內(nèi)容摘要：法國不動產(chǎn)登記對抗主義的制度設(shè)計(jì)充分維護(hù)了契約自由的民法精神，但對交易安全的維護(hù)有所不足。不過，通過不動產(chǎn)留置權(quán)、解除訴權(quán)、不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)、強(qiáng)制公示制度、相對效力原則以及登記員責(zé)任制度等一系列配套措施，在總體上最終實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人之間的利益平衡并基本上維護(hù)了第三人的交易安全。在中國的物權(quán)立法中，我們不僅要考慮登記對抗主義具有便于統(tǒng)一登記效力、降低交易成本、加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)等方面的優(yōu)勢，對其制度設(shè)計(jì)的缺點(diǎn)也不能忽視，在中國目前的法制環(huán)境下，優(yōu)先權(quán)制度的缺位將導(dǎo)致當(dāng)事人之間的利益失衡，名義權(quán)利人和真正權(quán)利人的錯(cuò)位將為交易秩序埋下安全隱患，因此我國在物權(quán)立法中不宜采用登記對抗主義。

　　關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記；
物權(quán)變動；
登記對抗要件；
登記生效要件

　　一 引言

　　不動產(chǎn)物權(quán)變動采用何種模式，不僅對交易當(dāng)事人息息相關(guān)，而且與不動產(chǎn)市場交易安全密不可分。作為第一部典型的資產(chǎn)階級民法典，《法國民法典》旗幟鮮明地采納登記對抗主義模式。[①]按照這種模式，物權(quán)變動直接來源于債的效果（l’effet des obligations），無需任何外在的表現(xiàn)形式。換言之，當(dāng)事人之間的物權(quán)變動僅以當(dāng)事人之間存在合法有效的債權(quán)意思為己足，不需要辦理登記。[②]雖然法國1955年1月4日法令建立了比較完備的不動產(chǎn)公示制度（publicité foncierè），但公示并非物權(quán)變動的生效要件，沒有經(jīng)過登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動仍然合法生效，只不過不能產(chǎn)生對抗第三人之效力。在中國正在進(jìn)行的物權(quán)立法過程中，學(xué)者對是否采用德國的物權(quán)行為理論展開了激烈的論戰(zhàn)，同時(shí)也對是否要采用法國的登記對抗主義模式展開了討論。全國人大法工委制定的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》（二次審議稿和三次審議稿）都在原則上采納了登記生效主義，郭明瑞老師則力主在原則上應(yīng)當(dāng)采納登記對抗主義。[③]法國是登記對抗主義的典型代表，本文試圖探討法國登記對抗主義中當(dāng)事人之間的利益平衡和第三人交易安全的維護(hù)，并進(jìn)一步剖析我國借鑒登記對抗主義的可能性。

　　二、登記對抗主義的潛在缺陷

　�。ㄒ唬┙灰桩�(dāng)事人之間的法律關(guān)系趨于復(fù)雜

　　根據(jù)登記對抗主義，僅依當(dāng)事人意思表示而無需公示，物權(quán)即可當(dāng)事人之間發(fā)生變動，這種權(quán)利變動在當(dāng)事人之間具有完全的效力，然而，對于第三人而言，這種物權(quán)變動卻不能對第三人發(fā)生完全的效力。目前，所有的法國法學(xué)家都要區(qū)分物權(quán)變動在當(dāng)事人之間的效力(effect inter partes)和對第三人的效力（effects vis-à-vis third persons）。[④]以不動產(chǎn)的買賣為例，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓實(shí)際上是分兩個(gè)階段進(jìn)行的：當(dāng)只有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思而沒有辦理登記時(shí)，當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移的僅僅是一個(gè)不具有對抗第三人效力的所有權(quán)；
只有在辦理完登記手續(xù)以后，這個(gè)原先不能對抗第三人的所有權(quán)才具有完全的效力。由于物權(quán)的效力被區(qū)分兩個(gè)階段，由此就增加了法律關(guān)系的復(fù)雜性。例如，根據(jù)登記對抗主義，雖然不動產(chǎn)的所有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的合意而發(fā)生轉(zhuǎn)移，但出賣人未辦理轉(zhuǎn)讓登記并對標(biāo)的物再次予以處分時(shí)，未取得登記的第一買受人勢必就處于被動的地位，除非證據(jù)能夠證明第二買受人取得時(shí)具有惡意（mala fide）。事實(shí)表明，買受人的地位只有在辦理登記以后才能明顯改善，只有完成登記，出賣人才無法再進(jìn)行有效的處分，買受人才不會再喪失其在交易中已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。有學(xué)者指出，在登記對抗主義原則下，表面上法律把當(dāng)事人的意思表示放在一個(gè)突出的位置，實(shí)際上它已經(jīng)變得并不重要了。[⑤]所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓依據(jù)的是法律（ex lege）而不是合同 (ex contractu)，從這個(gè)角度來看，如果把登記對抗主義的基礎(chǔ)認(rèn)定為“債權(quán)意思”其實(shí)是“詞不達(dá)意”的。據(jù)此，英國和法國的法學(xué)家認(rèn)為，羅馬法采用“意思加公示”轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式相對比較簡單，而登記對抗主義按照兩個(gè)步驟轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式“極端復(fù)雜”。[⑥]

　�。ǘ�）物權(quán)變動缺少“自我表現(xiàn)”的客觀外在表現(xiàn)形式

　　物權(quán)變動，不僅對物權(quán)變動當(dāng)事人的利益影響甚巨，而且與第三人的交易安全問題息息相關(guān)。“第三人的利益實(shí)際上正是市場經(jīng)濟(jì)交易秩序的化身，社會整體的正常經(jīng)濟(jì)秩序就是由一個(gè)個(gè)第三人連接起來的。”[⑦]因此，在物權(quán)變動中除了要考慮交易當(dāng)事人之間的利益平衡問題，如何保護(hù)交易之外的第三人同樣是擺在物權(quán)法面前的現(xiàn)實(shí)問題。在實(shí)踐中，如特定當(dāng)事人之間債權(quán)意思并不為第三人所知悉卻與第三人的利益休戚相關(guān)，這對第三人交易安全之保護(hù)必有所疏漏。物權(quán)的排他性和對世效力決定了物權(quán)之變動必須通過一定的客觀物態(tài)形式為第三人所知悉，這就是物權(quán)的公示原則，公示是對物權(quán)變動的必然要求，它使物權(quán)變動過程公開化、確定化，從而對處于交易之外的第三人提供了“消極的依賴?yán)�益”。“只要沒有公示就沒有物權(quán)變動”，第三人根據(jù)公示可以準(zhǔn)確地確定權(quán)利的性質(zhì)與歸屬，這對維護(hù)第三人的利益至觀重要。但是根據(jù)法國的登記對抗主義，物權(quán)變動完全維系于債權(quán)意思，公示與否與物權(quán)變動毫無關(guān)系，這就使物權(quán)變動缺少“自我表現(xiàn)”的客觀外在表現(xiàn)形式，這種不經(jīng)公示即可發(fā)生物權(quán)變動的立法模式不僅在理論上違背物權(quán)的特性，而且在實(shí)踐中對第三人保護(hù)明顯不利。最為明顯的是，這種制度設(shè)計(jì)本身就人為地創(chuàng)造了真正權(quán)利人和名義權(quán)利人的分離，由此增加了交易的風(fēng)險(xiǎn)。例如：甲為一宗不動產(chǎn)的所有權(quán)人，甲和乙之間訂立了不動產(chǎn)的買賣合同，但未辦理公示手續(xù)。這樣，乙就是這宗不動產(chǎn)的真正所有權(quán)人，而甲則是登記簿中的名義所有權(quán)人。從理論上講，乙已經(jīng)是不動產(chǎn)的所有權(quán)人，而且有權(quán)對該不動產(chǎn)進(jìn)行買賣或設(shè)定抵押，當(dāng)乙試圖將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給丙時(shí)，丙根本就無法判斷乙是否是不動產(chǎn)的所有權(quán)人，這樣丙在交易中就難免要承受一定不測之風(fēng)險(xiǎn)�！坝绕湮ｋU(xiǎn)的是，由于物權(quán)的變動深受買賣合同的影響，任何一項(xiàng)對財(cái)產(chǎn)的非法侵占，都有可能使該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)以后的全部轉(zhuǎn)讓歸于無效，而為了證明自己的合法所有權(quán)，必須追溯到最初的取得者，從而使這種追溯在時(shí)間的黑暗中消失。”[⑧]登記對抗主義模式的缺陷由此可見一斑。

　�。ㄈ�）對交易安全的維護(hù)有所疏漏

　　在債權(quán)意思主義模式下，公示并非毫無價(jià)值，它的一個(gè)重要作用就是可以產(chǎn)生對抗效力。但是，公示并不能作為權(quán)利的正確性推定之依據(jù)。在某些公示的權(quán)利發(fā)生錯(cuò)誤之場合，如果第三人根據(jù)登記簿判斷權(quán)利之歸屬并進(jìn)行了交易，隨后發(fā)現(xiàn)公示是錯(cuò)誤的，而公示又不能產(chǎn)生公信力，那么相信登記簿的第三人就難免要遭受風(fēng)險(xiǎn)。假如甲作為出賣人，將其不動產(chǎn)通過買賣合同出賣給乙，尚未辦理登記。但是由于債權(quán)的意思已足以使物權(quán)發(fā)生變動，此時(shí)雖未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但乙已經(jīng)合法地取得了所有權(quán)并有權(quán)進(jìn)行合法處分。此時(shí)如果乙將該不動產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓與丙，丙再轉(zhuǎn)讓與丁，毫無疑問這些轉(zhuǎn)讓行為均為合法有效的法律行為。如果此時(shí)甲將該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給戊并搶先辦理了轉(zhuǎn)讓登記，而且戊根據(jù)登記簿相信甲為所有權(quán)人，它對甲、乙、丙、丁間的交易并不知情。處理的結(jié)果是一目了然的：雖然甲、乙、丙、丁、戊互為第三人，但是，由于只有戊可以根據(jù)登記依法取得所有權(quán)，所以作為第三人的乙、丙、丁因欠缺登記，對戊不能產(chǎn)生對抗效力，相反，由于戊已經(jīng)辦理了登記，所以可以對他們產(chǎn)生對抗效力。在這種情況下，乙、丙、丁取得的所有權(quán)僅僅是“霧里看花、水中望月”。由此觀之，在登記對抗主義模式下，對第三人的保護(hù)往往捉襟見肘，法律一方面承認(rèn)其在沒有辦理登記的情況下可以依法取得所有權(quán)，另一方面又使他們的所有權(quán)形同虛設(shè)。由于制度設(shè)計(jì)本身就缺乏妥善的措施使其所有權(quán)能夠得到切實(shí)的實(shí)現(xiàn)，這就難免使尚未辦理登記的所有權(quán)陷入“似有若無”的狀態(tài)，可見，未經(jīng)公示就可以發(fā)生物權(quán)變動，僅僅依靠對抗效力根本不足以充分維護(hù)第三人的利益和建立安全的交易秩序。

　�。ㄋ模┖鲆暳似跫s的履行階段

　　契約的根本功能在于保證當(dāng)事人達(dá)成一致的主觀意思表示能夠通過履行行為轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)世界的客觀利益。其過程可以大致歸納為意思表示---履行行為---權(quán)利實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段。其中履行行為是當(dāng)事人使權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的手段，也是當(dāng)事人主觀世界的意思表示物化為客觀世界的現(xiàn)實(shí)利益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在早期商品交換中，民間交易的信用極不發(fā)達(dá)，而政治國家對市民社會的調(diào)控能力又極為有限，在這種條件下，交易的秩序與安全主要來自于交易當(dāng)事人的自我保護(hù)，這樣，“一手交錢，一手交貨”的即時(shí)清結(jié)的交易模式必然成為當(dāng)事人的最佳選擇。在這種交易模式下，當(dāng)事人的表意設(shè)權(quán)行為與履行行為幾乎在沒有時(shí)間和空間差異的情況下合二為一，當(dāng)事人在意思表示一致的同時(shí)雙方就都直接進(jìn)入了履行階段，且任何一方都可以因?qū)Ψ讲宦男谢蚵男杏需Υ枚��?dāng)場拒絕自己的履行，從而使自己免遭任何信賴?yán)�益的損失，任何一方也都不會陷入“已付款但無貨可取”或“已交貨但無款可收”的危險(xiǎn)境地，這就大大降低了交易的風(fēng)險(xiǎn)和對市場信用的依賴，也就避免了訴訟的拖累，這樣彼此在幾乎完全互不信任的條件下迅速地完成了全部的交易，其間幾乎無從談起可信賴的利益和可期待的信用。脫離了“法律上可期待的信用”這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質(zhì)。[⑨]一句話，如果這個(gè)世界上所有的交易都是要物的或即時(shí)清結(jié)的，那么我們就沒有必要有建立法律行為觀念或制定契約法。法律行為觀念或契約觀念的存在必須以當(dāng)事人之間存在可期待的信用且由法律賦予這種可期待的信用以法律上的約束力為條件。第一，意思表示一致的設(shè)權(quán)行為必須與履行行為存在時(shí)空差異，即：當(dāng)事人之間的意思表示無須靠即時(shí)履行來保障，當(dāng)事人之間存在可期待的信用；
第二，當(dāng)事人之間的可期待的信用由國家賦予其法律上的約束力，并以國家強(qiáng)制力保證這種可期待的信用能夠得到實(shí)現(xiàn)�？傊�，“法律上可期待的信用”為法律行為的核心命題。根據(jù)法國的債權(quán)意思主義，當(dāng)事人的意思表示一致，物權(quán)變動就已經(jīng)完成，模糊了“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)”和“當(dāng)事人已經(jīng)履行義務(wù)”之間的界限。買賣當(dāng)事人在訂立合同以后，盡管標(biāo)的物尚未交付，但標(biāo)的物的所有權(quán)已經(jīng)歸屬買受人所有，買受人向出賣人要求交付，依據(jù)的不是合同的履行，而是自己的所有權(quán)；
而出賣人為了確保價(jià)金之支付，行使的卻是對買受人的留置權(quán)，這種制度設(shè)計(jì)不僅有違生活常理，而且也有違契約的基本觀念。

　　三、登記對抗主義中交易當(dāng)事人之間的利益平衡

　　作為世界上第一部資產(chǎn)階級民法典，法國民法典自1803年頒布以來，實(shí)施了近200年的時(shí)間，在這漫長的時(shí)間里，法國始終在立法中堅(jiān)守著債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，而其市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展良好，不動產(chǎn)交易秩序并未因采用債權(quán)意思主義模式而陷入混亂。毫無疑問，作為物權(quán)法重要范疇的物權(quán)變動理論，不僅要實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，而且還要兼顧當(dāng)事人之間的利益平衡。根據(jù)法國民法典第1583條規(guī)定，只要當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及其價(jià)金的意思表示達(dá)成一致，盡管買賣的標(biāo)的物尚未交付、價(jià)金也尚未交付，但標(biāo)的物的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，這就意味著，只要雙方當(dāng)事人就買賣合同達(dá)成合意，買受人在未取得標(biāo)的物之占有和支付價(jià)款的情況下，不僅取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，而且有資格以所有權(quán)人之身份就該標(biāo)的物進(jìn)行買賣或設(shè)定擔(dān)保，由此觀之，法國的登記對抗主義模式對買受人更為有利。但對于買受人而言，情況似乎就大相徑庭了，在尚未登記和獲得價(jià)金的情況下，出賣人在買賣的意思表示一致時(shí)即刻就喪失了對標(biāo)的物的所有權(quán)，一旦買受人不履行支付價(jià)款之義務(wù)，“一無所獲”的出賣人除了可以追究買受人的違約責(zé)任外，法國民法典還為出賣人提供了多種不同的保護(hù)措施以確保出賣人可以獲得切實(shí)清償。[⑩]

　　（一）不動產(chǎn)的留置權(quán)

　　無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，獲得對標(biāo)的物的占有都是行使物權(quán)的重要前提。根據(jù)登記對抗主義，物權(quán)因當(dāng)事人之間的意思表示一致而變動，這就意味著物權(quán)的轉(zhuǎn)讓人仍需履行交付義務(wù)，以便使物權(quán)的取得人取得對標(biāo)的物的支配和占有。[11]在不動產(chǎn)買賣中，不動產(chǎn)的交付義務(wù)在出賣人交付所有權(quán)證書時(shí)即為履行，如為建筑物，則在交付鑰匙時(shí)即為履行。問題的關(guān)鍵是，已經(jīng)喪失所有權(quán)而尚未獲得價(jià)金的出賣人，面對買受人（所有權(quán)人）的交付請求，有無拒絕移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有之權(quán)利。法國民法典規(guī)定，如果買受人不支付標(biāo)的物之價(jià)金，且出賣人并未同意延期支付的，出賣人即可享有留置權(quán)（le droit de rétention），其沒有交付標(biāo)的物之義務(wù)。即使出賣人同意延期支付價(jià)金，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但在買賣成立以后，如果買受人破產(chǎn)或者無支付能力，從而導(dǎo)致出賣人面臨喪失價(jià)金之危險(xiǎn)，出賣人也不再承擔(dān)交付標(biāo)的物之義務(wù)，除非買受人能夠提供到期支付價(jià)金的擔(dān)保。[12]

　　（二）不動產(chǎn)的特別優(yōu)先權(quán)

　　關(guān)于不動產(chǎn)出賣人的特別優(yōu)先權(quán)，法國民法典第2103條規(guī)定，出賣人關(guān)于不動產(chǎn)價(jià)金的受償，就其出賣的不動產(chǎn)享有不動產(chǎn)的特別優(yōu)先權(quán)；
如有連續(xù)數(shù)次買賣而其價(jià)金的全部或部分尚未清償時(shí)，第一出賣人優(yōu)先于第二出賣人，第二出賣人優(yōu)先于第三出賣人，依次類推。這種特別優(yōu)先權(quán)實(shí)際上就是一種法定擔(dān)保，它是建立在增值觀念（idée de plus-value）之上的制度設(shè)計(jì)。在買賣之價(jià)金尚未支付的情況下買受人已經(jīng)取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，從理論上講，既然標(biāo)的物的所有權(quán)已經(jīng)歸屬買受人，那么買受人的其他債權(quán)人就可以主張以該標(biāo)的物清償債權(quán)。關(guān)鍵的問題是，喪失了所有權(quán)的出賣人如果只能以普通債權(quán)人的身份享受債權(quán)，這對出賣人顯然十分不利，而且就簡直無異于以出賣人之財(cái)產(chǎn)清償買受人之債務(wù)。根據(jù)法國的增值觀念，既然出賣人在未獲清償?shù)那闆r下喪失了標(biāo)的物的所有權(quán)，買受人的財(cái)產(chǎn)由此得以增加，那么出賣人在該增值部分就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償，增值觀念為特別優(yōu)先權(quán)制度的理論依據(jù)，它妥善地解釋了對債權(quán)人提供優(yōu)先權(quán)保護(hù)的合理性。出賣人依據(jù)特別優(yōu)先權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)，從而使出賣人免于因采取債權(quán)意思主義模式而遭受不利之后果。

　�。ㄈ�）解除訴權(quán)

　　買受人的主要義務(wù)就是按照買賣契約的規(guī)定支付價(jià)金，如果買受人不支付價(jià)金，出賣人還可以享有請求解除買賣的權(quán)利（le droit de demander la résolution）。在具體的操作中，要根據(jù)不同的情況進(jìn)行處理，如果不動產(chǎn)的出賣人有喪失標(biāo)的物和價(jià)金之危險(xiǎn)，法官應(yīng)立即宣告解除買賣；
如果這種危險(xiǎn)并不存在，就由法官根據(jù)具體情況給予不動產(chǎn)的買受人一定的寬限期，但在寬限期過后，買受人仍然沒有支付價(jià)金的，法官就應(yīng)當(dāng)宣告解除買賣。[13]需要注意的是，雖然解除訴權(quán)和優(yōu)先權(quán)是兩種不同的擔(dān)保措施，然而這兩者的適用上存在著密切的關(guān)聯(lián)。解除訴權(quán)的行使必須以優(yōu)先權(quán)的存在為前提，如果優(yōu)先權(quán)已經(jīng)消滅、或者出賣人沒有在法律規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行優(yōu)先權(quán)的登錄，那么解除訴權(quán)就不再能夠行使，以免損害已經(jīng)對不動產(chǎn)取得權(quán)利并已經(jīng)進(jìn)行了公告的第三人，因此出賣人是否可以行使解除訴權(quán)必須要考慮第三人之利益。如果未獲付款的出賣人保有優(yōu)先權(quán)并進(jìn)行了登錄，那么出賣人（即優(yōu)先權(quán)人）行使解除訴權(quán)就不會給第三人遭受不測之風(fēng)險(xiǎn)，否則這將有損于市場交易秩序之安全。

　　四、登記對抗主義中維護(hù)第三人利益的措施

　　維護(hù)不動產(chǎn)交易安全的主要制度保障就是不動產(chǎn)的公示對抗主義。由于法國民法采用債權(quán)意思主義變動模式，公示僅產(chǎn)生對抗主義，所以物權(quán)的有效性和物權(quán)公示的有效性是兩個(gè)完全不同的概念。如果物權(quán)本身無效，即使對它進(jìn)行了登錄，該物權(quán)仍為無效；
反之，當(dāng)事人意思表示一致而有效成立的物權(quán)，即使沒有登錄，在當(dāng)事人之間仍為有效，但是，一旦涉及第三人，如果該物權(quán)沒有辦理，那么該物權(quán)便不具備對抗第三人之效力�！胺墙�(jīng)公示不得對第三人產(chǎn)生對抗效力”，作為保護(hù)第三人的主要規(guī)則，公示的準(zhǔn)確性、全面性便成為保護(hù)交易安全的重要環(huán)節(jié)。為了準(zhǔn)確反映不動產(chǎn)上的權(quán)利狀態(tài)，確保不動產(chǎn)公示的真實(shí)性，法國的不動產(chǎn)公示制度采取了一系列措施：

　�。ㄒ唬�擴(kuò)大不動產(chǎn)公示的范圍

　　從公示的權(quán)利來看，公示的范圍不僅幾乎涵蓋了所有的不動產(chǎn)物權(quán)，而且附條件的權(quán)利、可能的權(quán)利、有爭議的權(quán)利，甚至某些與不動產(chǎn)有利害關(guān)系的債權(quán)都要辦理公示。從公示的行為來看，其公示的行為不僅包括法律行為(acte jurisdique)，而且還包括司法行為以及行政行為，甚至包括法律事實(shí)(fait juridique)。尤其是1955年1月4日不動產(chǎn)公示法令明確規(guī)定了強(qiáng)制公示制度，對于抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)以外的不動產(chǎn)權(quán)利，無論當(dāng)事人是否同意，公證人、訴訟代理人、執(zhí)行員、法院的書記員以及行政當(dāng)局有義務(wù)在法定期限內(nèi)完成該法令第28條規(guī)定的法律行為或司法決定的公示。[14]至于該法令第28條第3款所規(guī)定的因死亡而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，如果當(dāng)事人請求公證人制作一個(gè)關(guān)于遺產(chǎn)發(fā)生移轉(zhuǎn)的證書，那么公證人同樣有義務(wù)在法定期限內(nèi)完成對該公證證明的公示，如果司法助理人員沒有遵照規(guī)定的期限辦理公示，這將導(dǎo)致對司法助理人員處以民事罰款（amende civile）。同時(shí)，如果繼承人沒有請求公證人清理遺產(chǎn)，也沒有請求公務(wù)助理人員在死亡后出具證明，那么將對繼承人處以民事罰款。

　�。ǘ�）促使權(quán)利人進(jìn)行連續(xù)公示

　　1955年1月4日法令和1955年10月14日法令規(guī)定，如果處分人的權(quán)利或者前一個(gè)權(quán)利享有人的權(quán)利沒有依法已經(jīng)辦理或同時(shí)辦理了公示，那么任何應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)登錄機(jī)關(guān)公示的法律行為或司法決定均不得在不動產(chǎn)卡片上辦理公示，由此，法國的不動產(chǎn)公示制度建立了公示的相對效力規(guī)則。公示的相對性效力原則有一個(gè)主要的作用就是：避免在公示的鏈條中出現(xiàn)空白�；�于公示的連續(xù)性，有利于第三人對他們?nèi)〉玫臋?quán)利進(jìn)行有效地評估。

　�。ㄈ�）加重登記員的責(zé)任

　　立法者堅(jiān)持認(rèn)為，登記員沒有資格對法律行為的效力、處分人的權(quán)利以及當(dāng)事人的資格進(jìn)行評判，這些權(quán)力只能由法官來享有。[15]盡管登記員的審查仍然是形式審查，但與以往在實(shí)踐中登記員審查權(quán)利的適用范圍相比，1955年法令授予登記員的審查權(quán)利范圍要大得多，而且也更為明確。如果公示申請不符合公示要求，登記員可以依法拒絕當(dāng)事人的登錄申請，或者在接受登錄申請以后依法駁回其登錄程序。登記員作為公務(wù)助理人員，依據(jù)民法典第1382條和1383條對其履行職務(wù)中的個(gè)人過錯(cuò)給特定人所造成的損害承擔(dān)責(zé)任。[16] 為了確保登記員對特定當(dāng)事人的民事責(zé)任，登記員應(yīng)當(dāng)提供保證金（cautionnement），以便受害人可以獲得及時(shí)充分的賠償。此外，如果登記員違反了其義務(wù)，登記員還可以被處以民事罰款，甚至在重犯錯(cuò)誤時(shí)，可以被免除其職務(wù)。

　　（四）強(qiáng)化不動產(chǎn)公示的檢索功能

　　隨著不動產(chǎn)公示文件的增多，準(zhǔn)確快速的查詢便成為一個(gè)必須解決的問題，除了登記簿以外，1955年1月4日法令規(guī)定，登記員應(yīng)在每個(gè)市鎮(zhèn)中備置不動產(chǎn)卡片。這種不動產(chǎn)卡片參照檔案的分類，根據(jù)登記簿編制。不動產(chǎn)卡片按照所有權(quán)人、土地和不動產(chǎn)三種方式制作，便于檢索。為了確保不動產(chǎn)卡片與地籍之間的協(xié)調(diào)一致，1955年1月4日法令還規(guī)定，如果確認(rèn)不動產(chǎn)法律狀況變化的法律行為或司法決定尚未在不動產(chǎn)卡片中預(yù)先完成公示，那么不得對地籍進(jìn)行任何修改。1955年10月14日法令更進(jìn)一步規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)辦理公示的證書、證明文件和司法決定，公證人、律師以及行政當(dāng)局應(yīng)當(dāng)將它們的節(jié)錄本提交給登記員，再由登記員轉(zhuǎn)交給地籍部門（servide du cadastre）。就不動產(chǎn)登記中，自向登記機(jī)關(guān)提交公示文件之日起算，不動產(chǎn)的權(quán)利狀況應(yīng)該與6個(gè)月以內(nèi)的地籍節(jié)錄本保持一致。作為不動產(chǎn)公示的輔助手段，不動產(chǎn)卡片不僅可以保證了公示內(nèi)容的一致性，而且便于公眾查詢。

　　法國債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式有利有弊，但從總體上講，法國的制度設(shè)計(jì)對契約自

　　由之保護(hù)有余，而對交易安全之維護(hù)不足�！斗▏�民法典》將當(dāng)事人的意思自治和契約自由原則推向了極端。這種物權(quán)變動模式雖然最大限度地實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人之間的意思自治，但是將這種制度設(shè)計(jì)在理論上自有其缺陷，其不僅模糊了物權(quán)和債權(quán)之間的差異，而且其關(guān)于第三人保護(hù)制度設(shè)的計(jì)也頗值檢討。不過，通過留置權(quán)、解除訴權(quán)、特別優(yōu)先權(quán)、強(qiáng)制公示制度、相對效力原則、認(rèn)證制度以及登記員責(zé)任制度等一系列配套措施，這些措施的目的在于使公示更全面和準(zhǔn)確，并使不動產(chǎn)交易可以獲得最大限度的安全，其最終在總體上實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人之間的利益平衡，并基本上維護(hù)了第三人的交易安全。歷經(jīng)將近200年的漫長歲月，法國始終采用登記對抗主義，不動產(chǎn)交易的秩序得到了有效的維護(hù)，事實(shí)證明，這些措施基本上達(dá)到了立法目的。

　　五、我國不宜采用登記對抗主義的理由

　　郭明瑞教授從物權(quán)變動的根本原因、物權(quán)公示公信原則、社會現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際、統(tǒng)一登記效力、降低交易成本、加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)等方面論證了我國應(yīng)當(dāng)在原則上采用登記對抗主義的合理性。[17]登記對抗主義無疑有郭明瑞教授所闡述的不少優(yōu)點(diǎn)，但其缺點(diǎn)也不能忽視，尤其應(yīng)當(dāng)考慮中國的法制環(huán)境。經(jīng)過利弊衡量，筆者認(rèn)為登記對抗主義弊大于利。我國在物權(quán)立法中不宜采用登記對抗主義，主要理由如下：

　�。ㄒ唬┑怯泴�抗主義將意思自治推向了極端

　　從理論上講，物權(quán)是對物的支配并排除他人干涉的權(quán)利，它是一種具有排他性的對世權(quán)，而債權(quán)則是請求特定人進(jìn)行特定行為的權(quán)利，它是一種具有任意性的對人權(quán)。[18]債權(quán)與物權(quán)之間的本質(zhì)差異，決定了僅憑特定當(dāng)事人之間的具有任意性的債權(quán)意思表示即可產(chǎn)生具有排他性的物權(quán)變動的法律效果在理論上是矛盾的。毫無疑問，物權(quán)變動的根本原因在于當(dāng)事人的意志，但是鑒于物權(quán)的對世效力必然涉及他人的利益，這就決定了物權(quán)的變動不能夠僅僅考慮當(dāng)事人的意思自治。登記對抗主義將當(dāng)事人的意思自治推向了極端，這雖然最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的意志自由，但僅從理論上將其對交易外第三人利益的保護(hù)問題就有欠周全。

　　（二）優(yōu)先權(quán)制度的缺位將導(dǎo)致當(dāng)事人之間的利益失衡

　　我國在物權(quán)立法中是否要采用登記對抗主義，還必須要考慮中國的制度背景。法國民法典采用登記對抗主義模式下，盡管物權(quán)因當(dāng)事人之間的意思表示一致而變動，但對轉(zhuǎn)讓人而言并非缺少有力的保護(hù)措施。在不動產(chǎn)買賣中，留置權(quán)可以使出賣人保有對標(biāo)的物的實(shí)際控制和占有，解除訴權(quán)可以使當(dāng)事人之間的買賣關(guān)系歸于消滅，而不動產(chǎn)的特別優(yōu)先權(quán)更是保護(hù)出賣人的強(qiáng)有力的措施，根據(jù)法國民法典第2108條的規(guī)定，只要不動產(chǎn)的出賣人在買賣契約作成之日兩個(gè)月內(nèi)進(jìn)行登錄，出賣人就可以享有買賣契約作成之日的優(yōu)先權(quán)。無論買受人對該不動產(chǎn)進(jìn)行抵押還在轉(zhuǎn)賣，對喪失所有權(quán)的出賣人而言，均無影響，因?yàn)槌鲑u人在喪失所有權(quán)的同時(shí)取得了不動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，并以該優(yōu)先權(quán)擔(dān)保標(biāo)的物價(jià)金之支付。由此觀之，法國的制度設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人之間的利益平衡。在我國，雖有學(xué)者建議在物權(quán)法中規(guī)定優(yōu)先權(quán)，但最終被立法機(jī)關(guān)采納的可能性不大。沒有優(yōu)先權(quán)制度，基于意思自治而喪失所有權(quán)的出賣人將真正地一無所有。正中國目前嚴(yán)重缺乏誠信的市場環(huán)境下，如何平衡當(dāng)事人之間的利益沖突必然成為一個(gè)棘手的難題。

　�。ㄈ�）名義權(quán)利人和真正權(quán)利人的錯(cuò)位將為交易秩序埋下安全隱患

　　在登記對抗主義模式下，物權(quán)變動不以登記為要件，這樣對交易當(dāng)事人而言，為了降低交易成本和加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，往往會選擇不辦理登記，這就會導(dǎo)致登記簿中的名義所有權(quán)人和真正所有權(quán)人發(fā)生錯(cuò)位。郭明瑞老師認(rèn)為登記對抗效力并不影響公示公信原則，筆者則認(rèn)為，在登記對抗主義模式下，賦予登記以公信力是相當(dāng)危險(xiǎn)的。只有在“物權(quán)變動必須以公示為前提”、“公示必然產(chǎn)生物權(quán)變動之后果”的條件下，才可以保證登記的連續(xù)性，才可以對登記進(jìn)行正確性推定，才可以推定名義權(quán)利人和真正權(quán)利人的一致性。相反，在登記對抗主義模式下，“物權(quán)變動可以公示，也可以不公示”，“不公示也可以產(chǎn)生物權(quán)變動之效果”，這就無法保證登記的連續(xù)性，也無法在制度設(shè)計(jì)上保證名義權(quán)利人和真正權(quán)利人的一致性，也就是說，真正的權(quán)利人未必是登記簿中的權(quán)利人，而登記簿中的權(quán)利人也未必就是真正的所有權(quán)人。這樣的登記簿對于交易外的第三人而言簡直可以說具有神秘莫測的色彩。對于登記對抗主義模式下的登記簿，我們不僅無法推定“權(quán)利的正確性”，反而會使我們推定“權(quán)利的錯(cuò)誤性”，如果我們在制度設(shè)計(jì)上強(qiáng)行賦予該登記以公信力，這樣雖然有效地保護(hù)了善意的第三人，消除了第三人的顧慮心理，但這樣勢必會給名義權(quán)利人提供惡意轉(zhuǎn)讓的可乘之機(jī)，真正權(quán)利人勢必會因此而遭受損失。顯然，采用登記對抗主義固然可以降低交易成本和加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，但我們必須付出增加交易風(fēng)險(xiǎn)的沉重代價(jià)。

　　六、結(jié)語

　　法國不動產(chǎn)登記對抗主義的制度設(shè)計(jì)將意思自治推向了極端，其對契約自由的維護(hù)有余，而對交易安全的維護(hù)不足。不過，通過不動產(chǎn)留置權(quán)、解除訴權(quán)、不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)、強(qiáng)制公示制度、相對效力原則以及登記員責(zé)任制度等一系列配套措施，在總體上最終實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人之間的利益平衡并基本上維護(hù)了第三人的交易安全。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在中國的物權(quán)立法中，我們不僅要考慮登記對抗主義具有便于統(tǒng)一登記效力、降低交易成本、加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)等方面的優(yōu)勢，也必須充分考慮這種制度設(shè)計(jì)的負(fù)面效應(yīng)，在中國目前的法制環(huán)境下，優(yōu)先權(quán)制度的缺位將導(dǎo)致當(dāng)事人之間的利益失衡，名義權(quán)利人和真正權(quán)利人的錯(cuò)位將為交易秩序埋下安全隱患，經(jīng)過利弊衡量，筆者認(rèn)為我國在物權(quán)立法中不宜采用不動產(chǎn)登記對抗主義。

　�。ㄝd于《法學(xué)》2006年第2期）

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　　[①] Ulrich Drobnig：Transfer of Property, in Towards a European Civil Code，Kluwer Law International, 1998, pp497-498。

　　[②] Cf. art 711 et art 1138 C. Civ.

　　[③] 郭明瑞：《物權(quán)登記應(yīng)采用對抗效力的幾點(diǎn)理由》，載于《法學(xué)雜志》2005年第4期，第13-16頁。

　　[④] Rémy Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, 2eéd., 1996, pp61-67.

　　[⑤] J. Ghestin et B. Desché, Traité des contrats. I : La Vente , 1990, no 542.

　　[⑥] Ulrich Drobnig, Transfer of Property, in Towards a European Civil Code，Kluwer Law International, 1998, pp500-501。

　　[⑦] 孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》，載于《中國法學(xué)》1999第6， 第54—63頁。

　　[⑧] 尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第249頁。

　　[⑨] 董安生著：《民事法律行為------合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第5頁。

　　[⑩] Philippe Simler et Philippe Delebecque, Droit Civil, les sûretés, la publicité foncière, 3 éd, Paris : Dalloz, 2000, no 321。

　　[11] François Collart Dutilleul et Philippe Delebecque, Contrats Civils et commerciaux, Dalloz, 2eéd., 1993, pp184-189.

　　[12] V. art. 1612 et 1613 C. Civ.

　　[13] V. art. 1654 et 1655 C. Civ.

　　[14] 根據(jù)1955年1月4日法令第33條對公示的期限進(jìn)行了規(guī)定。（1）對于公證書，為自公證人被請求之日起4個(gè)月。如果被繼承人死亡后6個(gè)月內(nèi)繼承人沒有請求辦理公證，或者當(dāng)繼承人死亡后發(fā)生了遺產(chǎn)的移轉(zhuǎn)而繼承人沒有在6個(gè)月內(nèi)請求辦理公證，那么繼承人將承擔(dān)法律責(zé)任。（2）對于司法判決，自判決為確定判決之日起3個(gè)月。但是對于應(yīng)公示證書的無效、撤銷、廢除之決定，其公示期限被縮減為1個(gè)月。（3）對于其他證書，其公示期限為3個(gè)月，但不動產(chǎn)出賣人的優(yōu)先權(quán)、共分人（copartageant）的優(yōu)先權(quán)，其登錄期限被縮減為2個(gè)月。

　　[15] Yves Picod，Sûretés, Publicité foncière，Montchrestien，7e éd., 1999，paris，no 698.

　　[16] 法國民法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過錯(cuò)而使損害發(fā)生的人，應(yīng)對受損害的人負(fù)賠償責(zé)任�！钡�1382條規(guī)定：“任何人不僅對因其行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而且還要對因其懈怠或疏忽所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任�！�

　　[17]郭明瑞：《物權(quán)登記應(yīng)采對抗效力的幾點(diǎn)理由》，載于《法學(xué)雜志》2005年第4期，第13-16頁。

　　[18] François Terré et Philippe Simler, Droit Civil, Les biens, Dalloz, 4e éd., 1992, pp91-101. Gérard Légier, Droit civil, les obligations, Dalloz, 14eéd., 1993, pp61-68.

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