[摘要]羅馬法學(xué)家對“占有”性質(zhì)的理解隨著羅馬時代的變化而變化。在早期羅馬時代，“占有”被看做是對物的完全控制、實際擁有，而到了后期羅馬帝國時代，“占有”被看做是一種受法律保護(hù)的權(quán)利。包括返還所有物之訴和普布利西安之訴(善意占有之訴)這兩種訴訟方式的非常訴訟程序從帝政后期開始取代了法定訴訟和城市訴訟，成為了唯一被使用的訴訟程序，井用非常訴訟程序來保護(hù)占有權(quán)利。
　　[關(guān)鍵詞]羅馬法；占有制度；占有的保護(hù)：占有的訴訟
　　[中圖分類號]DF041　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A
　　[文章編號]1007-4309(2010)08-0141-2
　　
　　一、占有的性質(zhì)
　　
　　羅馬法學(xué)家對“占有”性質(zhì)的理解隨著羅馬時代的變化而變化。在早期羅馬時代，“占有”被看做是對物的完全控制、實際擁有，而到了后期羅馬帝國時代，“占有”被看做是一種受法律保護(hù)的權(quán)利。
　　
　　(一)占有是一種事實狀態(tài)
　　“占有”這個詞的實際含義是事物占有者即主人對物的占有、使用、控制、管理、支配等。人們最初是為了與所有權(quán)概念和制度以及可能會產(chǎn)生的法律問題相區(qū)別，于是產(chǎn)生了占有概念及制度。從羅馬法的角度看，“占有權(quán)”和“所有權(quán)”是兩個意思完全不同但均受法律保護(hù)的概念，羅馬法學(xué)家烏爾比安稱：“所有權(quán)與占有非屬相同�！闭加惺侵笇ξ锏氖聦嵣系闹�配，而所有權(quán)是對物的法律上的支配，兩者存在根本的區(qū)別。而保羅強(qiáng)調(diào)，“占有”和“持有”基本可以看做是一回事，暫且先不要管有沒有占有的權(quán)利，隨著羅馬私有制和私法的發(fā)展，“占有”開始分為“自然占有”和“法律占有”兩類，“自然占有”只是一般的持有，不受法律保護(hù)，但“法律上的占有”則是我們通常所說的占有了，占有人的權(quán)利受到法律的保護(hù)。保羅斯解釋道：“我們通過握(持)有和意旨取得占有，而不單憑意旨或握(持)有取得占有�！庇纱丝芍�，“占有”和“持有”的意思開始不一樣了，“持有”更強(qiáng)調(diào)對物持有的事實狀態(tài)，而“占有”的內(nèi)容更豐富7真除了對物的客觀持有外，還加上了持有人對物主觀占有的意圖。
　　雖然占有具有事實層面的特性，占有制度卻是受法律規(guī)制的制度，占有會產(chǎn)生法律效力。之所以強(qiáng)調(diào)占有的事實層面的特性，是因為占有所具有的法律效力與這種事實狀態(tài)的持續(xù)有關(guān)，與對物的現(xiàn)實支配有關(guān)，比如，市民法上的占有可以導(dǎo)致時效取得，而占有的中斷導(dǎo)致取得[生效力的消滅。
　　在現(xiàn)實中，當(dāng)占有與法律上的所有權(quán)發(fā)生沖突時，大法官往往先發(fā)布暫時維持占有現(xiàn)狀的命令，之后再確認(rèn)權(quán)利。于是以占有令狀為基礎(chǔ)的占有保護(hù)制度產(chǎn)生了。當(dāng)占有人的合法權(quán)益受到侵犯時，執(zhí)法機(jī)關(guān)不必審查法律的應(yīng)有狀態(tài)，只需要依據(jù)占有人對物的事實持有予以保護(hù)即可。
　　
　　(二)占有是一種權(quán)利
　　到了帝政后期，古羅馬有學(xué)者主張，占有為一種權(quán)利。因為如果說占有不是一種權(quán)利，那么當(dāng)占有者因意外原因而不能再掌握物時完全無權(quán)保護(hù)自己不受第三人的侵害，只有聽任他受人侵害和剝奪，這也是很有害的。與任何其他權(quán)利不同，在所有權(quán)領(lǐng)域，事實與權(quán)利相分離是非常容易和經(jīng)常發(fā)生的。如果他人以卑鄙手段攫取自己的物品時，每個占有者都需要證明自己的權(quán)利的話，這會給非法占有者提供可乘之機(jī)，隨之剝奪情況也將更加普遍。如果占有者無法證明自己的權(quán)利，那么無疑會縱容欺詐者的行為，使其更加猖獗，為了維護(hù)公共秩序和社會安定，羅馬法安排了一種通過令狀訴訟程序維護(hù)占有的事實狀態(tài)不受任何侵?jǐn)_或使它排除某種侵害(如剝奪)重新恢復(fù)原狀的特殊保護(hù)制度，這是一種對占有的行政保護(hù)。
　　
　　二、占有的構(gòu)成要素
　　
　　占有作為一種事實上的支配狀態(tài)，占有要求有心素和體素兩個方面。心素是主觀方面的要素，指將物排除于任何其他主體支配，行使實際控制的意愿，羅馬法上將之稱之為“占有的心素”或“將物作為自己的物而管領(lǐng)”；體素是客觀方面的要素，指對物的實際控制權(quán)，羅馬法上將其稱之為“占有的體素”。在羅馬法中，真正的占有應(yīng)當(dāng)由心素和體素共同構(gòu)成，即主體對物有現(xiàn)實的支配并且有為自己管領(lǐng)的意圖。占有的心素必須由占有人親自具有，不存在代理。占有的體素則可以通過第三人，也就是持有人宋實現(xiàn)，第三人在這種情況下，為了占有人而行使對物的現(xiàn)實的支配。在這兩種情形中，對物的現(xiàn)實的支配并不簡單地等同于現(xiàn)實的直接的處分權(quán)利，只需要有關(guān)的物處于主體并可以不通過他人就可以處分的狀態(tài)之下就可以認(rèn)為是處于占有人的現(xiàn)實支配之下。
　　占有的心素必須是持續(xù)的，只要相關(guān)的意志存在，占有就仍然持續(xù)。對于這種占有意志的持續(xù)性，必須做出一些精確的限定。在取得占有的時候，存在這樣的意志，并且在后來不存在能夠表明相反意志的事實，那么占有一致的持續(xù)性要素就得到了滿足。占有心素要求相關(guān)主體在實現(xiàn)占有時必須具備行為能力，“精神病人及未達(dá)適婚年齡的被監(jiān)護(hù)人未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，不能為占有”。并且占有的心素要求占有者應(yīng)當(dāng)具有明確的、將被占有物據(jù)為已有的意志，保羅舉例說：“不知道有埋藏物的人，雖占有土地，但不占有埋藏物。即使他知道有埋藏物，也不能通過長期占有時效取得埋藏物的所有權(quán)，因為他知道它是別人的�！�
　　如果僅有占有體素而無占有心素，羅馬法將之稱為“自然占有”，也稱為“他主占有”、“為他人的占有”，現(xiàn)代法學(xué)理論則稱為“持有”。例如，某一個主體可能現(xiàn)實地?fù)碛心硞�物，但是，他并不意圖把物當(dāng)作自己的物而管領(lǐng)，而是為他人而領(lǐng)有該物，也就是針對他人而發(fā)生占有的效力，這是一種特殊的主觀心理狀態(tài)，物的領(lǐng)有人的主觀意圖不是把物當(dāng)作自己的而領(lǐng)有。
　　
　　三、占有的保護(hù)
　　
　　占有作為一種實際狀態(tài)或事實關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受到維護(hù)，以保護(hù)社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的正常運行。羅馬法一般要求對某物的占有是在未采用暴力、欺騙或不正當(dāng)?shù)拿孛苁侄蔚那闆r下并且不是根據(jù)臨時讓與的名義實現(xiàn)的，將其稱為“無暴力、無欺瞞、無臨時受讓”。對于這種占有狀態(tài)，法律給予其特殊的保護(hù)措施，下列為兩種特殊的保護(hù)措施：
　　
　　(一)占有令狀的保護(hù)
　　當(dāng)占有受到侵害，對占有的保護(hù)是通過請求令狀的程序以非常方式給予的。占有令狀分為“維護(hù)占有令狀”和“恢復(fù)占有令狀，前者指當(dāng)發(fā)生對占有人的侵?jǐn)_或因擔(dān)心發(fā)生這種侵?jǐn)_時所給予的保護(hù)；后者指當(dāng)發(fā)生特定程度的剝奪時給予的保護(hù)。
　　“維護(hù)占有令狀”有兩個，一個針對的是土地，另一個針對的主要是奴隸，但也可以擴(kuò)大為適用于一切可適用的動物�！熬S護(hù)占有令狀”的請求應(yīng)當(dāng)在遭受侵害后的一年內(nèi)提出。這種令狀有時也適用于下列目的：確定在有關(guān)所有權(quán)的訴訟中誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)占有人和被告人的權(quán)利部分。
　　“恢復(fù)占有令狀”是指為保護(hù)其土地使其免遭暴力剝奪而發(fā)生的“制止暴力剝奪令狀”，它只要求單純的和簡單的占有，即“體素”和“心素”(特殊情況除外)，至于占有是正當(dāng)?shù)倪�是不正當(dāng)?shù)�，即便是相對于對方�?dāng)事人，也無關(guān)緊要。它針對以自己名義或以他人名義實施或決定實施剝奪的人；這不意味著占有者必須已被武力從土地上驅(qū)走，只要他受到某種方式的阻礙，以致不能繼續(xù)占有就夠了。占有者在當(dāng)年內(nèi)不僅獲得對占有的返還，同時獲得對因遭受剝奪而蒙受的損失的賠償，在一年后，侵占者的責(zé)任僅以他從剝奪中獲得的利益為限，他的繼承人所承擔(dān)的責(zé)任絕對不超過這一限度：對于未作出驅(qū)趕決定的人，也同樣如此，只要驅(qū)趕活動是以他的名義實施的。
　　
　　(二)占有的訴訟保護(hù)
　　在帝政后期以前，較少實施占有的訴訟保護(hù)。由于非常訴訟程序具有簡捷、高效和完善的特點，因此它從帝政后期開始便取代了法定訴訟和城市訴訟，成為了唯一使用的訴訟程序。這種訴訟程序體現(xiàn)在以下兩種訴訟方式上：
　　1返還所有物之訴
　　返還所有物之訴是所有權(quán)人為維護(hù)自己的所有權(quán)而對非法占有者進(jìn)行起訴，要求對方返還原物、孳息和添附物。當(dāng)原告即所有權(quán)人勝訴，那么這種訴訟方式體現(xiàn)了對法律上的所有權(quán)的保護(hù)；反之，則這種訴訟方式體現(xiàn)了對占有人占有的保護(hù)，該訴訟方式在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為直接保護(hù)占有人之占有的普布利西安之訴，從這個角度來看這種訴訟實際上是一種對占有的保護(hù)方式。
　　2　普布利西安之訴
　　普布利西安之訴是指時效取得完成前，善意而有正當(dāng)原因的受讓人喪失物的占有時所提起的回復(fù)占有之訴。即在時效完成前占有人還沒有取得所有權(quán)時給占有人以特別的法律保護(hù)。由此可知，這種訴訟的功能本意是保護(hù)所有權(quán)，實際上卻保護(hù)了善意的占有。內(nèi)拉蒂明確認(rèn)為：“普布利西安之訴的目的不在于剝奪所有人之物，而是為了保證善意購買某物并因此獲得物之占有的人更好地享有該物。”在查士丁尼法中，該訴增加了“擴(kuò)用確認(rèn)之訴”的功能，擴(kuò)大了適用范圍，同樣適用于用益權(quán)和以善意設(shè)立的其他人役權(quán)以及永佃權(quán)�！捌詹祭�西安之訴”、“返還所有物之訴”、“占有回復(fù)令狀”之間相互聯(lián)系、相互區(qū)別�！捌詹祭�西安之訴”意在保護(hù)所有權(quán)問題，這有別于僅為保護(hù)占有的“占有回復(fù)令狀”；“普布利西安之訴”又因其基于取得時效的事實，故又和“返還所有物之訴”不同。

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