1982年秋天，我作為一個(gè)北京大學(xué)法律系四年級(jí)的學(xué)生，在石家莊市公安局橋東分局預(yù)審科實(shí)習(xí)了兩個(gè)多月。見聞很多，感觸最深的有兩點(diǎn)。一是收容審查的普遍運(yùn)用，二是強(qiáng)奸案件的高比例。　

　　強(qiáng)奸案件為何如此多呢？那些被定為強(qiáng)奸的案件真的都是強(qiáng)奸嗎？我?guī)е�這樣的疑問回到了北大，并著手準(zhǔn)備畢業(yè)論文。強(qiáng)奸，強(qiáng)奸，對(duì)，就寫強(qiáng)奸。我繼續(xù)收集資料，繼續(xù)思考強(qiáng)奸問題。第二年春天，當(dāng)學(xué)校正式布置論文任務(wù)時(shí)，我對(duì)以往的強(qiáng)奸理論和強(qiáng)奸案件的處理實(shí)踐產(chǎn)生了大量的疑問并已形成了論文的題目和主要觀點(diǎn)。我的題目是《試論構(gòu)成強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵》，主要觀點(diǎn)是：關(guān)鍵在于強(qiáng)制�！�

　　什么是強(qiáng)奸呢？流行的觀點(diǎn)是：只要性行為是違背婦女意志的，就是強(qiáng)奸。什么是違背婦女意志呢？實(shí)踐中是這樣把握的：　

　　一個(gè)大姑娘和一個(gè)大小伙子在一起玩了兩天，白天吃在一起，晚上睡在一起，第三天晚上當(dāng)小伙子要求同她做愛時(shí)，她推了幾推，這也叫違背婦女意志。你能說不是嗎？她若愿意為何要推？　

　　一個(gè)機(jī)關(guān)女干部為了入黨，委身于她的上司，也是違背婦女意志。你能說不是嗎？她是不情愿的，之所以“同意”，那是被逼的，不同意就不能入黨�！�

　　一個(gè)未婚女工在下班的路上遇到一個(gè)不認(rèn)識(shí)的男青年，被邀請(qǐng)一起看了電影，看完電影后一起散步，散到林子里做了愛，并約定“明天晚上還到這里來”。第二天傍晚，姑娘出發(fā)赴約時(shí)，露出了不正常神態(tài)，被家人逼問，便說有人強(qiáng)奸了她。于是，她的哥哥弟弟便到林子里將那個(gè)強(qiáng)奸犯捆送公安局。這當(dāng)然也是違背婦女意志，也是強(qiáng)奸無疑。我旁聽了負(fù)責(zé)審查起訴的檢察官的提審，檢察官對(duì)人犯說：“如果她是愿意的，她為何還要叫人抓你？”　

　　有一個(gè)小伙子對(duì)他的女朋友說：“你要是不愿意，咱們就吹”。女朋友不想吹，于是他們就干了那種事。后來，小伙子被定為強(qiáng)奸。因?yàn)樗�用“吹”威脅了她，是違背婦女意志的，所以是強(qiáng)奸。　

　　以上都是我遇到的實(shí)際案例，說違背婦女意志都有一定道理，但是，那些被判有罪的男人明顯又是冤枉的。　

　　推幾下就是不愿意嗎？夫妻之間經(jīng)常還要推幾下呢？如果真的不愿意，為何要與陌生男人同吃同住？為何愿意與陌生男人一起看電影、逛馬路？　

　　如果她不夠入黨的條件，不讓她入黨就是正當(dāng)?shù)�，而絕不是威脅；
如果她夠入黨的條件，她就不怕威脅，不會(huì)委身他人；
只有那些既不夠條件又想入黨的人才會(huì)賣身?yè)Q黨票。入黨問題怎么可能成為強(qiáng)奸的手段呢？　

　　既然“不同意就吹”也可以構(gòu)成強(qiáng)奸，那么“你不同意我就哭”，“你不同意我就死”，“你不同意我就生氣”，“你不同意我就不高興”等等，不都可以順理成章地構(gòu)成強(qiáng)奸嗎？　

　　出現(xiàn)上述矛盾的根源在哪里呢？就在于指導(dǎo)強(qiáng)奸定性的理論有問題。這個(gè)有問題的理論就是在法學(xué)界十分流行的理論：“只要違背婦女意志就是強(qiáng)奸”。當(dāng)時(shí)我將這個(gè)理論歸納為“唯違論”。　

　　法學(xué)界有學(xué)者發(fā)現(xiàn)了“唯違論”的毛病，提出了一種完善的辦法，主張?jiān)谡J(rèn)定強(qiáng)奸時(shí)，主要看婦女有沒有主動(dòng)，如果沒有主動(dòng)就是強(qiáng)奸，如果主動(dòng)就不是強(qiáng)奸�！�

　　我當(dāng)時(shí)將這種理論命名為“非主動(dòng)論”，并指出這種理論危害更大，因?yàn)槟信畠尚杂捎谛睦砗蜕�理的差別，導(dǎo)致在絕大多數(shù)情況下（包括恩愛夫妻之間）的性關(guān)系都是由男人主動(dòng)發(fā)起的，女方則是被動(dòng)的。

　　法學(xué)界還有學(xué)者提出了一種新觀點(diǎn)，認(rèn)為“如果婦女不能抗拒就是強(qiáng)奸，如果能抗拒而沒有抗拒就不是強(qiáng)奸”。我當(dāng)時(shí)將這種理論歸納為“不能抗拒論”，并指出這種理論也是有害的。因?yàn)椋�能抗拒和不能抗拒的界限是難以分清的：當(dāng)需要抗拒時(shí)，說明已經(jīng)有了強(qiáng)制，既然有了強(qiáng)制，一般的女性是斗不過男性的，就是不能抗拒；
當(dāng)強(qiáng)制發(fā)生時(shí)，一般的男人不會(huì)將女性打死，因此女性總有抗拒的可能。所以，能抗拒就是不能抗拒，不能抗拒就是能抗拒。如果沒有強(qiáng)制發(fā)生，女性只需要拒絕而不需要抗拒；
如果強(qiáng)制已經(jīng)發(fā)生，抗拒不抗拒都不影響男方想強(qiáng)行奸污的性質(zhì)�！�

　　上述三種理論還有一個(gè)共同的嚴(yán)重毛病，就是不能正確認(rèn)定強(qiáng)奸未遂�！拔ㄟ`論”和“非主動(dòng)論”可以將一切男人未能實(shí)現(xiàn)的性要求認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂。比如，任何一個(gè)男人只要有了意思表示，女方同意了當(dāng)然就是和奸，不同意就是強(qiáng)奸未遂，因?yàn)椤安煌�意”就意味著女方“非主�?dòng)”，意味著“違背婦女意志”。這樣，就很容易將強(qiáng)奸未遂和“求奸未果”混同起來，從而造成大量的冤假錯(cuò)案�！�

　　“不能抗拒論”可以將一切強(qiáng)奸未遂罪開脫為無罪。比如，一個(gè)男人對(duì)一個(gè)女人實(shí)施強(qiáng)暴，由于那個(gè)女人能抗拒并竭力反抗而未達(dá)到目的。這分明是強(qiáng)奸未遂，但根據(jù)“不能抗拒論”，女方并未達(dá)到“不能抗拒的境界”，因而也就不構(gòu)成強(qiáng)奸罪（包括強(qiáng)奸既遂罪和強(qiáng)奸未遂罪）�！�

　　因此，我的論文主要批評(píng)了流行的“唯違論”，對(duì)于不流行的“非主動(dòng)論”和“不能抗拒論”也附帶進(jìn)行了批評(píng)。同時(shí)提出了我自己的理論：“強(qiáng)制論”。我的文章認(rèn)為，任何性行為，只要男人對(duì)女人實(shí)施了強(qiáng)制，就構(gòu)成強(qiáng)奸。強(qiáng)制以外的其他手段，包括糾纏、哀求、利誘、不合作表示，等等，都不能成為強(qiáng)奸的手段，更不是強(qiáng)奸的關(guān)鍵。只要強(qiáng)制，不管是對(duì)陌生人，還是對(duì)熟人、同事、朋友、情人、戀人，哪怕是妻子，也不管能不能抗拒，都構(gòu)成強(qiáng)奸；
只要沒有強(qiáng)制，不管女方主動(dòng)還是非主動(dòng)，愿意還是不愿意，能抗拒還是不能抗拒，都不構(gòu)成強(qiáng)奸。強(qiáng)制成功了，是既遂；
強(qiáng)制不成功，就是未遂�！�

　　強(qiáng)制是男人的行為特征，容易認(rèn)定，“不愿意”是女性的心理特征，不容易認(rèn)定�！安荒芸咕堋笔桥�性的主觀狀況，也不易認(rèn)定。根據(jù)“強(qiáng)制論”，既不會(huì)“擴(kuò)大強(qiáng)奸未遂”，也不會(huì)“開脫強(qiáng)奸未遂”。這些就是我的畢業(yè)論文的基本結(jié)論�！�

　　可是，書生氣十足的我，還未到而立之年的我，卻沒有注意到，我的論文指導(dǎo)老師就是一個(gè)堅(jiān)定的“唯違論”者，廣泛流行的《刑法學(xué)教材》，正是由他參與編寫的。更沒有想到的是，我的指導(dǎo)老師，作為北京大學(xué)的一分子，居然會(huì)將北大的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)拋到九霄云外，居然認(rèn)為我的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是犯上作亂，是和老師搗蛋。他揚(yáng)言不讓我及格，最后勉強(qiáng)讓我通過，也只是給了我一個(gè)最低分——三分。我們班上百分之九十的同學(xué)得了五分，兩三個(gè)同學(xué)是四分，就我一個(gè)人得了三分。三分倒也罷了，他還在我的論文評(píng)語(yǔ)里寫道：“書寫工整，……但是，本文認(rèn)為強(qiáng)奸不違背婦女的意志，則是完全錯(cuò)誤的”�！�

　　其實(shí)我的書寫很不工整，只是我的同窗好友，現(xiàn)任廣東省反貪局副局長(zhǎng)的歐名宇怕我通不過，幫我重抄了一遍罷了。　

　　說我“認(rèn)為強(qiáng)奸不違背婦女的意志”則完全是對(duì)我的誣陷，是對(duì)我的論文的“奸污”。因?yàn)槲业恼撐慕^對(duì)沒有說“強(qiáng)奸不違背婦女意志”，我只是說，“強(qiáng)奸是違背婦女意志的，但違背婦女意志的不一定都是強(qiáng)奸”。這就像“太陽(yáng)是發(fā)光的，但發(fā)光的不一定都是太陽(yáng)”的道理一樣。如果誰說了一句“發(fā)光的不一定是太陽(yáng)”的話，就指責(zé)他散布了“太陽(yáng)不發(fā)光”的反動(dòng)觀點(diǎn)，那不是“奸污”又是什么呢？　

　　我的同窗好友，現(xiàn)任北京大學(xué)出版社副社長(zhǎng)的張曉秦看了評(píng)語(yǔ)后說：“你劉大生也太呆了，那老師的道德也太不夠意思了”。　

　　先我一年離開北大的一位學(xué)理工的師姐從遠(yuǎn)方來信批評(píng)說：“你和導(dǎo)師作對(duì)能有好結(jié)果嗎？這不能怪導(dǎo)師而只能怪你自己不識(shí)時(shí)務(wù)”�！�

　　我的小師弟，現(xiàn)任福建省高級(jí)法院審判員的梁志強(qiáng)在我的畢業(yè)紀(jì)念冊(cè)上寫道：“探索是要付出代價(jià)的”。十幾年來，我一直未見到過梁師弟，但愿他能盡早看到我這《不惑的代價(jià)》�！�

　　我的另一位師弟李志學(xué)在我的畢業(yè)紀(jì)念冊(cè)上寫道：“你付出的比你得到的要多得多”。北大百年校慶期間，我和李志學(xué)重逢了，他問：“混得怎么樣？”我說：“你的留言不僅是對(duì)我大學(xué)生活的總結(jié)，也是對(duì)我這十五年工作的預(yù)測(cè)。你的話成了我擺不脫沖不破的讖語(yǔ)”。李志學(xué)連連說：“罪過，罪過，我的罪過！”　

　　最令人傷心的還不是評(píng)語(yǔ)，那老師對(duì)我說：“或許若干年后，你的觀點(diǎn)會(huì)得到公認(rèn)，會(huì)成為流行的權(quán)威的觀點(diǎn)，但是現(xiàn)在不行，現(xiàn)在提出這樣的觀點(diǎn)就是不可原諒的錯(cuò)誤”。還有比這種語(yǔ)言更能讓人毛骨悚然的嗎？記得毛澤東在廬山會(huì)議以后對(duì)彭德懷也說過類似的話：“或許若干年以后，歷史會(huì)證明你彭德懷是正確的，但是現(xiàn)在不行，你現(xiàn)在散布這些觀點(diǎn)就是反黨反革命”。工作以后，還有一位姑娘也對(duì)我說過類似的話：“或許在將來你是對(duì)的，或許我將來會(huì)后悔，但是現(xiàn)在不行，現(xiàn)在就要跟你鬧！”老師，領(lǐng)袖，姑娘，都是最可愛的人，為什么都要講一些讓人毛骨悚然的話呢？　

　　“將來”，“將來”，我劉大生當(dāng)然也會(huì)有將來�！�

　　十多年后，我遇到一位打工妹，她以自己的切身體會(huì)對(duì)我說：“什么強(qiáng)奸？女人只要不同意，男人一點(diǎn)辦法也沒有。坐牢的強(qiáng)奸犯，百分之九十是冤鬼”�！�

　　也同樣是十多年后，我的一位當(dāng)檢察官的女學(xué)生對(duì)我說：“一個(gè)女孩讓一個(gè)男孩幫她洗腳，幫她按摩，幫她脫衣服，蓋被子，熄燈關(guān)門，然后要男孩回自己的房間休息，男孩在按摩過程中欲火大著，哪里還睡得著？于是一會(huì)兒又回來了，趴到了女青年的身上。……現(xiàn)在，檢察長(zhǎng)要我以強(qiáng)奸罪起訴，理由是趁人熟睡。我難死了。一個(gè)大男人壓過來了，居然一點(diǎn)都不知道。劉老師，您說這可能嗎？就是已經(jīng)睡著了，也不可能不醒。我問過好多女同胞，都說不可能。劉老師，您說我該怎么辦呢？”　

　　我回答說：“法律之所以如此地和男人過不去，那是進(jìn)步的男人們?yōu)榱斯膭?lì)婦女解放而義氣用事，是出于政治原因，而對(duì)于‘趁人熟睡’一類的問題并沒有做過嚴(yán)格的科學(xué)論證。也正是由于政治上的原因，后來的男人們就更不敢對(duì)這些問題提出質(zhì)疑了。誰要是提出質(zhì)疑，誰就是不尊重婦女，誰就是為壞人辯護(hù)。哪一個(gè)男人戴得起這樣的大帽子呢？先進(jìn)的男人們?yōu)閶D女的解放作出了貢獻(xiàn)，看來，男人的解放也要靠你們這些先進(jìn)的婦女了。你不必和你們的男檢察長(zhǎng)硬頂，但是你應(yīng)當(dāng)寫一篇文章”�！�

　　來自女士們的理性的論斷使我對(duì)十幾年前完成的并受到“奸污”的畢業(yè)論文更堅(jiān)定了信心。但是，那裝在檔案里的評(píng)語(yǔ)是可以更改的嗎？畢業(yè)時(shí)受到的心理創(chuàng)傷還能夠撫平嗎？親愛的老師，親愛的園丁，您手上的剪刀還是慎重一點(diǎn)使用吧。

　　作者為江蘇行政學(xué)院教授

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