【內(nèi)容摘要】　本文結(jié)合我國破產(chǎn)立法中有關(guān)自然人破產(chǎn)、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)管理人、重整、國企破產(chǎn)以及勞動債權(quán)的清償順序問題進行了研討;建議我國破產(chǎn)法應當對自然人的經(jīng)營破產(chǎn)問題作出規(guī)定,破產(chǎn)法應當以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)作為申請破產(chǎn)的原因,對政策性破產(chǎn)應當作出必要的限制。勞動債權(quán)不能優(yōu)先于擔保物權(quán)而受償。

　　【關(guān)鍵詞】　破產(chǎn)法　破產(chǎn)原因　管理人　重整　勞動債權(quán)

　　現(xiàn)行破產(chǎn)立法尚不能很好地適應我國改革開放和市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,有必要制定一部可普遍適用于各類市場主體、科學的、符合國際慣例的新破產(chǎn)法。目前,新破產(chǎn)法正處于緊鑼密鼓的制定之中,且近期立法機關(guān)又加快了制定的步伐。有鑒于此,本文擬就新破產(chǎn)法制定中的若干疑難問題進行探討,以期能對立法提供參考。

　　一、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍

　　破產(chǎn)法作為調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法律和確立優(yōu)勝劣汰規(guī)則的法律機制,應當是一部統(tǒng)一的、普遍適用于各類市場經(jīng)濟主體的破產(chǎn)法。任何個人和企業(yè)只要進入市場,其權(quán)益應當受到平等保護,在其符合破產(chǎn)條件時,就應按照破產(chǎn)法的規(guī)定平等對待。正在制定的破產(chǎn)法在適用范圍上首先應包括各類法人企業(yè)以及合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等非法人企業(yè),從而成為一部名副其實的“企業(yè)破產(chǎn)法”。

　　雖然現(xiàn)在正在制定的破產(chǎn)法在名稱上稱為企業(yè)破產(chǎn)法,但并非完全不能調(diào)整自然人的破產(chǎn)問題。從破產(chǎn)制度發(fā)展的歷史來看,最初的破產(chǎn)主要是自然人的破產(chǎn),法人制度出現(xiàn)之后,才開始出現(xiàn)法人的破產(chǎn)制度。當前,各國立法一般都規(guī)定,原則上對所有的民事主體都適用破產(chǎn)制度,因此,發(fā)達市場經(jīng)濟國家的破產(chǎn)法均將自然人納入到破產(chǎn)法調(diào)整范圍之內(nèi)。①一般來說,自然人破產(chǎn)可分為兩類:一是自然人因從事經(jīng)營活動不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而被宣告破產(chǎn)。二是自然人在各類消費關(guān)系中因消費借貸而發(fā)生支付不能,從而被宣告破產(chǎn)。對這兩類自然人的破產(chǎn)問題,目前是否均應當在我國破產(chǎn)法中予以規(guī)定,仍然存在爭議。從實踐來看,這兩類問題都比較突出,但我們認為,消費者破產(chǎn)問題目前在破產(chǎn)法中作出規(guī)定時機還不成熟。盡管一些學者認為,建立消費者破產(chǎn)制度有利于培養(yǎng)良好的信用環(huán)境,有助于對自然人的舉債起到警示作用,有利于促使其理性消費,幫助消除欺詐不講信用等行為,但由于消費者破產(chǎn)涉及許多復雜的問題,例如是否確實資不抵債、對消費者生活必需財產(chǎn)范圍的確定與保留、如何免責、失權(quán)及復權(quán)的評價等問題,難以確定。消費者人數(shù)眾多,其破產(chǎn)涉及的人力太大,而我國迄今為止仍然不存在自然人破產(chǎn)制度,在這方面缺乏必要的經(jīng)驗,如果一下子將破產(chǎn)法擴大適用到廣大的消費者破產(chǎn),我國法院的司法資源還難以承受。如果成千上萬的自然人涌到法院申請破產(chǎn),也會帶來新的社會問題。

　　我認為,正在制定的破產(chǎn)法有必要對自然人的經(jīng)營破產(chǎn)問題作出規(guī)定,因為新破產(chǎn)法既然在名稱上稱為企業(yè)破產(chǎn)法,就應當適用于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)。這兩類企業(yè)破產(chǎn)以后,自然人應以自己的全部財產(chǎn)清償企業(yè)債務(wù),如果其財產(chǎn)不足以清償債務(wù),就同樣面臨破產(chǎn)的問題。從這個意義上說,如果沒有自然人破產(chǎn)制度,對上述非法人企業(yè)也就不能真正實行破產(chǎn)清算。如果新的破產(chǎn)法可以適用于非法人企業(yè),則不可避免地要對自然人的經(jīng)營破產(chǎn)問題作出規(guī)定。除上述原因之外,破產(chǎn)法中規(guī)定自然人的經(jīng)營破產(chǎn)的理由還在于:

　　第一,規(guī)定經(jīng)營破產(chǎn)是對所有從事商事活動的經(jīng)營主體平等對待的需要。我國未實行民商分立的立法體制,所以不存在所謂的“商自然人”概念,自然人從事經(jīng)營活動并不需要經(jīng)過特別的審批程序。個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及一些非法人企業(yè),同企業(yè)法人一樣也是重要的市場主體,并廣泛地參與市場競爭。尤其是隨著改革開放的深化,許多過去禁止自然人進入經(jīng)營的行業(yè)也允許自然人準入了。這一切都表明自然人和企業(yè)一樣都是市場經(jīng)濟的競爭者和參與者,他們理應受到法律的平等保護,因而破產(chǎn)法也應當對其適用,實行平等對待。如果只承認企業(yè)可以破產(chǎn),而自然人從事經(jīng)營活動卻不能破產(chǎn),勢必造成各個市場主體的競爭地位不平等。○2如果不規(guī)定自然人的經(jīng)營破產(chǎn),就使得大量的經(jīng)營主體仍然不能形成一套完整的、市場經(jīng)濟的運作模式,也不能形成市場主體的正常退出機制。

　　第二,建立自然人經(jīng)營破產(chǎn)制度有利于更好地保護債權(quán)人利益。在我國目前的司法實踐中,由于未實行自然人破產(chǎn)制度,針對自然人的欠債問題,只能適用《民事訴訟法》中的強制執(zhí)行的規(guī)定。眾所周知,現(xiàn)在法院的執(zhí)行存在諸多困難,被執(zhí)行人可能以各種方式逃避執(zhí)行,使債權(quán)人的權(quán)利不能實現(xiàn)。而如果實行自然人破產(chǎn)制度,就可以全面凍結(jié)債務(wù)人的財產(chǎn),根據(jù)公平合理的原則予以分配,從而保證債權(quán)人的利益。實踐中,由于久執(zhí)不決,債權(quán)人的債權(quán)長期不能了結(jié),也與自然人破產(chǎn)制度的缺失有關(guān)。尤其是因欠缺自然人破產(chǎn)制度,不能充分保障在執(zhí)行中對全體債權(quán)人的公平受償,加重了強制執(zhí)行中的混亂,也容易導致地方保護主義現(xiàn)象,執(zhí)行難問題難以得到解決�！�3如果不實行個人破產(chǎn),這些問題是很難解決的。此外,實行自然人破產(chǎn)制度后,管理人可以通過行使破產(chǎn)法上的撤銷權(quán),糾正債務(wù)人的破產(chǎn)欺詐,追回財產(chǎn),可以使債權(quán)人得到較之執(zhí)行程序更多的清償。

　　第三,實行自然人破產(chǎn)也有利于保護債務(wù)人利益。如果沒有破產(chǎn)制度,自然人應當對自己的債務(wù)永遠承擔無限責任,債權(quán)人的債權(quán)將永遠存在,不管債務(wù)人何時獲得財產(chǎn),其都要用這些財產(chǎn)來清償債務(wù)。這樣就意味著,債務(wù)人因一時的失誤而欠下的巨額債務(wù)將成為其永遠的負擔,對其將來的重新發(fā)展構(gòu)成巨大的阻礙。在我國某些地區(qū),民間仍然存在“父債子還”的習慣,而這種習慣是極不利于促使市場主體免除債務(wù)負擔后東山再起的,○4這與破產(chǎn)法的目標是相違背的。破產(chǎn)的功能是雙重的,即公平清算和免責,其作用在于使全體債權(quán)人公平受償和賦予債務(wù)人在經(jīng)濟上重新再起的機會�！�5如果實行自然人破產(chǎn)制度,在滿足一定條件后,自然人可以對其未予償還的債務(wù)免責,不再承擔清償責任。這樣就使債務(wù)人重新獲得了再次發(fā)展的機會,也體現(xiàn)了社會的公正和寬容�！�6

　　第四,允許個人破產(chǎn)是實行我國對外開放政策的必然結(jié)果。在國外,破產(chǎn)案件大多為個人破產(chǎn)案件,○7隨著我國加入ＷＴＯ,跨國破產(chǎn)以及涉外破產(chǎn)的問題日益變得突出,如果我國依然排斥個人成為破產(chǎn)主體,則勢必造成破產(chǎn)司法上的諸多沖突和難題。例如,許多國外或境外自然人到中國來從事各種投資活動,組成合作企業(yè)或外商獨資企業(yè),其中一部分企業(yè)按照我國法律規(guī)定可以是不具備法人資格的。這類企業(yè)破產(chǎn)之后,如果投資的境外自然人沒有足夠的財產(chǎn)清償債務(wù),就必然會產(chǎn)生自然人經(jīng)營破產(chǎn)問題。如果我們對上述自然人經(jīng)營破產(chǎn)問題不予規(guī)定,則境外投資者的正當權(quán)益就無法保護。此外,我國公民在國外被宣告破產(chǎn)后,在中國將產(chǎn)生何種法律后果或者法律影響,也難以處理�！�8

　　一些學者認為不能實行自然人經(jīng)營破產(chǎn)的原因在于,我國沒有實行個人資產(chǎn)登記制度,很難確定個人資產(chǎn)的范圍,防范破產(chǎn)欺詐逃債行為。應當看到,財產(chǎn)登記制度的完善有助于確定個人資產(chǎn)的范圍,從而有利于保障破產(chǎn)程序的順利進行,但是登記制度本身并不是經(jīng)營者個人破產(chǎn)的先決條件。一方面,有關(guān)破產(chǎn)人的資產(chǎn)應該是破產(chǎn)管理人負責查明的問題,對于查明破產(chǎn)人財產(chǎn)狀況,管理人較之于債權(quán)人具有更為有利的法律地位與手段,如果管理人能夠舉證證明哪些財產(chǎn)是債務(wù)人的財產(chǎn),則這些財產(chǎn)就應當用來清償債務(wù)。另一方面,在我國,重要財產(chǎn)的登記制度已經(jīng)建立。例如,我國實行了不動產(chǎn)登記制度、車輛登記制度、股權(quán)的登記制度等,隨著物權(quán)法的制定和頒布,登記制度將更規(guī)范和有效。至于自然人破產(chǎn)中流動財產(chǎn)的控制和查報等問題,將隨著我國諸如“存款實名制”等制度的推行而逐步得到解決。

　　如果破產(chǎn)法適用于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè),則由于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的出資人或合伙人要對企業(yè)的債務(wù)負無限連帶責任,因此這些非法人企業(yè)破產(chǎn),是否應當以出資人或合伙人的破產(chǎn)為前提,對此存在不同看法。從法律上看,盡管出資人或合伙人要負無限連帶責任,但他們畢竟和企業(yè)是兩個不同的主體,企業(yè)的破產(chǎn)和個人的破產(chǎn)是兩個不同的問題。在這些非法人型企業(yè)破產(chǎn)的時候,對企業(yè)債務(wù)負無限責任的出資人,各國在法律上都對其財產(chǎn)實行破產(chǎn)法上的保全措施。所以,盡管合伙企業(yè)的破產(chǎn)和合伙人的破產(chǎn)是兩個不同的問題,但這兩者之間是有著非常大的關(guān)系的。國外的立法大多規(guī)定,債務(wù)人喪失清償能力并不以其他連帶責任人同時喪失清償能力為前提�！�9雖然出資人或合伙人對個人獨資企業(yè)或合伙企業(yè)要承擔無限責任,但這種責任主要是一種補充責任,即只有在企業(yè)財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時,個人才承擔清償責任,我國《合伙企業(yè)法》第39條、第40條對此也作出了相類似的規(guī)定。因此,債權(quán)人只能先請求非法人企業(yè)以其財產(chǎn)承擔債務(wù),而不能直接向出資人或合伙人請求承擔清償責任,所以不能以個人的破產(chǎn)作為企業(yè)破產(chǎn)的前提。當然,對于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)而言,因為自然人的財產(chǎn)與企業(yè)的財產(chǎn)具有密切的聯(lián)系,所以這些企業(yè)的破產(chǎn)往往導致出資人的連鎖破產(chǎn)。不過在確定自然人破產(chǎn)的資產(chǎn)時,應當嚴格區(qū)分個人財產(chǎn)和共有財產(chǎn),在個人財產(chǎn)被界定以后,還應當進一步區(qū)分可供分配的破產(chǎn)財產(chǎn)和不得用于分配的個人財產(chǎn),以保留個人賴以生存的必要的物品。○10

　　二、關(guān)于破產(chǎn)原因

　　關(guān)于破產(chǎn)原因,現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第3條規(guī)定,“企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損,不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的,依照本法規(guī)定宣告破產(chǎn)”。而民事訴訟法不再要求將“經(jīng)營管理不善”作為破產(chǎn)原因,但仍將“嚴重虧損”作為破產(chǎn)原因。實踐證明,以“經(jīng)營管理不善”或“嚴重虧損”作為破產(chǎn)的原因是不妥當?shù)�。首�?企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的原因可能是多方面的,它可能是經(jīng)營不善,可能是不可抗力或意外事故,也可能是為他人擔保而承擔連帶責任等。從破產(chǎn)法的原理上講,只要債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),債權(quán)人就可以申請破產(chǎn)。至于不能清償債務(wù)具體是由何種原因引起的,是債務(wù)人自己的事情,與債權(quán)人無關(guān),不能以此作為限制債權(quán)人申請破產(chǎn)的條件。其次,所謂“經(jīng)營不善”,在實踐中也是很難認定和判斷的,究竟哪些虧損是由于經(jīng)營不善造成的,也許連債務(wù)人自己都不清楚,更不用說債權(quán)人和局外人了。如果債務(wù)人不屬于經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的,最終不能宣告破產(chǎn)。債權(quán)人申請破產(chǎn)就失去了意義�！�11事實上,在我國司法實踐中,也基本上沒有將“經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損”作為破產(chǎn)原因?qū)Υ�。對破產(chǎn)原因作出經(jīng)營管理不善或嚴重虧損的限制,在實務(wù)操作中非常困難。

　　各國破產(chǎn)立法通常將“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”作為破產(chǎn)的一般原因,普遍適用于所有的破產(chǎn)主體�！�12我國《公司法》第189條規(guī)定,“公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù),被依法宣告破產(chǎn)的,由人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定,組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組,對公司進行破產(chǎn)清算�！边@就借鑒了國外的經(jīng)驗,將不能清償?shù)狡趥鶆?wù)作為破產(chǎn)原因。最高人民法院《關(guān)于審理破產(chǎn)企業(yè)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“破產(chǎn)解釋”)第31條,也將企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)作為破產(chǎn)原因加以規(guī)定,作出此種規(guī)定主要理由是:一方面,破產(chǎn)法的功能體現(xiàn)在,債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時,如何將破產(chǎn)財產(chǎn)在各債權(quán)人之間合理分配,以保證所有債權(quán)人公平受償。只要債務(wù)人確實無力清償?shù)狡趥鶆?wù),就可以宣告其破產(chǎn),而不應將“經(jīng)營不善”、“嚴重虧損”作為前提條件。這能夠極大地減輕債權(quán)人在提出破產(chǎn)申請時的舉證負擔,從而有助于及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)的破產(chǎn)狀態(tài),減少債權(quán)人損失的擴大。另一方面,以“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”為破產(chǎn)原因,不附加任何前置條件,是完善市場法律調(diào)整機制的客觀需要,市場經(jīng)濟發(fā)達國家的立法經(jīng)驗已充分證明了這一點。還要看到,現(xiàn)代破產(chǎn)法理論普遍認為,破產(chǎn)的重要目的之一就是拯救那些陷入困境的企業(yè),從而保護就業(yè),減少社會混亂�！�13如果企業(yè)在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下仍不能申請破產(chǎn),還背負沉重債務(wù)到處舉債,不僅會加重金融風險,影響交易安全,也會損害整個社會經(jīng)濟的效率。

　　將“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”作為破產(chǎn)的一般原因,不會嚴重放寬破產(chǎn)的標準,導致企業(yè)的大面積破產(chǎn)。因為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”在法律上是有嚴格限制的:例如,債務(wù)人的停止清償并不是短期的不能清償,而是出于一種持續(xù)的狀態(tài),所以法院在實務(wù)中對不能清償?shù)狡趥鶆?wù)是嚴格掌握的�！�14將“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”作為破產(chǎn)的一般原因,(點擊此處閱讀下一頁)

　　并不意味著凡是發(fā)生該情況的企業(yè)都必須實行破產(chǎn)清算。在企業(yè)出現(xiàn)“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”時,有破產(chǎn)清算、和解、重整三種程序供債務(wù)人和債權(quán)人選擇。如果債權(quán)人認為通過和解得到的利益優(yōu)于破產(chǎn)清算,債權(quán)人出于自身利益的考慮,也會同意和解。對那些雖陷于破產(chǎn)困境,但確實有挽救希望,尤其是那些具有較強市場競爭力但僅僅只是暫時陷于財務(wù)困難的企業(yè)或其經(jīng)營符合產(chǎn)業(yè)政策或公共利益的企業(yè),債權(quán)人或債務(wù)人也可以通過申請重整等手段,使其擺脫困境,免于破產(chǎn)。

　　除破產(chǎn)的一般原因之外,在破產(chǎn)法中還應當確定兩種特殊的破產(chǎn)原因:

　　一是資不抵債。所謂資不抵債,就是債務(wù)人的資產(chǎn)總和小于其債務(wù)總和,資不抵債通常要根據(jù)資產(chǎn)負債表來初步確定。資不抵債不能作為一般的破產(chǎn)原因,主要因為在許多情況下企業(yè)盡管資不抵債,但仍然可以清償債務(wù),例如企業(yè)具有良好的信用和出色的資金運作能力,即使其資產(chǎn)負債表上出現(xiàn)資不抵債,但仍可以通過快速的資金周轉(zhuǎn)和融資能力而應付各種債務(wù)的清償,所以不能僅以企業(yè)資不抵債作為破產(chǎn)原因。但資不抵債可以作為一種特殊的破產(chǎn)原因加以規(guī)定,一方面,對于承擔有限責任的法人,在清算中發(fā)現(xiàn)其資不抵債的,應當允許其申請破產(chǎn)。○15因為在清算中,可能會發(fā)現(xiàn)一些債務(wù),有的到期,有的沒有到期,公司資產(chǎn)可能不足以清償債務(wù),那么,走普通清算程序就不能實現(xiàn)公平清償。此時,應當允許公司申請破產(chǎn)。這對債權(quán)人保護也有利。另一方面,在符合破產(chǎn)條件的情況下,當事人可以同時申請重整、和解,所以,如果一些企業(yè)確實經(jīng)營狀況不好而資不抵債,應當允許企業(yè)的董事、經(jīng)理申請重整,通過重整,使企業(yè)獲得新生。對債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的舉證責任也應作出更為具體的規(guī)定,如在債務(wù)到期后,債權(quán)人應向債務(wù)人發(fā)出還債催告,催告滿一定期限,債務(wù)人仍不能還債的,債權(quán)人即可提出破產(chǎn)申請�！�16但是,發(fā)生資不抵債,只能推定債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),債權(quán)人因此享有申請破產(chǎn)的權(quán)利,對于這種推定,債務(wù)人可以舉反證加以推翻。例如,在我國,許多企業(yè),包括國有商業(yè)銀行等企業(yè),都不同程度地存在著自有資本不足、資產(chǎn)負債率較高等現(xiàn)實情況。造成這種情況的原因是多方面的,有體制的、機制的原因,也有政策的原因,當然也存在經(jīng)營管理不善的問題。但如果債務(wù)人能夠證明其支付信用良好,債權(quán)人的利益沒有受到實際損害,就能夠推翻對其不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的推定。

　　二是停止支付。所謂停止支付,就是指債務(wù)人在債務(wù)到期后,經(jīng)債權(quán)人催告并在相當?shù)臅r期內(nèi)停止向債權(quán)人清償�！捌飘a(chǎn)解釋”第31條規(guī)定,債務(wù)人停止清償?shù)狡趥鶆?wù)并呈連續(xù)狀態(tài),如無相反證據(jù),可推定為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。這一解釋上實際上是將停止支付作為債務(wù)人不能清償債務(wù)的一種判斷標準對待的,此種規(guī)定有一定的道理。在停止支付的情況下,由于債權(quán)人的利益已經(jīng)受到了實際損害,可以推定債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),據(jù)此法律上應當允許債權(quán)人提出破產(chǎn)申請�？梢娡Ｖ怪Ц秾嶋H上是一個判斷支付不能的標準�！�17這一標準的采用,極大地減輕了債權(quán)人的舉證責任,但債務(wù)人可以提供相反證據(jù)予以辯駁,推翻對其“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的推定�！�18例如,債務(wù)人能夠證明其具有足夠的資產(chǎn)清償債務(wù),或者其不履行債務(wù)是有法定或約定的正當理由等,均可以推翻此種推定。

　　總之,我們認為,應當以“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”作為申請破產(chǎn)的原因,但在債務(wù)人出現(xiàn)“資不抵債”或“停止支付”時,可以推定“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”,據(jù)此,債權(quán)人也可以提出破產(chǎn)申請。但“資不抵債”或“停止支付”作為推定的原因,債務(wù)人可以舉反證加以推翻。

　　三、關(guān)于破產(chǎn)管理人制度

　　管理人是在進入破產(chǎn)程序以后,根據(jù)法院的指定而負責債務(wù)人財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營,以及破產(chǎn)方案的擬定和執(zhí)行的專門機構(gòu)。大陸法通常稱為破產(chǎn)管理人,英美法通常稱為破產(chǎn)受托人,它們都是指在破產(chǎn)程序中被依法指定或選任的,負責管理破產(chǎn)財產(chǎn)、處理破產(chǎn)事務(wù)的人。○19我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有設(shè)置管理人制度,只規(guī)定了與之相類似的“清算組”制度。按照現(xiàn)行法的規(guī)定,主要由政府各有關(guān)部門派員共同組成清算組,對破產(chǎn)財產(chǎn)進行清算分配。實踐證明,這種做法是不妥當?shù)摹Ｒ驗檎�府參與清算,債權(quán)人會議對清算組根本無法行使監(jiān)督權(quán),從而使整個清算過程缺乏有效的制約機制。即使清算組行為不當,造成破產(chǎn)財產(chǎn)損失、破產(chǎn)成本過高或侵犯了有關(guān)權(quán)利人的權(quán)利,甚至出現(xiàn)了對破產(chǎn)欺詐行為的地方保護主義,債權(quán)人或投資者都很難追究清算組的責任�！�20這也是實踐中債權(quán)人害怕破產(chǎn)的一個重要原因。借鑒各國的經(jīng)驗,在破產(chǎn)法中創(chuàng)設(shè)破產(chǎn)管理人制度已經(jīng)成為共識。

　　問題的關(guān)鍵在于,我們需要建立一個既符合各國破產(chǎn)法的通行慣例,又符合我國的實際情況,并能夠保障破產(chǎn)程序的高效、公正進行的管理人制度。首先就是對破產(chǎn)管理模式的選擇。從各國情況來看,有關(guān)破產(chǎn)管理人制度的模式主要有兩種,一是以債權(quán)人會議為主導的模式,主要表現(xiàn)為管理人由債權(quán)人會議選任和撤換,在某些國家規(guī)定管理人的報酬也由債權(quán)人會議決定;二是以法院為主導的模式,主要特點是管理人由法院任命并撤換。根據(jù)德國破產(chǎn)法,在當事人提出破產(chǎn)申請后,法院應預先指定一個臨時破產(chǎn)管理人。當然,《德國破產(chǎn)法》第57條也規(guī)定,在有正當理由時,債權(quán)人會議可以通過決議,任命其他人擔任破產(chǎn)管理人。

　　我認為,這兩種模式各有其特點,但簡單地采用任何一種模式都可能導致偏頗。完全由債權(quán)人會議主導,一是會影響效率,因為債權(quán)人會議人數(shù)眾多,往往難以達成一致意見,甚至出現(xiàn)對管理人的任命久拖不決,造成破產(chǎn)財產(chǎn)長期無人管理的現(xiàn)象;二是如果管理人被主要的債權(quán)人控制,可能會損害中小債權(quán)人的利益,導致不公平。而完全由法院主導,也存在一定的問題。一方面,法院指定的管理人更多地是對法院負責,難以充分保護債權(quán)人的利益,由于管理人的報酬完全由法院決定,有可能出現(xiàn)法院慷債權(quán)人之慨的情況,甚至導致尋租腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。最好的辦法是采用折中的方式,即由法院和債權(quán)人會議共同主導,兩者各有側(cè)重、分工負責、各司其職的做法。○21具體來說,這種模式表現(xiàn)在如下幾個方面:一是關(guān)于破產(chǎn)管理人的指定,在債權(quán)人會議成立之前,應當由法院指定破產(chǎn)管理人。在債權(quán)人會議成立之后,可以由債權(quán)人會議決定是否留任,也可以提出新的人選。但債權(quán)人會議提出新的人選應當有充足的理由。在選任破產(chǎn)管理人的問題上,各國破產(chǎn)立法的發(fā)展趨勢是尋求一種在破產(chǎn)債權(quán)人和法院之間相互協(xié)調(diào)的選任機制�！�22我國的立法也要符合這一趨勢。二是如果發(fā)現(xiàn)管理人有不稱職、不公正的行為甚至有違法行為,債權(quán)人會議有權(quán)提出撤換的請求,法院如果認為理由成立,應當另行選任,也可以由債權(quán)人會議直接選任,由法院批準�！�23三是破產(chǎn)管理人的報酬,原則上應當由法院確定,但法律或有關(guān)司法解釋應當確定統(tǒng)一報酬的標準。例如,德國有專門的《破產(chǎn)報酬法》,對破產(chǎn)管理人的報酬支付方式和數(shù)額等事項作了詳細規(guī)定。有一種觀點認為,管理人的報酬應當由債權(quán)人會議來確定,畢竟破產(chǎn)管理人的報酬出自破產(chǎn)財產(chǎn),最終實質(zhì)上還是要由全體債權(quán)人支付。我們認為這個觀點值得商榷。如果由債權(quán)人決定破產(chǎn)管理人的報酬,因為債權(quán)人肯定會試圖盡量降低破產(chǎn)程序的成本,從而可能會損害破產(chǎn)管理人的利益。另外,由債權(quán)人決定報酬也會在客觀上使債權(quán)人與管理人之間形成一種雇主與雇員的關(guān)系,也不符合破產(chǎn)管理人中立性的要求。

　　管理人的報酬應當與其工作的業(yè)績和成效相一致,如果其最大限度地增加或維護破產(chǎn)財產(chǎn),其收益也應相應增加,只有這樣才能形成對管理人的激勵機制�！�24

　　除了上述模式之外,我國破產(chǎn)法所要建立的破產(chǎn)管理人制度,還應當具備如下幾個方面的特點:

　　第一,獨立性。在破產(chǎn)程序進行中,任何一方利害關(guān)系人都不宜出任管理人。為了公平地保護各方當事人的利益,管理人必須是一個獨立的機構(gòu),并不受政府的干預。破產(chǎn)管理人具有自己的獨立地位,不是任何一方利益的代表,當然也不完全是債權(quán)人的利益的代表,○25為了保證管理人的獨立性,國外立法均規(guī)定,管理人與債務(wù)人、債權(quán)人之間不應當具有利害關(guān)系。如果管理人與破產(chǎn)企業(yè)具有利害關(guān)系或者存在利益上的沖突,應當自行要求回避。

　　第二,專業(yè)性。為了使破產(chǎn)程序有效率地進行,各國立法都要求管理人應當具備相應的專業(yè)資格,我國的管理人制度在設(shè)計上也應符合這一國際慣例,對管理人應當實行資格準入制度。應當由具有專業(yè)資格且具備一定職業(yè)道德的律師、會計師等擔任管理人,從事破產(chǎn)企業(yè)的管理,從而提高效率,降低破產(chǎn)費用。如果企業(yè)只是申請重整,而不是申請破產(chǎn),對企業(yè)的管理人的資格如何認證,有不同的看法。在英國,區(qū)分了清算程序中的財產(chǎn)管理人和重整管理人,對二者的任職資格有不同的要求,○26此種經(jīng)驗值得借鑒。我們認為,有必要對重整程序中的管理人作出特別規(guī)定,允許在企業(yè)管理方面有特殊才能的人,如企業(yè)家,作為企業(yè)重整程序中的管理人。正是因為破產(chǎn)管理人具有很強的專業(yè)性,所以其違反義務(wù)所應當承擔的侵權(quán)責任,應當適用專家責任�！�27

　　第三,全程參與性。根據(jù)各國立法規(guī)定,破產(chǎn)程序啟動之后,債務(wù)人的財產(chǎn)就應處于法院的監(jiān)督管理之下,在破產(chǎn)宣告后,必須由管理人管理債務(wù)人的全部財產(chǎn)。而根據(jù)我國現(xiàn)行的破產(chǎn)立法,在法院受理破產(chǎn)案件以后債務(wù)人被宣告破產(chǎn)之前,沒有專門的管理機構(gòu)對債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理,企業(yè)財產(chǎn)事實上仍然處于債務(wù)人的管理之下,這就極容易使債務(wù)人移轉(zhuǎn)財產(chǎn),或者造成破產(chǎn)財產(chǎn)的損失、浪費。因此,強調(diào)管理人的全程參與性是十分必要的。所以,在當事人提出破產(chǎn)申請以后,如果法院決定受理,就應當由法院指定臨時破產(chǎn)管理人,在破產(chǎn)程序正式開始,債權(quán)人會議設(shè)立后,確定正式破產(chǎn)管理人,并在整個破產(chǎn)程序中負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理。

　　第四,職責的明確性。建立管理人制度,由專門的管理人管理債務(wù)人的財產(chǎn),有助于明確其權(quán)利義務(wù)與法律責任。管理人負責管理債務(wù)人的全部財產(chǎn),以及對財產(chǎn)進行清算、估價、變價等工作,管理人對法院負責并報告工作,但應當接受債權(quán)人會議的監(jiān)督。如果管理人是由債權(quán)人選任的,則應當接受法院的監(jiān)督。管理人在管理活動中,除應當履行法定的有關(guān)管理人的職責外,還應當履行善良管理人的注意義務(wù)。○28管理人因故意或重大過失給債權(quán)人造成損失的,應當承擔民事賠償責任,構(gòu)成犯罪的,還應當追究其刑事責任。

　　由于管理人職責重大,為了防止管理人濫用權(quán)利,有必要對管理人實行監(jiān)督。監(jiān)督的機制應當包括三個方面:(1)法院的監(jiān)督,既然對管理人的選任、撤換,法院有一定的決定權(quán),法院當然負有一定的監(jiān)督職責。例如對管理人資格的審查、對管理人某些重大活動的審查,法院都應當履行這些監(jiān)督的權(quán)利。(2)債權(quán)人會議的監(jiān)督,從監(jiān)督機構(gòu)來看,可以分兩部分,一方面是債權(quán)人會議的監(jiān)督,例如,在管理人的選任、撤換方面、管理人提交的破產(chǎn)財產(chǎn)處理與分配方案等,都應經(jīng)債權(quán)人會議通過;二是債權(quán)人委員會所從事的日常監(jiān)督。債權(quán)人委員會是債權(quán)人會議的常設(shè)監(jiān)督機構(gòu),管理人在財產(chǎn)管理、處分等方面的重要活動,也必須報告?zhèn)鶛?quán)人委員會。(3)管理人的自律機構(gòu)的監(jiān)督。自律機構(gòu)的監(jiān)督主要是案外監(jiān)督,主要包括接受債權(quán)人的投訴、對于管理人的資格認定、職業(yè)標準、職業(yè)道德等制度的制定和實施等,通過各項監(jiān)督措施的實施,有助于保障管理人制度得到公正、有效地運行。

　　四、關(guān)于重整制度

　　我國目前正在制定的破產(chǎn)法不僅是對破產(chǎn)人債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行清算的法律,也是幫助一些瀕于破產(chǎn)、仍有挽救希望的企業(yè)擺脫困境,獲得新生的法律。重整就是在企業(yè)無力償債但有復蘇希望的情況下,經(jīng)債權(quán)人同意,允許企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營,實現(xiàn)債務(wù)調(diào)整和企業(yè)重組,使企業(yè)擺脫困境、走向復興的一項制度。在重整保護期內(nèi),債務(wù)人可以繼續(xù)經(jīng)營,以經(jīng)營所得逐步償還債務(wù),最終使債權(quán)人獲得最大利益,從而避免在實行破產(chǎn)清算的情況下的財產(chǎn)損失及其他消極后果。目前,由于我國現(xiàn)行的法律制度中沒有規(guī)定重整制度,某些企業(yè)面臨暫時資金等方面困難,無力清償債務(wù),但其仍有復蘇希望,也可能被迫宣告破產(chǎn),從而使一些能夠被拯救的企業(yè)不能獲救,這也會在一定程度上影響我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。從各國立法情況看,重視重整制度是國際上破產(chǎn)法發(fā)展的重要趨勢,各國破產(chǎn)法都十分詳細地規(guī)定了重整制度。因此,我國正在制定的破產(chǎn)法應當將重整制度作為重點加以規(guī)定,使破產(chǎn)法成為全面調(diào)整企業(yè)破產(chǎn)清算和重整再生的法律。(點擊此處閱讀下一頁)

　　我國正在制定的破產(chǎn)法中,關(guān)于重整制度有如下幾個問題值得探討:

　　1.關(guān)于重整的原因,對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為,重整原因應當與破產(chǎn)原因相同。有學者認為,重整必須符合企業(yè)宣告破產(chǎn)的條件,如果重整的原因過于寬松,可能會導致一些企業(yè)為避免對其財產(chǎn)的強制執(zhí)行,而濫用重整程序。另一種觀點認為,重整原因較破產(chǎn)原因應更為寬松,對那些尚未發(fā)生破產(chǎn)原因但有重整必要的企業(yè),也可以重整。有學者認為,重整不必符合宣告破產(chǎn)的條件,只要存在破產(chǎn)的可能性,就可以申請重整。這樣,當企業(yè)有可能發(fā)生破產(chǎn)的時候,可以及早地申請重整,從而避免企業(yè)破產(chǎn)。○29我們認為,鑒于重整的目的主要在于避免破產(chǎn),所以,完全將重整原因等同于破產(chǎn)原因是不必要的,重整的目的就在于盡量使債務(wù)人避免破產(chǎn)的發(fā)生,挽救其事業(yè)。因此在其瀕臨破產(chǎn)時就允許其適用重整制度,更有利于對債務(wù)人企業(yè)的挽救。絕大多數(shù)國家規(guī)定重整的原因并不限于已經(jīng)符合破產(chǎn)條件的情況,對于確有可能導致破產(chǎn)的企業(yè),也允許其適用重整程序。但由于重整對于債權(quán)人的利益影響巨大,各國在重整期間內(nèi)對債權(quán)人特別是擔保物權(quán)人的利益的保護都作出了特別的規(guī)定。我們認為,重整的原因包括企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù),或者有明顯的證據(jù)證明其有可能喪失清償能力,就允許其重整。是否有明顯的證據(jù)的問題,需要由法院確定。

　　2.關(guān)于重整與破產(chǎn)清算、和解的關(guān)系問題,對此存在著各種不同的觀點。我們認為,當事人無論是申請破產(chǎn)還是申請重整或和解,都必須首先具備破產(chǎn)原因,達到破產(chǎn)界限,破產(chǎn)清算、和解和重整所具備的條件是統(tǒng)一的,法院經(jīng)過審查確定債務(wù)人已具備破產(chǎn)原因,應當將該案作為破產(chǎn)案件受理,開始啟動破產(chǎn)程序。法院接到破產(chǎn)申請之后,應當依法進行審查,認為符合法定條件的,作出受理破產(chǎn)案件的裁定。同時,要采取必要的保全措施,發(fā)出通知或公告,要求債權(quán)人在法定期限內(nèi)申報債權(quán)。在法院的監(jiān)督指導之下,成立債權(quán)人會議,對債權(quán)進行審查確認,并討論決定其他有關(guān)破產(chǎn)案件的事項。但是在啟動破產(chǎn)程序以后,并不意味著債務(wù)人就應被宣告破產(chǎn)。從破產(chǎn)程序啟動到正式宣告破產(chǎn)之前,應當確定一段法定的期限,在該期限內(nèi),當事人可以申請重整也可以申請和解。和解不成,再進行破產(chǎn)清算。和解成功,破產(chǎn)程序結(jié)束。不僅如此,如果雙方當事人在和解程序中申請重整,和解程序則也可轉(zhuǎn)化為重整程序。在破產(chǎn)程序啟動以后,當事人如果直接選擇和解程序或重整程序,則分別開始相應的程序。在和解或重整過程中,如果發(fā)現(xiàn)有向其他破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)化的條件,則可在當事人的申請下轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌�破產(chǎn)程序�！�30

　　3.關(guān)于重整方案。重整方案要經(jīng)過債權(quán)人分組表決,債權(quán)人的表決應該經(jīng)過嚴格的程序,破產(chǎn)法應當對表決的程序作出明確的規(guī)定。重整方案制定之后,應當提交法院審查,如無正當理由,法院應當通過重整方案。但如果重整方案存在問題的話,法院也有權(quán)予以拒絕。重整方案一旦生效,則對全體的利害關(guān)系人都具有約束力,法院應當裁定終結(jié)破產(chǎn)程序�！�31在重整方式上,可以采取比較靈活的方法。在重整期限內(nèi),重整企業(yè)可以采取改善經(jīng)營、財產(chǎn)出讓、企業(yè)兼并、資本變更等措施,在債務(wù)重組的同時,實現(xiàn)企業(yè)再建。

　　關(guān)于重整中的股東參與問題。陷于困境的企業(yè)的重整,并不是單純涉及債權(quán)人的利益,也涉及到股東的利益,為充分調(diào)動各方利害關(guān)系人的積極性,必須讓股東也參與到重整程序之中。在對重整方案進行表決時,應當允許出資人參與,設(shè)置出資人組,對重整方案中的相關(guān)事宜進行表決。當重整計劃不能為所有的利害關(guān)系人組別(債權(quán)人組、出資人組等)一致通過時,法院還可以在符合法律規(guī)定條件的情況下,強制批準重整計劃的實施。

　　4.關(guān)于重整中擔保物權(quán)的行使。在重整期間內(nèi),擔保物權(quán)的行使受到限制,因為重整開始后,如果允許擔保物權(quán)人仍然可以行使擔保物權(quán),要求清償其債權(quán)的話,則債務(wù)人就會被迫進入破產(chǎn)程序,重整就無法進行。但是關(guān)于擔保物權(quán)的限制應采用何種程序,各國立法規(guī)定并不相同。英美法實行自動中止主義,而大陸法系國家則一般采取法院裁定主義,即介入重整程序后, 必須要由法院作出裁定,中止對債務(wù)人財產(chǎn)的強制執(zhí)行以及擔保物權(quán)的行使�！�32我們認為,擔保物權(quán)本來就具有優(yōu)先于一般債權(quán)人而受償?shù)男Я?債權(quán)人通過的重整協(xié)議不能當然對擔保物權(quán)人產(chǎn)生效力,要阻卻擔保物權(quán)的效力,還必須通過一個專門的程序,即由法院作出裁定來限制擔保物權(quán)的行使。一旦裁定生效,重整程序啟動,享有擔保物權(quán)的債權(quán)人也不能優(yōu)先受償,而必須按照重整計劃實現(xiàn)債權(quán),但是擔保物權(quán)凍結(jié)后,由此造成的損失,債權(quán)人應給予補償。一是因延期清償所造成的利息損失,應給予清償;二是擔保物權(quán)的標的物有損壞或者價值明顯減少的可能,足以危害擔保權(quán)人的利益時,擔保權(quán)人有權(quán)請求恢復擔保物權(quán)。重整計劃一旦通過,對所有股東、債權(quán)人等都產(chǎn)生拘束力。如果通過重整計劃,則債權(quán)人可以申請法院宣告終止重整程序,進入破產(chǎn)清算程序。如果重整企業(yè)不執(zhí)行重整計劃,債權(quán)人也可以申請法院終止重整計劃的實行,宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

　　五、關(guān)于國企破產(chǎn)問題

　　我國自1994年以來,對部分國企破產(chǎn)實行特別政策,即政策性破產(chǎn),形成了一套與破產(chǎn)法不同的計劃破產(chǎn)制度�！�33此種制度主要適用于國有的工業(yè)性質(zhì)的企業(yè),非工業(yè)企業(yè)納入政策性破產(chǎn)必須經(jīng)過特殊批準。政策性破產(chǎn)的主要特點在于,其并不適用破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定,而適用的是政策。在清算程序方面,政策性破產(chǎn)企業(yè)處置依法取得的土地使用權(quán)所得必須作為安置費用優(yōu)先安置職工,如有剩余才可與其他破產(chǎn)財產(chǎn)一起統(tǒng)一列入破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案參與清償分配。政策性破產(chǎn)程序體現(xiàn)了很強的行政色彩,它要在當?shù)卣�府成立的企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作領(lǐng)導小組的監(jiān)督領(lǐng)導下進行。清算組要由政府各相關(guān)職能部門派人參加,直到程序終結(jié)。○34

　　目前對國企的政策性破產(chǎn)仍在進行,國務(wù)院的上述規(guī)定依然有效。如果新破產(chǎn)法通過,其與國企的政策性破產(chǎn)的關(guān)系如何處理,對此存在各種不同觀點:一是替代說,此種觀點認為應當以新破產(chǎn)法完全替代政策性破產(chǎn),在新破產(chǎn)法通過后,不再適用政策性破產(chǎn),國企的破產(chǎn)完全受破產(chǎn)法調(diào)整�！�35二是雙軌制說,即在新破產(chǎn)法通過后,仍然適用政策性破產(chǎn)。一般破產(chǎn)與政策破產(chǎn)并存。三是折中說,此種觀點認為,破產(chǎn)法對政策破產(chǎn)既不是全面的替代,也不是使政策性破產(chǎn)繼續(xù)不加限制地采用,而應當對現(xiàn)有的政策性破產(chǎn)實行必要的限制,使政策性破產(chǎn)僅在一定期間和范圍內(nèi)適用。

　　我不贊成對國企破產(chǎn)實行雙軌制說,理由是:第一,在破產(chǎn)法通過之后,如果政策性破產(chǎn)仍然不加限制地與其并列適用,就意味著破產(chǎn)法對部分國企是不適用的,這顯然會影響到法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性。對國企的破產(chǎn)實行特殊政策,也不利于增強國企的競爭力。尤其對國企實行政策性保護,不利于保護債權(quán)人,也不利于增進國企的競爭力。最終將會損害國企的利益。第二,目前我國正在世貿(mào)組織中爭取完全市場經(jīng)濟的法律地位,而實現(xiàn)這一目標的一個重要條件,就是要有適應市場經(jīng)濟的破產(chǎn)法。破產(chǎn)法又是衡量是否為市場經(jīng)濟國家的重要標志,我們應當按照市場經(jīng)濟體制確立主體的退出機制。市場經(jīng)濟本質(zhì)上要求市場主體的平等性,如果國企不受破產(chǎn)法調(diào)整,則其本質(zhì)上就不是真正的市場主體。破產(chǎn)法也不是一部真正的市場經(jīng)濟破產(chǎn)法。第三,這是規(guī)范國企破產(chǎn)的需要。如果國企不適用破產(chǎn)法,而僅僅適用政策調(diào)整,不利于解決目前政策性破產(chǎn)中出現(xiàn)的一些問題。尤其是因為政策性調(diào)整并沒有對國企破產(chǎn)的法定程序作出完善規(guī)定,這就會造成利用破產(chǎn)逃避債務(wù)以及假破產(chǎn)等現(xiàn)象。如果在破產(chǎn)法頒布之后對政策性破產(chǎn)仍然不加以限制,甚至擴大政策性破產(chǎn)的適用范圍,很容易引發(fā)道德風險,加劇目前存在的逃廢債務(wù)道德失范的現(xiàn)象。第四,雙軌制的存在也會損害銀行的債權(quán),在政策性破產(chǎn)中,銀行債權(quán)在國企破產(chǎn)中債款回收率過低,擔保債權(quán)不能得到有效保障,擔保權(quán)益最終完全落空。從穩(wěn)定的需要考慮,將政策性破產(chǎn)作為一種權(quán)益之計是必要的,但將其作為一項制度長期存在下去,將會損害市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展。

　　應當承認,在目前社會保障機制尚不健全的情況下,政策性破產(chǎn)仍有必要存在。這主要是因為國企的破產(chǎn)問題,特別是職工安置問題,是一個歷史遺留問題,由于當前社會保障機制尚不配套,這些問題確實需要妥善解決,如果地方政府財政無力解決,完全通過破產(chǎn)程序解決,會使一部分職工得不到合理安排,導致社會矛盾加劇,所以,替代說也不現(xiàn)實。我們建議采用折中說,即在破產(chǎn)法通過之后,政策性破產(chǎn)可以繼續(xù)采用,但必須在一定期限和范圍內(nèi)適用。換言之,應當在期限和范圍上有所限制。所謂期限的限制,就是說應當對政策性破產(chǎn)適用規(guī)定一定的期限,不能無限期地適用下去,畢竟國企的政策性破產(chǎn)是一個臨時性措施,只是一個權(quán)益之計。若干年后,如果社會保障制度逐漸健全,國企的法人治理結(jié)構(gòu)得到完善,國企就應當和其他法人一樣,在破產(chǎn)方面同等對待,都要適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法。

　　所謂適用范圍上的限制,就是說國企破產(chǎn)不是完全都不適用破產(chǎn)法,只是在某些方面不適用。就政策性破產(chǎn)的適用范圍的限制問題,存在不同看法。有人主張政策性破產(chǎn)在程序方面由破產(chǎn)法替代,而在實體方面仍然適用政策性破產(chǎn)的規(guī)定。也有人主張,僅僅只是在職工安置費用方面適用政策性破產(chǎn)的規(guī)定,在其他方面仍然適用破產(chǎn)法的規(guī)定。我們認為,破產(chǎn)法僅在程序方面適用國企破產(chǎn)的意見也不妥當,實際上國企破產(chǎn)的特殊性不僅僅涉及到實體問題,也涉及到程序問題。更何況實體和程序問題很難區(qū)分,如果國企破產(chǎn)只適用破產(chǎn)法的程序部分,將會使國企在破產(chǎn)實質(zhì)問題上完全游離于破產(chǎn)法之外,這顯然是不妥當?shù)摹Ｎ覀冋J為,國企的破產(chǎn)實際上其特殊性主要在于其職工的安置問題。就該問題可以特別適用政策性破產(chǎn)。這也是政策性破產(chǎn)的關(guān)鍵所在。在這個方面,可以考慮繼續(xù)適用國務(wù)院有關(guān)政策性破產(chǎn)的特殊規(guī)定。其次,是在破產(chǎn)啟動程序上有所不同,政策性破產(chǎn)必須得到政府有關(guān)部門的批準才能進行,這就使其破產(chǎn)申請程序、案件的管轄確定等方面都需要特殊規(guī)定調(diào)整。除此之外,原則上都要適用破產(chǎn)法。

　　六、關(guān)于勞動債權(quán)的問題

　　所謂勞動債權(quán),是指因為企業(yè)拖欠職工工資、勞動保險費、因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同而應支付給職工的補償金等所發(fā)生的職工享有的對企業(yè)的請求支付的權(quán)利。勞動債權(quán)在性質(zhì)上仍然屬于普通債權(quán),但從保護勞動者和維護人權(quán)的需要考慮,有必要使勞動債權(quán)有優(yōu)先于一般債權(quán)而受償?shù)牡匚?對此無論在理論上還是實務(wù)中都是沒有爭議的。但是在破產(chǎn)立法中,一個極具爭議的問題在于勞動債權(quán)是否具有優(yōu)先于擔保物權(quán)而優(yōu)先受償?shù)牡匚弧�對此存在兩種不同的觀點。一種觀點認為,勞動債權(quán)只具有優(yōu)先于普通債權(quán)的地位,而不應當具有優(yōu)先于擔保物權(quán)的地位。另一種觀點認為,應當將勞動債權(quán)置于擔保物權(quán)之前,即給予其所謂的“超級優(yōu)先的法律地位”。有學者主張,只有使其優(yōu)先于抵押權(quán),“這樣才能從根本上解決破產(chǎn)企業(yè)職工勞動工資優(yōu)先于抵押權(quán)受償?shù)膯栴},從而使優(yōu)先權(quán)承載起保護弱者的特殊使命�！薄�36

　　我不贊成所有的勞動債權(quán)都要優(yōu)先于擔保物權(quán)受償。應當承認,此種觀點旨在強化對勞動者利益的保護,其出發(fā)點是很好的。在國外,也有許多學者認為,“在可能的情況下,應當把雇傭問題(ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ)作為最優(yōu)先的問題。這在轉(zhuǎn)型國家尤其重要,因為社會和經(jīng)濟的變動往往同時也伴隨著政治風險。”○37這就是說,在社會轉(zhuǎn)型期,在社會保障制度尚不健全的情況下,有必要考慮到對職工利益的保護問題。我國是社會主義的市場經(jīng)濟國家,更應當重視保護勞動者的合法權(quán)益。然而,這個問題主要是應當通過社會保障法等法律來解決的問題。將這個問題通過破產(chǎn)法中的優(yōu)先于擔保權(quán)的方式來解決,無論是在理論上,還是在實際操作中,都存在很大的問題。從維護市場經(jīng)濟秩序的需要出發(fā),必須對抵押權(quán)人等物權(quán)優(yōu)先權(quán)人予以充分保護,這也是國際通行的做法。抵押權(quán)等擔保物權(quán)具有優(yōu)先于一般債權(quán)而受償?shù)男Я?此種效力在破產(chǎn)法中表現(xiàn)為別除權(quán)。別除權(quán)主要是大陸法系國家采用的概念,它是指在破產(chǎn)程序宣告之前,就債務(wù)人的特定財產(chǎn)上設(shè)定了擔保物權(quán)或者存在有其他特別優(yōu)先權(quán)的,于債權(quán)人宣告破產(chǎn)之后,權(quán)利人享有就該特定財產(chǎn)不依照破產(chǎn)清算程序優(yōu)先獲得清償和滿足的權(quán)利�！�38盡管兩大法系關(guān)于別除權(quán)的規(guī)定并不一致,○39但從世界立法例來看,各國破產(chǎn)法中無一例外地都規(guī)定了抵押權(quán)應當先于勞動債權(quán)實現(xiàn)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　如果我們的破產(chǎn)法采用勞動債權(quán)優(yōu)先于擔保債權(quán)實現(xiàn)的方式,不僅與國際上通行的做法不符,而且也將會產(chǎn)生如下一些不良后果:

　　第一,此種做法將會危害交易安全。一方面,在市場經(jīng)濟社會,只有抵押權(quán)等擔保物權(quán)才是保障債權(quán)的最佳方法,如果抵押權(quán)都不能保障債權(quán),就沒有什么方式能有效的保障債權(quán),就很難說有交易安全可言。如果將勞動債權(quán)置于擔保物權(quán)之上,市場主體對于其債務(wù)人的勞動債務(wù)難以有合理的預期,無論其采取包括擔保物權(quán)在內(nèi)的何種保障手段,都不可能保障其債權(quán)。當事人若欠缺對交易的安全感,他們便不敢大膽地從事交易,這對市場經(jīng)濟的發(fā)展是十分有害的。另一方面,在市場經(jīng)濟中,由于抵押權(quán)需要經(jīng)過公示而設(shè)定,因公示而具有公信力,所以保障抵押權(quán)的實現(xiàn),對于維護交易安全是十分必要的。勞動債權(quán)雖具有優(yōu)先權(quán),但它不具有公示性,第三人不可能了解勞動債權(quán)的數(shù)額和內(nèi)容。如果要將其優(yōu)先于抵押權(quán)等擔保物權(quán)的受償,雖一定意義上保護了勞動者,但卻損害了整個市場秩序,是得不償失的。

　　第二,此種做法將與整個物權(quán)法的基本原則發(fā)生沖突和矛盾。因為勞動債權(quán)只是享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán),但它并非是針對特定財產(chǎn)而行使的權(quán)利,而只是對整個破產(chǎn)財產(chǎn)所享有的優(yōu)先分配的權(quán)利。從其固有性質(zhì)上看,其仍然屬于債權(quán)的范疇,而債權(quán)是不能優(yōu)先于物權(quán)的。由于別除權(quán)的理論基礎(chǔ)就在于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的基本規(guī)則,○40這就產(chǎn)生了別除權(quán)在實現(xiàn)之后才能使優(yōu)先權(quán)受償?shù)囊?guī)則,如果將勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償,這將與物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)這一物權(quán)法基本原則發(fā)生沖突和矛盾,從而在破產(chǎn)法和物權(quán)法這兩個基本民事法律之間發(fā)生了沖突和矛盾,市場經(jīng)濟的基本法律規(guī)則便出現(xiàn)了不和諧的現(xiàn)象。

　　第三,此種做法將損害銀行利益和金融秩序。一方面,如果勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償,將會使得擔保物權(quán)作為一種最基本的信用不能得到保障,這就必然會嚴重損害信貸擔保的有效性,從而對經(jīng)濟生活中的信用流轉(zhuǎn)產(chǎn)生消極影響�！�41在我國現(xiàn)有的銀行體系中,擔保是保障銀行債權(quán)實現(xiàn)的最基本的手段,也是保障金融安全的基本措施。如果連擔保物權(quán)都不能得以完全實現(xiàn),勢必將導致銀行呆壞帳越來越多。另一方面,在銀行的改制尚未最終完成之前,銀行的呆壞帳依然嚴重,如果擔保物權(quán)都不能發(fā)揮應有的效力,可以想象金融體系將承受多大的風險。尤其是在擔保物權(quán)不能發(fā)揮保障金融安全的作用之后,銀行幾乎難以采取其他更有效的措施來避免其面臨的風險。

　　第四,此種做法最終也會損害企業(yè)自身的利益。勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償,雖然有可能強化對勞動者的保護,但極大地加大了銀行的風險。這樣,銀行勢必只能在放貸之前調(diào)查企業(yè)是否有拖欠職工工資的情況,否則它將不會輕易放貸,或者銀行為了減少其風險,不得已采取提高貸款利率的辦法。這不僅會加劇企業(yè)融資的困難,對面臨資金困難的企業(yè)甚至會發(fā)生雪上加霜的后果,尤其是將來外資銀行會大量進入中國,勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償?shù)囊?guī)則,將會使許多外資銀行不敢給企業(yè)貸款,融資的困難也會損害企業(yè)的持續(xù)發(fā)展,不利于我國經(jīng)濟的發(fā)展�！�42

　　勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償,未必真正能強化對勞動者的保護,相反,這將使企業(yè)更加不會主動地解決拖欠的職工工資問題,使職工的工資久拖不清,越積越多,最終留在破產(chǎn)時解決,這就會進一步加劇拖欠工資的現(xiàn)象。另一方面,這種做法在具體操作上也會面臨許多問題,由于勞動債權(quán)的數(shù)額和內(nèi)容是第三人所無從得知的,一旦勞動債權(quán)可以優(yōu)先于擔保物權(quán),這就會助長企業(yè)對勞動債權(quán)的虛報、假報行為,對此是很難找到一個行之有效的方法來加以解決的。

　　事實上,拖欠工資本身是一種違法行為,產(chǎn)生的原因也比較復雜,許多拖欠現(xiàn)象甚至是因為政府的行為造成的,對這個問題應當從源頭上解決,而不應當簡單地通過在破產(chǎn)清償順序中提高勞動債權(quán)在破產(chǎn)程序中的清償法律地位來解決�！�43換言之,要完善社會保障措施,加快社會保障立法,切實保障職工權(quán)益,勞動監(jiān)察部門需要加強執(zhí)法力度,司法部門需要進一步完善處理勞動債權(quán)糾紛解決機制,降低勞動糾紛訴訟成本。尤其是應當由政府主導設(shè)立勞動保障基金,以使得那些確實沒有財產(chǎn)支付勞動債權(quán)的企業(yè)的職工的合法權(quán)益也能得到充分保障。例如,在香港是通過欠薪保障基金來予以保障的。對于新建企業(yè),可以通過建立健全完善的勞動保障制度,使每個企業(yè)都提供一定比例的資金,用于將來破產(chǎn)時難以清償職工工資的保障。對于部分老國有企業(yè),可以考慮由政府提供必要的經(jīng)費,解決拖欠職工工資問題。但在破產(chǎn)法中,勞動債權(quán)原則上只能作為一般優(yōu)先權(quán)而優(yōu)先于一般債權(quán)實現(xiàn),而不能優(yōu)先于擔保物權(quán)實現(xiàn)。當然,如果確實考慮到我國正處于生活轉(zhuǎn)型時期,從維護社會穩(wěn)定考慮,需要各方面共同分擔社會過渡時期內(nèi)的改革成本,那么也要對優(yōu)先于擔保物權(quán)的勞動債權(quán)的種類、期限加以嚴格限制,我們認為,對優(yōu)先于擔保物權(quán)的勞動債權(quán)只能限于一定時期內(nèi)一般工人的平均工資債權(quán)。

　　注釋：

　　①齊樹潔:《破產(chǎn)法研究》,廈門大學出版社2004年版,第35頁。

　　2汪世虎:《自然人破產(chǎn)能力研究》,《現(xiàn)代法學》1999年第6期。

　　3汪世虎:《自然人破產(chǎn)能力研究》,《現(xiàn)代法學》1999年第6期。

　　4湯維建:《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》,人民法院出版社2001年版,第547頁。

　　5陳宗榮:《破產(chǎn)法》,臺灣三民書局1982年版,第2頁。

　　6鄒海林:《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》,法律出版社1995年版,第24頁。

　　7美國法院行政管理局2002年2月19日公布的統(tǒng)計顯示,2001年美國個人和企業(yè)申請破產(chǎn)的案件比去年增加了19%,達到了149 2萬多宗,并打破了1998年創(chuàng)造的144 3萬宗的歷史最高紀錄。美國破產(chǎn)研究所常務(wù)理事塞謬爾?格達諾認為,導致破產(chǎn)案大幅增加的主要原因是2001年3月份以來美國經(jīng)濟陷入衰退,加上美國消費負債達到創(chuàng)紀錄的水平,使得更多的家庭面臨財務(wù)困難而破產(chǎn)。見《京華時報》2002年2月21日。

　　8湯維建:《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》,人民法院出版社2001年版,第546頁。

　　9王欣新:《新破產(chǎn)立法中的破產(chǎn)原因》,《人民法院報》2004年8月20日。

　　10張玉鵬等:《個人破產(chǎn)制度若干問題研究》,《南陽師范學院學報》2004年第7期。

　　11李國光:《破產(chǎn)法司法解釋的理解和適用》,人民法院出版社2002年版,第61頁。

　　12李曙光等:《破產(chǎn)立法若干重大問題的國際比較》,《政法論壇》2004年第5期。

　　13Ｄｏｎａｌｄ Ｒ. Ｋｏｒｏｂｋｉｎ, Ｒｅｈａｂｉｌｉｔａｔｉｎｇ Ｖａｌｕｅｓ: Ａ Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ ｏｆ Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ, 91 Ｃｏｌｕｍ. Ｌ. Ｒｅｖ. 717, ｐｐ. 766-768.

　　14李國光:《破產(chǎn)法司法解釋的理解和適用》,人民法院出版社2002年版,第62頁。

　　15王欣新:《破產(chǎn)法》,中國人民大學出版社2002年版,第40頁。

　　16王欣新:《破產(chǎn)法學》,中國人民大學出版社2004年版,第58頁。

　　17李國光:《破產(chǎn)法司法解釋的理解和適用》,人民法院出版社2002年版,第62頁。

　　18徐康平等:《企業(yè)的并購與破產(chǎn)》,中國物質(zhì)出版社2002年版,第178頁。

　　19葉軍:“破產(chǎn)管理人制度研究”,中國人民大學法學院2003屆博士論文。

　　20張穎:《破產(chǎn)管理人法律責任理論問題研究》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

　　21葉軍:“破產(chǎn)管理人制度研究”,中國人民大學法學院2003屆博士論文。

　　22湯維建:《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》,人民法院出版社2001年版,第292頁。

　　23李永軍:《破產(chǎn)法律制度》,中國法制出版社2000年版,第153頁。

　　24張穎:《破產(chǎn)管理人法律責任理論問題研究》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

　　25沈貴明:《論我國破產(chǎn)管理人選任的立法失誤及其糾正》,《鄭州大學學報(哲社版)》2000年第6期。

　　26李曙光等:《破產(chǎn)立法若干重大問題的國際比較》,《政法論壇》2004年第5期。

　　27張穎:《破產(chǎn)管理人法律責任理論問題研究》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

　　28參見《德國破產(chǎn)法》第60條。

　　29王欣新:《破產(chǎn)法學》,中國人民大學出版社2004年版,第151頁。

　　30湯維建:《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》,人民法院出版社2001年版,第549頁。

　　31李曙光等:《破產(chǎn)立法若干重大問題的國際比較》,《政法論壇》2004年第5期。

　　32張世君:《重整制度中擔保物權(quán)行使的限制和保護》,復旦大學法學院《當代法學研究》2004年第2期。

　　331994年10月,國務(wù)院根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定,發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》(國發(fā)[1994]59號),針對長期困擾國有企業(yè)的職工的安置和銀行債權(quán)處置問題作了明確規(guī)定。以后,國務(wù)院、最高人民法院陸續(xù)發(fā)布了一系列通知和司法解釋,進一步完善了政策性破產(chǎn)制度。

　　34孫應征:《破產(chǎn)法法律原理與實證解析》,人民法院出版社2004年版,第21頁。

　　35王欣新:《新破產(chǎn)立法與國企政策性破產(chǎn)的關(guān)系》,《人民法院報》2004年7月9日。

　　36申衛(wèi)星:《論優(yōu)先權(quán)同其他擔保物權(quán)之區(qū)別與競合》,《法制和社會發(fā)展》2001年第3期。

　　37Ｃｏｕｎｃｉｌ ｏｆ Ｅｕｒｏｐｅ, Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ａｎｄ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｌｉｑｕｉｄａｔｉｏｎ, Ｓｔｒａｓｂｏｕｒｇ, Ｃｏｕｎｃｉｌ ｏｆ Ｅｕｒｏｐｅ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ 1994, ｐｐ. 1ｆｆ.

　　38韓長印:《我國別除權(quán)制度改革初論》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

　　39在英美法中,別除權(quán)稱為“有財產(chǎn)擔保的債權(quán)”。參見湯維建:《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》,人民法院出版社2001年版,第8頁。

　　40韓長印:《我國別除權(quán)制度改革初論》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

　　41韓長印:《我國別除權(quán)制度改革初論》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

　　42王欣新:《破產(chǎn)立法中永遠的痛——談債權(quán)人保護與對破產(chǎn)企業(yè)職工保護的關(guān)系》,《證券時報》2004年11月8日。

　　43王欣新:《破產(chǎn)立法中永遠的痛——談債權(quán)人保護與對破產(chǎn)企業(yè)職工保護的關(guān)系》,《證券時報》2004年11月8日。（學人推薦）

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