近日，貴州省貴陽(yáng)市人大常委會(huì)出臺(tái)了《禁止選擇性終止妊娠規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），其中第9條規(guī)定，符合法定生育條件、已領(lǐng)取計(jì)劃生育證明、妊娠14周以上的婦女，除下列情形之一的，不得人工終止妊娠：（一）胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病的；
（二）胎兒有嚴(yán)重缺陷的；
（三）患嚴(yán)重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的；
（四）離異、喪偶等特殊情形需要人工終止妊娠的。

　　其實(shí)，所謂人工終止妊娠就是我們常說(shuō)的“墮胎”，那么，該條規(guī)定的本意就是除特殊情況外，禁止妊娠14周以上的孕婦進(jìn)行墮胎。顯然，這里的禁止的約束對(duì)象不僅是應(yīng)孕婦要求進(jìn)行人工“墮胎”的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，而且從條文的字面含義來(lái)看，也約束該孕婦本人，同時(shí)從該法第6條來(lái)看，甚至還約束銷(xiāo)售墮胎藥品的藥品零售企業(yè)。但是，奇怪的是，該法所規(guī)定的追究法律責(zé)任對(duì)象卻僅包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)和藥品銷(xiāo)售企業(yè)，并未見(jiàn)對(duì)不經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)而自行進(jìn)行墮胎的14周以上孕婦的責(zé)任規(guī)定。然而，細(xì)細(xì)思考一下，這其中實(shí)際有立法者不愿說(shuō)出的“隱情”。

　　墮胎問(wèn)題一直未在中國(guó)引起足夠的重視，這不僅是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的“重男輕女”的習(xí)俗所致，更主要的是，婦女在墮胎問(wèn)題上一直并未取得獨(dú)立自主的地位。在中國(guó)，墮胎問(wèn)題并非一個(gè)簡(jiǎn)單的個(gè)人問(wèn)題，而是更多地和家庭、宗族問(wèn)題聯(lián)系在一起。由此，對(duì)于墮胎的道德性探討，也出現(xiàn)了不同的轉(zhuǎn)向。社會(huì)對(duì)于個(gè)人，主要是孕婦未經(jīng)家人或者家長(zhǎng)同意而私自進(jìn)行的墮胎是持否定態(tài)度的，而對(duì)于家人或家長(zhǎng)與孕婦合意甚至前者授意的墮胎則表示默許，尤其是出于“生男生女”問(wèn)題而進(jìn)行的墮胎，則在民間大為流行。由此，使得墮胎在中國(guó)出現(xiàn)了遠(yuǎn)較西方復(fù)雜的局面。

　　在西方，傳統(tǒng)上對(duì)墮胎持反對(duì)意見(jiàn)，這主要是受基督教的善待生命、反對(duì)虐殺胎兒的教旨主義的影響。但是，文藝復(fù)興和啟蒙之后，人的主體性超越了神性，成為西方社會(huì)的主流價(jià)值。因此，在墮胎問(wèn)題上，就出現(xiàn)了兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)從婦女的自主性出發(fā)，認(rèn)為墮胎是婦女的選擇自由，其他人不得干涉。另一種觀點(diǎn)則從胎兒也是人的思想出發(fā)，認(rèn)為墮胎就是對(duì)人的殘殺，是對(duì)胎兒的生命權(quán)的侵犯。這兩種觀點(diǎn)相互糾葛，一直是西方社會(huì)道德討論的重心，這甚至影響到政治領(lǐng)域，成為人們對(duì)政治人物的道德觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。君不見(jiàn)，每年的美國(guó)總統(tǒng)辯論，代表保守勢(shì)力的共和黨候選人和代表開(kāi)放勢(shì)力的民主黨候選人都要圍繞墮胎問(wèn)題大打“口水戰(zhàn)”。

　　反觀我國(guó)，由于傳統(tǒng)上對(duì)婦女社會(huì)地位的歧視，婦女在墮胎問(wèn)題上更多是順從家人或家長(zhǎng)的意愿，所以并不存在西方般的所謂婦女生育權(quán)的問(wèn)題。直到1992年《婦女權(quán)益保障法》的出臺(tái)，這一問(wèn)題才出現(xiàn)了變化。該法第47條第1款規(guī)定，婦女有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。從而，生不生育成為婦女自己的一項(xiàng)自由，這就為我國(guó)的墮胎問(wèn)題走向西方的語(yǔ)境奠定了基礎(chǔ)。顯然，不生育的自由包含了墮胎，這一規(guī)定立刻與《民法通則》發(fā)生了沖突，該法第98條規(guī)定，公民享有生命健康權(quán)。同法第9條規(guī)定，公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。那么，如何理解這里的“出生”，民法學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，出生從活體與母體的分離開(kāi)始，因此，民法所保護(hù)的生命權(quán)只包括嬰兒及其后的人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，出生應(yīng)從受孕開(kāi)始，出生后的自然人是胎兒的延續(xù)，如果胎兒的生命權(quán)不受保障，就更不上自然人的生命權(quán)，因此，胎兒至少應(yīng)當(dāng)視為“準(zhǔn)人”。當(dāng)前，第一種觀點(diǎn)占據(jù)通說(shuō)地位，但是，從立法實(shí)踐來(lái)看，立法者又無(wú)法回避胎兒權(quán)利保護(hù)的問(wèn)題，如《繼承法》第28條規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。同時(shí)，刑法中也出現(xiàn)了故意導(dǎo)致孕婦流產(chǎn)行為如何認(rèn)定的問(wèn)題。這些都使得不承認(rèn)胎兒作為獨(dú)立的權(quán)利主體的觀點(diǎn)受到了挑戰(zhàn)。因此，很多學(xué)者建議，在未來(lái)的我國(guó)民法典中，應(yīng)擴(kuò)大解釋“出生”的含義，將胎兒納入民法權(quán)利保護(hù)的主體。如果采納這些學(xué)者的建議，那么，可以說(shuō)，我國(guó)在墮胎問(wèn)題上就將完全面臨與西方國(guó)家同樣的難題，即孕婦的生育權(quán)與胎兒的生命權(quán)的沖突。

　　1969年，在美國(guó)發(fā)生了一件有關(guān)墮胎的案件，從而引發(fā)了持續(xù)數(shù)十年的美國(guó)社會(huì)關(guān)于墮胎問(wèn)題的討論。該案中，一位化名杰恩·羅伊（Jane Roe）的婦女向德克薩斯州刑法提出了挑戰(zhàn)。德州刑法規(guī)定：除了依照醫(yī)囑、為拯救母親生命而進(jìn)行墮胎之外，其他一切墮胎均為刑事犯罪。原告羅伊聲稱：一個(gè)孕婦有權(quán)單獨(dú)決定在什么時(shí)間、以什么方式、為何種理由而終止妊娠，德州刑法剝奪了她的選擇權(quán)，因而違反了聯(lián)邦憲法。被告德州政府主張：生命始于受孕而存在于整個(gè)妊娠期間，因此，在婦女妊娠的全過(guò)程，都存在保護(hù)生命這一不可抗拒的國(guó)家利益；
憲法所稱之“人”（Person）包含胎兒，非經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪胎兒生命為第14修正案所禁止之行為。案件一直上訴到聯(lián)邦最高法院。1973年，最高法院以6：3的多數(shù)意見(jiàn)裁定：德州刑法禁止墮胎的規(guī)定過(guò)于寬泛地限制了婦女的選擇權(quán)，侵犯了第14修正案的正當(dāng)程序條款所保護(hù)的個(gè)人自由。Blackmun大法官代表最高法院作出了著名的“三階段”判決（也稱羅伊規(guī)則）。Blackmun認(rèn)為，墮胎屬于婦女受憲法保護(hù)的隱私權(quán)，但是，決定墮胎與否的個(gè)人隱私并不是絕對(duì)自由。在妊娠期間，存在兩種“重要和正當(dāng)”的國(guó)家利益，一是保護(hù)孕婦健康，二是保護(hù)潛在生命，政府得為實(shí)現(xiàn)這兩種利益而制定限制墮胎的法律。這兩種利益在妊娠期間分別存在，各自在某一時(shí)間點(diǎn)成為不可抗拒的國(guó)家利益。德州法律對(duì)墮胎進(jìn)行了過(guò)分寬泛的限制:沒(méi)有區(qū)分妊娠早期和晚期的墮胎，將“搶救母親生命”作為允許墮胎的唯一理由，而排除墮胎涉及的其他利益。因此，德州法律違反了第14修正案的正當(dāng)程序條款。存活性是劃分保護(hù)潛在生命的國(guó)家利益和婦女選擇權(quán)的一條基本界限，所謂存活性，就是胎兒能夠脫離母體、借助人工輔助而成為生命。據(jù)此，Blackmun將妊娠期分為三個(gè)階段:(1)在妊娠頭三個(gè)月(第1到第12周)，墮胎危險(xiǎn)性小于正常分娩，政府沒(méi)有必要為了保護(hù)孕婦健康而限制墮胎，醫(yī)生與孕婦磋商之后，可以自行決定是否墮胎，不受法令限制；
(2)在妊娠頭三個(gè)月之后、胎兒具有母體外存活性之前，墮胎危險(xiǎn)性增加，政府得以保護(hù)孕婦健康為目的而限制墮胎，但是，限制手段只能以保護(hù)孕婦健康為必要；
(3)在胎兒具有母體外存活性（第24到28周）之后，政府可以為了保護(hù)潛在生命或者孕婦健康而采取包括禁止墮胎在內(nèi)的措施，除非墮胎是為了挽救孕婦生命。[1]

　　羅伊判決從表面上看似乎合理地解決了墮胎過(guò)程中的權(quán)利沖突問(wèn)題，但實(shí)際上，并不如此，由于Blackmun法官并未充分說(shuō)明“三階段”劃分的合理依據(jù)，羅伊判決在此后的近似案例中反而遭到了激烈的批判。1989年的“韋伯斯特訴生育健康服務(wù)中心”案和1992年的“南賓州計(jì)劃生育診所訴凱瑟”案分別對(duì)羅伊判例作出了修正：首先，保護(hù)孕婦健康和潛在生命的兩種國(guó)家利益在內(nèi)容上不是分別存在、在時(shí)間上也不是先后形成的，而是始終與婦女的墮胎權(quán)同時(shí)存在，因此，政府限制墮胎的措施可以覆蓋全部妊娠期。其次，政府限制墮胎的措施不能對(duì)孕婦的墮胎構(gòu)成 “不當(dāng)負(fù)擔(dān)”，即不必要地增加了婦女除為保護(hù)胎兒存活性目的之外的成本。如果政府的法律違反，則構(gòu)成違憲。實(shí)際上，后兩個(gè)判例仍然延續(xù)了羅伊判例對(duì)婦女墮胎權(quán)與胎兒生命權(quán)雙重保障的做法，但只不過(guò)使這種做法成為一項(xiàng)抽象的原則，而并非一個(gè)“僵硬”的規(guī)定，實(shí)際如何保護(hù)則交給具體的個(gè)案裁量。

　　反觀貴陽(yáng)市的規(guī)定，其之所以沒(méi)有對(duì)14周以上的孕婦自行墮胎進(jìn)行處罰，顯然是顧忌《婦女權(quán)益保障法》第47條的規(guī)定，因此，只能基于地方公共利益的需要（根據(jù)貴陽(yáng)市的解釋，該規(guī)定是為了解決當(dāng)前貴陽(yáng)男女性別嚴(yán)重失衡的問(wèn)題）對(duì)進(jìn)行人工墮胎的條件進(jìn)行“封殺”，既然醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得擅自進(jìn)行了，藥店也不出售墮胎藥了，即使你想墮胎，也沒(méi)有途徑可以選擇。但是，既然是為了平衡男女出生比例，即防止選擇性別的墮胎，何以又連所有的14周以上的墮胎都禁止了呢？從其立法宗旨來(lái)看，顯然不是出于保護(hù)胎兒生命權(quán)的考慮，據(jù)筆者推測(cè)，估計(jì)是擔(dān)心民眾通過(guò)其他手段，如農(nóng)村的一些“土辦法”，進(jìn)行胎兒性別鑒定，故索性對(duì)所有的14周以上的墮胎都進(jìn)行禁止。

　　拿貴陽(yáng)市的規(guī)定與美國(guó)的判例作一個(gè)對(duì)比，除了各自所依據(jù)的思想基礎(chǔ)并不相同外，在時(shí)間的劃分上也不一致，在羅伊判例中，12周以上的孕婦，政府可以基于保護(hù)孕婦健康的需要而限制墮胎，達(dá)到24周以上，可以禁止墮胎。貴陽(yáng)市的規(guī)定是14周以上一律禁止墮胎，除非為了保護(hù)孕婦生命或健康，可以墮胎。這倒讓人不禁產(chǎn)生疑問(wèn)，究竟是墮胎是有害孕婦健康還是有益孕婦健康。況且，在美國(guó)如此醫(yī)療技術(shù)發(fā)達(dá)的國(guó)家，后續(xù)判例尚且認(rèn)為12周、24周的劃分并不科學(xué)，那么，貴陽(yáng)市的14周的劃定又是出于什么理由呢？該規(guī)定會(huì)不會(huì)對(duì)當(dāng)?shù)貗D女的生育權(quán)構(gòu)成不當(dāng)限制呢？

　　當(dāng)然，筆者并不是說(shuō)，貴陽(yáng)市不可以出臺(tái)這樣的規(guī)定，但是，這樣的規(guī)定首先要符合上位法，在沒(méi)有上位法的情況下，要符合憲法。同時(shí)，對(duì)公民的任何權(quán)利，無(wú)論是憲法權(quán)利，還是法律權(quán)利作出限制（如果我們把《婦女權(quán)益保障法》中的生育自由看成是一項(xiàng)法律權(quán)利的話），該限制都不能超出比例性的原則。首先，限制手段必須與限制目標(biāo)相符。貴陽(yáng)市規(guī)定的限制目標(biāo)是“禁止選擇性終止妊娠的行為，促使出生人口性別比例平衡”（《規(guī)定》第1條），我們暫且不去討論這種限制目標(biāo)是否可以構(gòu)成對(duì)權(quán)利的限制理由（筆者認(rèn)為，如果將其解釋為公共利益倒也是可以的，似乎還帶有追求男女平等的味道，但關(guān)鍵的還是，對(duì)胎兒的生命權(quán)的保護(hù)），即使我們承認(rèn)的話，那么，對(duì)14周以上的孕婦進(jìn)行墮胎禁止能否實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)呢？為什么是14周，而非美國(guó)般的12周或者是24周，立法者能夠證明兩者之間的必然聯(lián)系嗎？其次，在所有符合限制目標(biāo)的手段中，該限制是否屬于對(duì)公民權(quán)利損害最小的一種。如果有其他損害較小的手段，就應(yīng)該選擇其他手段。從該規(guī)定來(lái)看，為了防止選擇性別墮胎而禁止所有的14周以上的墮胎，包括那些沒(méi)有進(jìn)行胎兒性別鑒定的、正常的墮胎，這是否妥當(dāng)呢？再次，限制所取得受益與限制所導(dǎo)致的受害人的損失之間是否合比例，即受益是否大于損失？我想，貴陽(yáng)市的受益可能是男女性別比例的上升和選擇性墮胎的減少，但是，損失可能是那些“非自愿生育”婦女，那些“未婚媽媽”一輩子“抹不去的痛苦”，那些父母可能并沒(méi)有作好撫養(yǎng)他們的準(zhǔn)備，而又不得不撫養(yǎng)他們的孩子們的“悲情”的成長(zhǎng)背景。這不能不說(shuō)是一個(gè)更大的社會(huì)問(wèn)題。

　　據(jù)稱，在美國(guó)200多年歷史中，從來(lái)沒(méi)有一個(gè)判例象羅伊判例那樣，在整個(gè)社會(huì)引起如此廣泛和持久的對(duì)立。但愿，貴陽(yáng)市的《規(guī)定》不要造成這樣的后果。

　　注釋：

　　[1] 參見(jiàn)方流芳：《羅伊判例：關(guān)于司法和政治分界的爭(zhēng)辯——墮胎和美國(guó)憲法第14修正案的司法解釋》，載中國(guó)憲政網(wǎng)。

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