不允許對藥品授予專利、英國通過采取對化學(xué)產(chǎn)品不授予專利的做法來抗擊德國在該領(lǐng)域的競爭。

　　4：對擺脫知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困境途徑的思考

　　4-1：“純”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式的思考——“維護(hù)私人權(quán)利”方式與“維護(hù)社會公共利益”方式的權(quán)衡

　　“對于知識產(chǎn)權(quán)來講，個人救濟(jì)的局限性是十分明顯的。從這個角度上講，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)客觀上需要成為權(quán)利的時候，客觀上和邏輯上唯一能借助的外殼就是國家公共權(quán)力的支持。只有國家公共權(quán)力的干預(yù)，才能夠使權(quán)利人對于無形的知識產(chǎn)權(quán)的再現(xiàn)予以控制成為可能�！盵張志成《論知識產(chǎn)權(quán)的合理性問題-一種法理學(xué)形式上的分析》]國家公共權(quán)力介入的方式有兩種。第一種方式是偏重于“維護(hù)私人權(quán)利”的方式，即：在充分尊重私人權(quán)利的基礎(chǔ)上，通過法律的制定使知識被人為地賦予私有屬性，從而將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)劃入私有產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇，這是當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系所采取的方式。第二種方式是偏重于“維護(hù)社會公共利益”的方式，即：作為社會公共利益維護(hù)者的政府或者通過市場化方式、或者通過“設(shè)立知識創(chuàng)新獎勵基金”方式購買知識產(chǎn)品、并將其“無償”地提供給公眾——這種方式的典型例證就是公共圖書館。

　　[附注：這里所說的“無償”是指在知識使用過程中的無償，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但是由于購買知識的錢款表面上來自政府財政支出、實質(zhì)上來自政府稅收，因此相當(dāng)于“全民付費(fèi)”而不是“使用者付費(fèi)”�？紤]到“知識消費(fèi)”的特點(diǎn)，即高收入階層和高技術(shù)國家通常是“知識消費(fèi)”的主要群體，因此政府應(yīng)該設(shè)立“知識消費(fèi)稅”、并針對不同收入群體制定不同的稅收比率，使知識的消費(fèi)與成本支付相對應(yīng)。]

　　鮑莫爾（W.J.Baumol）等人通過研究政府政策對市場的影響得出如下結(jié)論：政府的競爭政策與其重視市場結(jié)構(gòu)，倒不如說更應(yīng)該重視是否存在充分的潛在競爭壓力，而確保潛在競爭壓力存在的關(guān)鍵是要盡可能地降低沉沒成本。[鮑莫爾《可競爭市場與產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)理論》]如果將這一思想引入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，可以得出這樣的推論：政府與其花大力氣建立各種以私人壟斷為基礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，不如采取措施降低個體在知識創(chuàng)新過程中的各種成本；
與“個體性的”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制相比，通過政府主導(dǎo)的“直接征收知識消費(fèi)稅”和“設(shè)立知識創(chuàng)新獎勵基金”方式，或許可能更有助于知識的傳播與創(chuàng)新。

　　我們認(rèn)為：相對于“私人占有、使用者直接支付”的第一種方式，“政府購買、全民間接支付”的第二種方式可以更有效地化解“鼓勵知識創(chuàng)新”與“促進(jìn)知識傳播”之間的對立，因而特別適用于對全社會能夠產(chǎn)生普遍影響的基礎(chǔ)性研究。高固定成本和低邊際成本是知識產(chǎn)品最為突出的特性。在盜版技術(shù)越來越普及的今天，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實施更有必要借助于政府--這種借助不僅是傳統(tǒng)的法律懲罰、而且更主要地應(yīng)該通過強(qiáng)制性的“直接征收知識消費(fèi)稅”和鼓勵性的“設(shè)立知識創(chuàng)新獎勵基金”方式。

　　具體來說就是“區(qū)別對待‘技術(shù)性知識產(chǎn)權(quán)’和‘非技術(shù)性知識產(chǎn)權(quán)’”：對于以社會公眾作為直接使用者的、具有使用開放性的非技術(shù)性知識產(chǎn)權(quán)（如著作權(quán)），應(yīng)該采取“政府購買”或者“政府獎勵”的方式(即本國政府從知識產(chǎn)權(quán)擁有者手中購買并無償提供本國公眾使用)，并且由政府通過稅收最終加筑于使用者；
對于具有使用封閉性的技術(shù)性知識產(chǎn)權(quán)，除了“設(shè)立知識創(chuàng)新獎勵基金”予以鼓勵之外，還應(yīng)該在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過程中采取“政府立法、受益者舉證”（由于此類技術(shù)性知識產(chǎn)品的直接使用者是少數(shù)具有匹配技術(shù)的相關(guān)領(lǐng)域企業(yè)，因此需要由受益者舉證）的方式予以保護(hù)。

　　同時也應(yīng)該注意到這種方式（“政府購買、全民間接支付”）依然有其內(nèi)生的弊端：當(dāng)政府成為唯一的購買者時，存在著政府壟斷定價的可能。針對這一弊端的改進(jìn)措施是：允許知識產(chǎn)權(quán)的所有者在“私人占有、使用者直接支付”和“政府購買、全民間接支付”兩種方式間自主選擇，從而在事實上形成競價機(jī)制。

　　4-2：跨國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式的思考——權(quán)宜之計與永久解決的權(quán)衡

　　如果推廣“政府購買、全民間接支付”的方式，在跨國界的知識共享方面則由于缺少“超國家政府”而產(chǎn)生“購買主體缺失”的困境。我們認(rèn)為，在不具備“建立超國家層次上的強(qiáng)制管治機(jī)構(gòu)”的當(dāng)代，類似于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)的國際公約固然是解決跨國知識共享的權(quán)宜之計，但是問題的根本解決最終還需依賴“超國家政府”的建立。

　　在全球化時代，由于知識、技術(shù)、發(fā)明的所屬權(quán)與使用權(quán)存在著國家間的分割，因而這一利益紛爭在民族主義情緒渲染下被賦予了“正義”與“非正義”決斗的夸張。從這一被賦予民族主義色彩的爭斗中可以看出：僅憑利益對立雙方的較量無法得到符合人類共同利益的最佳結(jié)果，它從一個側(cè)面反映出建立超脫國家利益限定的全球性管治機(jī)構(gòu)已經(jīng)成為全球化時代的必然要求。

　　2006年6月18日 完成初稿寫作

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