隨著《中華人民共和國物權法（草案）》于本月10日全文公布，并向社會征求意見，物權立法備受各界關注。何謂物權？物權法有什么爭議？這部法律的頒布到底有多大的意義？這是需要認真思考的基本問題。

　　一、并不難懂的法律

　　《新京報》本月12日曾經(jīng)以“看得見的物權，看不懂的物權法”為題刊發(fā)了一篇短文（作者署名江厚良），認為看不懂物權法的原因在于立法語言和話語風格的選擇上，在“平民化道路”與“專業(yè)化道路”的爭論中，立法者如何讓絕大多數(shù)社會民眾了解和參與，應該更有所作為。其實，我國立法風格向來走的是一條簡略和通俗易懂的大眾路線，物權立法是否應該采取“平民化道路”，爭議并沒有那么大。問題在于：我們的實踐經(jīng)驗和學術積累不夠，無法創(chuàng)造出一套完全適應我國現(xiàn)在和未來社會生活的財產(chǎn)法律體系。這樣，在全球化背景下的中國法治建設受到了時間和空間兩方面的擠壓，在無法完全依賴“本土資源”的情況下，我們就只有借助國外的法律概念體系，甚至是直接移植。外來的東西，不產(chǎn)在俺家，俺也自然就不太明白！

　　在上個世紀80年代制定《民法通則》的時候，很多人對于物權這一概念還很陌生，甚至一時還難以理解和接受。有人就用“財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”來替代（或改造）物權概念，以此“暗渡陳倉”。但是，整個物權法體系，并不是某個概念替換所能解決的。與我們整個國家發(fā)展道路一樣，我們需要再度打開國門，再度跟西方世界接軌，物權立法也應順應這一趨勢。

　　其實，物權法也并非人們想象的難懂。物，大多數(shù)也都是人們看得見、模得著的東西；
物權，也無外乎就是人們在物上的權利。對自己享有所有權的物，人們可以占有、使用、收益和處分它，因此這是一種最為完整的“完全物權”或稱“自物權”。而對于有些物，人們即使沒有所有權，但同樣可以利用它，由此形成了在他人物上的權利即“他物權”。當然，利用他人的物的方式，按照物的用途，主要有兩類：一類是發(fā)揮物的使用價值，用于居住、耕種、建設等，形成一系列的“用益物權”；
二類是發(fā)揮物的交換價值，用于抵押、質押和留置等，形成一系列的“擔保物權”。

　　二、指導思想之爭成為物權法制定的首要問題

　　物權法制定爭議最大的仍然是指導思想的分歧，即對財產(chǎn)權保護的基本原則是采取“三分法”還是“一元論”。“一元論”主張對合法財產(chǎn)一體保護，“放棄以生產(chǎn)資料所有制劃分所有權類型的做法”，“放棄對某類所有制的財產(chǎn)特殊保護的提法”。理由是各種所有制經(jīng)濟形式，在法律地位上應當是平等的，要平等保護，而按所有制進行“區(qū)分”必定意味著“區(qū)別對待”，即為“不平等對待”。而“三分法”則認為我國現(xiàn)實存在多種所有制關系，物權法作為財產(chǎn)法的基本法，必須反映所有制關系，“廓清國家所有權、集體所有權的具體權利歸屬，乃是我國最重大的物權立法問題”。物權法草案一度以“所有權的基本類型”為章名，進行了一些折中處理，然而此次征求意見稿再度明確三種所有權，即采“國家、集體和私人所有權”（第5章）。全國人大法工委的官員解釋說，我們是社會主義國家，基本經(jīng)濟制度是必須維護的，而且我們雖然區(qū)分了三種所有權，但實際上是一體保護和平等保護原則。

　　應該看到，只要我們?nèi)匀徊荒芊艞壢�種所有權的思想，財產(chǎn)被不平等地獲得、保護與利用的情況就會存在。例如，草案提倡拾得物拾金不昧，但為何“遺失物自發(fā)布招領公告之日起半年內(nèi)無人認領的，歸國家所有”（第118條）呢？私人拾得遺失物為何反而不能取得所有權？這就是一種財產(chǎn)取得方式上的不平等，隱含著國家所代表的“民意”或“公共利益”判斷。又如，對侵害物權加以行政、刑事保護的規(guī)定，對于是否需要納入物權法問題，姑且存而不論；
而一般性規(guī)定，第43條第2款已經(jīng)明文，但草案第72條規(guī)定，“國有企業(yè)、集體企業(yè)直接負責的主管人員嚴重不負責任，造成國有企業(yè)、集體企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損的，應當依法承擔民事責任和行政責任；
構成犯罪的，依法追究刑事責任�！边@是否是對國有企業(yè)、集體企業(yè)加以強保護，而弱化對私人企業(yè)保護的某種暗示呢？還有，放棄三種所有權思想，也有助于物權立法確立“藏富于民”的指導思想，這種指導思想直接影響到先占、時效取得等制度的建立�？梢�，以過去所有制為基礎產(chǎn)生的三種所有權的思想，是建立在意識形態(tài)基礎上的制度反映，必然隱含了一些違背人性基礎的倫理和道德判斷，存在著一些與市民生活的基本精神格格不入的東西。

　　而且，這種指導思想之下，有些名為保護弱者的制度，實踐中可能會限制他們的發(fā)展。例如，農(nóng)村宅基地能否轉讓給城里人問題。草案規(guī)定，只能在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部轉讓給符合條件的農(nóng)民，而“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”（第162條）。這類規(guī)定，表面上是擔心有錢的城里人“進村”了，會造成大量農(nóng)民流離失所。但是，農(nóng)民進城了，他們的宅基地價值能否實現(xiàn)最大化？農(nóng)民要發(fā)展，如何很好地通過既有財產(chǎn)去貸款？根本的問題是，要徹底改變城鄉(xiāng)二元結構的治理模式，打碎套在農(nóng)民身份關系上的枷鎖，形成一個開放和流動的社會。

　　三、體例結構制約著物權法內(nèi)容的安排

　　物權法草案分正文和附則兩部分，共268條。其中，正文凡5編20章，計265條；
附則2條。正文5編依次為：總則、所有權、用益物權、擔保物權和占有。這五編制結構，采取的是一種近乎教科書式的學理分類，雖然結構整齊、精致，框架清晰，有利于從整體上把握物權法上各具體制度的性質和效力，以及制度之間的共通性與差異性，然而在當今“權利爆炸”的時代，具有明顯的不合理性。不過，由于物權法草案基本框架已經(jīng)擬定，立法者無意進行結構性調(diào)整，而只是意在以此為基礎進行小的修補，這樣就不可避免地存在著一些“削足適履”的現(xiàn)象。

　　對于民事立法來說，應該因應復雜生活樣態(tài)而具有延展性，五編制結構雖然精致，但卻也限制了物權立法。如五編制結構之下，一些非典型的物權形態(tài)如優(yōu)先權，也必須置于擔保物權編中，但是否妥當，也會徒起爭端（物權法2004年8月修改稿將“優(yōu)先權”一章附于正文之后，后來又干脆去掉了“優(yōu)先權”一章，是否也有這種困擾，不得而知）。又如，典權雖為用益物權，但也不乏融資擔保功能，五編制結構必須明確將它置于用益物權編，也局限了人們對典權功能的更深入地認識與體會。還有，五編制結構，使得我們在以后物權法的修訂中，對于每增加一種新型的權利類型，都必須作出它到底是用益物權還是擔保物權的學術判斷，這就制約了物權法適應社會實踐發(fā)展的能力。民事立法本身具有包容性和擴張性，物權法也應該為今后的物權立法預留一定的拓展空間。因此，這種五編制結構，看似結構嚴謹、精致，但實際上是制約了物權立法。相對于豐富的社會實踐，任何理論都只是具有相對的合理性，不可能絕對的周延。

　　事實上，物權法條文不多，本身就沒有分編的必要性。而且，減少一些學理的堆砌，盡量平鋪直敘，淡化學術色彩，以親近民眾，便于閱讀。

　　四、具體制度影響著人們的生活細節(jié)

　　在具體制度規(guī)范的設計方面，物權法草案諸多規(guī)定的利弊得失也面臨著爭議。具體制度規(guī)范的好壞，直接影響物權立法的質量，更是直接涉及到人們生活的細節(jié)，必須慎之又慎。這里主要說說以下幾方面的制度。

　　1、關于物權法定原則。草案第3條規(guī)定，物權的種類和內(nèi)容，由本法和其他法律規(guī)定。采取了物權法定原則。作為物權法的基本原則，此原則確立是沒有多少爭議的。不過，現(xiàn)實生活是復雜的，法律不可能面面俱到。過于嚴苛的實行法定主義，不利于權利的生長。那么，為了不斷適應社會，行政法規(guī)是不是“法”？習慣，特別是一些具有一定公示方式的，是不是能夠成為物權法的法源？各種情況，應該具體考察，有具體的規(guī)定。

　　2、關于不動產(chǎn)登記機關的設置。我國不動產(chǎn)登記的機構比較多，但建立統(tǒng)一登記機構涉及到行政管理體制改革。較之過去“回避問題”態(tài)度而言，物權法征求意見稿有所轉變。草案目前采取的是一種過渡方案：在統(tǒng)一的登記制度建立以前，當事人可以向房產(chǎn)登記機構和土地登記機構申請，一并辦理城市房屋所有權和土地使用權登記。房產(chǎn)登記機構和土地登記機構應當通過信息共享等制度一并辦理并提供便利。不過，這一過渡成本有多大，今后遺留后果多嚴重，立法者是否進行了社會學與經(jīng)濟學分析呢？一項基本民事立法尚無力（或“無意”？）改變行政部門規(guī)章和部門利益分割，是否意味著“依法治國”的遙遙無期？全國人大法工委的官員解釋說，按照立法規(guī)劃，有關部門正在著手制定《不動產(chǎn)登記法》�！恫粍赢a(chǎn)登記法》是作為一項全國人大制定的法律嗎？其實，在物權基本法制定之后，它應該只是物權法的一項附屬性法規(guī)而已。不動產(chǎn)登記制度如果缺乏物權法對它的基本建構，那么隨后的《不動產(chǎn)登記法》制定工作不僅會失之基準，而且會留下較多部門利益爭奪空間，也會引起物權法律體系的不和諧與不協(xié)調(diào)問題。

　　3、關于先占制度。物權法草案未規(guī)定先占制度，認為先占有悖社會主義的風尚。但實踐中存在著先占的事實，如撿垃圾（拋棄物）已經(jīng)從個別現(xiàn)象發(fā)展到了一項產(chǎn)業(yè)，在江海中垂釣和在山中狩獵野生動物（無主物）等也還大量存在。如果不規(guī)定先占制度，不能“確立物的歸屬”，那不僅不利于解決現(xiàn)實糾紛，還會徒起紛爭，那就與物權立法的目的背道而馳了。事實上，先占是財產(chǎn)權合理性依據(jù)的重要基礎，在財產(chǎn)法的歷史中不僅起到過建立規(guī)則的作用，而且還發(fā)揮著財產(chǎn)權理論建構的作用。隨著新型財產(chǎn)形態(tài)（如智慧財產(chǎn)、虛擬財產(chǎn)等）的不斷涌現(xiàn)，先占理論的價值將會被不斷發(fā)掘。甚至在國際法意義上，先占理論與制度對我們也有一定的意義，例如許多有主權爭議的土地，就是從公民個人行為中去發(fā)現(xiàn)歷史線索的，如果我們的法律賦予公民“先占”以法律效力（無論是將先占作為法律行為還是事實行為），那么在國際關系中也會處于更加有利的地位。社會主義風尚是什么？“充分發(fā)揮物的效用”就是一種風尚，節(jié)約型社會、科學發(fā)展觀等也是一種風尚，確立先占制度將更加提倡并通過具體途徑去實現(xiàn)這些“風尚”。因此，作為一部財產(chǎn)法的基本法，物權法對此加以規(guī)定，實屬必要。

　　4、關于添附的規(guī)定。征求意見稿關于添附的規(guī)定僅有一條（第122條）原則性規(guī)定，“因加工、附合、混合而產(chǎn)生的物的歸屬，有約定的，按照約定；
沒有約定或者約定不明確的，依照法律規(guī)定；
法律沒有規(guī)定的，按照充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯的當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬給另一方當事人造成損失的，應當給予賠償。”添附被稱為是“物權法與債權法之絕妙配合”（謝在全：《民法物權論》（上冊），臺北：三民書局2004年8月修訂三版，第507頁）。此原則體現(xiàn)了這一點，諸無異議。但添附有三種樣態(tài)（加工、附合與混合），各有不同；
不同情形，也影響權利歸屬與求償關系。因此，這里原則性規(guī)定的所謂“無約定或約定不明確的，依照法律規(guī)定”，應該盡量具體化。

　　5、關于取得時效制度。征求意見稿沒有規(guī)定取得時效制度。按理，法律的目的在于保護真正的權利人及權利關系；
如果這種權利關系遭到破壞，法律就應該予以救濟。但是，為什么經(jīng)過一定時間之后，相反要保護一些真正的權利關系的破壞者呢？任何法律原則都需要修正，都有例外。取得時效在于保護長期存在的一種事實狀態(tài)與法律關系，在客觀上也是為了充分發(fā)揮物的效用。其實，正是在這一點上，法律所追求的秩序價值，就得到了體現(xiàn)――盡管相對于自由（權利）價值，它在這一點是僅僅是次一位階的。物權法需要對此加以規(guī)定，不僅僅是要體現(xiàn)法律基本價值，更多的是：我國正處于改革與變動的年代，各種權利及其法律關系非常復雜與多變，如果經(jīng)過很多年之后，我們還在最初權利上糾纏不清，相反會影響既存的法律關系與秩序，徒起爭端與糾紛；
更何況，在各種資源短缺與人口壓力之下，資源與人口的關系日益緊張，最大限度內(nèi)發(fā)揮物的效用，應該成為一項修正“真正的權利”的原則。至于如何限定這些因時效而取得所有權的“破壞者”，在何種物（動產(chǎn)或不動產(chǎn)）上，以“和平”、“公然”、“以所有的意思占有”，再加上多少期限等，則可以綜合考慮。另外，取得時效制度是關于物的一項物權制度，民法草案在第8章時效中設專節(jié)規(guī)定，實際上是將物權制度放入了總則之中。民法總則中的消滅時效，是與其他分編中的相關制度相互配套的，在物權法中規(guī)定取得時效制度也是完善與協(xié)調(diào)民事制度體系的需要。(點擊此處閱讀下一頁)

　　6、業(yè)主概念與建筑物的管理。關于業(yè)主的概念，是此次三審稿中加入的概念。這一概念雖然通俗，實際上也很寬泛，但其確切的法律含義則需要界定。從征求意見稿第6章名稱為“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權”來看，說明規(guī)定的僅僅是建筑物之內(nèi)的業(yè)主的權屬、責任與管理問題。該章第一條（第73條）規(guī)定“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、商業(yè)用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利�！边@一規(guī)定的前半句是正確的廢話，而且在邏輯上也有些令人費解：之所以成為業(yè)主，其前提就是對建筑物內(nèi)的某一部分享有所有權，為何反而還要在這里再來規(guī)定業(yè)主對建筑物內(nèi)某一專有部分享有所有權呢？按照征求意見稿的表達方式，更為清晰的表述似乎應該是：業(yè)主除了對建筑物內(nèi)的住宅、商業(yè)用房等專有部分享有所有權之外，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。區(qū)分所有權以建筑物的專有部分為客體，但主要解決的是建筑物的各個專有部分區(qū)分所有權的相互關系以及建筑物之共有部分的共有與管理問題。那么，“建筑物”是一獨立建筑物及其附屬物，還是一定區(qū)域內(nèi)的建筑群及其附屬物呢？某一大廈及其附屬物，是與一定區(qū)域內(nèi)建筑群及其附屬物，有著很大不同的規(guī)范單位，有些地方需要加以不同規(guī)范。城市住宅小區(qū)存在的物業(yè)糾紛，一般以一定區(qū)域內(nèi)的建筑群及其附屬物為單位，物權立法要在這方面有所作為，對《物業(yè)管理條例》及其實施中存在的問題，需要深入研究。同時，對于建筑物共有部分，不僅是管理問題，還有用益和處分問題，需要加以規(guī)范。還有，關于建筑物的土地使用權問題，隨著開發(fā)商的退出，會產(chǎn)生很多遺留問題，物權法如果不能預先進行相應規(guī)范，那么今后將會引發(fā)許多社會問題和法律沖突。另外，在一定區(qū)域內(nèi)的建筑群及其附屬物，界定權屬是一個方面，但權利背后的是物的責任與負擔，相關規(guī)范需要更加慎重與細致考量。

　　7、關于土地承包經(jīng)營權。從永佃權到耕作權再到農(nóng)地使用權（或稱農(nóng)用權），不論用什么名稱，一般來說都是沒有期限的；
有期限的，在法律性質上則為租賃關系了。物權法草案前幾稿都有法定期限的規(guī)定：耕地承包經(jīng)營的期限為30年；
草地承包經(jīng)營的期限為30－50年；
林地承包經(jīng)營的期限為30－70年；
特殊林木的林地承包經(jīng)營期限，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。征求意見稿則沒有了法定期限。我國關于此類期限問題，是改革初期領導人放棄計劃經(jīng)濟體制負擔，銳意改革的暫時措施，但時至今日，我們應該更加理性地分析這一問題了。征求意見稿第133條規(guī)定土地承包經(jīng)營權流轉的時候，有“流轉的期限不得超過原土地承包經(jīng)營權合同剩余的期限”之說，那么期限是否可以約定呢？第138條規(guī)定，“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地的，依照《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》及等法律及國務院的有關規(guī)定�！绷硗猓�在土地承包經(jīng)營權的規(guī)定上，物權法與《農(nóng)村土地承包法》、《草原法》等關系如何？如何將相關法律規(guī)定納入物權法，并加以全面分析和改進，是物權立法需要認真對待的問題。另外，對于集體土地是否可以“虛位化”，或者是否可以實際解釋為“按份共有”問題，涉及我國土地政策和政治體制，物權法可以不深究，但需要留有改革空間。

　　8、典權制度。去年8月份修改稿刪掉了原2002年民法草案物權編中的典權制度，而10月份委員長會議審議稿又恢復了典權制度，現(xiàn)征求意見稿又刪除了典權制度。這說明，有關典權存廢的分歧很大。典權制度是中國的傳統(tǒng)制度，中國地域遼闊，在少數(shù)人仍然有設立典權的可能，特別是在住房商品化、個人擁有的不動產(chǎn)有進一步擴大趨勢的情況下，多規(guī)定一種不動產(chǎn)交易的形式是有益的。

　　9、特許物權制度。大量所謂的“特許物權”被排斥在物權法草案之外。對此有兩種意見：一種意見認為物權法不應當規(guī)定它們，而應由各單行的民事法律加以規(guī)定；
另一種意見則認為，物權法是關于財產(chǎn)的基本法，應該盡量加以一體規(guī)定。例如，在鄉(xiāng)村社會，土地承包經(jīng)營權與其他所謂“特許物權”（如采礦權、狩獵權、漁業(yè)權、海域使用權等）都產(chǎn)生于人們“靠山吃山、靠水吃水”的自然生活理念，屬于基本而又平等的財產(chǎn)權利，單行法只是建立在物權法所規(guī)定的某項民事權利之上，并受到物權法相關規(guī)范的限制，并非某種“特許”性質的東西。當然，整合大量存在于民法通則之外的這些“特許物權”，的確是一項較為艱巨的工作。但作為民事基本法，物權法又根本不能回避這一問題。

　　10、讓與擔保制度。跟典權制度一樣，讓與擔保也經(jīng)歷了不斷增、刪過程。讓與擔保在我國實踐當中也普遍存在，是一種很好的融資租賃方式，在現(xiàn)實生活中意義重大。但立法者考慮到我國交易監(jiān)管水平不足，最后在征求意見稿中沒有了。

　　當然，征求意見稿中還有不少問題存在爭議，例如土地征收及補償問題、財團抵押和浮動擔保問題等�？偟恼f來，有一個觀念需要厘清：物權法就是關注人們生活細節(jié)的，這是立法的根本出發(fā)點。

　　五、物權立法可以再審慎一些

　　正是因為物權法是以人們具體生活為出發(fā)點的，我們不能以抽象的“弘揚傳統(tǒng)美德”、“體現(xiàn)社會主義精神”或“維護社會主義基本經(jīng)濟制度”等，而失去對人們生活細節(jié)的關注。過分夸大它的憲法意義和意識形態(tài)意義，是沒有意義的。也正因如此，本屆全國人大對物權法采取了審慎的立法態(tài)度。10屆全國人大常委會第16次會議委員長會議決定，物權法草案向社會全文公布，廣泛征求意見，并擬定在今年10月和12月召開的常委會上，再對草案進行第四次、第五次審議，明年3月提請全國人大第4次會議表決。這對于一般三審通過的我國人大立法模式來說，確實是一次慎重的立法。

　　但是，生活是復雜的，我們也正處于社會轉型期，一些改革制度還面臨著諸多的不確定性，對于社會經(jīng)濟樣態(tài)和老百姓日常生活，我們需要更多的研究和觀察。現(xiàn)擬定的立法節(jié)奏，相對于物權法這樣一部法律來說，還是快了一些。物權法是一部關涉人們?nèi)粘＝?jīng)濟生活的法律，充分討論并不會影響社會穩(wěn)定和安定團結的政治局面，相反會增強法律的科學性和適用性。實踐中，我們已經(jīng)有了《民法通則》、《擔保法》、《農(nóng)村土地承包法》、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》和《草原法》等法律，有些法律（如《農(nóng)村土地承包法》）的實施情況還沒有反映出來。如果簡單地將原有的相關單行法疊加，又沒有厘清立法的指導思想，同時也缺乏對人們具體生活的觀察和預見，倉促出臺的物權法只會進一步“固化”一些存在問題的制度和觀念，其結果可能是適得其反。因此，實際上，物權立法還可以再審慎一些。

　�。ㄔ�以“對物權立法的思考”為題，載《學習時報》2005年7月18日，第5版。這里，恢復了原題名，并對文章進行了修訂。）

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