[摘要]在2002年左右，重慶風光集團所生產(chǎn)的“饞嘴鴨”在我國許多城市風靡一時，但是它卻在“一夜”之間銷聲匿跡了。從產(chǎn)品質(zhì)量上看，這種烤鴨的味道及口感是不錯的，但在知識產(chǎn)權保護方面該企業(yè)存在著嚴重的缺陷。風光集團不但對風光牌“饞嘴鴨”這個商標的保護有較大的失誤；還對商業(yè)秘密的保護也不盡如意。對餐飲企業(yè)知識產(chǎn)權的保護，主要從商標和商業(yè)秘密兩個方面加強。
　　[關鍵詞] 餐飲企業(yè) 商標 商業(yè)秘密
　　
　　一、案情簡介
　　在2002年左右，我國很多城市，出現(xiàn)了眾人排隊購買“饞嘴鴨”的火爆場面。所謂“饞嘴鴨”，是一種制作簡便的烤鴨，這種烤鴨的做法一般是先將初步加工的肉鴨在調(diào)料中進行腌制，然后再經(jīng)過高壓鍋的煎炸即可為成品。這種鴨加工成本相對于其他烤鴨來說較低，售價也較底，一時間，總部設在重慶的風光牌“饞嘴鴨”的生意興隆之極。隨后，在全國各地的大中城市也出現(xiàn)了經(jīng)營“饞嘴鴨”的大量商戶。但是，大約二個月過后，“饞嘴鴨”的老板們紛紛叫苦不迭，直至后來短短的幾個月內(nèi)竟相繼倒閉。為什么“饞嘴鴨”會有來也匆匆去也匆匆的命運呢？
　　二、對知識產(chǎn)權的保護不足
　　1.對商標保護的失誤
　　“饞嘴鴨”是最先起始于北京的一種烤鴨，后來經(jīng)過重慶廚師的改造，由重慶的一家企業(yè)將其命名為“風光”饞嘴鴨而投入上市。重慶企業(yè)將“風光”二字進行注冊，作為這種烤鴨的商標，但沒有對“饞嘴”二字注冊。當“風光”饞嘴鴨上市后，由于其獨特的味道而受人們的稱贊，企業(yè)的利潤也日日攀升。因為其生意的空前興隆，一些商戶也想分一杯羹，于是在重慶以及周邊城市出現(xiàn)了“風華”饞嘴鴨、“華豐”饞嘴鴨、“江南”饞嘴鴨等相同或相近類型的烤鴨店。消費者對烤鴨的印象不是基于對“風光”商標，而是因為“饞嘴”二字的上口及其詼諧的意義。消費者在消費時就憑這種非理性的感覺，只要有“饞嘴”二字的烤鴨，就認為是同種類的烤鴨。所以，在全國各地，以“饞嘴”為構成部分的烤鴨店就遍地開花，于是惡性競爭出現(xiàn)，大家紛紛倒閉。
　　2.對商業(yè)秘密保護的不足
　　商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟效益，具有實用性，并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息�！帮L光”饞嘴鴨的配方有多種中草藥和調(diào)料組合而成，“風光”集團并沒有對其配料申請專利保護，而是將配料作為商業(yè)秘密來進行保護的。有的商人聯(lián)合廚師進行“反向”研究。因為該配料的方式是將各種調(diào)料經(jīng)過粉碎混合而成，再加上后來用量的急劇增加，這種粉碎的調(diào)料越來越粗糙。經(jīng)過有經(jīng)驗的廚師的分析，可以得到該配料的組成。有的員工在“風光”的店里工作一段時間就可以得到該配料的方子。還有的商家通過其他方法竊取該配方。一時間，在各個城市，都可見到“饞嘴鴨”的影子，并且味道也都差不多。其中既有“風光”饞嘴鴨，也有其他品牌的“饞嘴鴨”，消費者的胃口出現(xiàn)了“審美疲勞”。
　　三、對知識產(chǎn)權的保護對策
　　1.對商標的保護
　　為什么當初“風光”的老板不對“饞嘴”二字進行注冊， 難道此二字不能進行注冊嗎?根據(jù)我國商標法的規(guī)定，任何標記或任何標記的組合，能夠?qū)⒁粋�企業(yè)的商品或服務區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務，應能構成商標。注冊商標的獲得要求有兩方面條件，即形式要件和實質(zhì)要件，實質(zhì)要件有如下幾方面的要求：⑴ 商標具有法定的構成要素。⑵ 商標是否具備顯著性。⑶ 商標是否符合公共秩序和社會主義道德的要求。
　　“饞嘴”二字符合商標法的要求。首先，商標的法定構成要素。根據(jù)《商標法》，商標可以由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。 “饞嘴”二字在這個要求上屬于文字，可以作為商標。其次，“饞嘴”具有顯著性。商標的基本功能是具有區(qū)別性，不能混同于商品名稱，也不能等同于商品本身的性質(zhì)，并且要易于識別。商標可以也必然要適合使用商標的商品的特性，傳達商品信息，描述商品的特點；但是，不能直接使用該商品的通用名稱和圖形，不能直接敘述該商品的內(nèi)在性質(zhì)決定的商品種類、外形、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、價值、產(chǎn)地、生產(chǎn)時間等。如果使用上述內(nèi)容，則是一種“缺乏固有顯著性”的表現(xiàn)�！梆捵臁奔炔皇强绝喌耐ㄓ妹�稱，也沒有反映烤鴨的基本成分或原料，至于顯著性，“饞嘴”也具有與其他產(chǎn)品的區(qū)別性。第三項該二字也符合要求。所以“饞嘴”二字符合商標法的要求，可以與“風光”一起構成該烤鴨的商標。但“風光”集團沒有將其進行注冊，未意識到“饞嘴”二字的特色和價值，最終造成遍地開花的后果。
　　2.對商業(yè)秘密的保護
　　有人認為，對配方保護只能按照商業(yè)秘密的形式進行保護，而不能申請專利保護。筆者認為，此看法值得商榷。2001年的《專利法》第二條明確規(guī)定，“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型、外觀設計�！卑l(fā)明的種類有兩種，即產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明。方法發(fā)明是人們?yōu)橹圃飚a(chǎn)品或者解決某個技術課題而研究開發(fā)出來的操作方法、制造方法，以及工藝流程等技術方案。饞嘴鴨的配料是一種配料組合的制作方法，符合方法發(fā)明的條件。對于不授予專利的否定規(guī)定，在《專利法》中是這樣規(guī)定的。（1） 科學發(fā)現(xiàn)；（2）智力活動的規(guī)則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。關于食品的配方，在專利授予的排除項目中并未涉及。因此，“風光”饞嘴鴨的配方可以申請專利。但是，專利的申請必須要公開，如果此項配方公開的話，將會有很多人對其進行利用。雖然權利人可以根據(jù)專利法進行保護，但是對侵權行為的發(fā)現(xiàn)、證據(jù)的收集、證明，以及訴訟的展開將會是一個成本高昂的過程。所以，最好別將 “饞嘴鴨”的配料用申請專利的方法來保護。
　　商業(yè)秘密是公民、法人和其他組織保有的有關社會競爭和物質(zhì)利益的、符合保護商業(yè)秘密保護規(guī)定的信息，商業(yè)秘密是商業(yè)秘密權的對象。Trips協(xié)議中所述的“未經(jīng)披露過的信息”就是我們講的“商業(yè)秘密”。商業(yè)秘密實際上是“反不正當競爭保護”中的一部分。它的特征：第一，它不是一般人可輕易獲得的；第二，它具有商業(yè)價值；第三，權利人為它的保密采取了具體措施。所以，“饞嘴鴨”的配料可以作為商業(yè)秘密進行保護。
　　對企業(yè)的商業(yè)秘密可以從事前預防和事后的保障兩個方面進行。首先是事前的預防保護措施：
　�。�1）加強對員工的管理。對員工的管理可以分為對內(nèi)的日常管理和離開單位的職工的管理。對員工的日常管理，可以對員工進行有關商業(yè)秘密在企業(yè)中重要性的教育，使他們形成對商業(yè)秘密保護的自覺認識。在現(xiàn)代企業(yè)中，企業(yè)的人員經(jīng)常處于流動當中，特別是餐飲企業(yè)的員工的流動率更高，為了防止員工在流動中對企業(yè)的商業(yè)秘密的泄漏，企業(yè)要采取與教育方法不一樣的措施。比如，對掌握商業(yè)秘密的核心人員可以賦予高薪或者許諾其企業(yè)的股權，從而使其真正為公司的利益著想。還要與員工簽訂其一旦離開該企業(yè)應該對該企業(yè)的商業(yè)秘密的保密或禁用條款，當然，除了在合同中對禁止從事的職業(yè)或行為外，還要有對當事人遵守該合同補償?shù)囊?guī)定。
　�。�2）防止反向工程。反向工程是指通過對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等技術手段而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息的方法。通過反向工程可以破譯他人所生產(chǎn)的產(chǎn)品的技術秘密。在我國的法律中，沒有對反向工程的規(guī)定。在2001年的“浦益斯案”案中，重慶汩云動力機械制造有限公司（簡稱汩云公司）和重慶大足內(nèi)燃機制造有限公司被告侵犯重慶浦益斯汽油機有限公司的商業(yè)秘密，但是汩云公司和重慶大足內(nèi)燃機制造有限公司辯論說是通過反向工程得到的生產(chǎn)技術，浦益斯公司敗訴。從該案例可以看出，我國法院不認為通過反向工程得到的商業(yè)秘密是違法的。因此，在對餐飲企業(yè)的商業(yè)秘密的保護中，特別注意其他商家對“反向”工程的運用。我國的一些食品配料，大部分是簡單加工的混合物，對此，應該對配料用高科技的手段進行處理，比如將其加工為液體形式、微小的粉末狀等。

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