引言

　　人權(quán)近年來(lái)一直是中國(guó)與西方之間的一個(gè)焦點(diǎn)爭(zhēng)議問(wèn)題1.如果把雙方的分歧看作對(duì)立的兩極，兩極的一端是國(guó)際人權(quán)組織和許多西方國(guó)家政府對(duì)中國(guó)人權(quán)狀況的嚴(yán)厲批評(píng)立場(chǎng)，而另一端是中國(guó)政府自我辯護(hù)及反批評(píng)的立場(chǎng)；
一邊是批評(píng)中國(guó)人權(quán)特別是在政治權(quán)、公民權(quán)方面少有進(jìn)步，一邊是強(qiáng)調(diào)中國(guó)人權(quán)特別是在生存權(quán)、發(fā)展權(quán)方面成就巨大并宣稱中國(guó)人「享受著前所未有的人權(quán)」2，雙方在對(duì)中國(guó)人權(quán)狀況的評(píng)價(jià)上似乎相距甚遠(yuǎn).

　　看來(lái)關(guān)鍵是找到一個(gè)合適的觀察分析角度。中國(guó)的人權(quán)狀況是在變化中的3，這既是政府政策調(diào)整的結(jié)果，也反映了中國(guó)社會(huì)整體環(huán)境的變化。政策調(diào)整最重要的形式之一是立法（在中國(guó)的情況下這里所指的立法是廣義的，包括各種相關(guān)的法律、法規(guī)的制定、存廢和修正）。立法是代表政府統(tǒng)治意志的政治行動(dòng)，主要目的在於規(guī)范變動(dòng)中的社會(huì)關(guān)系和行為。本文將從立法的切入點(diǎn)來(lái)分析中國(guó)人權(quán)的現(xiàn)狀，因篇幅所限我們的討論不能涵蓋立法的所有方面，而且我們只在中國(guó)現(xiàn)存的法律框架內(nèi)討論與人權(quán)相關(guān)的立法，并不涉及立法的合法性和正義性的問(wèn)題4，我們的討論也基本不包括執(zhí)法的問(wèn)題.

　　中國(guó)還不是一個(gè)真正的法治（Rule of Law ）國(guó)家，政府也承認(rèn)「有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)」的現(xiàn)象廣泛存在，因此許多人對(duì)立法在中國(guó)的真正作用表示懷疑。我們認(rèn)為，立法作為一種最有約束性、最正式的方式來(lái)規(guī)范社會(huì)行為，其潛在的影響是巨大的。立法是對(duì)權(quán)利與權(quán)力關(guān)系最權(quán)威的界定，提供了人權(quán)保障的法律基礎(chǔ).即便對(duì)政府來(lái)講某些立法行為或簽署國(guó)際公約的做法可能只是一種表面的姿態(tài)，但如人所說(shuō)，一代人虛偽的承諾也很可能成為下一代人的追求社會(huì)正義的斗爭(zhēng)信條5.

　　因?yàn)橹袊?guó)尚沒(méi)有專門的人權(quán)法案，也沒(méi)有人權(quán)法庭這樣的制度性的法律建筑，我們將主要討論作為立法成果的法律框架在人權(quán)保障上的作用，在此基礎(chǔ)上觀察中國(guó)人權(quán)政策的基本狀況和發(fā)展走向。本文通過(guò)具體分析中國(guó)的憲法、刑法與刑訴法、和行政法等在與人權(quán)相關(guān)的領(lǐng)域的情況來(lái)解釋中國(guó)建立了一個(gè)甚么樣的人權(quán)保障的法律框架。我們?cè)噲D表達(dá)這樣一個(gè)基本觀點(diǎn)：中國(guó)在人權(quán)保障方面的相關(guān)立法是一種帶有中國(guó)法律傳統(tǒng)印記的朝向憲政建設(shè)的進(jìn)步，其總趨勢(shì)是增強(qiáng)人權(quán)保障的法律功能；
但亦有兩個(gè)特點(diǎn)，一是人權(quán)保障的重點(diǎn)、范圍、程度發(fā)展不平衡；
二是立法以不損害現(xiàn)政權(quán)的統(tǒng)治，特別是以不損害政府推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的能力為底線，具體表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)立法優(yōu)於其它權(quán)利保障立法。同時(shí)中國(guó)的立法行為也呈現(xiàn)出一種向西方為主的現(xiàn)代法律體系的標(biāo)準(zhǔn)趨同乃至「接軌」的趨勢(shì)。但如果把立法的權(quán)利保障行為看作是中國(guó)憲政建設(shè)的中心組成部分，有兩個(gè)明顯的缺失將限制其進(jìn)一步的發(fā)展；
一是缺乏對(duì)權(quán)力系統(tǒng)的制度性制約，其解決恐怕只能是在民主合法性的基礎(chǔ)上重建整個(gè)權(quán)力系統(tǒng)；
二是立法的權(quán)利保障不是建立在人權(quán)「自然法」的基礎(chǔ)上而是「法律權(quán)利」，所以人權(quán)的法律保障仍缺乏根本的道德正義的內(nèi)涵6，其解決涉及中國(guó)法律體系的根本轉(zhuǎn)型。這兩個(gè)重要的缺失也是造成西方與中國(guó)在人權(quán)上爭(zhēng)議的主因，但短時(shí)間內(nèi)其徹底的改變十分困難.我們認(rèn)為將立法及其建立的法律框架作為在當(dāng)前中國(guó)社會(huì)人權(quán)保障的一個(gè)「制度主體」來(lái)對(duì)待也許是一個(gè)可行的現(xiàn)實(shí)主義的選擇。

　　憲法、實(shí)用主義的憲法修正與「法律權(quán)利」

　　法國(guó)1789年「人權(quán)宣言」十六章用「凡權(quán)利無(wú)保障，權(quán)力無(wú)分立之社會(huì)便無(wú)憲法」的聲明昭示了現(xiàn)代憲政體制下憲法的核心是「保障人權(quán)、限制權(quán)力」。這兩項(xiàng)原則密不可分，因?yàn)閷?duì)人權(quán)的主要威脅來(lái)自政府的公共權(quán)力，人權(quán)大都是在抵抗權(quán)力的情況下實(shí)現(xiàn)的，不真正限制權(quán)力就無(wú)法真正保障人權(quán)。憲法若不是以保障公民權(quán)利和限制政府權(quán)力為宗旨便不可能建立真正的憲政。中國(guó)自1949年以來(lái)曾頒布過(guò)四部憲法；
1954年憲法基本上是依照前蘇聯(lián)憲法的模式所訂，雖比較完整但存在根本性的弱點(diǎn)許多延續(xù)至今7；
而1975年憲法和1978年憲法，一是在文革動(dòng)亂中所修，一是急定於文革剛結(jié)束時(shí)「四個(gè)現(xiàn)代化」的狂熱中，均不足為道；
現(xiàn)行憲法──1982年憲法，其主旨是回歸54憲法的精神但服務(wù)於新時(shí)代改革開(kāi)放之需要。值得注意的是在此之后的三次重要憲法修正。其中1999年修正案特別增加了「依法治國(guó)」的條款（第5條），表明了政府欲行憲政的態(tài)度，這對(duì)一個(gè)「人治」傳統(tǒng)根深蒂固的國(guó)家而言，無(wú)疑具有進(jìn)步意義.總的來(lái)說(shuō)，1988，1993，1999年憲法修正案的重點(diǎn)是承認(rèn)和保障經(jīng)濟(jì)改革的成果、在法律上承認(rèn)經(jīng)濟(jì)所有權(quán)關(guān)系的變革，試圖理清私人產(chǎn)權(quán)的法律地位以及在法律上認(rèn)可（實(shí)際上是「追認(rèn)」）中國(guó)「后公有制」經(jīng)濟(jì)的多樣性8.修憲雖說(shuō)試圖重新界定個(gè)人權(quán)利，但主要是在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域調(diào)整限制個(gè)人自由的程度與方式，其主要目的并非限制國(guó)家權(quán)力，所以未觸及國(guó)家政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的變化9.這從憲政建設(shè)的角度說(shuō)幾乎是一半內(nèi)容的缺失，也許這就是為甚么許多人說(shuō)中國(guó)仍然是有名義上的憲法但無(wú)憲政10.不過(guò)這些以經(jīng)濟(jì)改革的實(shí)用主義目標(biāo)為主導(dǎo)思想的修憲行為初步界定了個(gè)人經(jīng)濟(jì)權(quán)因而奠定了其法律保障基礎(chǔ)，從人權(quán)進(jìn)步的角度講意義重大。私有經(jīng)濟(jì)是一個(gè)修憲中的核心問(wèn)題，從中國(guó)社會(huì)主義的公有制意識(shí)形態(tài)和與其相聯(lián)的法律角度看，在憲法中承認(rèn)私有經(jīng)濟(jì)其實(shí)就根本上動(dòng)搖了中國(guó)的公有制經(jīng)濟(jì)制度。但為了經(jīng)濟(jì)改革的需要，這個(gè)承認(rèn)既成事實(shí)的修憲又必須完成；
而從基本人權(quán)角度說(shuō)，盡管修憲的經(jīng)濟(jì)實(shí)用主義傾向十分明顯，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的確立和個(gè)人經(jīng)濟(jì)權(quán)的增強(qiáng)都是人權(quán)保障的重要法律建設(shè).

　　不過(guò)1982憲法在人權(quán)保障方面的缺失亦很明顯.首先，人權(quán)保障的范圍仍不足。雖然憲法第二章對(duì)公民的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和人身等諸多權(quán)利予以保障，但比較中國(guó)已簽署并通過(guò)人大立法程序確認(rèn)的三部重要的國(guó)際人權(quán)公約而言卻仍存在著一些人權(quán)保障的空白11，比如罷工自由、遷徙居住自由、思想自由等。事實(shí)上，有些公民權(quán)利條款曾經(jīng)出現(xiàn)在中國(guó)憲法中，后來(lái)被取消了，比如「罷工自由」和「遷徙、居住自由」。1982憲法取消「罷工自由」的理由是工人階級(jí)是國(guó)家的主人，罷工本身不利己也不利國(guó)家，無(wú)存在的意義12.但是隨著多元所有制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，憲法在此類權(quán)利上的缺失和模糊不利於保障工人的基本人權(quán)13.而取消「遷徙、居住自由」的直接原因是1958年后建立的城鄉(xiāng)二元制戶口制度。1958年1月9日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的「戶口登記條例」將個(gè)人納入單位或街道，以城、鄉(xiāng)區(qū)別編制戶口，并嚴(yán)格控制人口遷移，尤其是針對(duì)農(nóng)村人口（第10條）；
并在具體實(shí)行時(shí)附加了許多不合理功能，造成城鄉(xiāng)人口在教育、就業(yè)、社會(huì)保障，甚至政治權(quán)利的不平等14.

　　其次，憲法在保障公民權(quán)利的同時(shí)卻又附加一些限制條款和附加條款，甚至法條前后矛盾。比如，在規(guī)定了公民宗教信仰自由的同時(shí)（36條）又在憲法序言中要求全體公民堅(jiān)持馬列主義，在總綱中要求公民接受唯物主義教育；
在規(guī)定了「一切權(quán)力屬於人民」的同時(shí)，又在憲法序言中否定了公民對(duì)政治體制和執(zhí)政黨的選擇的權(quán)力15.

　　同時(shí)，憲法的權(quán)利保障有明顯的中國(guó)法律傳統(tǒng)印記。憲法提出「任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)」（33條3款），這既表達(dá)了保障權(quán)利的承諾，又申明權(quán)利和義務(wù)的相互依賴關(guān)系，與中國(guó)傳統(tǒng)法理學(xué)認(rèn)為權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一的觀點(diǎn)一致。不過(guò)細(xì)究之下，如果國(guó)家權(quán)力的合法性在於得到公民的授權(quán)和對(duì)公眾根本利益的保護(hù)，其中就包含對(duì)公民權(quán)利的正當(dāng)性與不可侵犯性的肯定，而公民義務(wù)不應(yīng)是決定其權(quán)利有無(wú)的條件。中國(guó)憲法在公民義務(wù)上的超常重視表明權(quán)利的給予和義務(wù)的完成都是對(duì)國(guó)家政權(quán)而言，以其為中心的。由此說(shuō)，法律保障權(quán)利固然是進(jìn)步，但其內(nèi)在邏輯表明權(quán)利是國(guó)家「賦予」的「法律權(quán)利」，這些權(quán)利可以給予就可以限制甚至收回。這里先於法律的人的自然權(quán)利是沒(méi)有的，從來(lái)沒(méi)有人權(quán)「自然法」的地位。這正是中國(guó)在人權(quán)法律保障上與西方法律體系的根本分歧的原因之一16.

　　最后，憲法作為國(guó)家的根本大法，具有最高的法律權(quán)威，應(yīng)該是最具穩(wěn)定性和規(guī)范性的。并且憲法的制定、修改、廢止等都應(yīng)有嚴(yán)格的程序并保持立法宗旨的一貫性。然而在中國(guó)1949年后的50余年間，先后頒布了四部憲法、一部憲法性文件「共同綱領(lǐng)」及若干修正案，明顯缺乏穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，憲法的權(quán)威性遠(yuǎn)未建立起來(lái)。

　　另外，憲法只能以原則性的條款界定公民的權(quán)利，它需要一系列具有可操作性的部門法來(lái)支持和實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的保障。那么從主要的部門法層次來(lái)看中國(guó)人權(quán)保障的具體情況是怎樣的呢？

　　刑法典、刑事訴訟法修訂與有限和不平等的人權(quán)保障

　　自1949年起的30年里，中國(guó)在人權(quán)的刑事法律保障方面幾乎是空白，直到1979年刑法典和刑事訴訟法的首次出臺(tái)，這方面的法律建構(gòu)才真正開(kāi)始，其后修訂工作不斷，僅1980-1996年間，就頒布了24部單行刑法，并在1996年和1997年分別對(duì)刑訴法和刑法作了大規(guī)模的修訂17.現(xiàn)行刑法條款從1979刑法的192條增加到452條，罪名由130個(gè)擴(kuò)展到413個(gè)罪名。尤為重要的是在第一章中特別申明了與國(guó)際人權(quán)公約基本原則相一致的三大原則，即罪刑法定、適用刑法人人平等和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，并在涉及公民人身自由權(quán)等方面作了更明確、更具體的規(guī)定18.立法宗旨體現(xiàn)出加強(qiáng)刑法保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)功能的目的。同時(shí)新的刑法典也特別促進(jìn)中國(guó)刑法的國(guó)際化和通例化。比較引人注目的是將「反革命罪」更名為「危害國(guó)家安全罪」，削減該罪的政治內(nèi)容而將其置於現(xiàn)代刑法的通例中19.1996年刑訴法的條款則由原來(lái)1979年的164條增加到225條，規(guī)范了刑事司法主體的權(quán)限及司法程序，增強(qiáng)了公民辯護(hù)權(quán)的行使。而且在第12條中增加了「未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪」的接近「無(wú)罪推定」原則的人權(quán)保障條款20.

　　同時(shí)，兩部基本法律也明顯存在一些人權(quán)保障方面的問(wèn)題.第一，作為剝奪公民生命權(quán)的刑事處罰，死刑的條款增加較大21，1997年刑法還增加了一些絕對(duì)死刑的法定刑，在審理死刑的程序上也有擴(kuò)大死刑適用范圍的傾向，在死刑的執(zhí)行方式上也還不夠人道（刑訴212條）。這種「死刑擴(kuò)張」的傾向背離了「限制死刑適用」的國(guó)際人權(quán)原則，其實(shí)也未必能達(dá)到打擊犯罪，保護(hù)國(guó)家、集體和公民個(gè)人的權(quán)利之目的，在某種程度上講就是沿襲「亂世重典」「以暴制暴」的傳統(tǒng).這樣的立法宗旨是對(duì)社會(huì)治安不穩(wěn)、犯罪猖獗的一種本能反應(yīng)，但也表現(xiàn)出對(duì)生命權(quán)的傳統(tǒng)的麻木態(tài)度22；
第二，公民辯護(hù)權(quán)的保障雖有所增強(qiáng)但仍受到相當(dāng)?shù)南拗?3；
第三，暫時(shí)剝奪公民人身自由權(quán)的拘留、逮捕的強(qiáng)制措施對(duì)被羈押人無(wú)論從實(shí)體到程序來(lái)講均缺乏應(yīng)有的司法救濟(jì)24.另外，中國(guó)現(xiàn)行的刑法、刑訴法與中國(guó)已簽訂的「經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約」和「公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約」中一些條款明顯不合，像法官（司法）獨(dú)立、不得強(qiáng)迫被告人自證其罪（被告人沉默權(quán)）、禁止雙重危險(xiǎn)（一事不再理）等25.

　　總之，新的刑法、刑訴法相對(duì)來(lái)說(shuō)比較完備，特別是包括了很多以往缺稀的人權(quán)保障因素；
但同時(shí)其立法重刑傾向仍然嚴(yán)重，既反映了中國(guó)「以刑為重，重刑輕民」的法律傳統(tǒng)26，也體現(xiàn)了政府在維護(hù)社會(huì)秩序上「穩(wěn)定壓倒一切」的政策導(dǎo)向。這種立法傾向帶有明顯的法律工具主義的色彩。而且現(xiàn)行刑事法律仍保持了置國(guó)家利益於公民權(quán)利之上的傳統(tǒng)27.此外，還表現(xiàn)出人權(quán)保障范圍及內(nèi)容對(duì)象的不平衡，即在強(qiáng)調(diào)保障廣大公民和被害人的政治、經(jīng)濟(jì)、和人身權(quán)利的同時(shí)，卻輕視了少數(shù)刑事相對(duì)人（犯罪嫌疑人、被告人、罪犯）的人權(quán)保障。

　　勞動(dòng)教養(yǎng)制度、收容遣送制度與人身自由權(quán)

　　目前有關(guān)中國(guó)人權(quán)爭(zhēng)議最大的法律問(wèn)題之一就是勞動(dòng)教養(yǎng)制度和收容遣送制度。兩制度的最大的共同之處在於兩者都是限制甚至剝奪人身自由權(quán)的行政強(qiáng)制措施。勞動(dòng)教養(yǎng)的法律依據(jù)源於1957年國(guó)務(wù)院公?訓(xùn)摹腹仂獨(dú)投?萄?侍獾木齠ā梗?979年12月國(guó)務(wù)院又公?蚜瞬鉤涔娑ǎ?980年又發(fā)?蚜恕腹?裨汗仂肚恐評(píng)投?褪杖萆蟛榱較畬朧┩騁混獨(dú)投?萄?耐ㄖ?梗?982年12月公安部發(fā)?選咐投?萄?孕邪旆ā瓜晗腹娑?死投?萄?氖凳┫岡?后來(lái)，為適應(yīng)社會(huì)治安綜合治理的需要，政府先后在單行刑法中和行政法規(guī)、司法解釋及其有關(guān)規(guī)范性文件中將勞動(dòng)教養(yǎng)的對(duì)象范圍擴(kuò)大到禁毒、賣淫嫖娼、破壞鐵路運(yùn)輸和反動(dòng)會(huì)道門領(lǐng)域。隨后，有關(guān)部門又相繼頒布了幾十個(gè)規(guī)范性的文件對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充28.(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　收容遣送制度的法律依據(jù)則源於1982年國(guó)務(wù)院公?訓(xùn)摹賦鞘辛骼似蛺秩嗽筆杖萸菜桶旆ā梗???月，民政部和公安部又公?蚜聳凳┫岡潁??潯疽宀⒎淺頭６?巧緇峋燃謾２還?詿酥?螅??裨?991年發(fā)?選腹仂妒杖萸菜凸ぷ鞲母鏤侍獾囊餳?菇?溉?ぁ梗ㄉ矸葜ぁ⒃葑≈�、务工证）不�?牧鞫?絲諛扇肭菜偷畝韻蟆：罄次?憂砍鞘兄偉補(bǔ)芾恚?磯嗍∈卸及洳劑說(shuō)胤叫苑ü娑愿彌貧茸雋私?徊降墓娑�。臍ちT庖恢貧戎饕?攵浴溉?蕖谷嗽保?康腦陟督??喬卜禱卦??ɑЭ謁?詰兀??r

　　然而，這兩種制度在實(shí)踐中都體現(xiàn)出行政機(jī)關(guān)在立法和執(zhí)法中對(duì)限制公民人身自由權(quán)的極大隨意性。比如說(shuō)，勞動(dòng)教養(yǎng)雖不是針對(duì)犯罪而實(shí)施的行政處罰，其實(shí)施的方式和程度與執(zhí)行徒刑的勞動(dòng)改造并無(wú)很大區(qū)別，甚至比刑法規(guī)定的諸如拘役、管制等刑罰還要嚴(yán)厲；
而且有權(quán)決定勞教的機(jī)關(guān)并非法院通過(guò)司法程序裁決，而是各省、市、自治區(qū)及大城市的勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)。收容遣送表面目的是為保護(hù)公民生存權(quán)實(shí)行社會(huì)救濟(jì)，但卻是通過(guò)限制人身自由權(quán)的行政強(qiáng)制措施進(jìn)行的。決定收容的機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)，進(jìn)行遣送的機(jī)關(guān)是民政行政機(jī)關(guān)（北京例外），同樣不經(jīng)過(guò)司法程序。而決定收容遣送的主要根據(jù)是戶口，沒(méi)有城市戶口的農(nóng)村「三無(wú)」流動(dòng)人口構(gòu)成了主要遣送對(duì)象，這也是對(duì)公民遷徙自由的直接否定。到目前為止，各地各部門相關(guān)勞改、收容遣送的文件、地方性法規(guī)不斷出臺(tái)，這兩種制度所適用的對(duì)象也隨之增多。不但法條規(guī)定模糊混亂、程序不清，而且呈現(xiàn)出只要為「治理」之所需，各色人等都有可能被納入勞教或收容遣送之列29.這樣日趨擴(kuò)張的行政羈押不僅因缺乏監(jiān)督、規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)而造成混亂，并且給予行政機(jī)關(guān)和人員極大的自由裁量權(quán)，造成嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利的事件常有發(fā)生30.

　　需要指出的是，從立法角度講，實(shí)際上這兩項(xiàng)行政強(qiáng)制措施所依據(jù)的法規(guī)、文件本身就是無(wú)效的。其一，「立法法」第8條5款、「行政處罰法」第9條2款，明確規(guī)定了限制人身自由的強(qiáng)制措施只能由法律設(shè)定，并將其排斥在「授權(quán)立法」的范圍之外（「立法法」第9條）；
又比如「行政處罰法」第10條規(guī)定「行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由的行政處罰」。由此說(shuō)勞教、收容遣送的相關(guān)法規(guī)、文件是屬於「越權(quán)立法」，根據(jù)「立法法」第87條、88條應(yīng)予撤消。其二，「行政處罰法」第8條所規(guī)定的7種處罰實(shí)際上將這兩種強(qiáng)制措施排斥在行政處罰范圍之外31.有人認(rèn)為可以將這兩者納入「行政處罰法」中的「其它行政處罰」之列，但這么影響廣泛，懲罰嚴(yán)厲并且實(shí)踐已很久的強(qiáng)制措施（比如全國(guó)現(xiàn)共有勞教場(chǎng)所310個(gè)，干警、職工10萬(wàn)多人，收容勞教人員31萬(wàn)人）竟會(huì)在列舉法所列出的警告、罰款等處罰措施之外而被納入「其它行政處罰」之中，如此不可思議的立法思維豈不荒唐？退一萬(wàn)步說(shuō)，即便承認(rèn)這兩制度的存在有其必要性32，也應(yīng)該看到與人身自由權(quán)如此密切相關(guān)的制度一定要從立法角度加以合理化、合法化、規(guī)范化、具體化，何況許多中國(guó)法律學(xué)者已經(jīng)在現(xiàn)存的法律框架內(nèi)提出了各種替代或改革勞教制度的建議33.

　　那么究竟是甚么原因使這些沒(méi)有法律淵源、問(wèn)題多多的法規(guī)、文件一直存在并繼續(xù)著行政權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵犯呢？一個(gè)重要的原因還是中國(guó)傳統(tǒng)立法觀念里?字行奈恢玫摹鋼蚊窆邸購(gòu)?fù)】`刂坡邸埂?r

　　行政法與國(guó)家權(quán)力在社會(huì)控制機(jī)制上的調(diào)整

　　中國(guó)傳統(tǒng)立法觀念中的「治民觀」「控制論」最主要體現(xiàn)在行政法及與其相關(guān)的社會(huì)控制管理法規(guī)上。在改革之前，中國(guó)的社會(huì)控制和社會(huì)約束主要是通過(guò)三種方式實(shí)現(xiàn)的，法律因素并不重要。一是行政手段的控制比如通過(guò)工作單位，城鄉(xiāng)差別的戶口制度；
二是執(zhí)政黨利用滲透性的黨組織網(wǎng)絡(luò)所施行的政治性的控制；
三是意識(shí)形態(tài)的統(tǒng)一和約束作用34.這三種控制因素在經(jīng)濟(jì)改革的沖擊下和社會(huì)變動(dòng)中明顯減弱。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下，政府在對(duì)社會(huì)的控制上不得不進(jìn)行較大的政策調(diào)整，首先就表現(xiàn)在「黨政分開(kāi)」和行政權(quán)力的重新定位，并開(kāi)始大幅度退出生產(chǎn)、管理、流通等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。因此原有的政府強(qiáng)力滲入社會(huì)的控制元素在行政資源大量流失的情況下急劇削減.國(guó)家的全能性集權(quán)功能在經(jīng)濟(jì)改革的過(guò)程中被大量剝離，導(dǎo)致非政府控制的民間社會(huì)的擴(kuò)展。這是個(gè)雙方互動(dòng)的此增彼降過(guò)程，就是說(shuō)國(guó)家對(duì)社會(huì)調(diào)控能力的減弱不管是主動(dòng)的還是被動(dòng)的同時(shí)也就代表民間社會(huì)的擴(kuò)張。而民間社會(huì)擴(kuò)張則主要起始於非政治領(lǐng)域比如大眾文化、社會(huì)生活。這當(dāng)然代表了公民文化權(quán)、社會(huì)權(quán)的進(jìn)步，不過(guò)也是政府控制力被動(dòng)削減或退出相關(guān)領(lǐng)域的結(jié)果�？偟膩�(lái)說(shuō)，這個(gè)過(guò)程首先表現(xiàn)出的是「政策優(yōu)於法、多於法」的現(xiàn)象；
之后因?yàn)閷?duì)社會(huì)控制管理的需要，立法作為手段逐漸進(jìn)入政治過(guò)程。而行政立法變成有獨(dú)立意義的法制建設(shè)工程，一方面作為人大立法的補(bǔ)充，一方面具有了主體性的法律地位，這也就是為甚么許多人批評(píng)這種「喧賓奪主」的二元立法制的問(wèn)題35.

　　在過(guò)去20多年的立法過(guò)程中，依據(jù)憲法89條規(guī)定的立法權(quán)限和「授權(quán)立法」，行政法已在現(xiàn)有法律中?琢酥韉嫉匚唬?0%）。此外國(guó)務(wù)院頒布了800多部行政法規(guī)，各地方現(xiàn)行有效的5000多種法規(guī)中，有關(guān)行政管理的也?紫嗟貝蟮謀壤?6.盡管行政法規(guī)在中國(guó)的法律體系構(gòu)成中低於法律，但現(xiàn)在行政立法有壓倒人大立法的趨勢(shì)，由於其涉及面廣，社會(huì)影響大，幾乎包涵了公民權(quán)利的方方面面，在人權(quán)保障上舉足輕重。這一龐大的行政法體系不但要求政府依法行政，而且由於行訴、行政處罰法、治安管理處罰條例和國(guó)家賠償法的制定為公民權(quán)利受到公共權(quán)力侵害時(shí)提供了司法救濟(jì)，從此開(kāi)始了公民為維權(quán)而「民告官」的歷史，對(duì)中國(guó)社會(huì)「權(quán)力本位」的傳統(tǒng)是一大沖擊。不過(guò)行政法在權(quán)利保障上也有很多問(wèn)題.比如說(shuō)，立法方式具有明顯的部門利益和局部利益優(yōu)先的傾向，相關(guān)法條間沖突不斷，爭(zhēng)奪權(quán)力（許可權(quán)、審查權(quán)、處罰權(quán)等），推諉責(zé)任，職權(quán)與責(zé)任不一致，從實(shí)體到程序上多考慮利於管理，而少考慮民意和公民權(quán)利，這從大量的「管理?xiàng)l例」中可見(jiàn)一斑。立法過(guò)程遠(yuǎn)離民意，「黑箱作業(yè)」為主，少有程序正義的意識(shí)，大量政府相關(guān)信息不公開(kāi)，侵犯了公民的知情權(quán)，也為行政權(quán)的濫用提供了機(jī)會(huì)。同時(shí)，「管理重於服務(wù)」、「控制大於保障」的立法思想使公民的權(quán)利難以落實(shí)，為執(zhí)行法律或上位法而制定相關(guān)行政法往往因立法思維變成了限制公民權(quán)利的行為，比如各地制定實(shí)施集會(huì)游行示威的辦法及政府規(guī)章。行政相對(duì)人的司法救濟(jì)程序的相關(guān)法律也存在著明顯的缺陷，受案范圍窄，訴訟成本高，追訟時(shí)效短，賠償不合理，以及執(zhí)行無(wú)落實(shí)程序等因素使公民想通過(guò)訴訟保障權(quán)利困難重重37.

　　在此情況下，中國(guó)的全能性政府的社會(huì)主導(dǎo)地位從政策化轉(zhuǎn)為法律化，其控制能力在調(diào)整中有所削弱。但在某些執(zhí)政者認(rèn)為非常關(guān)鍵的領(lǐng)域，政府并沒(méi)有大規(guī)模撤消其控制，反而是通過(guò)行政立法加強(qiáng)管理，比如在新聞宣傳出版等領(lǐng)域和社會(huì)團(tuán)體組織的問(wèn)題上，其表現(xiàn)就是相關(guān)立法的管制趨向或嚴(yán)重滯后，像「新聞法」就遲遲不能出臺(tái)。人們可以看到一個(gè)有趣的矛盾現(xiàn)象，就是一方面在立法和法規(guī)制定上承認(rèn)社會(huì)上多元利益的出現(xiàn)，因而對(duì)國(guó)家的行政權(quán)力重新定位，實(shí)際上是不得不接受其社會(huì)控制力削弱的事實(shí)；
另一方面則以保護(hù)國(guó)家、社會(huì)整體利益為由，繼續(xù)在某些關(guān)鍵領(lǐng)域堅(jiān)持其絕對(duì)控制權(quán)力。比如對(duì)任何跨行業(yè)、跨地區(qū)的社會(huì)組織及其活動(dòng)，無(wú)論是甚么性質(zhì)的，政府都會(huì)運(yùn)用各種可能的法律手段盡力制止其發(fā)展。而在某些新出現(xiàn)的領(lǐng)域，政府的本能也是先試圖控制，如果效果不佳再進(jìn)行調(diào)整�？傊�政府對(duì)新的具有挑戰(zhàn)性的社會(huì)行為的第一反應(yīng)是基於慣性的控制，其控制方式以行政立法為主，以政策為輔.比如對(duì)日益活躍的互聯(lián)網(wǎng)的一系列行政法規(guī)都帶有濃厚的控制、限制的管理色彩，特別是在互聯(lián)網(wǎng)新聞業(yè)務(wù)管理上，強(qiáng)調(diào)的全是管理措施和行政處罰，既無(wú)主管部門的職責(zé)和違反責(zé)任的規(guī)定更無(wú)關(guān)於相對(duì)人的權(quán)利和行政救濟(jì)的條款38.總之在行政立法方面，對(duì)社會(huì)上新的領(lǐng)域、新的現(xiàn)象的法律應(yīng)對(duì)上或是首先實(shí)施可能的限制措施，或是相關(guān)立法上表現(xiàn)出嚴(yán)重滯后的傾向。

　　當(dāng)然，在一些領(lǐng)域里國(guó)家行政權(quán)力的調(diào)整退讓在人權(quán)保障方面有正面效果，其中之一就是戶口制度。就像我們上面分析過(guò)的，從基本人權(quán)的角度說(shuō)，戶口制度把對(duì)農(nóng)村居民的歧視制度化，實(shí)際上為一種隔離制度。其結(jié)果是在中國(guó)社會(huì)里造成了一個(gè)「二元社會(huì)結(jié)構(gòu)」，在此基礎(chǔ)上把憲法所承諾的全民所有制變?yōu)閷?shí)際上的城市市民所有制39，不但是一種對(duì)農(nóng)村人口通過(guò)國(guó)家行政控制執(zhí)行的權(quán)利剝奪，而且在原則上違背了中國(guó)憲法所規(guī)定的公民平等權(quán)利條款�，F(xiàn)在隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、外資的大量進(jìn)入，上百萬(wàn)乃至千萬(wàn)的農(nóng)民工涌入城市，從根本上重建了中國(guó)的勞動(dòng)力市場(chǎng)，直接挑戰(zhàn)了建立在城鄉(xiāng)隔離的行政規(guī)定上的二元社會(huì)結(jié)構(gòu)。政府在行政措施上的調(diào)整是逐漸放寬戶口限制，2001年底廣東省率先取消了城鄉(xiāng)戶口差別，代表了從地方到中央的政策調(diào)整40.雖是被動(dòng)的承認(rèn)現(xiàn)實(shí)，但顯然朝向了推進(jìn)公民平等權(quán)的方向進(jìn)步。從立法方面說(shuō)，已經(jīng)有人大代表在全國(guó)人大提出議案將公民「遷徙自由權(quán)」重新納入憲法41.總之，雖然政府對(duì)社會(huì)的控制力仍然彌漫著滲透性，但法律框架提供的公民權(quán)利的保障因素已逐漸深入民間社會(huì)，其發(fā)展趨勢(shì)是走向民眾覺(jué)醒「權(quán)利的時(shí)代」，同時(shí)伴隨著政府控制社會(huì)的行政能力的逐漸弱化。

　　如何評(píng)價(jià)與人權(quán)相關(guān)的國(guó)家立法行為？

　　通過(guò)以上的討論，如何評(píng)價(jià)中國(guó)與人權(quán)相關(guān)的立法行為呢？必須指出，立法的成果只是一個(gè)法律框架的建立，并不等於相關(guān)人權(quán)就得到了保障。但有了這個(gè)框架就有了權(quán)利保障的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，而且是現(xiàn)存法律體系承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)中國(guó)人權(quán)政策的評(píng)判以此法律框架為標(biāo)準(zhǔn)也許更能有的放矢。

　　自1979年起構(gòu)建法制到現(xiàn)在，中國(guó)立法方面基本建構(gòu)了相對(duì)完整的法律框架，與此同時(shí)公民的法律意識(shí)、維權(quán)意識(shí)以及法學(xué)研究的發(fā)展也都取得了進(jìn)步。我們知道，國(guó)家政權(quán)在人權(quán)保障上實(shí)際上有一種「雙重人格」：既是人權(quán)抵抗斗爭(zhēng)的對(duì)象又是推動(dòng)人權(quán)保障的工具。如果借用自由主義大師柏林（Isaiah Berlin ）的「消極自由」和「積極自由」的概念，有些人權(quán)是通過(guò)限制國(guó)家政治權(quán)力（比如反歧視、反酷刑、人的生命安全不受侵犯）來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但也有些人權(quán)要靠積極的國(guó)家政權(quán)的干預(yù)政策（比如社會(huì)財(cái)富再分配以推動(dòng)經(jīng)濟(jì)平等權(quán)）來(lái)實(shí)現(xiàn)的；
換句話說(shuō)，有的是限制國(guó)家的作為，而有的是要求國(guó)家「主動(dòng)作為」。用這個(gè)雙重人格來(lái)理解中國(guó)人權(quán)相關(guān)立法的情況，中國(guó)全面展開(kāi)的法制建設(shè)包括了推動(dòng)人權(quán)保障的主動(dòng)行為，在保障公民生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、經(jīng)濟(jì)權(quán)、文化權(quán)上都有進(jìn)步，但在限制國(guó)家「作為」方面缺失明顯，對(duì)限制自己權(quán)力的立法不積極.這里國(guó)家不是一個(gè)抽象的概念，而是已經(jīng)形成即得利益和權(quán)力基礎(chǔ)的統(tǒng)治集團(tuán).不過(guò)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)主體多元化的形成，民間社會(huì)要求權(quán)利保障的呼聲，已不是政府能按自己的利益和構(gòu)想隨心所欲「管理和調(diào)整」了。政府的立法行為就是在此背景上中國(guó)社會(huì)人權(quán)狀況變化一個(gè)重要指標(biāo)。

　　現(xiàn)在中國(guó)已初步建成了以憲法為核心、多位階、多部門的法律體系，這為人權(quán)保障提供了法律依據(jù)。然而，從整個(gè)法律體系來(lái)看，立法成績(jī)與立法缺失同樣明顯，人權(quán)保障的法律框架仍不夠完整。在與人權(quán)保障相關(guān)的諸立法中就有前述的許多問(wèn)題，究其原因主要有以下幾點(diǎn)：首先，憲法本身先天不足。中國(guó)是成文法系的國(guó)家，憲法本應(yīng)具有至高無(wú)上的法律地位，并體現(xiàn)著保護(hù)權(quán)利，限制和規(guī)范權(quán)力的精神。然而中國(guó)憲法在權(quán)利保障范圍的不足和限制，以及實(shí)用主義立法導(dǎo)向，使憲法難以樹(shù)立起真正的權(quán)威。

　　其次，「有公民自由權(quán)利的清單但缺乏充分保障的條款」42.有些憲法所保障的人權(quán)沒(méi)有在下位法中認(rèn)真對(duì)待得到有效的支持所以難以落實(shí)。比如公民的言論、出版、結(jié)社等政治權(quán)利沒(méi)有基本法律和相關(guān)立法具體實(shí)現(xiàn)（新聞法、結(jié)社法、政黨法等），而只有更低位階的行政法規(guī)和規(guī)章的簡(jiǎn)單規(guī)定，而這兩類不同法的立法方式使之更多具有「管制大於保障」的特點(diǎn)43.

　　再有立法本身的問(wèn)題，由於「立法法」出臺(tái)較晚（2000年7月1日生效），20年來(lái)的立法過(guò)程中，立法主體、立法權(quán)限、立法程序界定不清，整個(gè)立法體系不可避免的存在立法沖突、立法重覆，甚至立法真空的質(zhì)量問(wèn)題44.而且「立法法」本身也存在著「良性違憲」的情況45.由於立法質(zhì)量中存在的各種問(wèn)題，便產(chǎn)生了人權(quán)的法律保障作用因立法沖突而減弱甚至抵銷的可能。

　　最后，因「政策是法律的靈魂」，所以「通過(guò)立法程序把集中體現(xiàn)人民共同意志和根本利益的黨的路線、方針、政策變成法律法規(guī)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　成為國(guó)家意志，作為全社會(huì)必須普遍遵循的活動(dòng)規(guī)范和行為準(zhǔn)則」，以上聲明反映出立法成了國(guó)家意志，也就是黨的意志的表現(xiàn)方式。盡管早已提出「黨政分開(kāi)」，卻并沒(méi)有要求黨同立法職能與司法職能分開(kāi)，凡重大事項(xiàng)，往往是由各級(jí)黨委審議后再以提案方式交由人大或常委會(huì)依立法程序制訂法律的。而且，立法機(jī)關(guān)每年的立法計(jì)劃和五年立法規(guī)劃主要也是依據(jù)上級(jí)、同級(jí)黨委的工作計(jì)劃和規(guī)劃，常常無(wú)暇顧及民間和法學(xué)界呼聲很高的有關(guān)人權(quán)保障的立法要求46.以上這些法律建構(gòu)上的問(wèn)題很多來(lái)自中國(guó)現(xiàn)階段立法指導(dǎo)的主流意識(shí)的影響，其對(duì)權(quán)利保障的影響是比較複雜的，有的不乏正面作用，有的則成了權(quán)利保障的阻礙47.

　　目前在中國(guó)現(xiàn)行立法中的一個(gè)趨勢(shì)是：無(wú)論是立法宗旨還是立法內(nèi)容都是在主動(dòng)向西方法律體系為代表的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)接近，盡管在法律的實(shí)際應(yīng)用上這些新的立法內(nèi)容并不一定能完全體現(xiàn)出來(lái)。比如中國(guó)的行政訴訟制的開(kāi)始（1989年）就是借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，而國(guó)家賠償制、聽(tīng)證制、罪刑法定原則等的建立也明顯是受了外來(lái)影響48.除此之外，在整個(gè)立法領(lǐng)域，中國(guó)加入世貿(mào)組織后的大量新的立法、廢法、修法、法規(guī)調(diào)整的口號(hào)，就是「接軌」，實(shí)際上也就是一種有明確目的性的趨同的行為；
或者說(shuō)是一種有意的「制度模仿」行為，在經(jīng)濟(jì)立法的領(lǐng)域尤為明顯，當(dāng)然也表現(xiàn)在人權(quán)相關(guān)的立法領(lǐng)域。

　　在整個(gè)立法方面都呈現(xiàn)出向國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)趨同的情況下，不同領(lǐng)域里這種趨同行為有不同的原因和推力。有的是以先進(jìn)的立法宗旨和法學(xué)界人士的呼籲為主要?jiǎng)右�，但有的主要是由於市�?chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求和多元社會(huì)的壓力造成的。立法有主動(dòng)被動(dòng)之分，但更多的權(quán)利保障因素進(jìn)入立法的基本方向和最終結(jié)果是一致的。這種人權(quán)立法上的趨同行為是可以有人權(quán)理論解釋的。比如說(shuō)，在人權(quán)的普世觀和文化相對(duì)主義的對(duì)立中，有一種相同的內(nèi)在邏輯，那就是兩者都把人權(quán)觀看作是內(nèi)在靜止的、單一維面的東西49.而普世人權(quán)說(shuō)的另一中心觀點(diǎn)則認(rèn)為人權(quán)的普世性實(shí)際上表現(xiàn)在人類社會(huì)在人權(quán)觀上的「趨同」（convergence ）情況，可稱為「趨同」派50.從中國(guó)近年來(lái)的立法行為看，中國(guó)的人權(quán)情況反映了「趨同」的發(fā)展方向。特別是當(dāng)中國(guó)加入世貿(mào)組織后大量與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相關(guān)的廢法、修法、和立法的工作都不得不以西方主導(dǎo)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律標(biāo)準(zhǔn)為參照物「接軌」。相關(guān)立法上的「接軌」實(shí)際上是國(guó)家政權(quán)內(nèi)部的功能重新定位，進(jìn)一步在實(shí)現(xiàn)「權(quán)利限制權(quán)力」和權(quán)力分立制約的憲政主義的原則上給政府施加壓力。這就更催生了憲政產(chǎn)生的背景，統(tǒng)治者已認(rèn)識(shí)到如果不成為國(guó)際社會(huì)的一部分就不可能進(jìn)步，整個(gè)社會(huì)在此觀念影響下都在進(jìn)行這種「接軌」的推動(dòng)，「入貿(mào)」現(xiàn)在好像成了中國(guó)法律、法規(guī)、政策調(diào)整的第一推動(dòng)力。不過(guò)人們應(yīng)注意到在中國(guó)立法上「接軌」、「趨同」的發(fā)展是一種單向的趨向西方標(biāo)準(zhǔn)的而非雙向的走向共同立場(chǎng)的趨同。

　　基於以上分析，就現(xiàn)在中國(guó)立法所建立的法律框架看，憲法本身及修憲行為在權(quán)利保障方面有進(jìn)步，但是人權(quán)保障范圍不足，限制條款、矛盾條款較多，而且未能反映憲政主義的整體精神，缺乏對(duì)政府權(quán)力的制約，憲法仍缺乏權(quán)威性；
部門法中，權(quán)利保障因素明顯加強(qiáng)，但「沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利」的原則沒(méi)有完全落實(shí)，刑法、刑訴法在涉及人身自由權(quán)等方面、司法救濟(jì)、刑法國(guó)際化通例化等方面有正面變化，但「重刑輕民」「亂世重典」的傳統(tǒng)仍強(qiáng)烈，而且人權(quán)保障不平衡，刑事相對(duì)人的保障尤其稀少；
行政法中一方面政府的社會(huì)控制功能減弱，鼓勵(lì)了多元社會(huì)和公民自主權(quán)發(fā)展，另一方面行政權(quán)力缺乏監(jiān)督和制約，保守的行政控制、管理法傳統(tǒng)繼續(xù)?字韉嫉匚唬?忠種屏斯?襠緇岬姆⒄�。最后�?冉現(xiàn)匾?姆⒄故侵泄?巳ㄏ喙亓⒎ㄔ謚種置?芟窒籩斜硐殖雋擻牘?嗜巳ㄗ莢頡蓋魍?埂附庸臁溝那魘啤Ｗ苤??飧齜?煽蚣芴峁┝艘桓齟?兄泄??紗?程厴?娜ɡ?Ｕ系幕?。??膠腿鋇閫??饗?

　　那么，從以上對(duì)相關(guān)立法的分析中，我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)中國(guó)的人權(quán)狀況呢？我們知道，中國(guó)政府宣傳的人權(quán)政策的基本原則主要有以下幾個(gè)方面，強(qiáng)調(diào)生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的首要性；
強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)在保障人權(quán)上的重要性；
強(qiáng)調(diào)社會(huì)集體利益、國(guó)家整體利益高於個(gè)人利益；
強(qiáng)調(diào)權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。通過(guò)我們以上對(duì)人權(quán)相關(guān)立法的分析，可以看到總的立法宗旨基本體現(xiàn)了中國(guó)所強(qiáng)調(diào)的這幾個(gè)原則.不過(guò)也就是因?yàn)槿绱�，立法所反映出的人�?quán)政策有一些問(wèn)題，這也是中國(guó)和西方在人權(quán)問(wèn)題上的分歧所在。比如，中國(guó)政府強(qiáng)調(diào)的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)確實(shí)是發(fā)展中國(guó)家人權(quán)的起碼的標(biāo)準(zhǔn)。在中國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家有限的物質(zhì)條件下，政府需要?jiǎng)?chuàng)造條件保證實(shí)現(xiàn)公民這方面的權(quán)利，其中包括加強(qiáng)政府的發(fā)育和管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的能力。從中國(guó)政府近十幾年推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的成績(jī)看，中國(guó)人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)有很大的改善。不過(guò)目前中國(guó)政府在人權(quán)政策的宣傳上一直有一種負(fù)面偏向，那就是實(shí)際上是把生存權(quán)、發(fā)展權(quán)與政治權(quán)、公民權(quán)對(duì)立起來(lái)了，好像為了保障生存權(quán)、發(fā)展權(quán)就一定要犧牲政治權(quán)和公民權(quán)，其實(shí)沒(méi)有實(shí)例證明這個(gè)兩者的背離關(guān)系.有國(guó)際人權(quán)學(xué)者一針見(jiàn)血的指出，如果人為的把生存權(quán)與政治權(quán)、公民權(quán)作非此既彼的選擇，那為了起碼的生存當(dāng)然人們會(huì)選擇犧牲后者為代價(jià)，但把人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和尊嚴(yán)降到僅僅保證生存的水平是對(duì)人權(quán)的一種褻瀆51.

　　如我們所分析的，從立法角度看，在政治權(quán)、公民權(quán)的領(lǐng)域，對(duì)人權(quán)保障的種種限制仍很明顯；
而就權(quán)利義務(wù)的關(guān)系而言，傳統(tǒng)的義務(wù)大於權(quán)利的法律觀念仍?字韉嫉匚弧Ｗ苤??拖苷?饕宓謀Ｕ先巳ê腿?Ψ至⒘皆?蚶此擔(dān)?謚泄?喙亓⒎ㄖ校?耙輝?蚍矯娼?獎(jiǎng)冉廈饗裕??笠輝?蚍矯嫻慕?驕禿苡邢�。其主�??蛑?輝陟墩??災(zāi)揮斜３制渥酆賢持文芰Σ拍艽俳??迷齔ず蛻緇嶠?劍ㄉ?嬡ā⒕?萌�、发展权）的观拟k幸恢旨?說(shuō)墓討矗?幸恢執(zhí)?車鬧泄?湊?叨約?ù?淼耐持瘟α康拿孕徘閬潁?紗嗽諏⒎ㄉ先巳ūＵ系慕?劍ㄌ乇鶚竊謖?穩(wěn)�、�?袢ㄉ希┎荒芪：Φ焦?業(yè)耐持文芰Γü?抑魅ā⒓?迦ǎ?５比徽夥矯嬉皇竊挫噸泄??紗?車撓跋歟??欽??持渦形?墓咝允谷弧?r

　　許多中國(guó)法律學(xué)者不僅主張從法律角度推進(jìn)人權(quán)保障的發(fā)展，而且強(qiáng)調(diào)建立一個(gè)以公民權(quán)利為核心的憲政法律體系是中國(guó)法律重建的中心任務(wù)，因此他們定義當(dāng)今時(shí)代為「走向權(quán)利的時(shí)代」52.他們提議首先要在憲法層次改革，去除或至少大幅度減輕那些影響公民權(quán)利發(fā)展的抑制因素53，同時(shí)并認(rèn)為重要的是要在憲法層次起建立完善對(duì)政權(quán)龐大的權(quán)力系統(tǒng)的監(jiān)督機(jī)制54.不過(guò)憲政主義的成功與否最后還是要取決於社會(huì)公眾對(duì)憲政主義原則的接受程度，立法本身不能自動(dòng)產(chǎn)生公眾認(rèn)同。法律權(quán)威的基礎(chǔ)是社會(huì)文化傳統(tǒng)對(duì)其原則的接受，或者說(shuō)法律的正義性只有在其與?字韉嫉匚壞牡賴鹿勰釹嚳?那榭魷虜嘔岜簧緇崛峽傘Ｖ檔米⒁獾氖牽?謚泄?⒎ㄒ幌蚍從吵穌??災(zāi)韉嫉納緇岬賴孿窒蟮牧街痔?齲骸溉峽傘夠頡敢?肌�；亦y爸饕?嗆笳叨?衷謚饕?喬罷摺Ｔ謚泄?南質(zhì)登榭魷攏??惴旱娜巳ūＵ夏薌?獻(xiàn)愎壞納緇嵫沽θ謎??溉峽傘乖諶ɡ?Ｕ仙系納緇嵋?螅?傭?喚鱸諶ɡ?Ｕ隙?以諶?Ψ至�、制衡、紘D椒較蜃鞒齔?螄苷?饕宓母?頸涓鎩；
瘓浠八擔(dān)?惴旱娜巳ūＵ鮮竅拗�、紘D秸???Α⒋儷扇?Ψ至⒌幕?咎跫?環(huán)垂?匆倉(cāng)揮姓??娜?υ謐鷸厝巳ㄔ?蛑?顯誦校?巳ūＵ喜啪弒父?欣?奶跫?Ｕ餼褪俏?趺從醒д咧賦觶?婪ㄖ喂?暮誦氖且廊巳ㄗ莢蛑喂???業(yè)娜??頭?扇?χ揮性詵?先巳ㄗ莢蚴輩啪哂瀉戲ㄐ院腿ㄍ?�。宪法掉[傅妓枷胗Φ筆瞧氈槿巳?酆頭ㄖ喂?衣畚??∧諶蕕男鹿?藝苧В?Φ比?嫣逑直Ｕ先巳ǖ男率貝???5.不過(guò)在這方面政府在人權(quán)保障的立法層面所能主動(dòng)做的已受到了抑制因素的嚴(yán)重制約而到了一個(gè)瓶頸，進(jìn)一步的突破至少有兩個(gè)可能的方向：一是要在憲政建設(shè)的重新界定權(quán)力和限制權(quán)力上，其實(shí)就是立法的合法性上有所突破；
另一方向就是把權(quán)利從「法律權(quán)利」的觀念中徹底解脫出來(lái)，實(shí)際上涉及法律傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型。這又與中國(guó)的「義務(wù)本位」的法律傳統(tǒng)，國(guó)家中心的政治觀念，道德中心的文化道統(tǒng)有關(guān)56.從中國(guó)現(xiàn)行法律看，這個(gè)法律現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)型在1949年以后多年的沉寂后終於再次啟動(dòng)但其任務(wù)遠(yuǎn)未完成。

　　然而這兩個(gè)突破都難度很大，短期內(nèi)無(wú)法完成。我們的看法是應(yīng)讓現(xiàn)存的人權(quán)相關(guān)立法完善化，盡管有很多問(wèn)題，至少應(yīng)讓其真正成為權(quán)利保障的一個(gè)「制度主體」，而不僅是政府意志的傳遞.這里借用制度主義的一個(gè)觀點(diǎn)：當(dāng)人為建立的一個(gè)制度形成了自己的主體時(shí)，原創(chuàng)者的設(shè)計(jì)功能就會(huì)退位，這個(gè)制度主體就能逐漸產(chǎn)生出自己獨(dú)立的功能。當(dāng)中國(guó)立法產(chǎn)生的權(quán)利保障的法律框架變成一個(gè)制度主體而且為中國(guó)現(xiàn)在的社會(huì)環(huán)境所接受，權(quán)利保障的法律基礎(chǔ)就能提供各種可能來(lái)完成人權(quán)保障，而統(tǒng)治者政治意志在立法過(guò)程中曾起過(guò)的主導(dǎo)作用就會(huì)被逐漸替代。當(dāng)然這個(gè)法律框架的制度主體能夠成立的一個(gè)重要標(biāo)志是真正的「司法獨(dú)立」，在目前的條件下絕非易事57.總之，我們并不主張「立法至上」，但問(wèn)題在於不能因?yàn)閼椪�主義不完整，立法合法性、正義性的缺失，和中國(guó)法律傳統(tǒng)本身對(duì)權(quán)利看法的錯(cuò)位而忽視或否定了現(xiàn)行立法作為一種有效而且「合法」行為的含義和巨大的潛在影響。用句直接的表達(dá)，就是先把現(xiàn)行法律框架盡量完善，將其提供的權(quán)利保障功能最大可能的發(fā)掘出來(lái)。這是完全可能的，因?yàn)樵S多人權(quán)保障的問(wèn)題是可以在現(xiàn)行法律框架內(nèi)得到解決的（比如勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題、戶口問(wèn)題，比如罷工自由、遷徙自由重新進(jìn)入憲法）。這也許勝過(guò)於推倒重建一個(gè)新的現(xiàn)代法律體系。從這個(gè)角度說(shuō)，人權(quán)保障的堅(jiān)決不一定就表現(xiàn)為立法態(tài)度的激進(jìn)，對(duì)現(xiàn)存法律框架的一種保守處理也許更能直接推動(dòng)權(quán)利保障的事業(yè).

　　結(jié)束語(yǔ)

　　我們最后還要回到中國(guó)和西方對(duì)中國(guó)人權(quán)狀況的分歧上來(lái)。其中一個(gè)根本原因就是西方對(duì)人權(quán)的看法是強(qiáng)調(diào)其普世性的，基於「自然法」的，先於政治制度的本質(zhì)；
而中國(guó)的傳統(tǒng)看法恰恰相反，認(rèn)為人權(quán)是政治制度給予的，是有條件的，與義務(wù)相依賴的。權(quán)利的本質(zhì)和來(lái)源不同，所以對(duì)違反人權(quán)的判斷、改善的途徑、推動(dòng)保障的前提、國(guó)家政權(quán)的責(zé)任等理解也就不同。西方認(rèn)為政府和政府行為是危害人權(quán)的主要責(zé)任人；
而中國(guó)則強(qiáng)調(diào)政府在推進(jìn)保障人權(quán)上的主要行動(dòng)人的功能。其實(shí)兩者都有一定道理，因?yàn)閲?guó)家就是有這樣的雙重人格。

　　從這里也就引出一個(gè)非常重要的觀察視角問(wèn)題：我們當(dāng)然不能僅從中國(guó)政府政策宣傳的角度來(lái)觀察評(píng)判中國(guó)的人權(quán)狀況；
但也不能僅從西方人權(quán)組織對(duì)政治犯情況的呼籲來(lái)看待中國(guó)人權(quán)狀況.也許更有意義的是從民間社會(huì)的角度來(lái)觀察中國(guó)人權(quán)情況.比如從活躍的法學(xué)討論、吸引公眾注意的新聞媒介大量有關(guān)人權(quán)案件的報(bào)道中我們能體會(huì)到中國(guó)社會(huì)在人權(quán)問(wèn)題上的發(fā)展變化58.在我們完成本文的過(guò)程中，就明顯感到有關(guān)人權(quán)保障的社會(huì)進(jìn)步相當(dāng)豐富地體現(xiàn)在中國(guó)法學(xué)討論的領(lǐng)域。大量獨(dú)立性、批評(píng)性、針對(duì)性的研究分析表明就中國(guó)法學(xué)研究來(lái)講已上升到了對(duì)人權(quán)保障非常重視的高度。而輿論界和法學(xué)專家的意見(jiàn)在中國(guó)立法中也已越來(lái)越起到重要作用。總之對(duì)中國(guó)人權(quán)的評(píng)價(jià)最好是在中國(guó)的具體環(huán)境下才能有最有效的表達(dá).這個(gè)環(huán)境就包括我們討論的現(xiàn)存的法律框架，無(wú)論它有多少問(wèn)題，這個(gè)法律框架提供了權(quán)利保障的法律基礎(chǔ).我們?cè)僖淮沃馗苍谝�言中用過(guò)的話，就是一個(gè)空洞、虛偽的承諾也可以變成一代人的追求人權(quán)保障的信條.從這個(gè)意義上說(shuō)，這個(gè)法律框架也許能給人們一個(gè)起點(diǎn)的希望，那就是「走向權(quán)利的時(shí)代」將真正成為中國(guó)的現(xiàn)實(shí)。

　　註釋：

　　1簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，中國(guó)與西方的分歧主要集中在以下幾點(diǎn)：人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的普世性與特殊性；
人權(quán)與主權(quán)的關(guān)系；
不同領(lǐng)域、層次的人權(quán)之間的關(guān)系.有關(guān)中國(guó)人權(quán)爭(zhēng)論的英文文獻(xiàn)，參見(jiàn)Joanne R.Bauer and Daniel A.Bell eds.，The East Asian Challenge for HumanRights（New York：Cambridge University Press ，1999）；
Michael C.Davis ed.，Human Rights and Chinese Values ：Legal，Philosophical and Political Perspectives（New York：Oxford University Press，1995）。請(qǐng)注意我們?cè)谶@里用「西方」和「中國(guó)」都只是一般意義上的，因?yàn)閷?shí)際上西方對(duì)人權(quán)的看法（比如政府、民間組織、學(xué)術(shù)界）也不是完全一致的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　中國(guó)官方與學(xué)術(shù)界對(duì)人權(quán)的觀點(diǎn)亦不盡相同。

　　2見(jiàn)〈趙啟正談中國(guó)人權(quán)〉，新華網(wǎng)（www.sina.com.cn ），2002年2月10日。

　　3比如說(shuō)一般人都承認(rèn)從整體來(lái)說(shuō)鄧小平時(shí)期的人權(quán)狀況好於毛澤東時(shí)期。值得指出的是：主要因?yàn)槔鋺?zhàn)的影響和國(guó)際戰(zhàn)略的需要，西方特別是美國(guó)對(duì)毛澤東時(shí)期中國(guó)人權(quán)的批評(píng)卻大大少於同時(shí)期對(duì)蘇聯(lián)人權(quán)的批評(píng)也少於對(duì)鄧小平時(shí)期中國(guó)人權(quán)的批評(píng).在90年代以來(lái)國(guó)際社會(huì)對(duì)人權(quán)問(wèn)題的日益增長(zhǎng)的干涉主義的趨勢(shì)中，西方國(guó)家對(duì)中國(guó)的人權(quán)卻顯示出更多的對(duì)話姿態(tài)、更小心對(duì)待譴責(zé)抗議行動(dòng)，這一方面與中國(guó)日漸增強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和市場(chǎng)吸引力有關(guān)，另一方面也反映了1989年六四事件以來(lái)西方國(guó)家對(duì)中國(guó)人權(quán)的政策調(diào)整。

　　4有關(guān)中國(guó)立法的合法性問(wèn)題，參見(jiàn)陳端洪：〈立法的民主合法性與立法至上──中國(guó)立法批評(píng)〉，原載《中外法學(xué)》，1998年6期，59-69頁(yè)。需要聲明的是本文的討論受陳端洪文章的啟發(fā)甚多。

　　5這個(gè)重要觀點(diǎn)來(lái)自Richard Bilder：\"One generation\"s hypocrisy may be the nextgeneration\"s fighting creed ……To have planted the human rights ideas in fertilesoil throughout the world may ultimately prove a sufficient achievement of presentinternational activity.\"轉(zhuǎn)引自China Rights Forum 1999，Spring ，Human Rightsin China（www.hric.org）。

　　6參見(jiàn)陳端洪文，1998.7比如于浩成認(rèn)為中國(guó)1949年以后的4部憲法均未脫出前蘇聯(lián)憲法窠臼，主要問(wèn)題有7個(gè)：1、黨政不分，以黨代政，黨治而非法治；
2、無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政；
3、馬列主義法律觀，權(quán)利并非人民固有的而是國(guó)家給予的；
4、否定三權(quán)分立的原則，實(shí)際上是中央集權(quán)制；
5、有公民自由權(quán)利的清單但缺乏充分保障的條款；
6、司法不獨(dú)立；
7、缺乏司法審查制度。于浩成：〈中國(guó)憲政改革的前景〉，《當(dāng)代中國(guó)研究》（美國(guó)），1997年1期，107-117頁(yè)。

　　81988年修憲承認(rèn)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)是公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓；
1993年修憲增加社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條款，并改國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)為國(guó)有經(jīng)濟(jì)等為進(jìn)一步市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法出根據(jù)；
1999年修憲增加「依法治國(guó)」，承認(rèn)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)等多種所有制經(jīng)濟(jì)的法律地位，及改反革命罪為危害國(guó)家安全罪。

　　9季衛(wèi)東：〈中國(guó)憲法改革的途徑與財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題〉，《當(dāng)代中國(guó)研究》，1999年3期，26-27；
30-31頁(yè)。

　　10中國(guó)著名法學(xué)家龔祥瑞認(rèn)為憲政要求政府要根據(jù)憲法授權(quán)和設(shè)立的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)范社會(huì)行為，但中國(guó)憲政的問(wèn)題在於三個(gè)重要理念的缺失：一是理性相對(duì)主義而非絕對(duì)主義；
二是民主多元主義；
三是界定政府的權(quán)力和責(zé)任。龔祥瑞：〈走人類共同的憲政民主道路〉，《當(dāng)代中國(guó)研究》，1997年1期，95-106頁(yè)。有關(guān)中國(guó)現(xiàn)存法律框架內(nèi)的各種權(quán)利，筆名諸葛慕群的學(xué)者（們）所做的研究提供了全面的分析。參見(jiàn)諸葛慕群：《中國(guó)老百姓的權(quán)利》（香港：明鏡出版社，1999）。

　　11有關(guān)國(guó)際人權(quán)公約所包括的主要權(quán)利，參見(jiàn)夏勇：〈權(quán)利發(fā)展說(shuō)〉，《當(dāng)代中國(guó)研究》，1996年4期，62頁(yè)。

　　12徐友漁：〈關(guān)於修改憲法的幾個(gè)問(wèn)題〉，《憲法論文集。續(xù)編》（北京：群眾出版社，1982），14頁(yè)。

　　13在2001年10月27日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的〈工會(huì)法〉修正案中，雖然在第6條肯定了維護(hù)職工合法權(quán)益是工會(huì)的基本職責(zé)，卻仍不見(jiàn)「罷工自由」的字眼。當(dāng)然也有人認(rèn)為，既然中國(guó)在簽署「經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化國(guó)際人權(quán)公約」時(shí)未對(duì)罷工自由提出保留條款，因此該法27條之「停工」應(yīng)視為對(duì)罷工自由的默認(rèn).參見(jiàn)明報(bào)（香港），2001年10月1日。

　　14比如憲法性文件〈選舉法〉16條規(guī)定，「全國(guó)人大代表的名額，由全國(guó)人大常委會(huì)按農(nóng)村每一代表所代表的人口數(shù)四倍於城市每一代表所代表的人口數(shù)的原則分配」，在「地方各級(jí)人大選舉法」中也有類似的規(guī)定。這就是說(shuō)，因?yàn)槭寝r(nóng)村人口，選舉人大代表的權(quán)利只有城市人口的四分之一或五分之一，這顯然與憲法的平等權(quán)利相悖。

　　15有中國(guó)法律學(xué)者直率指出，憲法序言中提到的總的指導(dǎo)思想「四項(xiàng)基本原則」作為某個(gè)政黨對(duì)其成員的要求可以理解，但將其作為全體公民必須遵循的行為準(zhǔn)則是有悖於國(guó)際人權(quán)公約的基本精神的。杜鋼建：〈依人權(quán)準(zhǔn)則治國(guó)與新國(guó)家哲學(xué)，國(guó)際人權(quán)公約與中國(guó)憲法的修改〉，《正義網(wǎng)》（www.jcrb.com/ournews/asp/readNews.asp ？id=2326L）。季衛(wèi)東也指出，1982憲法中的一大矛盾就是一方面憲法明言共產(chǎn)黨不能有超出憲法與法律之外的特權(quán)，但另一方面又在前言中強(qiáng)調(diào)超出憲法精神的四項(xiàng)基本原則（季衛(wèi)東，1999）。

　　16西方人權(quán)學(xué)者對(duì)此已有分析，參見(jiàn)R.Randle Edwards ，Louis Henkin and AndrewJ.Nathan ，Human Rights in Contemporary China （New York：Columbia UniversityPress ，1986）。

　　17有關(guān)新刑法典的意義，參見(jiàn)高銘喧：〈20年來(lái)我國(guó)刑事立法的回顧與展望〉，《中國(guó)法學(xué)》，1998年6期。

　　18值得注意的是，有法學(xué)家指出，這三條原則是自從〈大清新刑律〉，到中華民國(guó)時(shí)代的刑典，再到中國(guó)現(xiàn)行的九七刑法典里貫徹其中的。只有1949年以后的「以革命的名義否定現(xiàn)代性」的時(shí)期這三條原則曾被放棄。袁偉時(shí)：〈刑法的變遷與20世紀(jì)中國(guó)文化的若干問(wèn)題〉，載於www.confucius2000.com/poetry/xfbqy20wh.htm.19刑法中的「煽動(dòng)罪」、「顛覆國(guó)家政權(quán)罪」、「危害國(guó)家安全罪」是主要用來(lái)替代過(guò)去的「反革命罪」的，罪名仍是非常嚴(yán)重的。

　　20注意對(duì)刑訴第十二條是否意味「無(wú)罪推定」的原則是有爭(zhēng)議的，參見(jiàn)陳光中：〈聯(lián)合國(guó)「公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約」與中國(guó)刑事訴訟〉，《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春），1999年5期，轉(zhuǎn)引自《天涯法網(wǎng)》（www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2934.htm）。

　　21比如如何處死刑的犯罪由原來(lái)1979年刑法規(guī)定的28種增加到60種左右，其中特別包括相當(dāng)一部分經(jīng)濟(jì)犯罪可處死刑的條款，這在一般現(xiàn)代刑法中是少見(jiàn)的。當(dāng)然此舉被解釋為主要是針對(duì)中國(guó)目前日漸嚴(yán)重的貪污腐敗現(xiàn)象，有其針對(duì)性。

　　22參見(jiàn)趙秉志、肖中華：〈死刑的限制與擴(kuò)張之爭(zhēng)〉，《法學(xué)》，1998年10期。

　　23比如，公民的辯護(hù)權(quán)主要是通過(guò)辯護(hù)律師參與辯護(hù)的權(quán)利之實(shí)現(xiàn)而實(shí)現(xiàn)的。刑訴法雖然規(guī)定了律師可以提前介入以提供法律諮詢、代理申訴控告（96條），但又規(guī)定了律師調(diào)查取證須通過(guò)檢察院或法院的許可，甚至還要被害人或其家屬、被害人提供的證人等各方面的同意才能進(jìn)行（37條）。相對(duì)於國(guó)家司法機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查情況，收集證據(jù)而言（45條），律師與司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)明顯不對(duì)等。同時(shí)，刑訴法（34條）和〈律師法〉第六章雖然提供了法律援助制度，但是在缺乏相應(yīng)人力和財(cái)政制度保障的情況下片面強(qiáng)調(diào)律師的義務(wù)，是難以保證公民辯護(hù)權(quán)的質(zhì)量的。參見(jiàn)陳光中，1999年。

　　24就是說(shuō)被拘留人或被逮捕者在期間或期后均基本上被剝奪了訴訟的權(quán)利。比如檢察院擁有批捕權(quán)，公安機(jī)關(guān)具有拘留決定權(quán)，而被逮捕者、被拘留者在期間卻無(wú)法因人身自由受到侵犯而訴諸法院。盡管刑訴同時(shí)也規(guī)定了「發(fā)現(xiàn)決定錯(cuò)誤，立即糾正釋放」的條款，但強(qiáng)調(diào)的是司法機(jī)關(guān)的自行糾正。就是事后公民也只能通過(guò)非訴訟程序?qū)ζ溴e(cuò)拘錯(cuò)捕錯(cuò)判而要求國(guó)家刑事賠償。據(jù)中國(guó)新聞媒介報(bào)道，已經(jīng)有相當(dāng)多的公民要求賠償?shù)陌咐�，可�?jiàn)該條款在人權(quán)保障實(shí)踐中的需求。

　　25比如1954憲法曾規(guī)定「人民法院獨(dú)立審判只服從法律」，而現(xiàn)行憲法則規(guī)定「人民法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)」。相比於1954憲法的黨和國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)不能干預(yù)法院審判的含義，現(xiàn)行憲法條文雖更細(xì)其實(shí)卻是一種倒退。另外中國(guó)刑事訴訟具體運(yùn)作時(shí)規(guī)定的公、檢、法機(jī)關(guān)互相配合、互相制約的平等制約關(guān)系也使得審判至上為前提的司法獨(dú)立無(wú)法貫徹。參見(jiàn)陳光中、陳海光：〈中國(guó)刑訟制度的進(jìn)一步完善〉，《天涯法網(wǎng)》（www.tyfw.net.oldtyfw/ssfx/rq/rq0049.htm ）；
王培中：〈試論我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟制度與聯(lián)合國(guó)「公民權(quán)利及政治權(quán)利國(guó)際盟約」等的差距〉，參見(jiàn)www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2003.htm26張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》（北京：法律出版社，1997），429-430頁(yè)。

　　27比如刑法對(duì)人權(quán)保障的條款放在分則的第四章，而不是與憲法〈公民的權(quán)利和義務(wù)〉對(duì)應(yīng)的第一章，參見(jiàn)趙秉志、謝望原：〈刑法改革與人權(quán)保障〉，《正義網(wǎng)》（www.jcrb.com/ournews/asp/readNews.asp？id=23057）。

　　28劉仁文：〈勞動(dòng)教養(yǎng)制度及其改革〉，《檢察日?qǐng)?bào)》、《正義網(wǎng)》（www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readnews.asp？id=21335），2001年1月28日。

　　29劉仁文，2001.30比如據(jù)《南方都市報(bào)》2001年10月25日?qǐng)?bào)道，「19歲少女劉荷在深圳保安區(qū)收容站被冒領(lǐng)險(xiǎn)遭強(qiáng)暴」。

　　31〈行政處罰法〉中所列的處罰措施包括：警告、罰款、沒(méi)收違反所得、沒(méi)收非法財(cái)務(wù)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照、行政拘留、法律、法規(guī)規(guī)定的其它行政處罰.32其實(shí)刑法的個(gè)別條款中（17條5款）以及單行刑法中關(guān)於「黃、賭、毒」的規(guī)定中已有可以實(shí)行勞教的規(guī)定。

　　33劉仁文，2001.34顧培東：〈中國(guó)法制建設(shè)若干問(wèn)題散論〉，《中國(guó)研究》（東京），1996年5月號(hào)，14頁(yè)。

　　35參見(jiàn)陳端洪，1998.36《紫荊雜志》網(wǎng)絡(luò)版（www.zijing.com.cn/200109/gb/09.02.htm），本刊特稿。

　　37就現(xiàn)實(shí)狀況看，行政訴訟對(duì)原告來(lái)說(shuō)仍然很難，在〈行政訴訟法〉施行后的12年中的70余萬(wàn)件行政案件中，三分之二是沒(méi)有經(jīng)過(guò)實(shí)體審理和判決，以原告撤回起訴、法院駁回起訴方式了結(jié)的，其中原告撤訴有時(shí)高達(dá)57%，法院判決原告勝訴的案件比例不到20%.參見(jiàn)應(yīng)松年：〈修改行政訴訟法勢(shì)在必行〉，參見(jiàn)www.procedurallaw.com.cn/newdoc/newdoc_56.asp.38宋華琳：〈互聯(lián)網(wǎng)信息政府管制制度的初步研究〉，《中國(guó)檢察報(bào)》，《正義網(wǎng)》（www.jcrb.com.cn）。

　　39俞德鵬：〈農(nóng)民負(fù)擔(dān)問(wèn)題的社會(huì)和法律分析〉，《二十一世紀(jì)》（香港中文大學(xué).中國(guó)文化研究所），2001年2月號(hào)，132-134頁(yè)。

　　40據(jù)人民日?qǐng)?bào)海外版2002年2月26日關(guān)於「中國(guó)繼續(xù)放寬戶口遷移限制」的報(bào)道，現(xiàn)政策是以「合法固定的住所，穩(wěn)定的職業(yè)或生活來(lái)源為基本的落戶條件」，剝離了附在原戶口政策上的不合理的規(guī)定。

　　41比如廣東籍人大代表陳麗妮最近提出將公民遷徙自由權(quán)納入憲法修正案，見(jiàn)《法制日?qǐng)?bào)》（www.legaldaily.com.cn ），2002年4月8日。

　　42于浩成，1997.43比如盡管憲法提供了公民廣泛的權(quán)利如言論、結(jié)社、宗教信仰自由，但〈工會(huì)法〉中就沒(méi)有允許工人成立獨(dú)立於中華全國(guó)總工會(huì)以外的工會(huì)的條款（事實(shí)上，中國(guó)簽署并立法批準(zhǔn)〈經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化國(guó)際人權(quán)公約〉還附加了相關(guān)的保留規(guī)定）；
宗教活動(dòng)中不允許外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)建立宗教組織和發(fā)展信徒（〈中國(guó)境內(nèi)外國(guó)人宗教管理活動(dòng)規(guī)定〉）；
而〈社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例〉第13條2款排除了中國(guó)公民成立獨(dú)立於八大民主黨派之外的政黨之可能，也否認(rèn)了成立獨(dú)立於官方認(rèn)可的組織相同類社團(tuán)的可能。此外，與公民生存權(quán)和發(fā)展權(quán)密切相關(guān)的〈社會(huì)保障法〉，（物權(quán)法）等仍在等待中。

　　44參見(jiàn)陳端洪對(duì)「立法至上」的現(xiàn)象的批評(píng)（陳端洪，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　1998）。

　　45周阿求：〈我國(guó)立法法良性違憲嫌疑現(xiàn)象淺析〉，《人大研究》（www.rdyj.com.cn/2000/rdgk-10-11.htm）。比如「立法法」第8條模糊了全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限，將憲法62條中的應(yīng)獨(dú)屬於全國(guó)人大的某些重要的立法權(quán)規(guī)定為共有，擴(kuò)大了常委會(huì)的立法權(quán)。實(shí)踐中，地方各級(jí)人大及其常委會(huì)的權(quán)限不分更為突出，因此特別在67條中注明「規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會(huì)通過(guò)」。

　　46需要指出的是：西方議會(huì)制度中執(zhí)政黨團(tuán)在議會(huì)立法中也起主導(dǎo)作用，但因?yàn)槠湔�黨制度及掌權(quán)的民主程序與中國(guó)不同因此不能相提并論。

　　47陳端洪總結(jié)中國(guó)立法主流意識(shí)包括工具建構(gòu)主義、精英決定主義、實(shí)驗(yàn)主義、經(jīng)濟(jì)中心主義，這些均在立法形成的法律框架上有所反映，參見(jiàn)陳端洪，1998.48參見(jiàn)沈宗靈：〈當(dāng)代中國(guó)借鑒外國(guó)法律的實(shí)例〉（上）（下），《中國(guó)法學(xué)》，1997年5-6期。

　　49比如說(shuō)，對(duì)持文化相對(duì)主義的人來(lái)說(shuō)，因?yàn)槿藗兪窍忍鞗](méi)有選擇的生活在不同的文化傳統(tǒng)中的，關(guān)於人的權(quán)利的觀念也無(wú)不在不同文化對(duì)個(gè)人與集體、個(gè)人與社會(huì)、個(gè)人與國(guó)家的道德觀念的影響和節(jié)制之下，所以這種文化差別造成的人權(quán)觀上的相對(duì)性是永遠(yuǎn)客觀存在的。而另外一面，強(qiáng)調(diào)人權(quán)普世性的「原教旨主義派」則認(rèn)為普世人權(quán)的根源就來(lái)自於人的本性，這種本性是超驗(yàn)的、超越歷史的、超越國(guó)家超越政治的，比如人生來(lái)就是平等的、獨(dú)立的、自由的。這種觀點(diǎn)其實(shí)與以上文化相對(duì)主義的內(nèi)在邏輯相似，都有其致命的弱點(diǎn).參見(jiàn)Eliza Lee ，\"Human Rights and Non-Western Values ，\"in Michael C.Davis ed.，1995，p.76.50Joseph Chan ，\"A Confucian Perspective on Human Rights for ContemporaryChina ，\"in Joanne R.Bauer and Daniel A.Bell eds.，1999，p.212.51Yash Ghai，\"Rights ，Social Justice ，and Globalization in East Asia ，\"in Joanne R.Bauerand Daniel A.Bell eds.，1999，p.259.52比如夏勇主編：《走向權(quán)利的時(shí)代：中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展研究》（北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995）。

　　53比如他們認(rèn)為在中國(guó)影響公民權(quán)利發(fā)展的抑制因素主要有四條：（1）「社會(huì)主義的主張集體權(quán)利為核心以至壓倒并替代個(gè)人權(quán)利」；
（2）「政權(quán)權(quán)威空前強(qiáng)化，儼然成為社會(huì)正義的化身」；
（3）「由長(zhǎng)期的社會(huì)動(dòng)亂與戰(zhàn)爭(zhēng)所導(dǎo)致的對(duì)基本的生活秩序的需求從另一側(cè)面強(qiáng)化了政治權(quán)威，并遏制了個(gè)人權(quán)利與自由的享有」；
（4）「謀求社會(huì)正義無(wú)需通過(guò)法律，法律本身亦難於進(jìn)入社會(huì)生活」。夏勇，1996年，73-75頁(yè)。

　　54江平：〈國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的轉(zhuǎn)變-論中國(guó)當(dāng)今法律觀念之變化〉，《當(dāng)代中國(guó)研究》，1996年4期，10頁(yè)。

　　55杜鋼建，〈依人權(quán)準(zhǔn)則治國(guó)與新國(guó)家哲學(xué)，國(guó)際人權(quán)公約與中國(guó)憲法修改〉，《正義網(wǎng)》（www.jcrb.com/ournews/asp/readnews.asp ？id=23261）。

　　56據(jù)張晉藩的研究，自中國(guó)近代法律轉(zhuǎn)型開(kāi)始，由「專制神圣」到「君憲、共和思想」，由「以人治國(guó)」到「以法治國(guó)」，由「義務(wù)本位」到「權(quán)利追求」，由「司法與行政不分」到「司法獨(dú)立」，由「以刑為主」到「諸法并重」，中國(guó)傳統(tǒng)法的觀念已經(jīng)在轉(zhuǎn)變中。張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》（北京：法律出版社，1997），特別是第二部分：「中國(guó)法律的近代轉(zhuǎn)型」。

　　57這是個(gè)很關(guān)鍵的問(wèn)題，但本文篇幅有限不能展開(kāi)討論。

　　58比如由經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社（北京）出版的《權(quán)利的缺陷：中國(guó)司法極待解決的問(wèn)題》（王進(jìn)、林波著，2001年）以大量新聞媒介所刊登的實(shí)例來(lái)介紹如何在中國(guó)現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)內(nèi)保障和實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利，參見(jiàn)《北京青年報(bào)》，2001年5月22日。

　　朱毓朝政治學(xué)博士，現(xiàn)任教於加拿大里賈那大學(xué)政治系。

　　吳江梅法學(xué)碩士，任教於云南昆明師范高等�？茖W(xué)校，現(xiàn)為加拿大里賈那大學(xué)政治系訪問(wèn)學(xué)者。

　　《二十一世紀(jì)》（http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c）《二十一世紀(jì)》網(wǎng)絡(luò)版第三期2002年6月29日

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