徒法不足以自行，有了完備的憲法，憲政未必會降臨。憲政的實現(xiàn)除了憲政基因的培養(yǎng)外，更有賴于一套科學合理并運行良好的違憲審查制度。因此，許多國家均在借鑒國外經(jīng)驗與結合本土資源的基礎上，不遺余力地構建具有自身特性的違憲審查制度，并在實踐中總結出一套具有普適性的違憲審查原則。我國正在推行法治建設，“依法治國”、“憲法至上”已成為國人共識。然而，實踐中的違憲現(xiàn)象早已屢見不鮮，且作為違憲審查機關的全國人大及其常委會又嚴重不作為。面對如此差強人意的窘境，我國憲法學界一直致力于違憲審查制度的研究，但現(xiàn)有成果均集中于違憲審查模式選擇等宏觀、抽象的領域內(nèi)，而對違憲的概念，違憲的構成要件、違憲審查程序，特別是違憲審查原則等微觀、具體制度的構建缺乏創(chuàng)新性研究。本文擬從比較法和實證分析角度入手，并結合我國憲政實踐，對世界各國違憲審查原則進行歸納和探討，以期對我國違憲審查制度的構建有所裨益。

　　一、無訟案則無審查原則

　　“無訟案則無審查”原則是“不告不理”的司法原則在違憲審查制度中的具體表征。依據(jù)該原則，憲法審判機關不能主動審理憲事案件，解決憲事糾紛，制裁違憲行為。因此，一項違憲的法律，如果未被訴至憲法審判機關，則該法律仍具有法律效力。例如，在美國，有關總統(tǒng)任命行政官吏的權限爭議，自1789年第一屆國會以來，就一直沒有停止過。1876年，美國國會制定了《任期法》（Tenure of office Act）規(guī)定總統(tǒng)有任命行政官吏之權。對于這部法律，不少人士包括聯(lián)邦最高法院法官在內(nèi)，均認為是違憲無效的�？墒侵敝罬yers v. United states一案中，聯(lián)邦最高法院才有機會對此問題發(fā)表意見，并于1926年判定1876年的《任期法》違憲無效，解決了自1879年以來這場憲法問題的“歷史論爭”。[i]

　　從實證層面而言，“無訟案則無審查”原則在具體適用過程中，可表現(xiàn)為以下幾種情況：(1)如原告需與違憲案件有利害關系,則違憲審查為主觀性審查,與普通案件一樣應嚴格遵守“無訟案則無審查”原則，如原告無需具有訴之利益，則違憲審查已被客觀化，那么當事人則可以維護憲政秩序為由，向憲法審判機關提起違憲審查請求，而不需遵守傳統(tǒng)司法意義上的“無訟案則無審查”的原則；
（2）如原告在提起違憲審查請求時需遵守“成熟原則”，亦即原告只有在遭受被訴法律、法規(guī)的損害時，才能提起訴訟，則違憲審查制度就應嚴格遵守“無訟案則無審查” 原則；
如在憲法審判中，當事人可提起預防性違憲審查，亦即在法律、法規(guī)尚未傷害自己權利時，或該法律、法規(guī)尚未頒布前就可向憲法審判機關挑戰(zhàn)法律、法規(guī)的合憲性，則該違憲審查制度在 “無訟案則無審查”原則的遵守程度上就降低了許多；
（3）如果憲法審判機關可對一些明顯具有政治性質(zhì)的問題進行審查，則憲法審判機關無異于議會與行政部門，“無訟案則無審查” 原則就被徹底放棄，因為這時的憲法審判機關已被徹底政治化了。如果憲法審判機關嚴守“政治問題不審查原則”，則其在一定程度上遵循“無訟案則無審查”原則；
（4）如果憲法審判機關享有“憲法問題的咨詢權”，則違憲審查制度根本無須遵守“無訴訟案則無審查”原則；
如果沒有，則憲法審判機關則需或多或少地受該原則的約束。美國是遵循“無訟案則無審查”原則最為嚴格的國家。在美國，根據(jù)憲法第3條規(guī)定，原告提起違憲審查請求必須要符合“案件”或“爭議”的要求。何謂“案件”或“爭議”呢？美國聯(lián)邦最高法院在資料處理組織聯(lián)合會案件中提出了“事實上的損害”標準，亦即原告只有在其權利受到法律、法規(guī)的侵犯，并造成了損害或有造成損害之虞時，方能向法院提起違憲審查請求。[ii]馬歇爾在1824年的sborn　V. Bank of United states一案中，也認為：當事人依法律規(guī)定之形式就有關法令向法院主張其權利時，司法權才有行使可能。如果專就抽象問題是否違憲，請求法院加以審理、裁判，因其是非訴訟案件，法院不能受理。所以，美國法院拒絕就“憲法性問題”接受咨詢；
拒絕對法律、法規(guī)進行事先性、抽象性審查；
拒絕就“政治問題”作出裁判。由此可見，世界各國和地區(qū)的憲法審判機關在遵循“無訟案則無審查”原則上存在巨大差異，具體而言，這種差異可通過以下論證獲得說明：

　　1、事先性審查、事后性審查與混合性審查模式。以被審查對象是否已經(jīng)生效為根據(jù)，違憲審查可以分為事先性審查、事后性審查與兼兩者之特征的混合性審查。在事先性審查中，因法律、法規(guī)尚未生效，不可能產(chǎn)生利害關系人，就不具有“訴之利益”的原告，因此在該模式中，根本不可能遵循“無訟案則無審查”原則。例如，根據(jù)法國憲法規(guī)定，各有權主體應在法律頒布以前向憲法委員會提出審查請求，在法律頒布以后即使發(fā)現(xiàn)該法律違反憲法也不得向憲法委員會提出審查請求，憲法委員會也不得對該法律進行審查。另外，根據(jù)該國憲法第61條規(guī)定，各項組織法律在頒布以前、議會兩院的內(nèi)部規(guī)則在執(zhí)行以前，均應提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法�？梢姡�組織法律和議會規(guī)則無須任何人向憲法委員會提出審查請求，即應自動接受審查。這表明法國的違憲審查制度徹底放棄了“無訟案則無審查”的原則。事后性審查是指法律、法規(guī)頒布后或在特定行為產(chǎn)生實際影響之后，由違憲審查機關對之進行的違憲審查。因為法律頒布實施后，就會對當事人的權利和義務產(chǎn)生影響，法律與當事人之間便會產(chǎn)生利害關系，在該模式中，違憲審查提請人或多或少地具有訴之利益，因而該模式至少在一定程度上需遵循“無訟案則無審查”原則；
在混合性模式下，其遵循“無訟案則無審查” 原則的程度介于事先性審查與事后性審查兩種模式之間�？梢姟盁o訟案則無審查” 原則的遵守程度以事后性審查、混合性審查、事先性審查模式為順序遞減。

　　2、抽象性審查與具體性審查。具體性審查是指在具體的訴訟案件中，當事人認為具有違憲爭議的法律、法規(guī)涉及其權利、義務時，而向違憲審查機關提起審查請求。具體性審查因不能脫離個案爭議，故其遵循了“無訟案則無審查”的原則。抽象性審查是指有關提請主體脫離具體的爭議，單就某一憲法疑義而向違憲審查機關提請違憲審查。抽象性審查是脫離具體案件而單純就法律、法規(guī)的合憲性問題進行的審查，故其遵守“無訟案則無審查”原則的程度較具體性審查為低。德國的違憲審查制度雖屬事后性模式，但其憲法法院可以對違憲的法律、法規(guī)進行抽象性審查，故其遵守“無訟案則無審查” 原則的程度比美國要低。

　　3、主動性審查與被動性審查。主動性審查是指違憲審查機關不需相關機關與私法主體的提請，就可對法律、法規(guī)進行合憲性審查。在該種審查模式中，根本不存在“無訟案則無審查”原則的遵循問題；
被動性審查是指違憲審判機關應特定機關、組織或者個人提出的違憲審查請求而進行的審查，故其與主動性審查模式相比較而言，至少在一定程度需遵循“無訟案則無審查”原則。

　　4、咨詢權問題。就憲法問題發(fā)生疑義，有關機關向違憲審查機關進行咨詢的制度在大陸法系與英美法系是迥然不同的。在英美法系，違憲審查機關不具有此項權力。1793年華盛頓曾就美法締結條約中的有關條約解釋的29個問題咨詢聯(lián)邦最高法院。但聯(lián)邦最高法院委婉拒絕，認為未以具體訴訟之案件向法院提起之問題擅自以判例表示見解，乃是行使非司法權能的違憲越權行為。[iii]大陸法系的違憲審查機關卻擁有此項權力。例如，俄羅斯憲法法院根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦委員會、國家杜馬、俄羅斯聯(lián)邦政府、聯(lián)邦主體立法權力機關的詢問，解釋俄羅斯聯(lián)邦憲法。俄羅斯憲法法院的憲法解釋屬于正式解釋。一切立法、行政、司法權力機關、地方自治機關、企業(yè)、機構和組織、公職人員、公民及其聯(lián)合組織都必須遵守執(zhí)行。咨詢權的行使根本不需遵守“無訟案則無審查”原則。

　　下列圖表(由于技術原因，請見文首)直觀反映了各國在遵守“無訟案則無審查” 原則的情況。

　　上列圖表的“原則遵守強度”亦反映出該國違憲審查制度的司法化程度。如法國的憲法委員會因無需遵循“無訟案則無審查”原則，則被視為“政治機關”而非司法機關。而美國的違憲審查機關則是各級普通法院，其違憲審查制度已徹底司法化。當然法國、美國只是兩個極端的例子，基于違憲審查的政治性與司法性的考量，大多數(shù)國家游離于兩者之間，其具體做法是對不同的違憲案件適用不相同的標準，亦即在違憲審查制度中，根據(jù)本國國情合理配置主觀審理與客觀審查，事先審查與事后審查，具體審查與抽象審查，并通過判例解釋“政治性問題”與“咨詢權問題”，為不同的違憲案件設置了不同的訴訟要件，體現(xiàn)了違憲審查制度的彈性。我國的違憲審查制度因無具體的判例可供研究，故只能依《憲法》與《立法法》的有關條文進行推演。根據(jù)《立法法》第90、91條規(guī)定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院，省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會以及其他國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民個人認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例與憲法、法律相抵觸時，可向全國人大常委會提出審查請求。因為《立法法》并未要求違憲審查申請須以個案與具體爭議為條件，因此我國違憲審查制度是采用具體性審查與抽象性審查并行的混合模式。另外，我國《立法法》也規(guī)定了立法批準制度，亦即確立了預防性審查制度，并且我國現(xiàn)行違憲審查制度中的預防性審查在實踐中得到了一定程度上的履踐，而事后性審查則在實踐中還尚未實施�？梢�，我國現(xiàn)行違憲審查制度又是以事先性審查為主、事后性審查為輔的�！盁o訟案則無審查”原則的遵守強度被列為IV級，這表明我國違憲審查制度的司法化程度較低，不符合世界發(fā)展的潮流。因此我國應借鑒國外經(jīng)驗建立如下制度：（1）憲法訴愿制度。憲法訴愿是指公民、法人或其他組織的基本權利遭受到立法機關或行政行為的侵犯時，在用盡一切普通救濟程序或普通救濟程序根本不濟時，而向違憲審查機關提出救濟請求；
（2）完善具體性審查制度的移送程序，使各級人民法院在遇到其所需適用的法律存在憲法疑義時，有可操作性程序可以適用；
（3）完善抽象性審查制度。通過立法明確規(guī)定提起抽象審查的條件及其審查程序；
（4）建立以事后審查為主、事先審查為輔的違憲審查模式�？梢�(guī)定國際條約、國際協(xié)定以及自治條例、單行條例需要進行事先審查外，其余法律、法規(guī)、規(guī)章均只能實行事后性審查。通過這樣的改造，我國違憲審查制度的司法化程度可以從IV級提升到II級，從而達到較高的水準。

　　二、法律合憲性推定原則

　　法律合憲性推定原則是指法律一經(jīng)立法程序制定并頒布實施后便具有憲法上的確定力，即使對其產(chǎn)生疑義，亦應推定其符合憲法，一切國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民均應遵守之。在此原則之下，當事人提起的違憲審查請求不會導致被訴法律效力的中止，憲法審判機關亦無權對被訴法律作出假處分以暫時中止其效力。具體而言，作為違憲審查原則的“法律合憲性推定原則”主要是指：（1）憲法審判機關應運用各種方式和技術規(guī)避法律出現(xiàn)憲法性問題；
（2）在對法律存有兩種以上解釋時，其中一種解釋是法律合憲有效，另一種解釋是法律違憲無效，則憲法審判機關應采納使法律合憲有效的解釋；
（3）除法律明顯違憲且理由充分外，憲法審判機關不能宣布法律違憲無效。法律合憲性推定原則已為各國違憲審查實踐所履行，據(jù)統(tǒng)計，挪威最高法院判定法律違憲的，大約有20到30個案件，其大多數(shù)發(fā)生于1885－1930年間，二戰(zhàn)以后，最高法院逐漸傾向于保守，基本上沒有宣布法律違憲無效，丹麥最高法院則更是小心謹慎，幾乎找不到一個判決宣布某部法律違憲無效[iv]，即使是違憲審查制度實施得相當順利的國家，被宣布違憲的法律占所受審查法律的比率一般都很低。1991年被德國聯(lián)邦憲法法院宣布無效的法律僅占所審查的法律的10%,意大利為11%，匈牙利為19%。[v]迄今為止，美國聯(lián)邦最高法院審查了大約4000件左右與解釋憲法有關的案件,其中只有100多件國會制定的法律被宣布為違憲，數(shù)百件州法律被宣布為違憲[vi]。我國臺灣地區(qū)在1982年至1995年間的196件憲法解釋案中，解釋為違憲的58件，其中違憲且立即失效的解釋43件，違憲但不立即失效的解釋15件，違憲率雖較世界其他國家和地區(qū)為高，但也僅為29%。[vii]

　　各國違憲審查機關為何要恪守合憲性推定原則？(點擊此處閱讀下一頁)

　　原因不外乎四點：（1）對法律穩(wěn)定性的考量。法律經(jīng)立法機關制定頒布施行后，一般會在社會發(fā)生作用，受其影響的民眾為數(shù)眾多，如果法律一旦被宣布違憲無效，雖然許多國家的違憲判決僅具有有限的溯及力，但當事人仍可申請刑事案件以及涉及公民重大權益的民事案件的再審，因此違憲判決對司法的沖擊是很突出的。還有，一部法律被宣布違憲無效，根據(jù)條款輻射原則，依據(jù)該法律規(guī)定制定的所有下位法均自動失去效力，這不利于實現(xiàn)國家法律的穩(wěn)定性與可預期性；
（2）違憲審查本身所固有的反民主多數(shù)的原罪難題。按照近代民主政治原理，立法機關由人民選舉產(chǎn)生的民意代表所組成，其作出的決定應是代表民意的，而司法機關并非人民選舉產(chǎn)生，由其審查立法機關制定的法律，并可以自己對憲法的解釋推翻民意機關制定的法律，這顯然違背了民主——多數(shù)決定的基本原則。違憲審查制度由此便成為民主制度的異物，因此，違憲審查機關為了獲得政治上的支持，采取了“自我抑制”的司法消極主義，除非確定某特定法律已超越相當可疑之程度，且明顯侵犯了憲法，否則應推定該法為合憲有效。其理由無他，乃是法院對制定法律之立法機關的賢明、誠實及愛國心表示理所當然的相當尊敬而已；
（3）職能分立原理的固守。按職能分工原理，憲法旨在創(chuàng)造、維護思辯民主，代議機關應進行某種形式的思辯以作成合理決定，不受派系或私利團體的控制，并最終向人民負責。憲法采用職能分工結構，不僅在于消極地防止專制的發(fā)生，亦在積極地促進思辯民主，其中法院因為分工與資源配置的緣故，應僅扮演有限而自制的主體角色，各種實體價值的形成，各項社會改革的實現(xiàn)，基本上應委由思辯民主的程序達成，憲法審判機關的作用僅在于確保憲法職能部門的動態(tài)平衡關系不受破壞，避免代議機關或其他憲法機關“只窮其權而不盡其能”。這就要求憲法審判機關只能發(fā)揮極為有限的作用，只有在憲法所確立的職能分工結構遭到立法機關破壞時，方能以司法介入；
（4）法律連續(xù)性的保障。因為法律一旦被宣布違憲無效后，便會產(chǎn)生法律真空，形成法律漏洞，這不利于實現(xiàn)社會關系的法律化與社會秩序的穩(wěn)定性，因此，為了避免因缺乏法律規(guī)范而形成社會秩序失控的局面，憲法審判機關不到萬不得已的情形下，不能動輒宣布法律違憲無效。

　　從理論上而言，法律合憲性推定原則下轄兩個原則：法律合憲性解釋原則與法律明顯違憲原則。其中法律合憲性解釋原則又包括消極的法律合憲性解釋原則和積極的法律合憲性解釋原則。消極的法律合憲性　解釋原則又稱為消極的規(guī)避憲法判斷之法律合憲性解釋原則，是指違憲審查機關應盡量避免使法律產(chǎn)生憲法問題，亦即對法律作某種解釋，雖不引起該法律明顯抵觸憲法，但卻有違憲之可能性時，違憲審查機關應盡量避免作出這種解釋。對此，美國聯(lián)邦最高法院在1935年的Ashwander v. Tennssee valley Authority一案中指出：“在國會制定之法律發(fā)生有無效力之場合，縱令就法律之合憲性提出重大疑問，法院之基本原則，仍須最先確定是否有可能作成規(guī)避該問題之法律解釋”[viii]；
積極的法律合憲性解釋原則是違憲審查機關在不能避免訴訟案件中產(chǎn)生的憲法問題后所適用的原則，其內(nèi)涵是指違憲審查機關在實施違憲審查時，對被訴法律可能有兩種以上解釋，其中一種解釋為合憲有效，其他解釋為違憲無效，由此產(chǎn)生憲法上的疑問或爭論時，違憲審查機關則應采用使法律合憲有效的解釋。如美國聯(lián)邦最高法院在1936年的Nation labor Relation Board V. Jones and Laughlin steel co. 一案的判決中曾指出：“在同一法律中，縱令有性質(zhì)曖味之一般立法的宣言存在，法院也不能自由地據(jù)此加以推論，而對議會本諸于憲法權能所制定之明確之法律規(guī)范，凌架其上去否定其效力。解決法律之基本原則，乃在救濟其窮、非在心存破壞。就同一法律而有兩種以上解釋時，如依其一則法律違憲，依另一則合憲有效。法院顯然有義務采取能救濟法律之窮之解釋，本院對此業(yè)經(jīng)一再重復主張”[ix]。

　　法律明顯違憲無效原則是指憲法審判機關在運用技術手段不能規(guī)避憲法問題或不可能對爭議法律作出合憲性解釋時，其也只能在法律違憲情節(jié)達到明顯而易見的程度時，宣布法律違憲而無效，若法律違憲未至明顯而易見的程度，即使其存在不妥當?shù)那樾我膊荒苄�布其因違憲而無效。因為立法機關享有立法裁量權，其對“是否制定法律”、“如何制定法律”等問題享有自我決斷的權力，因而如果立法機關所制定的法律未至明顯的不合理程度，均應認為未逾合理裁量范圍。美國聯(lián)邦最高法院于1876年的Sinking Fund case一案中，認為：“當聯(lián)邦國會超越立法權限制定的法律，在通常訴訟程序中被要求作違憲審查時，將違憲法律宣告無效，乃是法院的義務，然而除了一見明顯的違背憲法的情形外，絕不可輕易宣告法律違憲無效。假如還有可能，成文法律應繼續(xù)推定為有效，直至該法之違憲事實已經(jīng)合理證明且無什么疑問為止。因為政治組織的一部門若侵犯其他部門的權力必會產(chǎn)生危險，美國制度的安全，在相當程度上依賴于嚴格遵守此一有益之原則。”[x]現(xiàn)在，許多國家已將明顯違憲原則納入成文憲法中，例如瑞典1987年通過的憲法修正案明確規(guī)定了違憲審查制度，并在修正案的最后規(guī)定：“如果法條是國會或政府確定的，該法條只有在其錯誤極為明顯的情況下才能被廢除�！盵xi]在德國、我國臺灣省，憲法審判機關為了體現(xiàn)明顯違憲原則的精神，在合憲有效、違憲無效的判決形式外還創(chuàng)制了警告性判決或指示性判決形式。所謂警告性判決或指示性判決是指法律規(guī)范的某些內(nèi)容雖不盡妥當，但因其違憲尚未達到明顯的程度，仍可以忍受，于是憲法審判機關并不宣布其違憲無效，而是指出其違憲之處，并建議立法機關對之進行檢討，在一定的期限內(nèi)予以修正。我國臺灣省司法院在1982年至1995年間作出的指示性判決達31件之多，為同期所有違憲案件的16%。[xii]

　　當然，法律合憲性推定原則也不是絕對的。如果立法機關借口維護公共秩序、增進社會福利、避免國家社會緊急危難等含義模糊、內(nèi)容籠統(tǒng)的理論，制定法律來限制或剝奪公民的基本人權，則不能適用“法律合憲性推定原則”。

　　我國現(xiàn)行憲法第62條規(guī)定全國人大有權改變或者撤銷全國人大常務委員會不適當?shù)臎Q定，第67條規(guī)定全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。由此可推斷我國現(xiàn)行憲法確立的審查原則是“不適當”原則與“相抵觸”原則。不適當原則意味著全國人大如認為全國人大常委會濫用或不當行使立法裁量權時，可以撤銷其制定的法律規(guī)范并使之無效或者直接改變不適當?shù)姆�律�?guī)范使之合憲有效。相抵觸原則意味著全國人大常委會如認為國務院制定的行政法規(guī)與憲法、法律內(nèi)容或精神不相符合時便可撤銷，并使之無效。可見我國現(xiàn)行憲法確立的違憲審查制度并沒有采用法律合憲性推定原則，違憲審查機關擁有寬泛而靈活的違憲審查權。在我國違憲審查制度尚未真正確立的今天，這一有違世界慣例的違憲審查原則對我國立法體系沖擊不大。但從未雨綢繆的角度出發(fā)，我國大陸應借鑒瑞典與我國臺灣省的經(jīng)驗，通過憲法修正案的方式明確規(guī)定法律違憲未至明顯且重大程度，不得撤銷之，但憲法審判機關可指出法律的不妥當之處，并建議立法機關在一定期限內(nèi)予以修正。

　　三、程序性審查與實體性審查相結合原則

　　根據(jù)性質(zhì)的不同，憲法規(guī)范可以分為程序性規(guī)范和實體性規(guī)范，相應地，違憲行為也可分為兩類，即程序性違憲行為和實體性違憲行為。憲法審判機關在進行違憲審查，解決憲事糾紛時，既要考慮被監(jiān)督主體對憲法程序性規(guī)范遵守和執(zhí)行的情況，又要考慮被監(jiān)督主體對憲法實體性規(guī)范遵守和執(zhí)行的情況，二者必須兼顧，不可偏廢，從而防止和避免不公正的憲法裁決的發(fā)生，這就是所謂違憲審查制度中的程序性審查與實體性審查相結合的原則。

　　在西方尤其在美國，該項原則的內(nèi)涵相當豐富，但主要包括正當法律程序原則與平等保護原則兩項子原則。這兩項原則在司法實踐中雖有重疊，但畢竟是兩種不同的原則。首先，在“正當法律程序案件中，政府法律據(jù)稱侵犯了所有人的權利”，而在“平等保護案件中，政府法律據(jù)稱采用了任意的區(qū)分標準，來侵犯某人——而非其他人——的權利”；
其次，“平等保護”是指普遍意義上的“立法歸類”，并不涉及執(zhí)法機構的具體歸類是否正確，正當法律程序原則則主要處理“行政歸類”，即行政部門在執(zhí)法過程中的具體歸類。[xiii]

　　1、正當法律程序原則

　　正當法律程序原則具有兩個方面的涵義：⑴實質(zhì)性的正當法律程序原則。它是指立法機關所制定的法律必須符合公平與正義，如果立法機關制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產(chǎn)，不符合公平與正義的標準時，憲法審判機關將宣布這部法律違憲無效；
⑵程序性的正當法律程序原則。該原則要求：其一，自己不能做自己案件的法官；
其二，一切權力主體作出剝奪公民權利的決定時必須聽取當事人的申辯意見。

　　正當法律程序原則是西方違憲審查程序中運用頻率最高的基本原則。有人曾作過統(tǒng)計，在近半個世紀中，就上訴到美國聯(lián)邦最高法院的案件來說，有40%的案件與正當法律程序原則有關。因此有人甚至將其稱為“基本人權的守護者”。正當法律程序原則包含兩個結構層次：首先是正當法律程序適用的范圍。美國建國初期，該原則的適用范圍相當狹窄，僅限于“生命、自由和財產(chǎn)”。后來聯(lián)邦最高法院通過選擇性吸收與反向吸收兩個釋憲技術大幅度地擴展了該原則的適用范圍，從而使該原則幾乎涵蓋了所有對公民權益有重要影響的案件；
其次是正當法律程序的程序標準，亦即什么樣的程序才算是正當?shù)摹�對此，美國�?lián)邦最高法院先后采用了兩種模式進行確認：⑴歷史判斷模式。當法院面對要判定某一程序是否符合憲法上所規(guī)定的正當程序時，其判斷的重點在于該程序是否符合當初制憲者心中期待的程序，也就是以制憲者的原意來作為程序正當性的判斷基準；
⑵利益衡量模式。所謂利益衡量模式是指三階利益衡量。這三階利益分別是：X＝可能受到政府行為所影響的私人利益；
Y＝利益在程序中被錯誤地剝奪的風險，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益；
Z＝政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔。具體來說，在法院所指出的三項利益中，如果X+Y>Z，那么，目前所提供的程序保障是不足的,這時應采用替代性的程序保障以滿足憲法上正當法律程序的要求。相反，如果X+Y

　　2、平等保護原則

　　因為違憲審查的監(jiān)督對象主要是議會的立法行為，而立法主要是以分類調(diào)整為手段來配置公民的權利與義務，因此國會每通過一部法律，就會在人們之間造成權益上的差異，憲法審判機關審查議會立法是否合憲，其實質(zhì)標準就是平等保護原則，亦即國會通過立法所造成的差異是否建立在合理的基礎上。在美國、印度等國，憲法審判機關一般是通過目的——手段的方式對國會立法進行合憲性審查。其審查程序為：⑴審查立法目的是否具有正當性；
⑵如果立法目的具有正當性，那么就對立法為實現(xiàn)目的所采取的手段的正當性進行審查；
⑶如果立法所采取的手段具有正當性，那么就對立法目的與立法手段之間是否具有因果關系進行審查。當然，憲法審判機關判定“因果關系”的基準也是不統(tǒng)一的。一般采用以下三種判斷標準：⑴嚴格審查標準。此一標準為最嚴格的違憲審查標準。在此標準下，該特定立法所欲達成的利益（立法目的）若不是最實質(zhì)重要的利益，或者政府為達成該立法所設定的目的所選擇的手段與該實質(zhì)重要利益之間未具有嚴密關聯(lián)性，則該立法通常會被認定為違憲。而有趣的是，只要法院采用嚴格審查標準，最后通常都會導致違憲的判決。根據(jù)各國司法判例，此一審查標準已經(jīng)普遍適用于有關“種族”此一在社會中長久處于不利地位的弱勢族群的案件的審查中；
⑵中度審查標準。此標準不及嚴格審查標準嚴格，但在此種標準之下，該立法所要達成的目的雖不必為實質(zhì)重要的利益，但至少必須是重要的利益，并且該立法所選擇的手段必須和該利益之間具有充分的重要關聯(lián)。凡是與“性別”此一社會地位接近弱勢族群有關的案件，大多適用此標準。它所適用的結果，雖不至于必然導致受審查的具體立法遭到違憲的判決，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但較以下所述的合理性審查標準要嚴格得多；
⑶合理性審查標準。在此審查標準下，只要立法或立法手段未基于任何弱勢群體作為分類標準，同時也不違背任何憲法基本權利的保障，則只要其具有合理正當?shù)牧⒎�目的，且其所選擇的手段與該目的之間具有合理的關聯(lián)，則該立法通常會通過合憲性審查。[xv]

　　我國現(xiàn)行《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，由此確立了平等原則。不過我國一般是從抽象、靜止的角度來理解平等原則的涵義的，認為法律平等是指民族平等、男女平等、司法平等、守法平等等。但是從違憲審查的角度而言，平等原則的含義應從它的對立面——“差別”去理解。其實，平等保護原則并不反對差別，而是要將差別控制在一個社會的倫理、道德可以忍受的限度內(nèi)。至于何謂可容忍的限度，我國現(xiàn)階段實不宜采用美國的嚴格審查標準與中度審查標準�？紤]到我國現(xiàn)行立法粗陋的現(xiàn)狀以及“效率優(yōu)先，兼顧公平”的改革精神，我國平等保護原則應采用合理性審查標準，亦即只要立法分類、行政分類建立在合理的基礎上，便可認為是合理的差別，具有合憲性。一般而言，合理差別包括以下幾個方面：⑴由于年齡上的差異所采取的責任權利等方面的合理差異；
⑵依據(jù)人的生理差異所采取的合理差別；
⑶依據(jù)民族的差異所采取的合理差別；
⑷依據(jù)經(jīng)濟承受能力以及所得的差異所采取的納稅負擔上的輕重的合理差別；
⑸對從事特定職業(yè)的權利主體的特殊義務的加重和特定權利的限制。

　　四、政治問題不審查原則

　　政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統(tǒng)治行為原則”。從理論上而言，政治問題（political question）屬于政治部門的權限，根據(jù)憲法，應當由行政機關、立法機關或者由兩者共同協(xié)商、斟酌、運用裁量權決定。因此，憲法審判機關就應當尊重政治部門的意見，不干預或者不介入政治問題或統(tǒng)治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”。

　　違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報與資料方面，難以與國會議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報收集、整理能力來發(fā)揮決策的機能，實在強人所難；
其二，法院或者法官如果干預政治問題，必然會導致憲法審判機關卷入政治漩渦，司法權之獨立性及中立性將受重大影響，憲法審判機關的權威性也難免不受到損害；
其三，基于三權分立的原理，憲法審判機關不宜介入立法機關、行政機關的政治決定，否則將動搖權力分立的基石與信念；
其四，基于民主主義思想的責任政治原理，參與政治問題的議會議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產(chǎn)生，并對其負政治責任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔政治責任，若政治問題不由負政治責任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負政治責任的法官作出決定，實在有悖于“責任政治”的理論與邏輯�；�于以上四點，政治問題不審查原則有了堅實的理論基礎。[xvi]

　　從實證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在1803年的Marbury V. Madison一案中確立的。該案判決認為“聯(lián)邦憲法賦予總統(tǒng)若干重要的政治權能，總統(tǒng)自得以自己之裁量權行使之，并以政治的資格對國家負其責任，為執(zhí)行這些職務，總統(tǒng)有任命若干官吏之權限。……這些官吏之行為具有政治的性質(zhì)，……其權能既委任行政機關，則行政機關之決定系終局之決定。……絕非可由法院加以審查者�！盵xvii]從此，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風港，因為法官如果超越合理的司法權界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結果不但不會出現(xiàn)，反而會致使司法政治化的惡果。在日本，國會的召開、眾議院的解散、國務大臣的任免、條約的締結和國家預算的編制等具有高度政治性或者有關對國家利益具有明顯影響的行為的爭論，在理論上，即使是相當于法律上的爭訟，也不應由無政治責任的法院依訴訟程序來解決，而應將其排除于司法審查對象之外。日本最高法院在苫米地案件中曾對此作了深刻的闡明：“應該認為像直接關系到國家統(tǒng)治核心的有高度政治性的國家行為，它即使成為法律上的爭訟，法律有可能對此作出有效或無效的判斷，但這種國家行為處于法院審查權之外，該判斷應由對主權者即國民負有政治責任的政府、國會等的政治部門作出，最終委托國民作出的政治判斷”，“司法權的這種制約是司法權受憲法本質(zhì)的內(nèi)在制約。[xviii]”那么，政治問題的具體內(nèi)容有哪些？對此，至今仍缺乏權威的解釋。因為在世界各國，政治問題不是一個制定法上的概念而是由判例形成的。如在法國，政治問題主要是指：(1)政府和議會關系中的行為，包括召集和解散議會，以及提出法律案和公布法律的各種行為；
(2)政府在國際關系中所采取的行為；
(3)總統(tǒng)認為出現(xiàn)緊急情況，作出實施《憲法》第16條的規(guī)定以及總統(tǒng)根據(jù)《憲法》第11條規(guī)定,作出將法律草案提交公民復議的決定。[xix]美國聯(lián)邦最高法院于1962年在Baker v. carr案中對政治問題作了一個最有代表性的界定。在此案中,Brennan大法官列出了6種不屬于法院管轄的政治問題：憲法文本明確規(guī)定由政府部門管轄的問題；
缺乏司法性發(fā)現(xiàn)標準、操作標準去解決的問題；
在政策判斷確定之前無法作出司法裁判的問題,而該政府判斷雖然不具有司法性質(zhì)；
脫離其他政府部門合作,法院無以獨立處理的問題；
需要無異議地遵循政治決策的問題；
導致不同部門就同一事項作出多項裁決的問題。[xx]日本學者小林直樹教授從比較學的角度，就日本的政治問題作了如下的分類：第一是有關內(nèi)政方面的政治問題：（1）有關國會及內(nèi)閣的基本事項。如總理大臣、國務大臣的任命、代議機關代表的懲罰及資格的審查等；
（2）有關內(nèi)閣及國會運作的基本事項。如內(nèi)閣會議的組成、內(nèi)閣會議的議事或議決方式、內(nèi)閣會議之裁決，國會的議事程序、議決方式,議會出席之最低人數(shù)、議會委員會的議事或議決方式、兩院職席會議等；
（3）有關內(nèi)閣與國會關系的事項。如召集國會、解散眾議院,由政府作成法律案或預算案，或其提出或撤回國會開會中的政府報告等；
（4）有關發(fā)動緊急權的措施,如總理大臣命令軍隊執(zhí)行防衛(wèi)或治安任務、宣布緊急狀態(tài)、宣布戒嚴等。第二是有關對外方面的政治問題。（1）有關領土之處理及其結果。如領土之割讓與合并等；
（2）有關一般外交活動者。如對外交官的訓令,對在外國僑民的保護、派遣特命主權大使等；
（3）有關條約的簽訂手續(xù)、形式及其適用行為；
（4）國家之承認；
（5）有關戰(zhàn)爭之行為。如宣戰(zhàn)、停戰(zhàn)、講和等。[xxi]

　　不過政治問題與法律問題并無分明的界線，例如國會的議事程序、議決方式為國會自律之事項，均屬于政治問題，與憲法無關，不構成違憲審查的對象，但是自律事項之決定應符合自由民主憲政秩序的原則，如議會議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的憲政秩序相背，則該項政治問題就會蛻變?yōu)榉�律問題，自然構成違憲審查的對象。又如，在美國，州議會選舉中的選區(qū)劃分問題，聯(lián)邦最高法院在1946年時認為該問題是政治問題，法院無權過問，但到上世紀60年代，它又認為選舉中選區(qū)的劃分問題，關系到憲法規(guī)定的平等保護條款的實現(xiàn)問題，不是政治問題而是一個法律問題，法院有權對此作出判斷。

　　我國臺灣省也確立了政治問題不審查原則。臺灣司法院大法官會議于第328號解釋文指出：“國家領土范圍之如何界定純屬政治問題；
其界定之行為，學說上稱之為統(tǒng)治行為，依權力分立之憲政原則，不受司法審查。”我國大陸違憲審查制度在實踐中尚未發(fā)生實效，故談不上政治問題不審查原則的確立與適用。不過現(xiàn)行《行政訴訟法》第12條規(guī)定了國防、外交等國家行為不受司法審查原則。1999年11月最高人民法院通過司法解釋，將國家行為界定為國務院、中央軍事委員會、國務院、外交部等根據(jù)憲法和法律授權以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴和總動員等行為。雖然國家行為僅為政治問題的一部分，但我們?nèi)钥梢哉J為我國的行政訴訟制度在一定程度上確立了“政治問題不審查原則”。這種立法例在我國將來建立違憲審查制度時完全可以被吸收，并確立該原則。

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　　作者簡介：胡肖華（1964～ ），男，湖南茶陵人，湘潭大學法學院教授，博士研究生導師，法學博士。

　　研究方向：憲法學與行政法學。

　　[i] Claudius O. Johnson “Government In United States” 4th ed. P.297

　　[ii] 王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第634頁。

　　[iii] 湯宗德：《權力分立新論》，月旦出版公司2000年版，第152頁。

　　[iv] ［法］　路易斯·亨金等編、鄭戈等譯：《憲政與權利》,三聯(lián)書店1996年版，第41頁．

　　[v] 參見杜鋼建：《外國憲法法院制度研究》，載《湘江法律評論》(第2卷)，湖南人民出版社1998年版，第295頁。

　　[vi] 楊泉明：《憲法保障論》，四川大學出版社1990年版第91頁。

　　[vii] 黃昭元：《從“違憲但不立即失效”的大法官解釋檢討我國的違憲審查制度》，載《月旦法學》1996年第4期。

　　[viii] Ashwander V·Tennessee Valley Authority (1935), 279. U·S. 298.

　　[ix] National labour relation Board V. Jones and Laughlin steel company (1936), 301.U·S. 30.

　　[x] Sinking Fund cases, 99, U.S. 700 1718. 1878.

　　[xi] ［法］　路易斯·亨金等編、鄭戈等譯：《憲政與權利》,三聯(lián)書店1996年版，第41頁．

　　[xii] 黃昭元：《從“違憲但不立即無效”的大法官解釋檢討我國的違憲審查制度》，載《月旦法學》，1996年第4期。

　　[xiii] 張千帆：《西方憲政體系》(上冊)，中國政法大學出版社2000年版，第279頁。

　　[xiv] 參見李樹忠、焦洪昌主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社1999年版，第68－75頁。

　　[xv] 劉靜怡：《同性戀者之憲法平等權保障》，載《月旦法學》1997年第11期。

　　[xvi] 參見胡肖華著：《憲法訴訟原論》，法律出版社2002年版，第206頁.

　　[xvii] Marbury V. Mandison 1 cranch P.165－166, P.170－171,1803.

　　[xviii] 日本最高法院1960年6月8日判決，民事集第14卷第7號第1026頁．

　　[xix]王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第552頁。

　　[xx]李樹忠、焦洪昌主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社1999年版，第105頁．

　　[xxi] [日]小林直樹著：《憲法講義》, 東京大學出版社1968年版,第724頁．

　　本文曾發(fā)表在《湖南科技大學學報》2004年第3期。

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