www.黄片视频在线播放,欧美精品日韩精品一级黄,成年男女免费视频网站,99久久久国产精品免费牛牛四川,99久久精品国产9999高清,乱人妻中文字幕视频4399,亚洲男人在线视频观看

陳玉峰,許少華:不可求解的一道方程式──旁觀物權(quán)法草案之失

發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 幽默笑話 點(diǎn)擊:

  

  對于目前即將要討論審議的物權(quán)法草案,總的感覺是內(nèi)容落后陳舊,語言啰嗦蕪雜,立法技巧不成熟,完全是幾部草案在內(nèi)容上的東拼西湊。當(dāng)然,這不能埋怨法律案的起草者。這是中國目前的社會政治生態(tài)環(huán)境使然?戳撕芏鄬W(xué)者和官員的發(fā)言,多數(shù)是「歌德派」之類的「吹鼓手」,還有一部分學(xué)者則專注于文字與體系的完善,滿足于「尋章摘句」,但是對于整部物權(quán)法的精神卻棄置不顧!所以其效果未免「南轅北轍」。

  本文將從幾個方面來淺述即將討論審議并且志在通過的物權(quán)法草案存在的缺陷,為興致昂揚(yáng)的人們潑潑冷水。

  

  一 物權(quán)法草案的制定背景

    

  據(jù)民法典草案的起草者梁彗星介紹,「在98年3月,成立了民法起草工作小組,制定民法典分三步走。第一步,是要完成統(tǒng)一合同法,目的是實(shí)現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一,和交易規(guī)則的完善和現(xiàn)代化。當(dāng)時定的是1999年完成。第二步,是完善財產(chǎn)關(guān)系的基本規(guī)則,通過制定物權(quán)法來實(shí)現(xiàn),當(dāng)時預(yù)計要5-6年實(shí)現(xiàn)。第三步,就是完成民法典的編纂。當(dāng)時的目標(biāo)是2010年之前完成。但是隨著中國加入世貿(mào)組織,中國的立法機(jī)關(guān)提出加快民法典編纂進(jìn)程的要求。李鵬委員長直接提出要求,要在今年(2002年)就完成民法典的草案!惯@就是民法典草案的制定背景情況。民法典制定的啟動,正如徐國棟教授指出的那樣,是前人大常委會的委員長要趕在退休之前,想效法拿破侖,制定一部名垂青史的法典。因此草案也被徐教授稱之為「退休法典」。

  拿破侖的確正像他自信的那樣,后世人們記住他不是因?yàn)樗趹?zhàn)場上的戰(zhàn)無不勝,因?yàn)橐淮位F盧就足以抵消他無數(shù)的勝利,人們記住他是因?yàn)樗鞒种贫ǖ拿穹ǖ。?dāng)時的情形是,參政院圍繞民法草案,共召開過102次討論會,拿破侖親任會議主席并參加討論的就有97次,可見他對法典的重視。

  熟悉法律史的人都應(yīng)該知道,當(dāng)1804年《法國民法典》通過之時,德國人也是躍躍欲試,急不可耐。1814年,海德堡大學(xué)的法學(xué)教授、古典自然法學(xué)的代表蒂鮑發(fā)表了名為《論統(tǒng)一的民法典對德國的統(tǒng)一的必要性》文章;
呼吁制定一部拿破侖式的法典,以實(shí)現(xiàn)德國的統(tǒng)一。呼吁一發(fā)出,立即遭到薩維尼的強(qiáng)烈反對。他寫了《論當(dāng)代立法和法理學(xué)方面的使命》一文進(jìn)行駁斥,使《德國民法典》的頒布推遲了近100年!這遲來的法典,卻在世界上影響深遠(yuǎn),其體系之科學(xué),術(shù)語之精確,讓后人嘆為觀止。

  兩廂對比,就可以看出我們的心態(tài)──急功近利、浮躁──甚囂塵上。我們是以一種起碼的理性、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)態(tài)度在立法嗎?無論是官方還是學(xué)者個人,都是各懷私利,根本就已經(jīng)坐不住冷板凳了──「出名要趁早」(張愛玲語)

  

  二 物權(quán)法草案的立法環(huán)境的制約

    

  首先不說我們在民法理論研究上的準(zhǔn)備不充分,也不說像民國時期那樣的在全國大規(guī)模的進(jìn)行民事習(xí)俗的調(diào)查也懶得做──現(xiàn)在完全是閉門造車。最主要的是物權(quán)法的起草「生不逢時」,因?yàn)槲覀兡壳白钊狈﹂_放、多元、自由的政治大環(huán)境!而這樣的環(huán)境的缺乏,必然要產(chǎn)出一個不倫不類的「畸形兒」!

  在民法典的編纂體系中,唯有物權(quán)法是最牽動立法者神經(jīng)的一篇,其原因正如劉軍寧先生指出的那樣:「財產(chǎn)權(quán)是一切政治權(quán)利的先導(dǎo),是憲政民主的基石!关敭a(chǎn)權(quán)與憲政的關(guān)系在中國的情形中特別突出。財產(chǎn)制度涉及到一整套的政治和法律制度,并不僅僅是「我擁有這個」,「你擁有那個」的標(biāo)簽。私有財產(chǎn)權(quán)的確立是人類創(chuàng)造物質(zhì)財富的第一推動力。對私有財產(chǎn)的保護(hù)可以釋放公眾創(chuàng)造財富的智慧與熱情,進(jìn)而推動社會的文明進(jìn)步──包括政治制度的文明進(jìn)步。同樣,私有財產(chǎn)權(quán)的存在客觀上限制了政府權(quán)力的恣意,是抵制政府權(quán)力的專橫與擴(kuò)張的堅固屏障。財產(chǎn)權(quán)開辟了私人自治的領(lǐng)域,界定了政府公權(quán)力的范圍。這就是物權(quán)法的憲政意義。

  物權(quán)法是調(diào)整私人對自己或者他人的財產(chǎn)進(jìn)行占有、利用、收益、處分的法律。物權(quán)法對物進(jìn)行了分類,即動產(chǎn)和不動產(chǎn)。其中不動產(chǎn),尤其是土地,涉及到廣大9億農(nóng)民的利益──生存、尊嚴(yán)、安全、自由等等權(quán)利。從中國財產(chǎn)權(quán)制度變遷的歷史現(xiàn)實(shí)來看,中國的法律傳統(tǒng)中缺乏明確界定的、神圣不可侵犯的所有權(quán)觀念。私有土地的買賣雖早就得到國家的認(rèn)可,但物主并無完全的自由;
土地的轉(zhuǎn)讓一方面受到共同體內(nèi)部人際關(guān)系的限制,另一方面受到國家抑制兼并的均地政策的限制。因此,中國的土地所有權(quán)一直不是絕對的,其合法性根據(jù)僅在于有據(jù)可查的契約文書以及可供尋根問底的契約之鏈。在界定土地所屬時,物主唯一能做的就是證明自己占有的土地來歷正當(dāng),是從契約對方手中合法獲得的,而對方又是從另一占有者手中合法獲得的,如此層層剝削地直到國家承認(rèn)的起點(diǎn)或法律時效的終點(diǎn)。此特征使得中國的土地所有制度主要不是表現(xiàn)為經(jīng)過登記、獲得排他性的物權(quán)形態(tài),而是表現(xiàn)為由一系列契約文書所構(gòu)成的債權(quán)形態(tài);
所有權(quán)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)也具有彈性,呈現(xiàn)出不同層次的多種權(quán)利、權(quán)能不斷分離組合的動態(tài)。近年來,「農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民」三農(nóng)問題持續(xù)成為政府和社會關(guān)注的焦點(diǎn)。這所謂的三農(nóng)問題,我們認(rèn)為僅僅是表像而已!三農(nóng)問題的實(shí)質(zhì)是一個圍繞土地權(quán)利的博弈而展開的問題!而三農(nóng)問題的形成,又是與農(nóng)民在國家政治生活中的地位邊緣化有關(guān)。我們只要對人大代表的構(gòu)成進(jìn)行觀察,就可以得出這樣的結(jié)論。先以第九屆全國人大代表的組成為例:工人占10.84 %;
農(nóng)民占8.06 %;
干部占33.17 %;
知識分子占21.08 %;
歸僑占1.24 %;
港澳占1.3 %;
解放軍占9 %;
民主黨派和無黨派愛國人士占15.44 %;
再看湖南省第十屆全國人大代表的組成:國家官員(干部)有62人,占54.2 %;
企業(yè)家32人,占27.1 %;
知識分子13人,占11.0 %;
村「干部」3人,占2.5 %;
民主黨派2人,占1.7 %;
宗教界2人,占1.7 %;
體育界1人,占0.8 %;
福利院1人,0.8 % 1)。從以上數(shù)據(jù)就可以看出,全國人大代表實(shí)際上是官商代表。農(nóng)民代表的比例偏小,這樣他們的利益與訴求根本就無法正式表達(dá)出來,他們對土地的權(quán)利要求根本沒有多少發(fā)言權(quán),其利益被漠視和被限制也是自在情理之中。

  我們現(xiàn)在的社會面臨的環(huán)境是一種集權(quán)化的體制。這是我國各種病態(tài)政治現(xiàn)象的總根源。一方面,對于農(nóng)民的土地權(quán)利以及土地的市場化問題,由于受當(dāng)前的意識形態(tài)和政治環(huán)境的影響,不可能突破現(xiàn)行憲法對于這個比較敏感的問題的規(guī)定,所以,草案的起草者只能是在「戴著鐐銬跳舞」。其效果怎么樣,不說也明白。再則,由于城鄉(xiāng)二元體制的存在,農(nóng)民作為社會弱勢群體,導(dǎo)致了其缺乏一個正常的利益表達(dá)機(jī)制。此機(jī)制的缺乏,必然導(dǎo)致農(nóng)民在事實(shí)上成為立法者話語下的客體。由此他們在教育、就業(yè)、醫(yī)療、衛(wèi)生、文化、社保等各個方面所受到的待遇產(chǎn)生了嚴(yán)重的問題。將來的發(fā)展可以預(yù)期,那廢除此種管理體制是必然的,城里人和鄉(xiāng)下人將不再具有身份的色彩。隨著城鄉(xiāng)二元體制的廢棄,建立在此體制基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟(jì)制度必將廢除,將不會再有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的概念,也不會再有所謂的集體所有權(quán)。相應(yīng)地,以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份(即農(nóng)民身份)為前提的土地承包經(jīng)營權(quán)也會喪失存在的基礎(chǔ),F(xiàn)行的農(nóng)村集體所有權(quán)是一種帶有原始氏族社會性質(zhì)的土地制度,雖在特定的條件下促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展,但必將會嚴(yán)重阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展,在條件具備的時候必須改革,F(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)只是改革過程中的過渡性措施,遠(yuǎn)非改革的終點(diǎn)。將來的改革可分兩階段完成。第一階段屬于明確產(chǎn)權(quán)階段,有兩條路可走:一是農(nóng)村土地國有化,農(nóng)民有永久使用權(quán);
二是直接私有化。不管走哪條路,農(nóng)民對土地的產(chǎn)權(quán)都將得以明確。第二階段屬于土地集中利用階段,可以實(shí)行適度規(guī)模的土地集中,集中的方法可以多樣化,既可以通過股權(quán)化的方式,也可以實(shí)行土地使用權(quán)(土地國有化的情況下)或所有權(quán)(私有化的情況下)購買的方式,F(xiàn)階段,我國農(nóng)村土地改革剛處于發(fā)軔之機(jī),有些地方,如廣東省,正嘗試進(jìn)行股份化改革。在此背景下,以物權(quán)法的方式來固定農(nóng)村的集體經(jīng)濟(jì)所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)不僅有新瓶裝舊酒之嫌,而且也會阻礙改革的繼續(xù)進(jìn)行2。這就是我國當(dāng)前不具備制定物權(quán)法的條件原因之二。

  

  三 物權(quán)法草案的理論準(zhǔn)備的不足

    

  物權(quán)法是私法。是一部關(guān)于調(diào)整私人之間的因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系的基本法。對私有制的確認(rèn)是它的邏輯起點(diǎn)。這是制訂物權(quán)法的基本認(rèn)識。如果偏離了這點(diǎn),則物權(quán)法就不會是私法體系中的基本法與核心。

  另外,必須明白的是,物的歸屬與利用主體一定是能夠明確界定的,即,特定化,而不能夠是含混與模糊的。因?yàn)椋餀?quán)說到底,它必須昭示的一個基本事實(shí)是──「誰」在占有與利用這個「物」。

  下面的分析將遵循這個認(rèn)識而展開。

  1. 國家、集體和私人所有權(quán)?

  在草案中,出現(xiàn)這樣的所有權(quán)主體的排列形式,據(jù)說是本草案的「中國特色」。有學(xué)者說西方資本主義國家的物權(quán)法只保護(hù)私人財產(chǎn),而我們卻保護(hù)國家、集體和私人的財產(chǎn),體現(xiàn)了平等保護(hù)的憲法原則。這是我們的優(yōu)越性。說這話的人完全不懂私法的本質(zhì)與精神是甚么。在這里我們不想討論那些玄學(xué)上的東西。我們只問一個最簡單,但是最有效的問題:國家所有權(quán)的主體是誰?是國務(wù)院嗎?是地方政府嗎?如果是的話,那么,它們是如何行使對物的管領(lǐng)與支配的?如果是通過投資來進(jìn)行的話──比如是通過設(shè)立公司──那么,這時投資的財產(chǎn)的歸屬還是屬于國家的嗎?答案是否定的。公司法的基本原理告訴我們,投資后的財產(chǎn)歸屬于公司,公司擁有法人財產(chǎn)權(quán)。但是我們來看看草案第58條的規(guī)定:

  [五十八條] 國家投資設(shè)立的企業(yè),由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)規(guī)定分別代表國家履行出資人職責(zé),享有所有者權(quán)益。

  很顯然,國家投資設(shè)立的企業(yè),是由中央人民政府和地方人民政府享有所有者權(quán)益的。但是,從國家設(shè)立的目的進(jìn)行倫理意義上的追問:國家應(yīng)該擁有自己的私產(chǎn)──或者說小金庫嗎?能夠與民角逐經(jīng)濟(jì)利益嗎?

  集體所有權(quán)的主體又是誰?草案第60條和61條分別作了這樣的規(guī)定:

  [第六十條] 城鎮(zhèn)集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn),屬于勞動群眾集體所有。

  [第六十一條] 農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn),屬于本集體的成員集體所有。

  很顯然,城鎮(zhèn)集體所有的物權(quán),屬于勞動群眾集體所有。農(nóng)民集體所有的物權(quán),屬于本集體的成員所有。

  而第62條則進(jìn)一步規(guī)定了「屬于農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán);
屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)。」

  [第六十二條] 集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂,依照下列規(guī)定行使所有權(quán):(一)屬于村農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán);
(二)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán);
(三)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)。

  看到這里,我們不免胡涂起來:

 。1)「村集體經(jīng)濟(jì)組織」是個甚么組織?其組織結(jié)構(gòu)如何?意思如何形成?代表人是誰?與村委會有何區(qū)別?在現(xiàn)實(shí)中有沒有?

  (2)「村內(nèi)各集體經(jīng)濟(jì)組織」又是個甚么組織?其組織結(jié)構(gòu)如何?意思如何形成?代表人是誰?在現(xiàn)實(shí)中有沒有?

 。3)「村民小組」本身就是一個集體,它又怎么代表村民小組集體行使所有權(quán)呢?

 。4)「鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟(jì)組織」是個甚么組織?如何組建的?其組織結(jié)構(gòu)如何?意思如何形成?代表人是誰?與鄉(xiāng)政府有何區(qū)別?在現(xiàn)實(shí)中存不存在?

  只要本著實(shí)事求是的精神進(jìn)行上述追問,我們會發(fā)現(xiàn),所有這些問題都是物權(quán)法草案沒有解決的。其實(shí)這些條文憲法早就規(guī)定了,而正是因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的模糊性,導(dǎo)致了實(shí)際生活中農(nóng)村集體的主體缺位,導(dǎo)致村委會、地方政府濫用權(quán)利損害農(nóng)民利益。我們的物權(quán)法如果不能解決農(nóng)村土地所有權(quán)主體在事實(shí)上缺位的問題,那么它制定的價值何在?意義何在?

  2. 農(nóng)村土地的市場化問題

  草案將建設(shè)用地使用權(quán)嚴(yán)格限制在國家所有的土地。目前在我們的生活中,農(nóng)民的土地往往先是由國家以低價出面征收后,然后再以市場價進(jìn)入建設(shè)市場,給農(nóng)民的利益造成重大損失,這是利益分配不公的重要根源,是政府官員貪污腐化的良機(jī),是許多解決農(nóng)村土地所有權(quán)主體在事實(shí)上缺位的問題,地方政府與農(nóng)民關(guān)系緊張的導(dǎo)火索。現(xiàn)在媒體上到處是充斥著農(nóng)民因?yàn)橥恋乇坏蛢r征收后集體上訪的舊聞!(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

  因此,可以說我們國家到了該考慮的時候了,對農(nóng)民利益的限制要到甚么時候?yàn)橹梗哭r(nóng)民要為城市的建設(shè)付出多大的代價?當(dāng)然,允許農(nóng)村土地直接進(jìn)入建設(shè)市場,并不意味著國家對農(nóng)村土地放手不管,國家要搞好宏觀調(diào)控,要制定土地利用的總體規(guī)劃,耕地還是要嚴(yán)格保護(hù)。

  3. 公共利益的「陷阱」

  草案第49條規(guī)定,為了公共利益的需要,縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序,可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn),但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償;
沒有國家規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償。

  現(xiàn)在值得討論的是:甚么是公共利益?如何界定其范圍?甚么是合理補(bǔ)償?我們公共利益是與商業(yè)利益相對的概念,而國家利益是與私人利益相對而言的,國家利益跟私人的利益,這是一個矛盾。私人利益不能侵犯國家利益。但是,國家行為也不一定都是為了社會公共利益,只有社會公共利益需要的時候,才能征收、征用私人的財產(chǎn),這一點(diǎn)是明確的,它是區(qū)分商業(yè)目的和社會公共利益為目的。但是很遺憾,我們國家由于建設(shè)發(fā)展需要征用農(nóng)民的土地,或者由于城市發(fā)展需要進(jìn)行拆遷,往往都籠統(tǒng)地說是社會公共利益,其實(shí)全然不是這樣。我們現(xiàn)在最大的問題是把一切國家社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都稱為社會公共利益。只要看看失地農(nóng)民集體上訪的原因,其土地的失掉,絕大多數(shù)都是在這些似是而非的帽子下被征收的。如果我們現(xiàn)在不能對公共利益的范圍進(jìn)行界定,那么它就必然會成為農(nóng)民土地被征收的一個危險「陷阱」。從正面去界定「公共利益」的范圍可能麻煩點(diǎn),但是我們可以考慮從反面去界定,即凡是屬于商業(yè)利益的,一定不是屬于「公共利益」。這是個立法技巧問題。

  對于合理補(bǔ)償?shù)姆秶,目前一般是以《土地管理法》?guī)定的補(bǔ)償費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn),具體包括土地補(bǔ)償費(fèi),安置補(bǔ)償費(fèi),新菜地開發(fā)基金,被征收土地上的附著物和青苗補(bǔ)助費(fèi)。但是這些補(bǔ)償費(fèi)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能和那些被征收的土地的市場價值相比。這也是那些失地農(nóng)民要集體上訪的主要原因。

  我們認(rèn)為,合理的補(bǔ)償就是按照市場價格來補(bǔ)償。為了切實(shí)保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)益,還應(yīng)該規(guī)定:補(bǔ)償費(fèi)必須在土地被征收之前到位。

  4. 物權(quán)法的法律性質(zhì)

  表面看起來,這不是個問題──至少在起草者的書本上或者腦子里不是問題──但是看看我們的物權(quán)法草案,只要涉及到法律責(zé)任時,卻到處充斥著行政法上或者刑事法上的責(zé)任條款,以至于我們還以為翻錯了法律文本。因此,我們建議刪除 「不動產(chǎn)登記」一節(jié)中的登記管理制度,刪除相關(guān)章節(jié)中關(guān)于行政責(zé)任、刑事責(zé)任的宣示性規(guī)定。我們認(rèn)為,物權(quán)法屬于民事法律,調(diào)整的民事關(guān)系乃平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系,屬于私法范疇。而不動產(chǎn)登記管理,目前在我國仍然屬于國家的行政管理活動,由行政管理法律、法規(guī)規(guī)范調(diào)整。因此,平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和國家的行政管理活動形成的行政管理關(guān)系,屬于不同的性質(zhì),應(yīng)當(dāng)由不同的部門法調(diào)整。否則,會出現(xiàn)所謂的公私法性質(zhì)不分的立法現(xiàn)象。盡管目前出現(xiàn)了所謂的私法公法化、或者公法私法化現(xiàn)象,但是它們一般也僅出現(xiàn)在某些公私法律性質(zhì)難以分清的社會活動領(lǐng)域,例如競爭關(guān)系,勞動法律關(guān)系等。從物的歸屬和利用所產(chǎn)生的關(guān)系看,其平等主體之間的關(guān)系的性質(zhì)還是十分明確的。另外,為了保持物權(quán)法單純的民事法律性質(zhì),有關(guān)章節(jié)中關(guān)于行政責(zé)任、刑事責(zé)任的宣示性規(guī)定(例如第 24 條、第 43 條第 2 款、第 68 條第 3 款、第 71 條、第 72 條、第 86 條第 2 款)也應(yīng)當(dāng)予以刪除。我們認(rèn)為,追究這些責(zé)任的法律規(guī)范的依據(jù)不是物權(quán)法而是憲法,在物權(quán)法中刪除這些宣示性規(guī)定不會影響依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定追究相關(guān)當(dāng)事人的相關(guān)責(zé)任。

  5. 抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力

  物權(quán)法草案對于抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力規(guī)定是明顯錯誤的。不但不符合擔(dān)保法的基本原理,也與草案規(guī)定的第210條「不得對抗善意第三人」的內(nèi)容不符。

  [第二百一十四條] 抵押期間,抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債權(quán)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的行為無效。

  

  登記的抵押因具有公示公信力,即使抵押物的所有權(quán)流轉(zhuǎn),其具有的追及力使得抵押權(quán)不受影響,因此,沒有必要規(guī)定上述轉(zhuǎn)讓行為無效。另外,抵押人即使已經(jīng)將物設(shè)定了抵押,但是,抵押人仍然是物的所有人,因此,他依然可以自由的轉(zhuǎn)讓該物。所以上述轉(zhuǎn)讓行為仍然有效,轉(zhuǎn)讓人與受讓人的關(guān)系依照合同法中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保、違約責(zé)任等規(guī)定處理(這是由合同自由與債的相對性原理決定的),但登記的擔(dān)保物權(quán)可以對抗任何人,包括受讓人。此外,受讓人可以通過代替清償債務(wù)來消滅抵押權(quán),所以應(yīng)增加一款,即「滌除權(quán)」方面的規(guī)定。

  6. 共有不明時的推定

  在司法實(shí)踐中,當(dāng)共有關(guān)系的存在已經(jīng)得到證明時,共有人之間就某項財產(chǎn)究竟屬于共有還是個人所有發(fā)生爭執(zhí),該財產(chǎn)的權(quán)屬得不到證明時,一般是推定為共有財產(chǎn),對共有財產(chǎn)的爭執(zhí),還可能表現(xiàn)為該財產(chǎn)究竟是共同共有還是按份共有。按照《民通意見》第88條的規(guī)定,對共有關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定,各共有人意見不一且無法查明的,推定為共同共有。在物權(quán)法草案第108條中,立法者卻無視《民通意見》第88條之規(guī)定,對共有關(guān)系不明時,作了與之完全相反的推定。

  [第一百零八條] 共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有,或者約定不明確的,除共有人具有家庭關(guān)系等以外,視為按份共有。

  此條這樣規(guī)定,在邏輯上是矛盾的:既然是共有關(guān)系處于不明狀態(tài),此時推定為按份共有,但是問題就出在「按份」這里了──按多少份?誰該多誰該少?這本身就是不明的。物權(quán)法定紛止?fàn)幍墓δ茉诖藭r就完全消失了。比較一下臺灣民法典第817條第2款就可以看出草案規(guī)定的不妥之處,「各共有人之應(yīng)有部分不明者,推定其為均等」。臺灣民法典所說的「均等」之意就比草案規(guī)定的「按份共有」的意思要明確!妇取蛊鋵(shí)就是共同共有之意。

  閱讀草案,有個比較突出的印象,就是物權(quán)法草案的用語使用相當(dāng)累贅、混亂及不規(guī)范。關(guān)于這點(diǎn),徐國棟教授有專文《物權(quán)法草案文字輸理》進(jìn)行了歸納,并且認(rèn)為「原因在于起草者在這方面的能力不夠」。

  最后,我們要討論的是,如果這部草案能夠通過的話,其負(fù)面影響在那里?作為一部基本法,民事法律的核心部分,一旦在盲目的激情下獲得通過,則在將來要修改就會困難重重!廢止更是渺茫!因?yàn)椤溉绻?jīng)常修改法律,那么人們在特定時間將很難發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)定是甚么,人們將陷入修改法律的憂慮之中,因?yàn)樗麄兯私獾姆梢殉蔀檫^去」。人們對于法律的信心也必將大打折扣。

  從整體上說,這不是一部精心編纂的「法典」,而是一部七拼八湊的「法律匯編」!在內(nèi)容上,我們可以看到多么熟悉的身影:這里是憲法的影子、那里是土地管理法的影子;
這里是農(nóng)村經(jīng)營承包法的內(nèi)容,那里是擔(dān)保法的內(nèi)容。所以說它是一部法律匯編絕不是妄言。

  這難道是我們苦苦追尋的市民社會里人民安身立命的法典嗎?

  

  主要參考數(shù)據(jù):

  (1)北京大學(xué)「中國民法百年:回顧與前瞻」研討會上梁彗星先生的發(fā)言  

  (2)劉軍寧著:《風(fēng)能進(jìn),雨能進(jìn),國王不能進(jìn)──政治理論視野中的財產(chǎn)權(quán)與文明》,載《公共論叢?自由與社群》,三聯(lián)書店1998版,第141頁

  (3)劉軍寧著:《財產(chǎn)權(quán):憲政的基石》

  (4)季衛(wèi)東著:《中國憲法改革的途徑與財產(chǎn)權(quán)問題》,載《憲政新論》,北京大學(xué)出版社2005年版。

  (5)

  http://www.zjol.com.cn/05iptvlm/system/2007/01/28/008136684.shtml

  (6)

  http://bbs.phoenixtv.com/fhbbs/archiver/?tid-2109911.html

  (7)李應(yīng)利著:《物權(quán)法草案的總體評價及80條具體修改建議》,見http://forum.lnnu.edu.cn/showpost.php?p=1367005  

  (8)參見臺灣民法典第867條:不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后,得將不動產(chǎn)讓與他人。但其抵押權(quán)不因此而受影響。

  (9)[英]約瑟夫?拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集》,朱峰譯,法律出版社2005年版。

相關(guān)熱詞搜索:求解 方程式 旁觀 物權(quán) 法草案

版權(quán)所有 蒲公英文摘 www.91mayou.com