摘　要：在修改《行政訴訟法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)改變?cè)�有的排除�?duì)抽象行政行為司法審查的規(guī)定，而將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍之中。法院應(yīng)當(dāng)享有對(duì)部分行政法規(guī)及所有的抽象行政行為的司法審查權(quán)；
原告和第三人既可以在起訴時(shí)也可以在訴訟過程中，向法院提出對(duì)抽象行政行為合法性的審查請(qǐng)求；
法院在對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)奉行合法性審查原則、附帶性審查原則和拒絕適用原則。

　　關(guān)鍵詞：抽象行政行為；
司法審查；
行政法規(guī)；
合法性

　　在《行政復(fù)議法》于1999年將部分抽象行政行為(以下簡稱“抽象行為”)納入行政復(fù)議的對(duì)象范圍之后[1]，學(xué)界關(guān)于在修改《行政訴訟法》時(shí)，也應(yīng)當(dāng)將部分抽象行為納入行政訴訟對(duì)象范圍的呼聲越來越高，各種版本的《行政訴訟法》(專家修改試擬稿)也都做了這方面的努力。[2]筆者也非常贊同將抽象行為納入行政訴訟范圍。但筆者同時(shí)認(rèn)為，其中仍有一些問題值得探討和分析。

　　一、我國抽象行為司法審查的現(xiàn)狀

　　關(guān)于抽象行為，現(xiàn)行《行政訴訟法》在訴訟制度的不同部分有所規(guī)定。

　　在受案范圍部分，《行政訴訟法》第12條第2項(xiàng)規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。[3]根據(jù)這一規(guī)定，行政訴訟原告不得針對(duì)所有的抽象行為向法院提起訴訟：(1)既不得在沒有發(fā)生具體案件的情況下，向法院提出對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求，也不得在已經(jīng)發(fā)生具體案件的情況下，附帶地向法院提出對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求；
(2)既不得在起訴過程中向法院提出對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求，也不得在訴訟過程中向法院提出對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求。[4]

　　在證據(jù)部分，《行政訴訟法》第32條規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為(以下簡稱“具體行為”)負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這里的“規(guī)范性文件”包括我國所有的國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。當(dāng)然，就行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法而言，主要是指各級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，其中包括由行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，即抽象行為�！缎姓�訴訟法》在證據(jù)部分要求被告行政機(jī)關(guān)必須向法院提交作出具體行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，其用意無非有三：其一，審查被訴具體行為是否有充分的規(guī)范性文件依據(jù)；
其二，被訴具體行為是否符合所依據(jù)的規(guī)范性文件；
其三，所依據(jù)的規(guī)范性文件是否有效。[5]第三個(gè)用意暗含的意義是，法院在審查被訴具體行為是否合法時(shí)，有權(quán)對(duì)所依據(jù)的部分規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查，其中包括對(duì)部分抽象行為的合法性的審查。

　　在法律適用部分，法院在審理行政案件時(shí)能否適用抽象行為，《行政訴訟法》分為以下幾種情況：

　　(1)作為審理案件的依據(jù)。《行政訴訟法》第52條規(guī)定，法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)為依據(jù)。據(jù)此，作為抽象行為的行政法規(guī)，是法院審理行政案件的依據(jù)。而同時(shí)根據(jù)《立法法》第90條和第91條的規(guī)定，法院如果認(rèn)為行政法規(guī)違反憲法或者違反法律，有權(quán)向全國人大常委會(huì)提出審查意見或者建議�？梢姡�所謂“依據(jù)”，是指法院對(duì)行政法規(guī)的合憲性和合法性有提出疑問的權(quán)力，但無直接審查的權(quán)力。

　　(2)作為審理案件的參照。《行政訴訟法》第53條規(guī)定，法院審理行政案件，參照規(guī)章。[6]所謂“參照”，根據(jù)王漢斌副委員長在《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》中的解釋是：“現(xiàn)在對(duì)規(guī)章是否可以作為法院審理行政案件的依據(jù)仍有不同意見，有的認(rèn)為應(yīng)該作為依據(jù)，有的認(rèn)為不能作為依據(jù)，只能以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)作為依據(jù)。我們考慮，憲法和有關(guān)法律規(guī)定國務(wù)院各部委和省市人民政府有權(quán)依法制定規(guī)章，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)。但是，規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，有的規(guī)章還存在一些問題。因此，草案規(guī)定法院在審理行政案件時(shí)，參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或者不完全符合法律、行政法規(guī)原則的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地�！币�(guī)章是否合法，法院必須在根據(jù)上位法進(jìn)行審查之后作出判斷。換言之，法院在審理行政案件時(shí)，對(duì)規(guī)章的合法性不僅有權(quán)提出疑問，還有權(quán)進(jìn)行審查判斷。法院對(duì)于不合法的規(guī)章，有權(quán)拒絕適用。

　　(3)由最高法院提交國務(wù)院解釋或者裁決�！缎姓�訴訟法》第53條第2款規(guī)定，法院認(rèn)為地方政府規(guī)章與國務(wù)院部委規(guī)章之間不一致的、國務(wù)院部委規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國務(wù)院作出解釋或者裁決。也就是說，法院在審理案件時(shí)，遇到兩個(gè)規(guī)章之間不一致，有權(quán)提出是否合法的疑問，但不能對(duì)它們的合法性進(jìn)行審查�？梢�，它與(2)的區(qū)別在于，在(2)的情況下，法院在審理案件時(shí)，任何法院對(duì)單一的規(guī)章是否與上位法相抵觸，都不僅有疑問權(quán)，而且還有審查權(quán)；
而在兩個(gè)或者兩個(gè)以上的規(guī)章相互抵觸時(shí)，審理案件的法院可以向最高人民法院提出自己的疑問，最高人民法院如果也同意審理案件法院的疑問，由最高人民法院提交國務(wù)院進(jìn)行解釋或者裁決。

　　(4)對(duì)規(guī)章以外和規(guī)章以下的規(guī)范性文件如何適用問題未作規(guī)定。對(duì)屬于抽象行政行為范疇，《行政訴訟法》未規(guī)定如何適用的情況有三：其一，國務(wù)院行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件；
其二，有權(quán)制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件；
其三，無權(quán)制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。根據(jù)《行政訴訟法》的立法精神和最高人民法院關(guān)于《行政訴訟法》的司法解釋，可以認(rèn)為，法院在審理案件時(shí)，對(duì)國務(wù)院行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件無權(quán)進(jìn)行審查；
對(duì)規(guī)章以外和規(guī)章以下的規(guī)范性文件有權(quán)進(jìn)行審查，如果合法，法院予以適用，如果違法，法院則不予以適用。[7]

　　通過上述分解和分析可以看出，在我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》上：第一，原告在起訴時(shí)不得針對(duì)抽象行為向法院提出審查請(qǐng)求，但法院在審理被訴具體行為時(shí)可以依職權(quán)審查抽象行為的合法性；
[8]第二，法院針對(duì)不同層次的抽象行為和不同情況下的抽象行為，有的具有審查權(quán)，有的則不具有審查權(quán)。

　　二、對(duì)抽象行為司法審查的請(qǐng)求時(shí)間及主體

　　我國現(xiàn)行《行政訴訟法》在關(guān)于抽象行為的司法審查的規(guī)定上，存在的首要缺陷是，不允許原告和第三人在起訴過程中和訴訟過程中，就作為被訴具體行為依據(jù)的抽象行為，向?qū)徖戆讣�的法院提出審查�?qǐng)求。

　　原告和第三人因與被訴具體行為存在利害關(guān)系，而作為當(dāng)事人提起訴訟或者參與訴訟過程。被訴具體行為是依據(jù)抽象行政行為作出的，原告或者第三人質(zhì)疑被訴具體行為的合法性，其中包括依據(jù)的合法性。原告或者第三人不能針對(duì)作為具體行為依據(jù)的抽象行為向法院提出合法性審查請(qǐng)求，而是由法院根據(jù)自己的判斷和職權(quán)對(duì)抽象行為進(jìn)行審查。這一制度安排顯然是不符合行政訴訟作為為公民、法人或者其他組織提供司法救濟(jì)的性質(zhì)和基本目的的。按照現(xiàn)行的制度安排，法院在審查被訴具體行為的合法性時(shí)，雖然也可以對(duì)部分抽象行為的合法性進(jìn)行審查，但因不是基于原告或者第三人的請(qǐng)求而進(jìn)行的，其也就并不必然地要在判決書中對(duì)存在合法性疑問的抽象行為作出答復(fù)。這樣，雖然法院在審理案件過程中也可以依職權(quán)進(jìn)行審查，但顯然對(duì)抽象行為合法性的審查力度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

　　《行政復(fù)議法》將部分抽象行為納入了行政復(fù)議的范圍，得到了各界的普遍贊許。但《行政復(fù)議法》的制度安排仍然存在缺陷：

　　第一，申請(qǐng)人可以在對(duì)具體行為提出復(fù)議申請(qǐng)的同時(shí)，一并就作為該具體行為依據(jù)的部分抽象行為的合法性，向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求。學(xué)者通常在描述《行政復(fù)議法》所規(guī)定的這一制度時(shí)，將其稱為“一并式”，或者稱之為“附帶式”。如果嚴(yán)格按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，申請(qǐng)人能在申請(qǐng)復(fù)議的同時(shí)就部分抽象行為請(qǐng)求行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，而在行政復(fù)議過程中，如果發(fā)現(xiàn)抽象行為是違法的，則不能再向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求了。因?yàn)�，這里強(qiáng)調(diào)的是“同時(shí)”，也就是“一并”。實(shí)際上，“一并”與“附帶”的含義是不相同的�！耙徊ⅰ睆�(qiáng)調(diào)的是“同時(shí)”，“附帶”所強(qiáng)調(diào)的是附屬于“案件”。后者強(qiáng)調(diào)的是必須是行政機(jī)關(guān)依據(jù)被認(rèn)為違法的抽象行為作出了具體行為，并因該具體行為發(fā)生了具體的案件，在沒有案件的情況下，不能夠抽象地向復(fù)議機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求。

　　未來修改的《行政訴訟法》，在將抽象行為納入行政訴訟范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是“附帶”而不是“一并”。當(dāng)事人在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)抽象行為的合法性應(yīng)當(dāng)是允許的，同時(shí)，有時(shí)行政機(jī)關(guān)在作出具體行為時(shí)并未將其所依據(jù)的所有的抽象行為詳細(xì)列明。如果在訴訟過程中，禁止當(dāng)事人就抽象行為的合法性請(qǐng)求審查，對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)顯然是非常不利的。[9]

　　當(dāng)然，對(duì)當(dāng)事人就抽象行為的合法性請(qǐng)求法院審查的時(shí)限也需要作出一定的限制，否則，法院的訴訟活動(dòng)也難以正常進(jìn)行。筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)以各方當(dāng)事人交換證據(jù)完畢以后的10日內(nèi)為限，應(yīng)是比較妥當(dāng)?shù)臅r(shí)間。作為例外，被告在訴訟過程中又提出了作為被訴具體行為依據(jù)的新的抽象行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在知道新抽象行為之日起10日內(nèi)，向法院提出審查請(qǐng)求。

　　第二，《行政復(fù)議法》只規(guī)定了申請(qǐng)人對(duì)部分抽象行為的審查請(qǐng)求權(quán)，而沒有規(guī)定行政復(fù)議第三人的審查請(qǐng)求權(quán)�！缎姓�復(fù)議法》在同時(shí)規(guī)定第三人的條件時(shí)，又規(guī)定第三人必須與已經(jīng)申請(qǐng)復(fù)議的具體行為存在實(shí)體的利害關(guān)系，而在規(guī)定對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求權(quán)時(shí)，又未作出明確規(guī)定。這是自相矛盾的。

　　行政訴訟同樣存在第三人的情況，其中有的第三人與被告的利益是一致的，而有的第三人與被告的利益是相反而與原告的利益是一致的，甚至有的第三人存在著既與被告、也與原告不同的獨(dú)立利益。無論何種情況下的第三人，其參加訴訟的目的都是因與被訴具體行為存在著實(shí)體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為了更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益�！缎姓�訴訟法》規(guī)定第三人享有大量作為當(dāng)事人的各種訴訟權(quán)利，包括提出上訴的權(quán)利，就是明證。既然都允許第三人對(duì)一審法院的判決提出上訴，當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)允許其對(duì)作為被訴具體行為依據(jù)的抽象行為的審查請(qǐng)求權(quán)。[10]

　　如果允許第三人享有對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求權(quán)，也就必然同時(shí)承認(rèn)在訴訟過程中原告和第三人針對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求，因?yàn)榈谌�人參與訴訟的時(shí)間只能是在法院立案、案件形成以后。

　　三、納入司法審查范圍的抽象行為

　　在學(xué)界形成將抽象行為納入司法審查范圍的共識(shí)之后，接著需要討論的問題是將所有的還是將部分的抽象行為納入司法審查的范圍，如果將部分抽象行為納入司法審查的范圍，將哪部分抽象行為納入司法審查的范圍呢？[11]

　　如前所述，《行政復(fù)議法》將兩部分抽象行為排除在行政復(fù)議之外：其一是國務(wù)院制定的包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有的抽象行為；
其二是所有的規(guī)章，包括部委規(guī)章和地方政府規(guī)章。簡言之，規(guī)章以外和規(guī)章以下的抽象行為都在行政復(fù)議的范圍之內(nèi)。而《行政訴訟法》規(guī)定的法院在審理案件過程中，依職權(quán)能夠?qū)彶榈某橄笮袨�，與行政復(fù)議相比，擴(kuò)大到了案件所涉及的單個(gè)的規(guī)章。

　　1989年在制定《行政訴訟法》時(shí)，即已將包括規(guī)章在內(nèi)的抽象行為的審查權(quán)賦予法院。在強(qiáng)調(diào)法治和人權(quán)保障的現(xiàn)時(shí)代，將這一范圍的抽象行為同樣納入司法審查的范圍，顯然是不可能存在異議的。需要討論并存在爭議的是以下兩類抽象行為是否應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍：

　　1 行政法規(guī)

　　《行政復(fù)議法》已經(jīng)明確將行政法規(guī)排除在行政復(fù)議的范圍外�！缎姓�訴訟法》第52條規(guī)定，法院審理行政案件，要以行政法規(guī)為依據(jù)。同時(shí)根據(jù)《立法法》第90條的規(guī)定，法院如果認(rèn)為行政法規(guī)違憲或者違法，可以向全國人大常委會(huì)提出審查要求或者建議。[12]因此，法院在審理行政案件過程中，對(duì)行政法規(guī)也同樣是沒有審查權(quán)的。

　　我們國家建設(shè)的目標(biāo)是法治國家，而本著法治原則和法治精神，所有的行政行為包括行政法規(guī)都應(yīng)當(dāng)接受司法審查。如果某項(xiàng)行政行為可以規(guī)避司法審查，那么，其必須具有某種特殊性的理由。人們有理由設(shè)問：同樣是抽象行政行為，為什么行政法規(guī)可以不接受司法審查呢？因此，這里我們就需要尋找行政法規(guī)能夠規(guī)避或者足以規(guī)避司法審查的理由。

　　國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力來自于憲法的授予。《憲法》第89條規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令……”此外，《國務(wù)院組織法》(1982年)、《行政法規(guī)制定程序條例》(2001年)、《立法法》(2000年)等法律文件，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　依據(jù)憲法的規(guī)定，對(duì)國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力和具體運(yùn)行作了具體化的規(guī)定。依據(jù)《憲法》第89條的規(guī)定，國務(wù)院制定行政法規(guī)的條件是“根據(jù)憲法和法律”， 那么，“根據(jù)憲法和法律”是什么含義呢？

　　國務(wù)院作為我國最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，在全國人大或者全國人大常委會(huì)制定法律以后，為貫徹實(shí)施法律，根據(jù)法律的規(guī)定，以行政法規(guī)的形式將法律的原則、精神、規(guī)定具體化，這是其職責(zé)所在。國務(wù)院制定的絕大多數(shù)行政法規(guī)屬于此種情形。

　　國務(wù)院能否在沒有法律的情況下，直接根據(jù)憲法制定行政法規(guī)呢？筆者認(rèn)為，并不能一概而論，要視具體情況而定�！稇椃ā返�89條比較詳細(xì)地列舉了國務(wù)院的職權(quán)(共18項(xiàng))，原則上說，國務(wù)院可以直接依據(jù)《憲法》第89條的規(guī)定行使這些職權(quán)。但是，作為例外，這些職權(quán)中屬于《立法法》第8條規(guī)定的法律保留的事項(xiàng)，國務(wù)院不得制定行政法規(guī)�！读⒎ǚā返�9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外�！币簿褪钦f，屬于《立法法》規(guī)定的法律保留的事項(xiàng)，除由法律絕對(duì)保留的除外，需要由全國人大或者全國人大常委會(huì)授權(quán)，國務(wù)院才可制定行政法規(guī)。

　　根據(jù)上述分析，可以看出，國務(wù)院有三種性質(zhì)的行政法規(guī)：(1)根據(jù)法律制定的具有實(shí)施性質(zhì)的行政法規(guī)。(2)在沒有法律的情況下，不屬于法律保留事項(xiàng)，直接根據(jù)憲法上關(guān)于國務(wù)院職權(quán)的規(guī)定制定的行政法規(guī)。這種行政法規(guī)帶有立法的性質(zhì)。(3)在沒有法律的情況下，屬于法律保留事項(xiàng)但又不屬于法律絕對(duì)保留事項(xiàng)，經(jīng)全國人大或者全國人大常委會(huì)授權(quán)制定的行政法規(guī)。[13]這種行政法規(guī)屬于法律的范疇。

　　第一種性質(zhì)的行政法規(guī)在我國法的體系中位階上屬于低于法律的層次，對(duì)其進(jìn)行判斷的基準(zhǔn)為法律。按照《憲法》第126條關(guān)于“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”的規(guī)定，法院在審理案件過程中，完全可以依照法律的規(guī)定，對(duì)這類行政法規(guī)的合法性進(jìn)行審查判斷。

　　第二種性質(zhì)和第三種性質(zhì)的行政法規(guī)在我國法的體系中位階上屬于低于憲法的層次，對(duì)其進(jìn)行判斷的基準(zhǔn)為憲法。基于我國法院沒有憲法解釋權(quán)，無法依據(jù)憲法對(duì)這兩類行政法規(guī)進(jìn)行合憲性判斷。

　　綜上所述，法院對(duì)行政法規(guī)能否進(jìn)行審查，可以分為以下兩種情況：

　　(1)當(dāng)事人如果認(rèn)為第一種性質(zhì)的行政法規(guī)違法，在對(duì)具體行政行為提起訴訟的同時(shí)或者訴訟過程中，可以向法院提出審查請(qǐng)求，法院有權(quán)依據(jù)法律對(duì)這種性質(zhì)的行政法規(guī)的合法性直接進(jìn)行審查判斷。當(dāng)然，法院如果認(rèn)為這種性質(zhì)的行政法規(guī)違法，也可以直接進(jìn)行審查。

　　(2)當(dāng)事人如果認(rèn)為第二種和第三種性質(zhì)的行政法規(guī)違反憲法，在對(duì)具體行政行為提起訴訟的同時(shí)或者訴訟過程中，可以向法院提出其違憲的疑問；
審理案件的法院如果同意當(dāng)事人的看法，先裁定訴訟中止，再按照《立法法》第90條第1款或者第2款規(guī)定的程序，向全國人大常委會(huì)提出審查要求或者建議；
由全國人大常委會(huì)對(duì)其合憲性進(jìn)行審查，再將審查結(jié)果告知審理案件的法院；
法院根據(jù)全國人大常委會(huì)的審查結(jié)果，對(duì)案件中涉及的當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)糾紛作出判決。法院如果認(rèn)為這兩種性質(zhì)的行政法規(guī)違反憲法，也可以直接請(qǐng)求全國人大常委會(huì)進(jìn)行審查。

　　關(guān)于國務(wù)院制定的行政法規(guī)以外的抽象行為的司法審查，與行政法規(guī)的司法審查相同：如果是依據(jù)法律制定的抽象行為，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)進(jìn)行審查；
如果是直接依據(jù)憲法制定的抽象行為，法院無權(quán)進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查。

　　2 規(guī)章

　　《行政訴訟法》關(guān)于規(guī)章的司法審查規(guī)定了兩種情形：(1)如果訴訟中涉及單個(gè)規(guī)章存在合法性爭議，法院可以進(jìn)行審查，并根據(jù)審查的結(jié)果，或者適用，或者拒絕適用；
(2)如果訴訟中涉及兩個(gè)規(guī)章之間的不一致，法院須請(qǐng)求國務(wù)院進(jìn)行解釋或者裁決，然后進(jìn)行適用。

　　制定規(guī)章的主體制定規(guī)章的權(quán)力主要來源于憲法、地方組織法及全國人大的特別決定的授予。如《憲法》第90條規(guī)定：“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章�！眹鴦�(wù)院各部門制定規(guī)章的根據(jù)是“法律、行政法規(guī)”，地方一定級(jí)別以上的政府制定規(guī)章的根據(jù)是“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)”。無論規(guī)章是直接依據(jù)法律制定的，還是依據(jù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的，它們制定的最高依據(jù)都是法律。依據(jù)憲法、法院組織法和行政訴訟法關(guān)于法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)的規(guī)定，審理案件的法院當(dāng)然有權(quán)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，對(duì)作為被訴具體行政行為依據(jù)的規(guī)章的合法性進(jìn)行審查。

　　《行政訴訟法》將法院對(duì)規(guī)章的司法審查規(guī)定為兩種情形，是值得商榷的。在單個(gè)規(guī)章是否合法存在爭議的情況下，法院依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)對(duì)該規(guī)章進(jìn)行審查；
在兩個(gè)規(guī)章相互抵觸的情況下，法院也只需要依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)對(duì)兩個(gè)內(nèi)容不一致的規(guī)章進(jìn)行審查，或者其中的一個(gè)規(guī)章與上位法一致，法院予以適用，或者兩個(gè)規(guī)章與上位法都不一致，法院都不予以適用。法院對(duì)單個(gè)規(guī)章的司法審查，與對(duì)兩個(gè)相互抵觸的規(guī)章司法審查，在原理、原則、規(guī)則、方法、效力上都是完全相同的。

　　四、法院對(duì)抽象行為的審查原則

　　筆者認(rèn)為，法院在對(duì)抽象行為進(jìn)行審查過程中，應(yīng)當(dāng)奉行以下基本原則：

　　1 合法性審查

　　所謂合法性審查，是指當(dāng)事人只能就抽象行為的合法性提出異議，法院只能就抽象行為是否合法進(jìn)行審查。法院進(jìn)行合法性審查的最高依據(jù)和判斷基準(zhǔn)是全國人大及其常委會(huì)制定的法律。合法性審查原則排除法院對(duì)抽象行為進(jìn)行以下三個(gè)方面的審查：

　　(1)合憲性審查。我國法院包括最高人民法院對(duì)憲法都沒有解釋權(quán)[14]，因此，無法依據(jù)憲法對(duì)抽象行為進(jìn)行合憲性審查。這主要包括兩種情形：其一，行政機(jī)關(guān)直接依據(jù)憲法規(guī)定而沒有上位法規(guī)定的情況下制定的抽象行為(特別是行政法規(guī))，對(duì)其審查的基準(zhǔn)只能是憲法；
其二，當(dāng)事人認(rèn)為抽象行為雖然違反法律，但符合憲法，要求法院依據(jù)憲法先對(duì)法律進(jìn)行合憲性審查，或者繞開法律直接依據(jù)憲法對(duì)抽象行為進(jìn)行審查。

　　(2)合理性審查。行政機(jī)關(guān)依據(jù)憲法或者法律的原則、精神和規(guī)定，根據(jù)自己的判斷而制定的抽象行為的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)其合理性提出異議，因?qū)儆谡�常的行政裁量�?quán)的范疇內(nèi)，法院無權(quán)進(jìn)行審查判斷。

　　(3)抽象不作為的審查。在已經(jīng)制定了上位法、上位法已經(jīng)被修改、上位法已經(jīng)被廢止等情況下，當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地制定實(shí)施性的抽象行為、修改或者廢止抽象行為，而行政機(jī)關(guān)沒有及時(shí)制定、修改或者廢止，即構(gòu)成了抽象不作為。行政機(jī)關(guān)的這類不作為，從理論上說，違反了其負(fù)有的法定職責(zé)，但同時(shí)又屬于其行政裁量權(quán)的范疇，法院無法依據(jù)既有的法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查判斷。

　　2 附帶性審查

　　我國憲法和法律依據(jù)我國的憲政體制，詳細(xì)規(guī)定了對(duì)抽象行為的控制體系，包括事前的備案審查和事后的監(jiān)督。事后的監(jiān)督又包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、上級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。法院在審理案件時(shí)的審查屬于司法監(jiān)督的一種。法院屬于司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)區(qū)別于其他國家機(jī)關(guān)的工作原則和工作方式在于，它是事后地、被動(dòng)地、消極地去介入社會(huì)公共事務(wù)，即：必須是在社會(huì)運(yùn)行過程中，發(fā)生了具體的糾紛，且該糾紛已經(jīng)成熟為案件時(shí)，法院才能通過審理案件、作出裁判的方式，達(dá)到處理社會(huì)公共事務(wù)的目的和效果。法院對(duì)抽象行為的審查也是如此。

　　附帶性審查原則要求法院：(1)不得參與抽象行為的制定過程；
(2)不得對(duì)行政機(jī)關(guān)正在制定的抽象行為表示自己的意見；
(3)在尚未發(fā)生案件的情況下，不得對(duì)已經(jīng)生效的抽象行為表示自己的意見；
(4)在審理案件時(shí)，只能對(duì)作為被訴具體行為依據(jù)的抽象行為進(jìn)行審查；
(5)審理案件的法院才能對(duì)抽象行為進(jìn)行審查。

　　附帶性審查原則要求當(dāng)事人：(1)不得對(duì)尚未發(fā)生法律效力的抽象行為請(qǐng)求法院審查；
(2)不得對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力但尚未依據(jù)其形成案件的抽象行為請(qǐng)求法院審查；
(3)不得對(duì)雖已依據(jù)其作出具體行為并形成案件、但與自己的利益無關(guān)的抽象行為請(qǐng)求法院審查。換言之，附帶性審查原則是基于權(quán)利救濟(jì)的需要，而不是出于政治監(jiān)督的考慮。因此，只有案件當(dāng)事人在訴訟過程中，才能請(qǐng)求法院對(duì)抽象行為的合法性進(jìn)行審查。

　　3 拒絕適用

　　受司法的特性所決定，法院對(duì)抽象行為的審查是附帶性地進(jìn)行的。也就是說，法院對(duì)抽象行為進(jìn)行審查的目的，是為了全面地對(duì)被訴具體行為的合法性進(jìn)行審查，是為了給當(dāng)事人的權(quán)益提供更徹底的法律保護(hù)。法院為了審理行政案件，而不得不審查作為被訴具體行為依據(jù)的抽象行為。因此，抽象行為并不是法院的審理對(duì)象，法院的審理對(duì)象只是當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)糾紛，在行政訴訟中，也就是被訴具體行為的合法性。

　　法院的判決書由五部分構(gòu)成，即首部、事實(shí)部分、理由部分、主文部分和尾部。法院在經(jīng)過對(duì)案件的審理之后，在判決的主文部分對(duì)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)糾紛作出裁判。被訴具體行為是法院在行政案件中的審理對(duì)象，法院在判決的主文部分要對(duì)被訴具體行為是否合法作出裁判。法院對(duì)抽象行為的審查結(jié)果應(yīng)當(dāng)在判決的哪一部分出現(xiàn)呢？如前所述，法院之所以要對(duì)抽象行為進(jìn)行審查，是為了審查被訴具體行為的合法性。因此，法院只能在判決的理由部分，就抽象行為的合法性進(jìn)行判斷。換言之，對(duì)抽象行為的審查，是為了回答法院作出的實(shí)體判決，為什么要依據(jù)該抽象行為作出，或者為什么不依據(jù)該抽象行為作出。

　　這就涉及法院對(duì)抽象行為審查之后的處理問題。既然抽象行為并不是法院的審理對(duì)象，也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為，而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效，也正因?yàn)槠錈o效，所以在本案中被拒絕適用。簡言之，法院對(duì)認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。

　　注釋：

　　[1]《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：(一)國務(wù)院部門的規(guī)定；
(二)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；
(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務(wù)院各部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理�！�

　　[2]參見分別由姜明安、江必新、馬懷德、莫于川主持起草的《行政訴訟法(修改試擬稿)》中關(guān)于法院受案范圍的條款。

　　[3]1999年的最高人民法院司法解釋第3條對(duì)“具有普遍約束力的決定、命令”的解釋是，行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。

　　[4]通說認(rèn)為，之所以沒有將抽象行為納入訴訟的范圍，主要考慮了兩個(gè)方面的原因：(1)對(duì)抽象行為的審查監(jiān)督，我國憲法和有關(guān)法律上已經(jīng)作了比較完備的規(guī)定；
(2)原告資格無法確定。我認(rèn)為，實(shí)際的原因是，在1989年制定《行政訴訟法》時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)這類“民告官”的案件抵觸非常大，如果再將抽象行為也納入到行政訴訟之中，行政機(jī)關(guān)對(duì)這部法律是不可能接受的。

　　[5]《行政訴訟法》第54條規(guī)定，法院審查被訴具體行為是否合法，包括五個(gè)方面，其中有“適用法律、法規(guī)是否錯(cuò)誤的”。

　　[6]關(guān)于參照的含義，學(xué)界存在著不同的認(rèn)識(shí)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“參照”意味著賦予了法院對(duì)規(guī)章的審查權(quán)；
少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，參照只意味著法院可以對(duì)規(guī)章接著鑒別，而不是合法性審查。參見章劍生：《論司法審查有限原則》，載《行政法學(xué)研究》，1998(2)；
江必新：《論行政訴訟的審查對(duì)象》，載《中國法學(xué)》，1993(4)。

　　[7]最高人民法院在1999年的司法解釋第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件�！�

　　[8]《行政復(fù)議法》的進(jìn)步在于，行政復(fù)議機(jī)關(guān)既可以依申請(qǐng)人的申請(qǐng)，也可以依職權(quán)，對(duì)部分抽象行為進(jìn)行審查。

　　[9]在2005年國家專利局之專利復(fù)審委員會(huì)關(guān)于撤消美國輝瑞公司“萬艾可”專利決定中，只適用了《專利法》的規(guī)定。而在訴訟過程中，專利復(fù)審委員會(huì)又引用了《專利法》實(shí)施細(xì)則的規(guī)定和國家專利目錄。

　　[10]在美國式的憲法訴訟中，對(duì)于在訴訟過程中可以提出對(duì)作為案件審理依據(jù)的法律是否合憲審查請(qǐng)求的主體資格，已由早期的原告和被告放寬到第三人。

　　[11]學(xué)界目前主要有三種觀點(diǎn)：(1)所有的抽象行為(包括行政法規(guī))都是行政行為，都應(yīng)接受司法審查。參見羅文燕：《對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的法律思考》，載《杭州大學(xué)學(xué)報(bào)》，1996(6)。(2)只對(duì)規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查。參見崔卓蘭：《行政規(guī)章可訴性之探討》，載《法學(xué)研究》，1996(1)。(3)只對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查。參見高鴻：《抽象行政行為可訴性研究》，載《法律科學(xué)》，1997(4)。

　　[12]最高人民法院向全國人大常委會(huì)提出的是審查要求，下級(jí)法院向全國人大常委會(huì)提出的是審查建議�！耙�求”與“建議”在于啟動(dòng)審查的效力上存在差異。

　　[13]1984年，全國人大常委會(huì)授權(quán)國務(wù)院可以在稅收方面制定暫行條例；
1985年，全國人大授權(quán)國務(wù)院可以在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面制定暫行的規(guī)定或者條例。

　　[14]《憲法》第67條第1項(xiàng)規(guī)定，全國人大常委會(huì)解釋憲法。對(duì)于全國人大有無憲法解釋權(quán)，學(xué)者存在爭議；
對(duì)法院包括最高法院無權(quán)解釋憲法，學(xué)者們?cè)谡J(rèn)識(shí)上是完全一致的。

　　《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期

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