[摘 要] 孫志剛案引發(fā)了三位法學(xué)博士向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)遞交建議書，建議對(duì)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，這是“違法審查”而不是“違憲審查”。法律體系內(nèi)部的層次性和憲法的根本法地位決定了行政法規(guī)只能依據(jù)法律而不是依據(jù)憲法制定，只能對(duì)行政法規(guī)[進(jìn)行違法審查而不是違憲審查。違法審查與違憲審查在審查對(duì)象、審查主體、審查層次、審查程序、審查方式上都有一定的區(qū)別。我國(guó)對(duì)法律性文件審查的機(jī)制可以分三步走：違規(guī)審查、違法審查、違憲審查。

　　[關(guān)鍵詞] 違法審查；

違憲審查；

憲法；

法律；

行政法規(guī)

　　2003年3 月湖北籍公民孫志剛在廣州被錯(cuò)誤收容后，慘遭毆打不幸死亡。5 月14日三位法學(xué)博士以中國(guó)公民的名義向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)遞交建議書，建議對(duì)國(guó)務(wù)院1982年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行審查。5 月23日賀衛(wèi)方教授等五位法學(xué)界人士以中國(guó)公民的名義，向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提交就孫志剛案及收容遣送制度實(shí)施狀況啟動(dòng)特別調(diào)查程序建議書。6月18 日國(guó)務(wù)院總理溫家寶主持國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議，審議并原則通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》，同時(shí)廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。至此，事情似乎有了一個(gè)比較完美的結(jié)局，但是這其中暴露出來的法律制度問題卻并沒有完全解決。

　　孫志剛案暴露出的問題很多，例如公民最基本的生命權(quán)、人身權(quán)沒有保障，法律制度的弊端，警察濫用權(quán)力、執(zhí)法犯法，人性與良知等等。從法律的角度看，致孫志剛死亡的直接原因是收容所人員的毆打，將孫志剛收容的直接依據(jù)是《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，這是兩個(gè)問題。社會(huì)各界可能更關(guān)注第一個(gè)方面，即收容所執(zhí)法犯法、濫用權(quán)力的惡行，而法律界則將矛頭直指第二個(gè)層面——制度的合理性與合法性問題。這兩個(gè)問題之間是有聯(lián)系的，沒有《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，孫志剛就不會(huì)被收容，也就不可能在收容過程中死亡；
但它們之間亦有明顯的區(qū)別，即便有《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，但如果收容所能依法執(zhí)法，或違法執(zhí)法不要太嚴(yán)重，打幾下但不要打得太狠，孫志剛也不至于死在收容所里，因此對(duì)孫志剛的死亡，有關(guān)毆打和指使毆打的人員有直接的、不可推卸的責(zé)任。即便《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》有不合理、不合法之處，它也絕對(duì)沒有授予收容站有打人、打死人的權(quán)力①，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的弊病不能成為警察打人情有可原的擋箭牌，“不打人”是法治社會(huì)對(duì)執(zhí)法人員的最基本要求。從另一個(gè)角度看，如果收容所能夠依法執(zhí)法，孫志剛是不會(huì)死亡的，但仍然可能被收容，這不是收容所執(zhí)法有問題，而是國(guó)務(wù)院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》存在弊端，三位法學(xué)博士正是針對(duì)這一《辦法》而提出審查，五位法學(xué)界人士也是針對(duì)這一《辦法》建議啟動(dòng)特別調(diào)查程序。

　　三位法學(xué)博士建議全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院1982年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行審查以及五位法學(xué)界人士向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提交的特別調(diào)查程序建議書，是中國(guó)法制進(jìn)程中有重要意義的一件大事，它推動(dòng)我國(guó)法治化的發(fā)展進(jìn)程向前邁進(jìn)了可喜的一步，使保護(hù)公民人身權(quán)利的相關(guān)制度得到改進(jìn)和提高。但它是否涉及到憲法監(jiān)督實(shí)施的問題？是否能夠激活中國(guó)的違憲審查制度？換言之，它是一個(gè)法律問題還是一個(gè)憲法問題？筆者認(rèn)為，即便啟動(dòng)對(duì)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的審查，它也只是違法審查，而不是違憲審查。違法審查和違憲審查是兩個(gè)不同的概念，它們?cè)趯彶閷?duì)象、審查主體、審查層次、審查程序、審查方式上都有一定的區(qū)別，對(duì)此憲法學(xué)界應(yīng)當(dāng)予以澄清。

　　一、 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違反的是什么法？

　　三位法學(xué)博士在《關(guān)于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書》中“認(rèn)為國(guó)務(wù)院1982年5 月12 日頒布的，至今仍然在適用的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，與我國(guó)憲法和有關(guān)法律相抵觸，特向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議”[1] ，可見《建議書》認(rèn)為國(guó)務(wù)院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》“與我國(guó)憲法和有關(guān)法律相抵觸”，也就是說，它既與“憲法”相抵觸，也與“有關(guān)法律”相抵觸，那么與憲法的什么規(guī)定相抵觸？“有關(guān)法律”又是什么法律？三位法學(xué)博士在《建議書》中都有所提及，但筆者仍然認(rèn)為他們的某些論點(diǎn)有值得商榷之處。

　　1、《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》與哪些“相關(guān)法律”有抵觸？《建議書》認(rèn)為相關(guān)法律主要是《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和《中華人民共和國(guó)立法法》�！啊冻鞘辛骼似蛴懭藛T收容遣送辦法》第6條規(guī)定，被收容人員‘必須’服從收容、遣送，遵守收容站的規(guī)章制度，這是授權(quán)民政部門和公安部門可以對(duì)被收容遣送對(duì)象實(shí)施行政強(qiáng)制措施，實(shí)際上賦予了行政部門具有剝奪或限制公民人身自由的權(quán)力。該辦法的實(shí)施細(xì)則第13條規(guī)定：‘收容遣送站要及時(shí)組織遣送。被收容人員留站待譴時(shí)間：省內(nèi)的一般不超過十五天；
外省的一般不超過一個(gè)月�！�這說明，有關(guān)行政部門可以把那些沒有違法的人關(guān)在收容所里，限制他們的人身自由長(zhǎng)達(dá)半個(gè)月或者一個(gè)月，甚至更長(zhǎng)時(shí)間�！薄啊吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第9條規(guī)定：限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。《中華人民共和國(guó)立法法》第8條和第9條規(guī)定：對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律。”“我們認(rèn)為，根據(jù)以上法律規(guī)定，國(guó)務(wù)院沒有權(quán)力制定以限制公民人身自由為內(nèi)容的行政法規(guī)。”《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》“屬于《中華人民共和國(guó)立法法》第87條第1款規(guī)定的‘超越權(quán)限的’和第2款規(guī)定的‘下位法違反上位法的’行政法規(guī)，應(yīng)該予以改變或撤消�！盵2]

　　三位法學(xué)博士的論述是清晰而且明確的，筆者表示贊同，即《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違反了《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和《中華人民共和國(guó)立法法》的相關(guān)規(guī)定。但其中也有問題，《建議書》中提到“該辦法的實(shí)施細(xì)則”并引用了細(xì)則的內(nèi)容，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，該辦法的細(xì)則應(yīng)當(dāng)是國(guó)務(wù)院的下屬部委制定的行政規(guī)章（事實(shí)上是公安部和民政部共同制定），《建議書》的意思是《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》及其《實(shí)施細(xì)則》都是違法憲法和法律的，都需要進(jìn)行審查。但是，審查國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)和審查國(guó)務(wù)院部委的行政規(guī)章在程序上是否有什么不同？它們都應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)審查嗎？筆者認(rèn)為這兩種審查是應(yīng)當(dāng)有區(qū)別的，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否符合法律應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行審查，其依據(jù)是憲法第67條第7項(xiàng)規(guī)定的全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)“撤消國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”；
對(duì)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法實(shí)施細(xì)則》的審查應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院進(jìn)行，其依據(jù)是憲法第89條第13項(xiàng)規(guī)定的國(guó)務(wù)院有權(quán)“撤消或者改變各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿�令、指示和�?guī)章”。

　　2、《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》與憲法中哪些規(guī)定相抵觸？《建議書》認(rèn)為“《中華人民共和國(guó)憲法》第37條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體�！薄啊冻鞘辛骼似蛴懭藛T收容遣送辦法》作為國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)其中有關(guān)限制人身自由的內(nèi)容與我國(guó)現(xiàn)行憲法以及有關(guān)法律相抵觸”。[3]

　　《建議書》認(rèn)為《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違反憲法第37條的規(guī)定，似乎很有道理，但從憲法學(xué)的角度去細(xì)究，卻是有問題的。這里涉及到憲法和法律的關(guān)系問題。筆者認(rèn)為，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》只是違反《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和《中華人民共和國(guó)立法法》的相關(guān)規(guī)定，并不直接違反憲法。

　　二、 對(duì)《收容遣送辦法》的審查是違憲審查還是違法審查？

　　當(dāng)一個(gè)法規(guī)既違反憲法又違反法律時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定它的性質(zhì)？是違法行為還是違憲行為？或者具有違法行為和違憲行為雙重屬性？筆者認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)法規(guī)既違反憲法又違反法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定它屬于違法行為的性質(zhì)，對(duì)它的審查是違法審查而不是違憲審查。

　　為什么？

　　首先，公權(quán)力是有嚴(yán)格分工的，不僅有立法、行政、司法的橫向分工，而且有中央和地方以及中央內(nèi)部、地方內(nèi)部不同層次的縱向分工。一個(gè)法治國(guó)家應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格遵循權(quán)力分工原則的，否則權(quán)力運(yùn)作會(huì)出現(xiàn)混亂，分工不清必然帶來責(zé)任不清，效率低下，不同部門之間是如此，同一部門的上下級(jí)之間也是如此。在權(quán)力縱向分工方面，對(duì)上級(jí)和下級(jí)都能管的事情應(yīng)由下級(jí)去管，就如省長(zhǎng)和縣長(zhǎng)都有權(quán)處理的事，應(yīng)由縣長(zhǎng)處理一樣�？h長(zhǎng)不能行使省長(zhǎng)的職權(quán)，省長(zhǎng)也不能侵犯縣長(zhǎng)的的職權(quán)。一個(gè)省有許多縣，如果省長(zhǎng)撇開所有縣長(zhǎng)而親自行使縣一級(jí)的管理權(quán)力，一方面 縣長(zhǎng)們會(huì)無所事事，縣長(zhǎng)的設(shè)置成為多余，另一方面省長(zhǎng)將不堪重負(fù)，應(yīng)接不暇。所以縱向權(quán)力分工是在上下級(jí)明確分工后，規(guī)范下級(jí)不能侵犯上級(jí)，上級(jí)也不能侵犯下級(jí)。上級(jí)應(yīng)當(dāng)管的是那些下級(jí)無權(quán)管也管不了的事，以及監(jiān)督、檢查下級(jí)的工作，否則就可能導(dǎo)致管理資源的浪費(fèi)。封建社會(huì)權(quán)力模式的一個(gè)重要特點(diǎn)就是權(quán)力沒有明確分工，皇帝不僅統(tǒng)攬一切立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、軍事權(quán)，而且可以行使從中央到地方的任何一級(jí)權(quán)力，而法治社會(huì)中的權(quán)力體制，就是嚴(yán)格界分權(quán)力的橫向和縱向分工。

　　同理，在法律體系內(nèi)部，憲法和法律之間、法律與法規(guī)之間、法規(guī)與規(guī)章之間也應(yīng)當(dāng)是有明確界限的，各司其職，各行其是，不可亂套。在憲法和法律都有相關(guān)規(guī)定的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)遵循法律，在法律和法規(guī)、法規(guī)和規(guī)章都有相關(guān)規(guī)定的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)遵循下位法。當(dāng)同一個(gè)問題上位法和下位法都有涉及時(shí)，上位法的規(guī)定一般是相對(duì)較原則的，下位法的規(guī)定一般比較具體，而具體的規(guī)范總是更便于執(zhí)行，更容易得到操作，對(duì)執(zhí)行者而言，舍棄明確具體的規(guī)范而運(yùn)用模糊抽象的原則是難以想象的。法治國(guó)家之所以要建立一個(gè)法律體系，之所以在憲法之下還要制定法律，就是因?yàn)閮H僅憑一部憲法解決不了所有問題。如果我們?cè)谏衔环ê拖挛环▽?duì)同一個(gè)問題都有規(guī)定時(shí)引用上位法，制定下位法就失去了意義，下位法就成為多余。因此上位法應(yīng)當(dāng)去規(guī)范那些下位法不能規(guī)范的事情，而不是規(guī)范那些下位法已經(jīng)規(guī)范了的事情，同時(shí)對(duì)下位法進(jìn)行監(jiān)督檢查。關(guān)于上位法與下位法之間的關(guān)系，我們過去只強(qiáng)調(diào)“上位法優(yōu)于下位法”，這是針對(duì)上位法與下位法發(fā)生沖突時(shí)而言，但對(duì)于上位法與下位法相一致的情況（這種情況更多、更普遍），它們之間是何關(guān)系則闡述不夠。事實(shí)上，在法律體系內(nèi)部對(duì)此是有原則性規(guī)范的：當(dāng)上位法和下位法相沖突時(shí)，上位法優(yōu)于下位法；
當(dāng)上位法和下位法相一致時(shí)，下位法優(yōu)于上位法。因此，當(dāng)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》既違反憲法，又違反《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和《中華人民共和國(guó)立法法》時(shí)，它所表現(xiàn)出來的是違反憲法的原則規(guī)定和違反《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和《中華人民共和國(guó)立法法》的具體規(guī)定，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)判定它直接違法，而不是直接違憲。

　　其次，憲法的法律地位決定了它不是行政法規(guī)的制定依據(jù)。憲法是根本法，它不可能被行政機(jī)關(guān)直接執(zhí)行，也不可能被司法機(jī)關(guān)大量地直接適用（憲法訴訟是特例）。它是國(guó)家制度的原則性規(guī)定，這意味著它必然是不具體的，如果其他國(guó)家機(jī)關(guān)（尤其是行政機(jī)關(guān)）可以繞開法律直接適用憲法，就意味著行政機(jī)關(guān)可以對(duì)憲法非常原則、籠統(tǒng)的規(guī)定作出自己的判斷和解釋，就等于這些不是立法機(jī)關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)也能直接根據(jù)憲法創(chuàng)設(shè)規(guī)則，就必然導(dǎo)致它們?cè)谑褂脩椃ǖ倪^程中擁有大量的自由裁量權(quán)，而這極易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。因此憲法必須經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的“法律化”將其詳細(xì)規(guī)范之后，才可以被直接運(yùn)用。而把憲法“詳細(xì)化”的任務(wù)之所以交給國(guó)家立法機(jī)關(guān)而不是其他國(guó)家機(jī)關(guān)，是因?yàn)榱⒎�機(jī)關(guān)的成員是人民選舉產(chǎn)生，代表廣大民意，立憲者將細(xì)化憲法的職能交給立法者是對(duì)立法者的信任，也就是人民對(duì)代表人民的人民代表的信任，這是民主國(guó)家實(shí)現(xiàn)民主的重要途徑。若行政機(jī)關(guān)能夠在憲法籠統(tǒng)的原則下自創(chuàng)規(guī)則，然后他們自己再去執(zhí)行這個(gè)規(guī)則，就必然打破國(guó)家權(quán)力的合理分工，給國(guó)家權(quán)力體系造成混亂，也給國(guó)家法律體系帶來破壞。所以，憲法體制的分工是，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　立法機(jī)關(guān)將憲法具體化，形成法律，其他國(guó)家機(jī)關(guān)遵守和執(zhí)行法律。也就是說，行政機(jī)關(guān)是“執(zhí)行法律”的機(jī)關(guān)，而不是“制定法律”的機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)的行為也屬于“行政”和“執(zhí)行”的性質(zhì)，它雖然是一種行政立法行為，但它首先是行政行為，其次才是行政行為中具有立法性質(zhì)的行為。它只能細(xì)化法律，而不是細(xì)化憲法，它對(duì)法律的細(xì)化與立法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的細(xì)化有本質(zhì)的不同，即它不能根據(jù)上位法“創(chuàng)造”規(guī)則，不能有太大的發(fā)揮空間。

　　《建議書》引用《中華人民共和國(guó)立法法》第88條第2款的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)“有權(quán)撤消同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)”，這一條的內(nèi)容與憲法第67條第7項(xiàng)的內(nèi)容相同，而“同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)”這一提法在法理上是何意？關(guān)鍵是怎么理解其中的“根據(jù)憲法和法律”？“和”不同于“或”，“和”表明必須憲法和法律同時(shí)具備而不是具備其中一個(gè)即可，否則就應(yīng)當(dāng)用“根據(jù)憲法或法律”。“有權(quán)撤消同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)”說明撤消法規(guī)的條件是該法規(guī)既與憲法相抵觸，又與法律相抵觸，即某一領(lǐng)域既有憲法的原則規(guī)定，又有法律的詳細(xì)規(guī)定時(shí)，法規(guī)才能出臺(tái)①，才可能同時(shí)與“憲法和法律”都抵觸，而不是說行政法規(guī)可以繞開法律直接與憲法、僅僅與憲法相抵觸。根據(jù)憲政的基本原理和我國(guó)憲法關(guān)于權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能對(duì)憲法非常原則、籠統(tǒng)的規(guī)定作出自己的判斷和解釋，不能直接服從于憲法而不受全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律的約束。因此行政法規(guī)若有不妥之處，應(yīng)當(dāng)是沒有很好地直接貫徹有關(guān)法律的規(guī)定，而不太可能是沒有很好地直接體現(xiàn)憲法的精神。也就是說，它不可能與憲法直接抵觸，只能與有關(guān)法律直接抵觸，它只存在直接違法的可能而不存在直接違憲的可能，所以對(duì)行政法規(guī)的審查只能是依據(jù)有關(guān)法律進(jìn)行的違法審查，而不可能是直接依據(jù)憲法進(jìn)行的違憲審查。

　　總之，只能由立法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法制定法律，而不能由行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法制定法規(guī)，嚴(yán)格界定這種法律位階上的區(qū)別，其背后蘊(yùn)藏的是民主、分權(quán)、人權(quán)這些當(dāng)代憲政的基本精神。憲法是人民制定的，將憲法具體化只能是人民代表的職責(zé)，人民只對(duì)自己的代表有這種信任與委托①，而沒有將這種權(quán)力交給行政機(jī)關(guān)，這是民主體制決定的；
由人民代表組成的立法機(jī)關(guān)將憲法具體化、形成法律之后，行政機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)執(zhí)行，在執(zhí)行中可以根據(jù)法律制定法規(guī)，但不可以越過法律直接根據(jù)憲法行事，否則就可能濫用權(quán)力，就是破壞分權(quán)原則；
在行政機(jī)關(guān)管理國(guó)家、社會(huì)和人民的過程中，它必須嚴(yán)格依照立法機(jī)關(guān)的“法律”辦事，而不是拋開法律、僅僅依照自己制定的“法規(guī)”來管理，它作為規(guī)則的執(zhí)行者不能同時(shí)又是規(guī)則的制定者，否則就可能失去公正，就不能有效地保障人權(quán)，因此它必須接受立法機(jī)關(guān)的法律對(duì)它的規(guī)范和制約，這是避免它侵犯人權(quán)的制度保障。

　　三、 違憲審查與違法審查的區(qū)別

　　違憲審查與違法審查是有區(qū)別、而且應(yīng)當(dāng)被區(qū)別的，憲法學(xué)界長(zhǎng)期以來沒有將其做嚴(yán)格界分，致使許多人混淆二者，《建議書》發(fā)表后五位法學(xué)界人士也誤認(rèn)為對(duì)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》這樣一個(gè)行政法規(guī)的違法審查是一種違憲審查②，媒體則期待《建議書》能夠激活中國(guó)的違憲審查制度，因此有必要闡明違法審查與違憲審查之間的區(qū)別。

　　首先，審查的對(duì)象不同。違法審查的對(duì)象是法規(guī)，包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)，它一方面是對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的審查和監(jiān)督，體現(xiàn)了對(duì)行政權(quán)的限制和國(guó)家權(quán)力的橫向制約；
另一方面是對(duì)地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)的審查和監(jiān)督，體現(xiàn)了中央對(duì)地方的限制和國(guó)家權(quán)力的縱向制約。而違憲審查的對(duì)象是國(guó)家的法律，是對(duì)中央的立法機(jī)關(guān)制定法律的審查和監(jiān)督，是對(duì)國(guó)家立法權(quán)的限制和制約。

　　其次，審查的主體不同。由于違法審查與違憲審查的對(duì)象不同，所以違法審查與違憲審查的主體也不同。如果違法審查的對(duì)象是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，審查的主體應(yīng)當(dāng)是國(guó)家立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)，當(dāng)立法機(jī)關(guān)審查時(shí)，這種審查主要體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)優(yōu)于行政機(jī)關(guān)的地位，是行政機(jī)關(guān)由立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生、對(duì)立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)、受立法機(jī)關(guān)監(jiān)督的一種表現(xiàn)；
當(dāng)司法機(jī)關(guān)審查時(shí)，這種審查體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約，是平行地位的國(guó)家機(jī)關(guān)之間權(quán)力制約的一種方式，目的是以中立的司法權(quán)制衡過于龐大的行政權(quán)。如果違法審查的對(duì)象是地方權(quán)力機(jī)關(guān)，審查的主體應(yīng)當(dāng)是中央權(quán)力機(jī)關(guān)，體現(xiàn)的是在立法機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)中央對(duì)地方的制約。而違憲審查的對(duì)象是國(guó)家立法機(jī)關(guān)，所以審查主體應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)以外的中央國(guó)家機(jī)關(guān)，一般是國(guó)家司法機(jī)關(guān)（憲法法院或最高法院），而不能是立法機(jī)關(guān)自己，否則就違背權(quán)力制約的一個(gè)最基本原則——自己不能做自己的法官。由司法機(jī)關(guān)（憲法法院或普通法院）進(jìn)行違憲審查，體現(xiàn)的是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的牽制，是司法理性對(duì)民主激情的制約。

　　再次，審查的層次不同。由于違法審查和違憲審查的對(duì)象和主體不同，所以違法審查與違憲審查的層次當(dāng)然不同。違法審查是對(duì)行政法規(guī)是否符合法律以及地方立法是否違背中央法律的審查，屬于規(guī)范性法律文件審查的相對(duì)較低的層次，而違憲審查是對(duì)國(guó)家法律是否符合憲法進(jìn)行的的審查，屬于規(guī)范性法律文件審查的最高層次。

　　第四，審查的程序不同。由于違法審查和違憲審查的層次不同，所以違法審查與違憲審查的程序也就不同。違法審查的對(duì)象是法規(guī)，是相對(duì)較低的層次，所以在程序上相對(duì)簡(jiǎn)單，以便于啟動(dòng)審查機(jī)制；
同時(shí)當(dāng)它是以非訴訟形式出現(xiàn)時(shí)，其程序也可以不象訴訟那樣嚴(yán)格。而違憲審查的對(duì)象是國(guó)家法律，是相對(duì)較高的層次，所以應(yīng)當(dāng)有十分嚴(yán)格的程序，應(yīng)當(dāng)在窮盡所有救濟(jì)手段之后才可以進(jìn)行。因此違法審查的次數(shù)會(huì)比較多一些，而違憲審查是不可能、也不應(yīng)當(dāng)經(jīng)常發(fā)生的。

　　最后，審查的方式不同。由于違法審查和違憲審查的主體不同，所以違法審查與違憲審查的方式也有所不同。違法審查由法院負(fù)責(zé)進(jìn)行時(shí)，其方式多是訴訟式的；
由立法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)進(jìn)行審查時(shí)，其方式一般是非訴訟形式的。而違憲審查的方式，從世界范圍來看，雖然也有法國(guó)那樣的憲法委員會(huì)進(jìn)行非訴性的違憲審查，但絕大多數(shù)國(guó)家都是在憲法法院或最高法院內(nèi)以訴訟的方式進(jìn)行審查。

　　四、 區(qū)分違憲審查與違法審查的現(xiàn)實(shí)意義

　　嚴(yán)格區(qū)分違憲審查與違法審查，是否只有理論意義？其現(xiàn)實(shí)意義何在？筆者認(rèn)為，嚴(yán)格界定這二者的差異，對(duì)于確立一個(gè)合理、公正的權(quán)力構(gòu)架，分層次、有步驟地建立我國(guó)的規(guī)范性法律文件審查制度，進(jìn)而推動(dòng)國(guó)家的憲政體制改革，都是十分重要的。

　　改革開放20多年來，過去長(zhǎng)期形成的集權(quán)體制已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，但我們?cè)趶?qiáng)調(diào)分權(quán)的重要性時(shí)，對(duì)權(quán)力的橫向分工比較重視，對(duì)縱向分工卻較少提及，而且總的來說，分工還停留在“粗放型”的籠統(tǒng)劃分的層面。雖然從國(guó)家政治制度的運(yùn)作上來看，目前主要應(yīng)當(dāng)解決的是不同性質(zhì)的權(quán)力之間如何分工的問題，是怎樣搭建一個(gè)合理的權(quán)力框架的問題，但縱向的權(quán)力分工機(jī)制若不完善，將最終影響到權(quán)力分工的實(shí)現(xiàn)效益，影響到整體的權(quán)力框架的合理性。

　　在法制建設(shè)方面，法律能否被真正實(shí)施，法律自身的合理性也是一個(gè)重要因素，因此需要建立一個(gè)科學(xué)的法律體系。而一個(gè)科學(xué)合理的法律體系首先應(yīng)當(dāng)是層次分明、分工明確的，因此需要對(duì)憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章作嚴(yán)格的而不是籠統(tǒng)的界定，作細(xì)致的而不是粗略的區(qū)分，進(jìn)而確定違憲審查、違法審查、違規(guī)審查的不同審查機(jī)關(guān)和不同的審查方式，這樣才能保證法律體系自身的規(guī)范和有條不紊。我們很難想象一個(gè)自身都混亂不堪的法律體系能夠有效運(yùn)作，如果它連自身的條理性都保證不了，又怎么能夠保證執(zhí)行它的人不發(fā)生混亂呢？

　　中國(guó)的違憲審查制度終有一天會(huì)確立，這一點(diǎn)我們毫不懷疑。但怎么確立？先做什么，后做什么？我們現(xiàn)在能做什么？路要一步步走，飯要一口口吃，制度要漸進(jìn)式地改革。筆者認(rèn)為，這個(gè)步驟可以分為三步：

　　第一步，建立“違規(guī)審查”制度。即國(guó)務(wù)院對(duì)其各部委制定的規(guī)章以及地方行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章是否符合國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、省和市①的地方權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)同級(jí)政府制定的規(guī)章是否符合本級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)，進(jìn)行審查。事實(shí)上在我們現(xiàn)行體制內(nèi)已經(jīng)具備這種“違規(guī)審查”的機(jī)制，如憲法第89條第13項(xiàng)規(guī)定國(guó)務(wù)院有權(quán)“改變或者撤消各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿�令、指示和�?guī)章”，第14項(xiàng)規(guī)定國(guó)務(wù)院有權(quán)“改變或者撤消地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”；
第104條規(guī)定：“縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”有權(quán)“撤消本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”。在實(shí)踐中這一機(jī)制也已經(jīng)在運(yùn)轉(zhuǎn)，例如國(guó)務(wù)院多次對(duì)其部委頒布的規(guī)章進(jìn)行清理②，一些地方的人大常委會(huì)對(duì)同級(jí)政府的規(guī)章也開始審查，只是這種“違規(guī)審查”還不夠規(guī)范化，還沒有形成制度，還有待進(jìn)一步完善。

　　第二步，建立“違法審查”制度。即在最高權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)立憲法委員會(huì)，對(duì)國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)和省級(jí)地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)是否符合最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律，進(jìn)行審查。這是我們現(xiàn)在當(dāng)務(wù)之急應(yīng)該做的，經(jīng)過憲法學(xué)界20 多年的呼吁，以及齊玉苓案、孫志剛案的推動(dòng)，建立這一制度的條件已經(jīng)基本成熟。這樣一個(gè)委員會(huì)設(shè)在最高權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部，在全國(guó)人大會(huì)及其常委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)之下，它的存在對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)的地位不構(gòu)成任何威脅，倒是對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督權(quán)有極大的幫助，因此在現(xiàn)行憲政體制內(nèi)這一機(jī)構(gòu)的設(shè)立不存在理論上的障礙。如果說有阻力的話，可能是來自被監(jiān)督機(jī)關(guān)出于自身利益的考慮本能地對(duì)這種來自外部的制約要進(jìn)行抵制，但由于這種抵制不具有充分正當(dāng)?shù)睦碛�，因此很難拿到桌面上來論證，很難形成一種理論上的阻礙。三位法學(xué)博士和五位法學(xué)界人士的《建議書》，其實(shí)就是在呼吁建立中國(guó)的“違法審查”制度（并不涉及“違憲審查”問題），而國(guó)務(wù)院迅速地廢除了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，對(duì)結(jié)束我國(guó)的收容制度有一定的正面意義，但它并不是由全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)其審查后進(jìn)行廢除的，因此仍然沒有啟動(dòng)我國(guó)的“違法審查”機(jī)制。

　　第三步，建立“違憲審查”制度。即設(shè)置憲法法院或最高人民法院憲法庭對(duì)最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律是否符合憲法，進(jìn)行審查。目前建立這一制度的條件并不成熟，在“違法審查”都還不能實(shí)現(xiàn)的情況下，“違憲審查”是不太可能進(jìn)行的，即使進(jìn)行也可能出現(xiàn)極大的混亂。如果說“違規(guī)審查”的制度在現(xiàn)行憲法中已經(jīng)存在，只是實(shí)施中需要加強(qiáng)和完善，“違法審查”制度在現(xiàn)行憲法中也有根有據(jù)，只是缺少一個(gè)專門的審查機(jī)關(guān)，而“違憲審查”制度則是現(xiàn)行憲法完全沒有解決的問題，或者說憲法中雖有規(guī)定（全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法的實(shí)施）但十分不合理，將來必然作出修正，這是一個(gè)要完全另起爐灶、而不能利用現(xiàn)有體制設(shè)計(jì)、因而具有“填補(bǔ)空白”的艱巨性的問題。由于“違憲審查”的機(jī)構(gòu)不能設(shè)在最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部（否則就起不到任何“審查”的作用），因此它將涉及到對(duì)我國(guó)現(xiàn)行體制以及支撐現(xiàn)行體制的憲法理論作重大變革，理論上要有突破，制度上要有創(chuàng)新，這有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，不宜冒然進(jìn)行。我們應(yīng)當(dāng)在建立“違法審查”的基礎(chǔ)上，積累較為豐富的經(jīng)驗(yàn)之后，再進(jìn)行“違憲審查”。從國(guó)家目前法律體系的混亂狀況來看，主要的問題是部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義嚴(yán)重，侵犯公民權(quán)利的規(guī)章制度也多是出自這些部門（行政機(jī)關(guān)和地方機(jī)關(guān)），而啟動(dòng)“違法審查”機(jī)制已經(jīng)基本能夠解決這些問題，如果能夠保證現(xiàn)行的法規(guī)、規(guī)章都嚴(yán)格依據(jù)上位法制定，那么目前法律體系的混亂狀況會(huì)有很大改變。當(dāng)然這并不是說最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律就沒有問題，就不需要審查，但目前至少問題不十分突出，因此可以緩一步考慮。

　　筆者認(rèn)為，這樣的“三步走”比“一步到位”更利于中國(guó)的憲政改革，是更積極穩(wěn)妥的方案。但筆者決無意貶低《建議書》的作用及其意義，相反倒是認(rèn)為中國(guó)的憲政體制改革十分需要學(xué)界站出來做這樣的大聲疾呼。我們不能苛求第一聲吶喊的發(fā)聲一定要十分準(zhǔn)確，不能要求第一次沖鋒就能攻下堡壘，事物的發(fā)展總是有一個(gè)從不完善到完善的過程。只是我們應(yīng)當(dāng)看到，作為學(xué)者，尤其是法學(xué)界、憲法學(xué)界的學(xué)者，在改革開放２０年后的今天，不能只是滿足于呼吁改革，還應(yīng)當(dāng)對(duì)深化改革做思考，不僅僅要為國(guó)家的憲政體制改革搖旗吶喊，而且應(yīng)當(dāng)拿出具體的可行性方案，不僅僅要批判實(shí)際上存在的體制弊端，而且要勾畫出合理的體制輪廓。學(xué)界的使命是研究問題，研究之后的建議是否被采納，已經(jīng)不是學(xué)界所能左右，但若研究沒有深入、論證就不透徹，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　則是學(xué)界的責(zé)任。學(xué)界固然要積極呼吁，但更需要清晰而透徹地闡述和說明。圍繞著孫志剛案和三位法學(xué)博士及五位法學(xué)界人士的《建議書》，憲法學(xué)界、法學(xué)界應(yīng)當(dāng)將憲法學(xué)研究引向深入，提高憲法學(xué)討論的層次，同時(shí)推動(dòng)全社會(huì)憲法意識(shí)的普及和提高。

　　[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

　　[1] 關(guān)于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書 [N] . 南方周末, 2003-5-22日.

　　[2] 關(guān)于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書 [N] . 南方周末, 2003-5-22日.

　　[3] 關(guān)于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書 [N] . 南方周末, 2003-5-22日.

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　　[作者簡(jiǎn)介] 馬嶺（1960—），女，河北威縣人，中國(guó)青年政治學(xué)院法律系教授。

　　① 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法實(shí)施細(xì)則》第24條明確規(guī)定，收容遣送站工作人員“不準(zhǔn)打罵、體罰和虐待被收容人員”。

　　① 作為特殊例外的情況，行政機(jī)關(guān)在相關(guān)法律出臺(tái)之前就先行制定行政法規(guī)，必須有立法機(jī)關(guān)的明確授權(quán)，屬于“授權(quán)立法”的性質(zhì)，而且授權(quán)的范圍是有限的�！读⒎ǚā返�9條明確規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外�！� 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的制定不但沒有最高權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)，而且其內(nèi)容明顯屬于禁止“授權(quán)立法”的范圍。

　�、� 有關(guān)“憲法委托”的理論，可參閱陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第4章“憲法委托之理論”。山東人民出版社，2001年版，第139-180頁。

　�、� 賀衛(wèi)方教授在人民網(wǎng)“強(qiáng)國(guó)論壇”上回答網(wǎng)友的問題時(shí)說，“我們向全國(guó)人大常委會(huì)提出的要求是兩個(gè)方面，一個(gè)方面是對(duì)于孫志剛事件本身全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)憲法第71條所規(guī)定的特別事故調(diào)查程序”，第二個(gè)方面“是通過孫志剛事件以及對(duì)整個(gè)收容遣送制度實(shí)施情況的全面調(diào)查，對(duì)1982年生效的收容遣送辦法這部行政法規(guī)的合憲性進(jìn)行嚴(yán)格的審查。”見“從孫志剛事件看中國(guó)法治發(fā)展‘，北大未名站。

　�、� 即省會(huì)市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。

　�、� 但在這種清理中廢除相關(guān)規(guī)章時(shí)多是基于這些規(guī)章已經(jīng)過時(shí)，而不是因?yàn)樗鼈兣c行政法規(guī)相抵觸。

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