索賠管理(大綱) 第一講 概述 1．索賠的概念 合同狀態(tài)與索賠 合同狀態(tài)的要素：

　招標(biāo)文件(合同文件、工程量、規(guī)范)； 環(huán)境條件； 實施方案； 合同價格和工期。

　要求業(yè)主全面完成合同責(zé)任；其他方面不干擾工程實施。

　這幾個方面互相影響，互相作用。它們在合同簽訂之前確定，構(gòu)成一個工程承包合同的要素。

　合同條件工程范圍合同價格實施方案（ ）

　報價，工程預(yù)算工程環(huán)境工程“合同狀態(tài)” 圖 6-2 索賠的根本原因：由于某個干擾事件使得合同狀態(tài)的前三個因素中的某一個因素發(fā)生變化，按照合同規(guī)定應(yīng)給承包商以補償，導(dǎo)致合同價格和/或工期的變化。

　干擾事件可能是：業(yè)主行使合同規(guī)定的權(quán)力、業(yè)主責(zé)任的，不可抗力引起的，其他方面的干擾，其它情況，如物價上漲、水電中斷、法律變化等。

　2．索賠的分類(分干擾事件、目標(biāo)、處理方法等) 不同的觀點。但不要與學(xué)者摻合，從應(yīng)用的角度分析，從處理過程合方法的角度：

　索賠的范圍：應(yīng)付而未付的，對自己的權(quán)力的爭取都可以稱為索賠 但在處理上盡可能用“補償”、用“簽證”，例如 ECC 合同稱為補償事件。

　索賠和違約的關(guān)系。賠償金和違約金的區(qū)別。

　 由于工程的特殊性，違約和違約金的范圍是很小的。并不是合同的范圍和責(zé)任變化，業(yè)主（承包商）完不成合同責(zé)任就是違約。

　如不可抗力，業(yè)主行使合同權(quán)利，其他方的影響等。

　而且對承包商，業(yè)主一直參與項目的實施過程，一直進(jìn)行監(jiān)督的，許多計

　劃和措施是經(jīng)過批準(zhǔn)的。

　3．取得索賠成功的條件

　（1）合同條件有利：簽訂一個有利的合同，使索賠有合同理由。

　它涉及合同的投標(biāo)、簽訂、談判、合同分析、合同控制的所有工作。

　（2）證據(jù)確鑿：書面證據(jù)；合同管理的文檔系統(tǒng)。

　由于現(xiàn)代工程承包商的責(zé)任的變化對承包商的工作有新的要求：

　預(yù)警； 計劃的超前性； 要求記錄工程狀況，收集證據(jù)； 要求與業(yè)主的其他承包商、供應(yīng)商、設(shè)計有好的協(xié)調(diào)。

�。�3）邏輯關(guān)系，即干擾事件與責(zé)任，與合同理由，與影響，與損失，與索賠要求，與證據(jù)之間有邏輯關(guān)系。

　索賠報告的起草就按照這樣的結(jié)構(gòu)； 對方反索賠就是在企圖打破這個邏輯關(guān)系。

　 （4）雙方合作關(guān)系，業(yè)主對承包商滿意，雙方關(guān)系融洽。包括：

　工程的順利實施； 承包商對業(yè)主目標(biāo)和意圖的理解； 與業(yè)主在工程過程中的溝通。

　4． 索賠管理與工程項目管理、合同管理 索賠不僅是法律問題，是訴訟問題，它主要是工程問題。

　索賠管理對整個項目管理的促進(jìn)；是項目管理的最高層次。

　系統(tǒng)管理的集成化：合同管理與報價、風(fēng)險管理、實施方案、進(jìn)度控制、質(zhì)量管理、經(jīng)營和戰(zhàn)略管理等的協(xié)調(diào)，組成系統(tǒng)。

　干擾事件 責(zé)任 合同理由 影響 損失 證據(jù) 賠償要求

　 那么在項目管理的全過程中上述箭頭的含義是什么？ 處理過程； 工作流； 信息流； 如何構(gòu)成一個有機的系統(tǒng)？ 在項目組織中，各個職能部門如何有機的配合？ 這必須體現(xiàn)在企業(yè)的項目管理系統(tǒng)中。

　6．必須考慮的問題

�。�1）我國目前索賠的氛圍和艱難 1）信用危機。業(yè)主沒道理，就是不賠。

　2）人們，特別是業(yè)主的非理性行為，如壓低價格、壓縮工期、苛刻要求承包商，而承包商的短期行為。人們的浮燥心理與行為。

　3）法律的缺陷和人們有法不依，行政行為，行政法規(guī)超越法律的現(xiàn)象。人們不習(xí)慣用法律和合同手段解決工程問題。

　4）整個項目管理水平的低下：計算機應(yīng)用，項目管理職能的割裂，合同管理水平低下，人們不重視。例如承包商證據(jù)的收集，詳細(xì)的成本核算資料。

　5）沒有規(guī)則（處理規(guī)則，計算規(guī)則等）。

　有些案例的處理將工程合同作為一般的合同處理，而工程合同和索賠是有特殊性的， 例如業(yè)主受到金融風(fēng)險，工程不能進(jìn)行，承包商能否索賠整個工程的預(yù)期利潤？ 承包商工期拖延違約，業(yè)主能否索賠損失，特別是連帶損失？ 審計對合同結(jié)算的影響； 合同管理和索賠 風(fēng)險管理 技術(shù)設(shè)計、施工組織、計劃和方案 經(jīng)營管理 HSE 管理 戰(zhàn)略管理 進(jìn)度管理 質(zhì)量管理 報價和工程款結(jié)算

　總價合同的索賠規(guī)則； 工期拖延情況下的費用索賠的處理； 由于工程的預(yù)算體系不符合國際慣例，使索賠的計算很困難。

�。�2）索賠對經(jīng)營的影響：索賠是雙面刃，利益與關(guān)系，當(dāng)期利益與長遠(yuǎn)利益，項目效益與公司的經(jīng)營。

�。�3）利益為原則 （4）積極主動：

　不索不賠； 盡早提出； 盡快解決，有多少解決多少； 用單項索賠解決，而不要用一攬子索賠解決。

�。�5）沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的解決。

　第二講

　干擾事件的合同責(zé)任分析以及對索賠的影響 一、新國際工程合同對承包商合同責(zé)任的變化

�。ㄒ唬┏邪�商的一般合同責(zé)任 承包商一經(jīng)投標(biāo)就承擔(dān)如下責(zé)任：

�。保� 對招標(biāo)文件的理解負(fù)責(zé)； ２． 對環(huán)境調(diào)查負(fù)責(zé)； ３． 對實施方案的安全、穩(wěn)定、適應(yīng)性、效率負(fù)責(zé)； ４． 對報價的正確性負(fù)責(zé)。

　 承包商的合同價格應(yīng)為他在這種環(huán)境中，采用這種方案，完成這種合同任務(wù)的報酬。

　承包商的合同任務(wù)不僅是工程量表，而且由合同定義的許多任務(wù)，如保險、保函，對安全的責(zé)任，對周邊環(huán)境的責(zé)任，保修責(zé)任，以及各種應(yīng)由承包商承擔(dān)的風(fēng)險，保函、保險等。

�。ǘ�）國際工程合同新的變化 1．新的融資方式、管理模式、承包方式對合同管理的要求； 合同形式的多樣性，在國際工程中，在 C EPC 和分散平行承包之間現(xiàn)在有許多中間形式：工程施工合同，EPC 合同，管理合同，設(shè)計＋管理，設(shè)計＋采購，CM 承包等。

　單價合同，總價合同，成本價酬金合同，目標(biāo)合同；

　C EPC 合同承包商的責(zé)任是完備的，沒有責(zé)任盲區(qū)；

　2．合同反映新的管理理念和方法（多贏、創(chuàng)新、調(diào)動各方面

　的積極性、風(fēng)險共擔(dān)、加強協(xié)調(diào)和溝通、理性思維等）

　加強承包商的合同責(zé)任，盈利機會，加強雙方的溝通和協(xié)調(diào)，承包商的責(zé)任體系更加完備。

　3．合同的完備性和復(fù)雜性，廣泛的適用性要求合同管理的專業(yè)化和集成化。合同完備使索賠機會減少，索賠管理要求提供 4．合同同化的趨向是合同管理和工程項目管理趨同化---國際化 1）各國標(biāo)準(zhǔn)合同的趨于的 FIDIC 化。

　2）FIDIC 合同又在吸收各國合同的優(yōu)點。FIDIC 施工合同（99版）特別明顯，它在原 FIDIC 土木工程施工合同的基礎(chǔ)上增加了許多新的內(nèi)容。但這些新增加的內(nèi)容實質(zhì)上已在一些國際合同中出現(xiàn)過，例如原“設(shè)計+施工”承包合同條件、ECC 合同條件以及我國的示范文本。

�。�1）引用原“設(shè)計—施工與交鑰匙工程合同條件”，如承包商文件的管理及相關(guān)風(fēng)險責(zé)任的規(guī)定，爭執(zhí)解決的 DAB 方法、因費用變化對合同價格的調(diào)整方法等。

�。�2）引用英國的 ECC 合同的相關(guān)內(nèi)容有，承包商的預(yù)警責(zé)任、工程變更范圍的擴大、承包商代表的定義和作用、業(yè)主可以接收有缺陷的工程、在缺陷責(zé)任期出現(xiàn)嚴(yán)重缺陷導(dǎo)致工程刪除和缺陷通知期延長的規(guī)定等。

　（3）借鑒我國示范文本的相關(guān)內(nèi)容有：

　業(yè)主提供的材料的檢查、驗收及相關(guān)的責(zé)任的規(guī)定；

　工程師口頭指令的確認(rèn)期原 FIDIC 土木工程施工合同規(guī)定為 7天，我國原示范文本規(guī)定的確認(rèn)時間為 48 小時，而 FIDIC（99 版）規(guī)定為 2 天； 我國的原示范文本的索賠程序規(guī)定了對承包商索賠的答復(fù)期的限定，承包商提出索賠報告后業(yè)主必須在一定時間內(nèi)答復(fù)（10天），否則即作為認(rèn)可處理。原 FIDIC 土木工程施工合同缺少這方面的規(guī)定，而 FIDIC（99 版）增加了相似的規(guī)定。

�。�4）將過去在國際工程中常用的隱含條款明示化。例如：

　承包商對業(yè)主提供的放樣參照項目（原始基準(zhǔn)點、基準(zhǔn)線和基準(zhǔn)標(biāo)高）中 錯誤承擔(dān)責(zé)任； 承包商對環(huán)境調(diào)查、對業(yè)主提供的資料的理解、實施方案和報價等各方面所承擔(dān)的風(fēng)險程度，應(yīng)限于實際可行的范圍內(nèi)等。

　5．合同反映工程要求、趨向工程。由工程項目的組織策略、管理模式、管理程序再起草合同。

　在宏觀上合同策劃作為項目組織策劃的一部分。某工程項目組織策劃過程。

　 在微觀上先起草管理程序再起草合同，例如質(zhì)量管理程序，帳單審查程序，付款程序等。

�。ㄈ�）承包商新的合同責(zé)任和權(quán)利導(dǎo)致索賠范圍和方法的變化 （1）承包商的預(yù)警責(zé)任 （2）對業(yè)主提供的放樣圖紙等的明顯錯誤的責(zé)任；

�。�3）承包商對工程使用功能的責(zé)任。接受有缺陷的工程；業(yè)

　主可以延長缺陷通知期，在維修期仍可以削減工程。

�。�4）加強承包商在計劃和施工中協(xié)調(diào)的責(zé)任；對承包商的進(jìn)度計劃的執(zhí)行情況進(jìn)行嚴(yán)格的控制。

�。�5）加強溝通：

　1）FIDIC 合同增加了對日常交流所使用的語言的要求。

　2）在合同的執(zhí)行過程中，業(yè)主和承包商應(yīng)互相承擔(dān)合作責(zé)任：

　3）如果合同任一方發(fā)現(xiàn)在為實施工程準(zhǔn)備的文件中有技術(shù)性錯誤和缺陷，應(yīng)立即通知另一方。對承包商的責(zé)任更大。因為業(yè)主作為非專家可以免責(zé)。

　4）當(dāng)工程師提出要求時，承包商應(yīng)提交擬采用的工程施工安排和方法的細(xì)節(jié)。如果事先未通知工程師，承包商對這些安排和方法不能作出重大的修改。

　5）如果任何必需的圖紙和指示未能在合理的時間內(nèi)發(fā)至承包商，可能會造成承包商的拖延或工程中斷，承包商事先應(yīng)將需求的細(xì)節(jié)、詳細(xì)理由、晚發(fā)可能遭受的損失情況通知工程師。（1.9）

　二、單價合同和總價合同的索賠問題不同的責(zé)任。

　(一) 單價合同

　 承包商僅按合同規(guī)定承擔(dān)報價的風(fēng)險；而工程量變化的風(fēng)險由業(yè)主承擔(dān)。單價合同又分為固定單價和可調(diào)單價等形式。

　單價合同的特點是單價優(yōu)先，例如 FIDIC 施工合同，業(yè)主給出的工程量表中的工程量是參考數(shù)字，而實際合同價款按實際完成的工程量和承包商所報的單價計算。

　對于投標(biāo)書中明顯的數(shù)字計算的錯誤，業(yè)主有權(quán)先作修改后再評標(biāo)。例如在一單價合同的報價單中，承包商報價出現(xiàn)筆誤如下：

　序號

　工程分項

　單位

　數(shù)量

　 單價（元/單位）

　合價（元）

　1． 2． · · ·

　i

　 鋼筋混凝土

　m 3

　 1000

　300

　30 000

　 · · ·

　總報價

　8 100 000

　 實際上承包商鋼筋混凝土的合價（業(yè)主以后實際支付）應(yīng)為 300 000 元，所以評標(biāo)時應(yīng)將總報價修正。承包商的正確報價應(yīng)為

　 8 100 000＋（300 000－30 000）＝8 370 000 元。

　 而如果實際施工中承包商按圖紙要求完成了 2000m 3 鋼筋混凝土（由于業(yè)主的工作量表是錯的，或業(yè)主指令增加工程量），則實際鋼筋混凝土的價格應(yīng)為：

　 300 元/m 3 ×2000m 3 ＝600 000 元 如果承包商將 300 元/m 3 誤寫成 30 元/m 3 ，則實際工程中就按 30元/m 3 結(jié)算。

　基礎(chǔ)挖方工程索賠 案例：

　 1．地基開挖中，只有出現(xiàn)“巖石”才允許重新計價；

　 工程量表中第 12F 項基礎(chǔ)開挖數(shù)量為 145m 3 ，承包商所報的單價為 0．83 英鎊。

　 2．合同實施過程。在施工中承包商發(fā)現(xiàn)，按實際工程量方，工程量表中基礎(chǔ)開挖的數(shù)量為錯誤數(shù)據(jù)，應(yīng)為 l 450m 3 ，而不是

　145m 3 。而承包商的該分項工程單價也有錯誤，合理報價應(yīng)為 2．83英鎊／m 3 ，而不是 0．83 英鎊／m 3

　(實質(zhì)上，在報價確認(rèn)前，承包商已發(fā)現(xiàn)該分項工程的單價錯誤，但他覺得該項工程量較小，影響不大，所以未糾正報價的錯誤)。

　 同時基礎(chǔ)開挖難度增加，地質(zhì)情況與勘察報告中說明的不一樣，出現(xiàn)大量的建筑物碎塊、鋼筋和角鐵以及碎石和卵石，造成開挖費用的增加。

　 3，承包商的索賠要求。

　 (l)工程量表中所列的基礎(chǔ)挖方數(shù)量仍按合同單價(即 0．83 英鎊／m 3 )計算。但超過部分的數(shù)量(即 1450 一 145＝1305m 3 )應(yīng)按正確的單價計算，則該項索賠為(按合同單價確定的進(jìn)度付款金額)：

　 (2．83—0．83) 英鎊／m 3 ×1305 m 3 ＝2610 英鎊

　 (2)由于基礎(chǔ)開挖難度增加，承包商要求增加合同單價 2 英鎊／m 3 ，則該項索賠為：

　 2 英鎊／m 3 ×1450 m 3 ＝2900 英鎊

　 (3)基礎(chǔ)開挖索賠合計(不包括按合同單價所得的補償)：

　 2610 十 2900＝5510 英鎊

　 4．現(xiàn)場估算師和建筑師的反駁。

　 (1)合同規(guī)定承包商應(yīng)對自己報價的正確性負(fù)責(zé)。單價錯誤是不能糾正的，對于工程量增加的部分(盡管是由于業(yè)主錯誤造成的)，仍應(yīng)按合同單價計算。所以承包商有權(quán)獲得合同價格的調(diào)整為：

　 0．83 英鎊／m 3 ×(1450 一 145) m 3 ＝1083．15 英鎊

　(2)對開挖難度的增加，盡管承包商所述是事實，但承包商的索賠沒有合同依據(jù)。合同規(guī)定只有當(dāng)出現(xiàn)“巖石”時才重新計價，但開挖中出現(xiàn)的不是“巖石”，而是一些碎石和卵石，少量的混凝土塊和磚頭，所以不予補償。結(jié)果承包商的該項索賠未能成功。

　(二) 固定總價合同 1．這種合同以一次包死的總價格委托，價格不因環(huán)境的變化和工程量增減而變化。除了設(shè)計有重大變更，一般不允許調(diào)整合同價格。在現(xiàn)代工程中，業(yè)主喜歡采用這種合同形式，因為：

　(1)工程中雙方結(jié)算方式較為簡單，比較省事。

　 (2)在固定總價合同的執(zhí)行中，承包商的索賠機會較少（但不可能根除索賠）。在正常情況下，可以免除業(yè)主由于要追加合同價款、追加投資帶來的需上級，如董事會、甚至股東大會審批的麻煩。

　 但由于承包商承擔(dān)了全部風(fēng)險，報價中不可預(yù)見風(fēng)險費用較高。承包商報價的確定必須考慮施工期間物價變化以及工程量變化帶來的影響。在這種合同的實施中，由于業(yè)主沒有風(fēng)險，所以他干預(yù)工程的權(quán)力較小，只管總的目標(biāo)和要求。

　2．固定總價合同的應(yīng)用前提。在以前很長時間中，固定總價合同的應(yīng)用范圍很小。

　但現(xiàn)在在國內(nèi)外的工程中，固定總價合同的使用范圍有擴大的趨勢，用得比較多。甚至一些大型的全包工程，工業(yè)項目也使用總價合同。有些工程中業(yè)主只用初步設(shè)計資料招標(biāo)，卻要求承包商以固定總價合同承包，這個風(fēng)險非常大。

　例如 EPC 合同通常就是總價形式。索賠的特點是：

　總價，EPC 合同的索賠機會較少； 在處理方法上，單項索賠是困難的，通常必須通過一攬子索賠解決。

　原因分析是困難的，索賠值的計算也相當(dāng)困難。

　對 EPC 合同的索賠，主要問題是工程變更的范圍界定和責(zé)任問題。

　3．固定總價合同的計價有如下形式：

　(1)招標(biāo)文件中有工作量表。業(yè)主為了方便承包商投標(biāo)，給出工程量表，但業(yè)主對工程量表中的數(shù)量不承擔(dān)責(zé)任，承包商必須復(fù)核。

　(2)招標(biāo)文件中沒有給出工程量清單，而由承包商制定。工程量表僅僅作為付款文件，而不屬于合同規(guī)定的工程資料，不作為承包商完成工程或設(shè)計的全部內(nèi)容。

　合同價款總額由每一分項工程的包干價款（固定總價）構(gòu)成。如果承包商分項工程量有漏項或計算不正確，則被認(rèn)為已包括在整個合同總價中。

　 4．固定總價合同和單價合同有時在形式上很相似。但它們是性質(zhì)上完全不同的合同類型。

　固定總價合同在招標(biāo)投標(biāo)中就與單價合同的處理有區(qū)別。下面的案例具有典型性。

　《案例》某建筑工程采用邀請招標(biāo)方式。業(yè)主在招標(biāo)文件中要求：

　(1)項目在 21 個月內(nèi)完成， (2)采用固定總價合同， (3)無調(diào)價條款。

　承包商投標(biāo)報價 364 000 美元，工期 24 個月。在投標(biāo)書中承包商使用保留條款，要求取消固定價格條款，采用浮動價格。

　但業(yè)主在未同承包商談判的情況下發(fā)出中標(biāo)函，同時指出：

　（1）

　經(jīng)審核發(fā)現(xiàn)投標(biāo)書中有計算錯誤，共多算了 7 730 美元。業(yè)主要求在合同總價中減去這個差額，將報價改為 356270（即 364 000－7 730）美元。

�。�2）

　同意 24 個月工期。

�。�3）

　堅持采用固定價格。

　承包商答復(fù)為：

　(1)如業(yè)主堅持固定價格條款，則承包商在原報價的基礎(chǔ)上再增加 75 000美元。

　(2)既然為固定總價合同，則總價優(yōu)先，計算錯誤 7 730 美元不應(yīng)從總價中減去。則合同總價應(yīng)為 439 000 （即 364 000＋75 000）美元。

　在工程中由于工程變更，使合同工程量又增加了 70 863 美元。工程最終在24 個月內(nèi)完成。最終結(jié)算，業(yè)主堅持按照改正后的總價 356 270 美元并加上的工程量增加的部分結(jié)算，即最終合同總價為 427 133 美元。

　而承包商堅持總結(jié)算價款為 509 863（即 364 000＋75 000＋70863）美元。最終經(jīng)中間人調(diào)解，業(yè)主接受承包商的要求。

　 5．固定總價合同承包商的風(fēng)險：

　 (1)價格風(fēng)險。包括：

�、賵髢r計算錯誤。

�、诼﹫箜椖俊＠�如在某國際工程中，工程范圍為一政府的辦公樓建筑群，采用固定總價合同。承包商算標(biāo)時遺漏了其中的一座做景觀用的亭閣。這一項使承包商損失了上百萬美元。

　 ③工程過程中由于物價和人工費漲價所帶來的風(fēng)險。

　 (2)工作量風(fēng)險：

　 ①工作量計算的錯誤。對固定總價合同，業(yè)主有時也給工作量清單，有時僅給圖紙、規(guī)范讓承包商算標(biāo)。則承包商必須對工作量作認(rèn)真復(fù)核和計算。如果工作量有錯誤，由承包商負(fù)責(zé)。

　 ②由于工程范圍不確定或預(yù)算時工程項目未列全造成的損失。例如在某固定總價合同中，工程范圍條款為：“合同價款所定義的

　工程范圍包括工作量表中列出的，以及工作量表中未列出的但為本工程安全、穩(wěn)定、高效率運行所必需的工程和供應(yīng)。”在該工程中，業(yè)主指令增加了許多新的分項工程，但設(shè)計并未變更，所以承包商得不到相應(yīng)的付款。

　 又如某國際工程分包合同采用總價合同形式，工程變更條款為：“總包指令的工程變更及其相應(yīng)的費用補償僅限于對重大的變更，而且僅按每單個建筑物和設(shè)施地平以上外部體積的增加量計算補償。”在合同實施中，總承包商指定分包商大量增加地平以下建筑工程量，而不給分包商任何補償。

　 ③由于投標(biāo)報價時設(shè)計深度不夠所造成的工程量計算誤差。對固定總價合同，如果業(yè)主用初步設(shè)計文件招標(biāo)，讓承包商計算工作量報價，或盡管施工圖設(shè)計已經(jīng)完成，但做標(biāo)期太短，承包商無法詳細(xì)核算，通常只有按經(jīng)驗或統(tǒng)計資料估算工作量。這時承包商處于兩難的境地：工作量算高了，報價沒有競爭力，不易中標(biāo)；算低了，自己要承擔(dān)風(fēng)險和虧損。在實際工程中，這是一個用固定總價合同帶來的普遍性的問題。在這方面承包商的損失常常是很大的。

　差額 1

　 差額 2

　 一般，差額 1 作為承包商報價失誤，差額 2 作為工程變更。

　 《 《 案例》：某工程采用固定總價合同。在工程中承包商與業(yè)主就設(shè)計變更影響產(chǎn)生爭執(zhí)。最終實際批準(zhǔn)的混凝土工作量為 66 000m 3 。對此雙方?jīng)]有爭執(zhí)，但承包商堅持原合同工程量為 40 000m 3 ，則增加了 65％，共 2 6000m 3 ；而業(yè)投 標(biāo) 工作量(依據(jù) 初 步設(shè) 計 文件) 精 確 的工 作 量(按照詳細(xì) 設(shè) 計文件) 實 際 工作量(最終 施 工完 成 工作量) 承 包 商的 建 議書 業(yè) 主 要求

　主認(rèn)為原合同工程量為 56 000m 3 ，則增加了 17.9%，共 10 000m 3 。雙方對合同工程量差異產(chǎn)生的原因在于：

　 承包商報價時業(yè)主僅給了初步設(shè)計文件，沒有詳細(xì)的截面尺寸。同時由于做標(biāo)期較短，承包商沒有時間細(xì)算。承包商就按經(jīng)驗匡算了一下，估計為 40 000m 3 。合同簽訂后詳細(xì)施工圖出來，再細(xì)算一下，混凝土量為 56 000m 3 。當(dāng)然作為固定總價合同，這個 16 000m 3 的差額（即 56 000—40 000）最終就作為承包商的報價失誤，由他自己承擔(dān)。

　同樣的問題出現(xiàn)在我國的一大型商業(yè)網(wǎng)點開發(fā)項目中。本項目為中外合資項目，我國一承包商用固定總價合同承包土建工程。由于工程巨大，設(shè)計圖紙簡單，做標(biāo)期短，承包商無法精確核算。對鋼筋工程，承包商報出的工作量為1.2 萬噸，而實際使用量達(dá)到 2.5 萬噸以上。僅此一項承包商損失超過 600 萬美元。

　所以，當(dāng) 設(shè)計文件不完備，投標(biāo)期很短，采用新的合同條件或技術(shù)規(guī)范，在一個不熟悉的環(huán)境中，招標(biāo)文件是外文 時，采用固定總價合同，對承包商的風(fēng)險是非常大的，在國際上又是報價誤差可能達(dá)數(shù)倍。

　三、合同變更問題 合同變更和工程變更是索賠的主要理由之一。索賠最多。

　(一)FIDC 合同對工程變更的范圍的擴大：

�。�1 1 ）C FIDIC 合同擴大了工程變更的范圍。它包括對工程的任何更改，經(jīng)工程師指示或批準(zhǔn)作為變更。（ 1.1.6.9 ）

　1 1 ）承包商為業(yè)主的人員、業(yè)主的其他承包商、任何合法的公共當(dāng)局的人員提供適當(dāng)?shù)姆��?wù)、承包商的設(shè)備和臨時工程，導(dǎo)致不可預(yù)見的費用增加。（ 4.6 ）

　2 2 ）工程現(xiàn)場遇到不可預(yù)見的物質(zhì)條件，承包商執(zhí)行工程師的任何導(dǎo)致工程變更的處理指示。（ 4.12 ）

　3 3 ）工程師指 定分包商。（ 5.1 ）

　4 4 ）由于非承包商責(zé)任，工程師改變合同所規(guī)定的試驗的位置或細(xì)節(jié)，或指示承包商進(jìn)行附加試驗，（ 7.4 ）

　或指示承包商提供附加樣品。（ 7.2 ）

　5 5 ）承包商預(yù)測將來可能會發(fā)生對工程造成不利影響、增加合同價格、延誤工期的事件或情況，向工程師發(fā)出通知，工程師要求承包商提出這些影響的估計和處理建議。如果工程師批準(zhǔn)承包商的處理建議，則產(chǎn)生變更。（ 8.3 ）

　6 6 ）工程師指令暫停超過 4 84 天，承包商要求復(fù)工。在要求提出后 后 8 28 天工程師沒有給出許可，承包商可將暫停所影響的工程部分作為刪減項目，引起變更。（ 8.11 ）

　7 7 ）在缺陷通知期，承包商修補非承包商責(zé)任的缺陷引起變更。（ 11.2 ）

　8 8 ）工程師要求承包商調(diào)查任何缺陷的原因，而這些缺陷非承包商責(zé)任和應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險。（ 11.8 ）

　9 9 ）工程師指令工程變更，包括：

　任何工作內(nèi)容的數(shù)量的改變；

　任何工作內(nèi)容的質(zhì)量或其他特性的改變；

　任何部分工程的標(biāo)高、位置或尺寸的改變；

　任何工作的刪減，但業(yè)主不能將刪減

　的工程在交他人實施。

　永久工程所需要的任何附加工作、生產(chǎn)設(shè)備、材料或服務(wù)；

　實施工程的順序或時間的改變等。

　除了得到工程師指示或批準(zhǔn)了變更，承包商不得對永久工程作任何改變或修改 。

　10 ）承包商提出價值工程（即合理化的建議）。承包商可隨時向工程師提交書面建議，提出可以加快竣工，降低業(yè)主工程施工、

　維護(hù)或運行的費用，或提供竣工工程的效率或價值，或給業(yè)主帶來其他利益的建議。

　承包商應(yīng)自費地編制該建議書，如經(jīng)過工程師批準(zhǔn)，則形成變更。如果已批準(zhǔn)的建議書中包括永久性工程的改變，則承包商負(fù)責(zé)相關(guān)設(shè)計，并承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任。如果此項改變導(dǎo)致合同價值的減少，工程師應(yīng)商定或決定將其中的一半計入合同價格中。

�。�2 2 ）變更程序

　1 1 ）如果工程師在發(fā)出變更指示前要求承包商提出一份建議書，承包商應(yīng)盡快作 出書面答復(fù)：或提出他不能照辦的理由，或提交變更建議，包括：

　對建議完成工作的說明，以及實施的進(jìn)度計劃；

　對原進(jìn)度計劃和竣工時間作出必要的修改建議；

　對變更估價的建議。

　2 2 ）工程師在 收 到建議書后應(yīng)盡快作出答復(fù)，批準(zhǔn)、不批準(zhǔn)、或提出意見。

　3 3 ）由工程師向承包商發(fā)出執(zhí)行每項變更的指示。（ 13.3 ）

�。�3 3 ）變更價格的調(diào)整（ 13 。1 1 ）

　工程變更應(yīng)按照合同規(guī)定的測量和估價的條款進(jìn)行估價。在如下情況下，應(yīng)對相關(guān)的費率或價格進(jìn)行調(diào)整：

　1 1 ）對非“固定費率項目”，如果：

　工作量的變化量超過工程量表或 資料表中所列數(shù)量的 10 ％；

　此數(shù)量變化與該項工作規(guī)定的費率乘積，超過中標(biāo)合同金額

　的 的 0.01 ％；

　此數(shù)量變化直接改變該項工作的單位成本超過 1 1 ％。

　2 2 ）合同中沒有規(guī)定該項工作的費率或價格；

　3 3 ）由于工作性質(zhì)不同，或在與合同中任何工作不同的條件下實施，未規(guī)定適宜的費率或價格。

　新的費率或價格應(yīng)對合同中相關(guān)工作的費率或價格加以合理的調(diào)整后得出。

　如果沒有相關(guān)的費率或價格可供推算，應(yīng)根據(jù)該工作的合理成本和合理利潤，并考慮其他相關(guān)事項后得出。

�。ǘ�）工程項目中變化的種類和邏輯關(guān)系

　 各種變更之間有如下關(guān)系：

　1．環(huán)境變化會導(dǎo)致所有方面的變化； 業(yè)主要求 設(shè)計 實 施組 織與 方法 實施過程 工期和成本 合同責(zé)任 環(huán)境變化

　2．業(yè)主要求的變化會導(dǎo)致：設(shè)計的修改、施工組織和實施方法的修改，合同責(zé)任的變化。

　設(shè)計的修改會導(dǎo)致組織實施方式的修改； 實施組織和方式的修改會導(dǎo)致實施過程的修改等。

　通常反向是很少的。

　(三)工程變更責(zé)任分析 在合同變更中，量最大、最頻繁的是工程變更。它在工程索賠中所占的份額也最大。工程變更的責(zé)任分析是工程變更起因與工程變更問題處理，即確定賠償問題的橋梁。工程變更中有兩大類變更：

　1．設(shè)計變更 設(shè)計變更會引起工程量的增加、減少，新增或刪除工程分項，工程質(zhì)量和進(jìn)度的變化，實施方案的變化。一般工程施工合同賦予業(yè)主（工程師）這方面的變更權(quán)力，可以直接通過下達(dá)指令，重新發(fā)布圖紙，或規(guī)范實現(xiàn)變更。它的起因可能有：

　(1)由于業(yè)主要求、政府城建環(huán)保部門的要求、環(huán)境變化（如地質(zhì)條件變化）、不可抗力、原設(shè)計錯誤等導(dǎo)致設(shè)計的修改，必須由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。

　(2)由于承包商施工過程、施工方案出現(xiàn)錯誤、疏忽而導(dǎo)致設(shè)計的修改，必須由承包商負(fù)責(zé)。例如在某橋梁工程中采用混凝土灌注樁。在鉆孔尚未達(dá)設(shè)計深度時，鉆頭脫落，無法取出，樁孔報廢。經(jīng)設(shè)計單位重新設(shè)計，改在原樁兩邊各打一個小樁承受上部荷載。則由

　此造成的費用損失由承包商承擔(dān)。

　(3)在現(xiàn)代工程中，承包商承擔(dān)的設(shè)計工作逐漸多起來。承包商提出的設(shè)計必須經(jīng)過工程師(或業(yè)主代表)的批準(zhǔn)。對不符合業(yè)主在招標(biāo)文件中提出的工程要求的設(shè)計，工程師有權(quán)不認(rèn)可。這種不認(rèn)可不屬于索賠事件。

　2．施工方案的變更 施工方案變更的責(zé)任分析有時比較復(fù)雜。

　(1)在投標(biāo)文件中，承包商就在施工組織設(shè)計中提出比較完備的施工方案，但施工組織設(shè)計不作為合同文件的一部分。對此有如下問題應(yīng)注意：

　A．施工方案雖不是合同文件，但它也有約束力。業(yè)主向承包商授標(biāo)就表示對這個方案的認(rèn)可。當(dāng)然在授標(biāo)前，在澄清會議上，業(yè)主也可以要求承包商對施工方案作出說明，甚至可以要求修改方案，以符合業(yè)主的目標(biāo)、業(yè)主的配合和供應(yīng)能力（如圖紙、場地、資金等）。一般承包商會積極迎合業(yè)主的要求，以爭取中標(biāo)。

　B．施工合同規(guī)定，承包商應(yīng)對所有現(xiàn)場作業(yè)和施工方法的完備、安全、穩(wěn)定負(fù)全部責(zé)任。這一責(zé)任表示在通常情況下由于承包商自身原因（如失誤或風(fēng)險）修改施工方案所造成的損失由承包商負(fù)責(zé)。

　C．在它作為承包商責(zé)任的同時，又隱含著承包商對決定和修改施工方案具有相應(yīng)的權(quán)利：業(yè)主不能隨便干預(yù)承包商的施工方案；為了更好地完成合同目標(biāo)（如縮短工期），或在不影響合同目標(biāo)的前提下承包商有權(quán)采用更為科學(xué)和經(jīng)濟合理的施工方案，業(yè)主也不

　得隨便干預(yù)。當(dāng)然承包商承擔(dān)重新選擇施工方案的風(fēng)險和機會收益。

　 D．在工程中承包商采用或修改實施方案都要經(jīng)過工程師的批準(zhǔn)或同意(或同意)。如果工程師無正當(dāng)理由不同意可能會導(dǎo)致一個變更指令。這里的正當(dāng)理由通常有：

　 ①工程師有證據(jù)證明或認(rèn)為，使用這種方案承包商不能圓滿完成合同責(zé)任。如不能保證質(zhì)量、保證工期。

�、诔邪�商要求變更方案（如變更施工次序、縮短工期），而業(yè)主無法完成合同規(guī)定的配合責(zé)任。例如，無法按這個方案及時提供圖紙、場地、資金、設(shè)備，則有權(quán)要求承包商執(zhí)行原定方案。

　《案例》在一國際工程中，按合同規(guī)定的總工期計劃，應(yīng)于××年×月×日開始現(xiàn)場攪拌混凝土。因承包商的混凝土拌和設(shè)備遲遲運不上工地，承包商決定使用商品混凝土，但為業(yè)主否決。而在承包合同中未明確規(guī)定使用何種混凝土。承包商不得已，只有繼續(xù)組織設(shè)備進(jìn)場，由此導(dǎo)致施工現(xiàn)場停工、工期拖延和費用增加。對此承包商提出工期和費用索賠。而業(yè)主以如下兩點理由否定承包商的索賠要求：

�。�1）已批準(zhǔn)的施工進(jìn)度計劃中確定承包商用現(xiàn)場攪拌混凝土，承包商應(yīng)遵守。

　（2）拌和設(shè)備運不上工地是承包商的失誤，他無權(quán)要求賠償。

　最終將爭執(zhí)提交調(diào)解人。調(diào)解人認(rèn)為：因為合同中未明確規(guī)定一定要用工地現(xiàn)場攪拌的混凝土（施工方案不是合同文件），則商

　品混凝土只要符合合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也可以使用，不必經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)。因為按照慣例，實施工程的方法由承包商負(fù)責(zé)。他在不影響或為了更好地保證合同總目標(biāo)的前提下，可以選擇更為經(jīng)濟合理的施工方案。業(yè)主不得隨便干預(yù)。在這前提下，業(yè)主拒絕承包商使用商品混凝土，是一個變更指令，對此可以進(jìn)行工期和費用索賠。但該項索賠必須在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)提出。當(dāng)然承包商不能因為用商品混凝土要求業(yè)主補償任何費用。

　最終承包商獲得了工期和費用補償。

　(2)重大的設(shè)計變更常常會導(dǎo)致施工方案的變更。如果設(shè)計變更應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，則相應(yīng)的施工方案的變更也由業(yè)主負(fù)責(zé)。反之，則由承包商負(fù)責(zé)。

　(３)對不利異常的地質(zhì)條件所引起的施工方案的變更，一般作為業(yè)主的責(zé)任。一方面這是一個有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)料現(xiàn)場氣候條件除外的障礙或條件，另一方面業(yè)主負(fù)責(zé)地質(zhì)勘察和提供地質(zhì)報告，則他應(yīng)對報告的正確性和完備性承擔(dān)責(zé)任。

　(4)施工進(jìn)度的變更。施工進(jìn)度的變更是十分頻繁的：在招標(biāo)文件中，業(yè)主給出工程的總工期目標(biāo)；承包商在投標(biāo)書中有一個總進(jìn)度計劃(一般以橫道圖形式表示)；中標(biāo)后承包商還要提出詳細(xì)的進(jìn)度計劃，由工程師批準(zhǔn)(或同意)；在工程開工后，每月都可能有進(jìn)度的調(diào)整。通常只要工程師(或業(yè)主)批準(zhǔn)(或同意)承包商的進(jìn)度計劃(或調(diào)整后的進(jìn)度計劃)，則新進(jìn)度計劃就成為有約束力的。如果業(yè)主不能按照新進(jìn)度計劃完成按合同應(yīng)由業(yè)主完成的責(zé)任，如及時提

　供圖紙、施工場地、水電等，則屬業(yè)主的違約行為。

　《案例》在某工程中，業(yè)主在招標(biāo)文件中提出工期為 24 個月。在投標(biāo)書中，承包商的進(jìn)度計劃也是 24 個月。中標(biāo)后承包商向工程師提交一份詳細(xì)進(jìn)度計劃，說明 18 個月即可竣工，并論述了 18個月工期的可行性。工程師認(rèn)可了承包商的計劃。

　在工程中由于業(yè)主原因(設(shè)計圖紙拖延等)造成工程停工，影響了工期，雖然實際總工期仍小于 24 個月，但承包商仍成功地進(jìn)行了工期和與工期相關(guān)的費用索賠，因為 18 個月工期計劃是有約束力的。

　這里有如下幾個問題：

　(1)合同規(guī)定，承包商必須于合同規(guī)定竣工之日或之前完成工程，合同鼓勵承包商提前竣工（提前竣工獎勵條款）。承包商為了追求最低費用(或獎勵)可以進(jìn)行工期優(yōu)化，這屬實施方案，是承包商的權(quán)力，只要他保證不拖延合同工期和不影響工程質(zhì)量。

　 (2)承包商不能因自身原因采用新的方案向業(yè)主要求追加費用，但工期獎勵除外。所以，業(yè)主代表(監(jiān)理工程師)在同意承包商的新方案時必須注明“費用不予補償”，否則在事后容易引起不必要的糾纏。

　(3)承包商在作出新計劃前，必須考慮他所屬分合同計劃的修改。如供應(yīng)提前，分包工程加速等。同樣，業(yè)主在作出同意(批準(zhǔn)，認(rèn)可)前要考慮到對業(yè)主的其它合同，如供應(yīng)合同、其它承包合同、設(shè)計合同的影響。如果業(yè)主不能或無法做好協(xié)調(diào)，則可以不同意承包商

　的方案，要求承包商按原合同工期執(zhí)行，這不屬于變更 (5)其他情況。

　《案例》在一房地產(chǎn)開發(fā)項目中，業(yè)主提供了地質(zhì)勘察報告，證明地下土質(zhì)很好。承包商作施工方案，用挖方的余土作通往住宅區(qū)道路基礎(chǔ)的填方。由于基礎(chǔ)開挖施工時正值雨季，開挖后土方潮濕，且易碎，不符合道路填筑要求。承包商不得不將余土外運，另外取土作道路填方材料。

　對此承包商提出索賠要求。工程師否定了該索賠要求，理由是，填方的取土作為承包商的施工方案，它因受到氣候條件的影響而改變，不能提出索賠要求。

　在本案例中即使沒有下雨，而因業(yè)主提供的地質(zhì)報告有誤，地下土質(zhì)過差不能用于填方，承包商也不能因為另外取土而提出索賠要求。因為：

　(1)合同規(guī)定承包商對業(yè)主提供的水文地質(zhì)資料的理解負(fù)責(zé)。而地下土質(zhì)可用于填方，這是承包商對地質(zhì)報告的理解，應(yīng)由他自己負(fù)責(zé)。

　(2)取土填方作為承包商的施工方案，也應(yīng)由他負(fù)責(zé)。

　本案例的性質(zhì)完全不同于由于地質(zhì)條件惡劣造成基礎(chǔ)設(shè)計方案變化，或造成基礎(chǔ)施工方案變化的情況。

　(五)合同變更中應(yīng)注意的問題

　 1．對業(yè)主(工程師)的口頭變更指令，按施工合同規(guī)定，承包商也必須遵照執(zhí)行，但應(yīng)在 7 天內(nèi)書面向工程師索取書面確認(rèn)。而如

　果工程師在 7 天內(nèi)未予書面否決，則承包商的書面要求信即可作為工程師對該工程變更的書面指令。工程師的書面變更指令是支付變更工程款的先決條件之一。作為承包商在施工現(xiàn)場應(yīng)積極主動，當(dāng)工程師下達(dá)口頭指令時，為了防止拖延和遺忘，承包商的合同管理人員可以立刻起草一份書面確認(rèn)信讓工程師簽字。因為不管工程師怎樣忙碌，簽字的時間總是有的。

　 2．業(yè)主和他的工程師的認(rèn)可權(quán)必須限制。在國際工程中，業(yè)主常常通過工程師對材料的認(rèn)可權(quán)提高材料的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、對設(shè)計的認(rèn)可權(quán)提高設(shè)計質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、對施工工藝的認(rèn)可權(quán)提高施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果合同條文規(guī)定比較含糊，或設(shè)計不詳細(xì)，則容易產(chǎn)生爭執(zhí)。當(dāng)認(rèn)可超過合同明確規(guī)定的范圍和標(biāo)準(zhǔn)時，它即為變更指令，應(yīng)爭取業(yè)主或工程師的書面確認(rèn)，進(jìn)而提出工期和費用索賠。

　 3．在國際工程中工程變更不能免去承包商的合同責(zé)任，而且對方應(yīng)有變更的主觀意圖。所以對已收到的變更指令，特別對重大的變更指令或在圖紙上作出的修改意見，應(yīng)予以核實。對涉及雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系的重大變更，必須有雙方簽署的變更協(xié)議。

　 4．工程變更不能超過合同規(guī)定的工程范圍。如果超過這個范圍，承包商有權(quán)不執(zhí)行變更或堅持先商定價格后再進(jìn)行變更。

　 5．應(yīng)注意工程變更的實施，價格談判和業(yè)主批準(zhǔn)三者之間在時間上的矛盾性。在國際工程中，合同通常都規(guī)定，承包商必須無條件執(zhí)行業(yè)主代表或工程師的變更指令(即使是口頭指令)，工程變更已成為事實，工程師再發(fā)出價格和費率的調(diào)整通知，價格談判常

　常遲遲達(dá)不成協(xié)議，或業(yè)主對承包商的補償要求不批準(zhǔn)，價格的最終決定權(quán)卻在工程師。這樣承包商處于十分被動的地位。

　 例如，某合同的工程變更條款規(guī)定：

　 “由工程師下達(dá)書面變更指令給承包商，承包商請求工程師給以書面詳細(xì)的變更證明。在接到變更證明后，承包商開始變更工作，同時進(jìn)行價格調(diào)整談判。在談判中沒有工程師的指令，承包商不得推遲或中斷變更工作。”

　 “價格談判在兩個月內(nèi)結(jié)束。在接到變更證明后 4 個月內(nèi)，業(yè)主應(yīng)向承包商遞交有約束力的價格調(diào)整和工期延長的書面變更指令。超過這個期限承包商有權(quán)拖延或停止變更。”

　 一般工程變更在 4 個月內(nèi)早已完成，“超過這個期限”、“停止”和“拖延”都是空話。在這種情況下，價格調(diào)整主動權(quán)完全在業(yè)主，承包商的地位很為不利，風(fēng)險較大。對此可采取如下措施：

　 (l)控制(即拖延)施工進(jìn)度，等待變更談判結(jié)果。這樣不僅損失較小，而且談判回旋余地較大；

　 (2)爭取以點工或按承包商的實際費用支出計算費用補償，如采取成本加酬金方法,這樣避免價格談判中的爭執(zhí)；

　 (3)應(yīng)有完整的變更實施的記錄和照片，請業(yè)主、工程師簽字，為索賠作準(zhǔn)備。

　 6．在工程中，承包商都不能擅自進(jìn)行工程變更。施工中發(fā)現(xiàn)圖紙錯誤或其它問題，需進(jìn)行變更，首先應(yīng)通知工程師，經(jīng)工程師同意或通過變更程序再進(jìn)行變更。否則，可能不僅得不到應(yīng)有的補

　償，而且會帶來麻煩。

　 7．在合同實施中，合同內(nèi)容的任何變更都必須經(jīng)過合同管理人員或由他們提出。與業(yè)主、與總(分)包之間的任何書面信件、報告、指令等都應(yīng)經(jīng)合同管理人員進(jìn)行技術(shù)和法律方面的審查。這樣才能保證任何變更都在控制中，不會出現(xiàn)合同問題。

　 8．在商討變更、簽訂變更協(xié)議過程中，承包商必須提出變更補償(即索賠)問題。最好在變更執(zhí)行前就應(yīng)明確補償范圍、補償方法、索賠值的計算方法、補償款的支付時間等。雙方應(yīng)就這些問題達(dá)成一致。這是對索賠權(quán)的保留，以防日后爭執(zhí)。

　 在工程變更中，特別應(yīng)注意因變更造成返工、停工、窩工、修改計劃等引起的損失，注意這方面證據(jù)的收集。在變更談判中應(yīng)對此進(jìn)行商談，保留索賠權(quán)。在實際工程中，人們常常忽視這些損失，而最后提出索賠報告時往往因舉證困難而為對方否決。

　四、合同實施中的解釋問題

　在實際工程合同的簽訂和實施過程中，常常會有一些特殊問題發(fā)生。例如：

　合同中出現(xiàn)錯誤、矛盾和二義性的解釋； 有許多工程問題合同中未明確規(guī)定，出現(xiàn)事先未預(yù)料到的情況； 工程施工中出現(xiàn)超過合同范圍的事件，包括發(fā)生民事侵權(quán)行為，整個合同或合同的部分內(nèi)容由于違反法律而無效等。

　這些問題通常屬于實際工程中的合同解釋問題。由于實際工程問題非常復(fù)雜、千奇百怪，所以特殊問題的合同分析和解釋常常反

　映出一個工程管理者對合同的理解水平，對本工程合同簽訂和實施過程的熟悉程度，以及他的經(jīng)歷，處理工程問題的經(jīng)驗。

　我國合同法第 125 條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款，合同的目的、交易的性質(zhì)以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。但是工程承包合同的內(nèi)容，簽訂過程，實施過程是十分復(fù)雜的，有其特殊性，對施工合同的解釋也十分復(fù)雜。

　(一)合同中出現(xiàn)錯誤、矛盾、二義性的解釋 由于建筑工程合同條款多、相關(guān)的文件多，其中錯誤、矛盾、二義性常常是難免的；不同語言之間的翻譯、不同利益和立場的人員，不同的國度的合作者常常會對同一合同條款產(chǎn)生不同的理解。

　按照一般的合同原則，承包商對合同的理解負(fù)責(zé)，即由于自己理解錯誤造成報價、施工方案錯誤由承包商負(fù)責(zé)。

　業(yè)主作為合同文件的起草者，應(yīng)對合同文件的正確性負(fù)責(zé)，如果出現(xiàn)錯誤，含義不明，則應(yīng)由工程師給出解釋。通常情況下，由此造成承包商額外費用的增加，承包商可以提出索賠要求。由于工程實際情況是及其復(fù)雜的，對合同的解釋很難提出一些規(guī)定性的方法，甚至對一個特定的工程案例無法提出一個確定的，標(biāo)準(zhǔn)的，能為各方面接收的解決結(jié)果。所以對合同的解釋人們通常只能通過總結(jié)過去工程案例和經(jīng)驗提出一些處理問題的基本原則和程序。

　當(dāng)然其中也有許多值得商榷的地方。

　合同表達(dá)具有明確的不不不含義不清是明顯的？合同雙方的行為表示有相同的意向整體理解是否能達(dá)到不不具有一個符合邏輯的統(tǒng)一解釋？對起草者不利原則結(jié)論？意義？適用優(yōu)先次序條款的解釋是采用這個解釋采用該明確意義采用業(yè)主的解釋則采用相同意向是是是的解釋圖7-3

　合同分析和解釋過程 1．字面解釋為準(zhǔn)。任何調(diào)解人，仲裁人或法官在解決合同問題時都不能脫離合同文件中的文字表示的意思。這是首先使用的，也是最重要的原則，但通常在合同爭執(zhí)中，合同用語很少是含義清晰，一讀就懂的，都會有這樣或那樣的問題。則其解釋又有如下規(guī)定：

　(1)如果合同文件具有多種語言的文本，不同語言的翻譯文本之間可能出現(xiàn)不一致的解釋，則以合同條款所定義的“主導(dǎo)語言”的文本解釋為準(zhǔn)。

　(2)顧及某些合同用語或工程用語在本行業(yè)中的專門的含義和習(xí)慣用法。由于建筑工程合同應(yīng)符合建筑工程慣例，則有些名詞在一定的地域、一定的專業(yè)范圍內(nèi)有特指的意義。這個意義應(yīng)作為合

　同解釋的支持，在這里不僅包括常用的技術(shù)術(shù)語，也包括一些非技術(shù)術(shù)語。因為它們是在特定的工程背景下被使用的，有一定的技術(shù)的或管理的規(guī)范支持。例如合同中規(guī)定“樓地面必須是平整的”，這個平整不是絕對的水平和平整，而是在規(guī)范所允許的高低差別范圍內(nèi)的平整。在現(xiàn)代工程中，人們通過在合同中增加名詞解釋和定義，以及使用統(tǒng)一的規(guī)范避免因語言的不一致導(dǎo)致雙方對合同解釋的不一致性。

　《案例》在我國的某水電工程中，承包商為國外某公司，我國某承包公司分包了隧道工程。分包合同規(guī)定：在隧道挖掘中，在設(shè)計挖方尺寸基礎(chǔ)上，超挖不得超過 40CM，在 40CM 以內(nèi)的超挖工作量由總包負(fù)責(zé)，超過 40CM 的超挖由分包負(fù)責(zé)。

　由于地質(zhì)條件復(fù)雜，工期要求緊，分包商在施工中出現(xiàn)許多局部超挖超過 40CM 的情況，總包拒付超挖超過 40CM 部分的工程款。分包就此向總包提出索賠，因為分包商一直認(rèn)為合同所規(guī)定的“40CM 以內(nèi)”，是指平均的概念，即只要總超挖量在 40CM 之內(nèi)，則不是分包的責(zé)任，總包應(yīng)付款。而且分包商強調(diào)，這是我國水電工程中的慣例解釋。

　當(dāng)然，如果總包和分包都是中國的公司，這個慣例解釋常常是可以被認(rèn)可的。但在本合同中，沒有“平均”兩字，在解釋中就不能加上這兩字。如果局部超挖達(dá)到 50CM，則按本合同字面解釋，40CM～50CM 范圍的挖方工作量確實屬于“超過 40CM”的超挖，應(yīng)由分包負(fù)責(zé)。既然字面解釋已經(jīng)準(zhǔn)確，則不必再引用慣例解釋。

　結(jié)果承包商損失了數(shù)百萬元。

　2．承包商有責(zé)任對自己不理解的或合同中明顯的意義含糊，或矛盾，或錯誤之處向業(yè)主提出征詢意見。因為承包商負(fù)有正確理解招標(biāo)文件的責(zé)任。如果業(yè)主未積極地答復(fù)，則承包商可以按照對他有利的解釋理解合同。而如果承包商對合同問題未作詢問，有時會承擔(dān)責(zé)任，即按業(yè)主解釋為準(zhǔn)。這種原則在實際工程中用得較少，主要當(dāng)工程圖紙或規(guī)范中出現(xiàn)常識性的、明顯的錯誤(“一個有經(jīng)驗的承包商“能夠發(fā)現(xiàn)的)，而承包商按錯實施工程，則要承包商承擔(dān)責(zé)任。

　案例:在我國某工程中采用固定總價合同，合同條件規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯誤和異常應(yīng)通知業(yè)主代表。在技術(shù)規(guī)范中規(guī)定，從安全的要求出發(fā)，消防用水管道必須與電纜分開鋪設(shè)；而在圖紙上，將消防用水管道和電纜放到了一個管道溝中。承包商按圖報價并施工，該項工程完成后，工程師拒絕驗收，指令承包商按規(guī)范要求施工，重新鋪設(shè)管道溝，并拒絕給承包商任何補償，其理由是：

　(1)兩種管道放一個溝中極不安全，違反工程規(guī)范。在工程中，一般規(guī)范（即本工程的說明）是優(yōu)先于圖紙的。

　(2)即使施工圖上注明兩管放在一個管道溝中，這是一個設(shè)計錯誤。但作為一個有經(jīng)驗的承包商是應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)這個常識性的錯誤的。而且合同中規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中任何錯誤和異常，應(yīng)及時通知業(yè)主代表。承包商沒有遵守合同規(guī)定。

　當(dāng)然，工程師這種處理是比較苛刻，而且存在推卸責(zé)任的行為，因為：

　 ①不管怎么說設(shè)計責(zé)任應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)，圖紙錯誤應(yīng)由業(yè)主負(fù)責(zé)。

　 ②施工中，工程師一直在“監(jiān)理”，他應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)承包商施工中出現(xiàn)的問題，應(yīng)及時發(fā)出指令糾正。

　 ③在本原則使用時應(yīng)該注意到承包商承擔(dān)這個責(zé)任的合理性和可能性。例如必須考慮承包商投標(biāo)時有無合理的做標(biāo)期。如果做標(biāo)期太短，則這個責(zé)任就不應(yīng)該由承包商負(fù)擔(dān)。

　3．顧及合同簽訂前后雙方的書面文字及行為。雖然對合同的不同解釋常常是在工程過程中才暴露出來的，但問題在合同簽定前已經(jīng)存在，而由于如下原因使問題沒有暴露：

�。�1）雙方未能很好溝通，雙方都自以為是地解釋合同。

�。�2）合同事件尚未發(fā)生，或工程活動尚未開始，矛盾沒有暴露出來，大家都未注意到。

　 對此有如下幾種處理：

　 ①如果在合同簽訂前雙方對此有過解釋或說明，例如承包商分析招標(biāo)文件后，在標(biāo)前會議上提出了疑問，業(yè)主作了書面解釋，則這個解釋是有效的。

　 ②盡管合同中存在含糊之處，但當(dāng)事人雙方在合同實施中已有共同意向的行為，則應(yīng)按共同的意向解釋合同，即事實決定對合同的解釋。我國的合同法也有相似的規(guī)定。

　《案例》在一鋼筋混凝土框架結(jié)構(gòu)工程中，有鋼結(jié)構(gòu)桿件的安裝分項工程。鋼結(jié)構(gòu)桿件由業(yè)主提供，承包商負(fù)責(zé)安裝。在業(yè)主提供的技術(shù)文件上，僅用一道弧線表示了鋼桿件，而沒有詳細(xì)的圖紙或說明。施工中業(yè)主將桿件提供到現(xiàn)場，兩端有螺紋，承包商接收了這些桿件，沒有提出異議，在混凝土框架上用了螺母和子桿進(jìn)行連接。在工程檢查中承包商也沒提出額外的要求。但當(dāng)整個工程快完工時，承包商提出，原安裝圖紙表示不清楚，自己因工程難度增加導(dǎo)致費用超支，要求索賠。法院調(diào)查后表示，雖然合同曾對結(jié)構(gòu)桿系的種類有含糊，但當(dāng)業(yè)主提供了桿系，承包商無異議地接收了桿系，則這方面的疑問就不存在了。合同已因雙方的行為得到了一致的解釋，即業(yè)主提供的桿系符合合同要求。所以承包商索賠無效。

�、弁贫ㄗ兏�。當(dāng)事人一方對另一方的行為和提議在規(guī)定的時間內(nèi)未提出異議或表示贊同時，對合同的修改或放棄權(quán)益的事實已經(jīng)成立。所以對對方行為的沉默常常被認(rèn)為是同意，是雙方一致的意向，則形成對合同新的解釋。

�、馨凑蘸贤�的目的解釋合同。對合同中出現(xiàn)矛盾、錯誤，或雙方對合同的解釋不一致，不能導(dǎo)致違背，或放棄，或損害合同目標(biāo)的解決結(jié)果。這是合同解釋的一個重要原則。

　 4.整體地解釋合同。即將合同作為一個有機的整體，而不能只抓住某一條、某一個文件，斷章取義。每一條款，只要它被寫入合同中，都應(yīng)被賦予一定的含義和目的，應(yīng)該有所指，不能是無用的或無意義的。所以不能用某一個條款來否定另一個條款。當(dāng)合同條

　款出現(xiàn)矛盾時，首先要決定每一個條款的目的、...

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