摘要：明確行政協(xié)議內(nèi)涵是審理行政協(xié)議案件首先需要解決的問題。行政協(xié)議的性質(zhì)及其內(nèi)涵在民法學(xué)界與行政法學(xué)界之間長期存在不同認(rèn)識。在《行政協(xié)議司法解釋》起草過程中，亦存在要否界定行政協(xié)議、及如何界定行政協(xié)議的不同意見�！缎姓�協(xié)議司法解釋》第 1 條第 1 款規(guī)定的行政協(xié)議概念包含目的要素、主體要素、意思要素、內(nèi)容要素等四個要素，不包含職責(zé)要素。其中，目的要素為“為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”，未再采用“為實(shí)現(xiàn)公共利益”。

　關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；民事合同；界定標(biāo)準(zhǔn)；目的要素

　行政協(xié)議，實(shí)際上就是長期以來行政法學(xué)界所稱的“行政合同”。行政協(xié)議是近現(xiàn)代國家基于民主法治理念，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間關(guān)系從“權(quán)力服從關(guān)系”到“平等合作關(guān)系”的重要體現(xiàn)，也是從干涉行政等強(qiáng)制性行政法律關(guān)系到合作行政等平等協(xié)商式行政法律關(guān)系轉(zhuǎn)變的重要領(lǐng)域。行政機(jī)關(guān)采取以強(qiáng)制性為特點(diǎn)的單方行政行為方式，與行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間達(dá)成合意，自愿履行行政法律義務(wù)等，在效果上存在巨大差異。行政協(xié)議的界定是研究行政協(xié)議首先要解決的問題，2019 年 11 月最高人民法院通過《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（后文簡稱《行政協(xié)議司法解釋》），本文擬結(jié)合《行政訴訟法》和《行政協(xié)議司法解釋》的規(guī)定，對如何界定行政協(xié)議作一闡述。

　一、問題的提出 從世界范圍來看，一般認(rèn)為，除非法律明確禁止，行政協(xié)議幾乎可以適用到所有的行政管理領(lǐng)域。與傳統(tǒng)的行政處罰、行政強(qiáng)制等單方性、高權(quán)性、處分性的行政管理行為相比，行政協(xié)議具有突出優(yōu)勢：第一，保障行政相對人權(quán)利更加充分。通過行政協(xié)議的締結(jié)，行政相對人可以通過招標(biāo)投標(biāo)、詢價(jià)等公開公平公正的行政程序，參與到行政管理、公私合作的過程，保障其合法權(quán)益在協(xié)議中得到充分體現(xiàn)。第二，補(bǔ)充替代高權(quán)性、處分性的行政行為。高權(quán)性、處分性的行政行為體現(xiàn)的往往是行政主體單方的意志，并不考量行政相對人意愿。因此，在執(zhí)行過程中，行政相對人處于被動地位。目前，行政協(xié)議已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)代替行政行為的重要方式。

　例如，為了確保國有土地上房屋征收補(bǔ)償?shù)捻樌�進(jìn)行，行政機(jī)關(guān)首先要選擇簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議，達(dá)不成協(xié)議的，再行采取征收補(bǔ)償決定的方式。行政協(xié)議一定程度上體現(xiàn)了柔性執(zhí)法的優(yōu)勢。第三，實(shí)質(zhì)預(yù)防爭議。與單方性、高權(quán)性、處分性的行政行為相比，行政協(xié)議內(nèi)容具有可磋商性、可選擇性，在行政協(xié)議中更多體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿。協(xié)商一致意味著矛盾的減少，也有利于行政管理目標(biāo)和協(xié)議目標(biāo)的達(dá)成。行政協(xié)議也成為現(xiàn)代行政法學(xué)研究的重要領(lǐng)域。多年來，行政法學(xué)界比較一致的意見是，為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)，有力保障行政相對人在協(xié)議中的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將行政協(xié)議納入到行政訴訟法的規(guī)制范圍。

　對于行政協(xié)議是否納入到行政訴訟受案范圍，在修改《行政訴訟法》過程中爭議比較大。有的意見認(rèn)為，這類協(xié)議屬于特殊的民事合同，應(yīng)當(dāng)遵守合同法的規(guī)定，發(fā)生爭議應(yīng)當(dāng)按照民事爭議受理并適用民事訴訟法的程序。也有的意見認(rèn)為，這類協(xié)議是公共管理和公共服務(wù)的一種方式，行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議有行使公權(quán)力的屬性，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)違約的情況比較多，按照行政案件受理，有利于法院的監(jiān)督，保護(hù)作為協(xié)議一方的行政相對人的合法權(quán)益。在修法過程中，比較一致的意見是，隨著政府職能轉(zhuǎn)變，行政協(xié)議可能應(yīng)用越來越廣泛。由于目前沒有統(tǒng)一規(guī)定，有的法院按照民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，導(dǎo)致審理的依據(jù)、適用的規(guī)則和審判結(jié)果不一致，不利于化解矛盾�？紤]到行政協(xié)議爭議中往往伴隨著行政行為爭議，將其納入到行政訴訟受案范圍，有利于爭議的一并解決。因此，行政訴訟法將行政協(xié)議爭議納入到行政訴訟中解決。[①]據(jù)此，《行政訴訟法》第 12 條第 1 款規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：„„（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；„„”。但是,該條沒有對行政協(xié)議作出界定，也沒有對行政協(xié)議的范圍作出比較全面的列舉�！缎姓�協(xié)議司法解釋》對此作了規(guī)定。

　二、定義行政協(xié)議的基本模式 對行政協(xié)議進(jìn)行界定的目的，就在于厘清行政協(xié)議與民事合同之間的不同。在民法學(xué)界，有的觀點(diǎn)認(rèn)為行政協(xié)議是一種特殊的民事合同，只能受合同法等民事法律規(guī)范的調(diào)整。例如，梁慧星認(rèn)為，中國現(xiàn)實(shí)中沒有行政協(xié)議，“如果有所謂行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力作用領(lǐng)域，屬于

　行政法律關(guān)系，例如改革過程中實(shí)行的中央財(cái)政與地方財(cái)政之間的財(cái)政包干合同、行政機(jī)關(guān)與財(cái)政之間關(guān)于規(guī)定罰沒款上繳、留用比例的合同。按照我的理解，所謂行政合同的雙方當(dāng)事人都必須是行政機(jī)關(guān)或者被授權(quán)行政權(quán)的團(tuán)體（如中介機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會），合同內(nèi)容必須屬于行政權(quán)力的行使行為。本質(zhì)上屬于市場交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)（如政府采購合同），即使法律規(guī)定實(shí)行強(qiáng)制簽約（如糧食定購），也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質(zhì)區(qū)別。„„國家通過行政機(jī)關(guān)對某些市場交易行為進(jìn)行適度干預(yù)，并不改變這些市場交易行為的性質(zhì)，當(dāng)然不可能使這些市場交易關(guān)系變成所謂行政合同。”[②]王利明則認(rèn)為：“行政合同究竟如何定義，其規(guī)范的對象是什么，恐怕仍是個有待討論的問題，即便存在行政合同，也要由合同法調(diào)整。”[③] 而在行政法學(xué)界，比較一致的觀點(diǎn)則是，行政協(xié)議與民事合同之間存在較大差別，只有區(qū)別對待，才有利于這兩類合同糾紛的處理。特別是隨著單方行政向契約化行政的轉(zhuǎn)變，難以為私法原理和規(guī)范所調(diào)整的行政合同在行政管理中的實(shí)際應(yīng)用已是不爭的事實(shí)。[④]“如果合同法不能明確規(guī)定行政合同及其性質(zhì)和特點(diǎn)，就不能充分發(fā)揮行政合同在市場經(jīng)濟(jì)中的作用，這將關(guān)系到國家巨額投資能否得到正確合法的使用、國有資產(chǎn)能否增值、公共利益能否得到充分保證、國家必要的計(jì)劃能否得到落實(shí)等重大問題，因此，建議在起草的合同法中單列行政合同一章，作為合同的特殊形態(tài)加以規(guī)定。”[⑤]為了更加清晰地闡述行政協(xié)議所具有特征、不同于民事合同的要素，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（后文簡稱《適用解釋》）曾經(jīng)對行政協(xié)議作了一個界定�！哆m用解釋》第 11 條第 1 款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。”這是最高人民法院司法解釋第一次明確行政協(xié)議的要素，包括主體要素（行政機(jī)關(guān)與行政相對人）、職責(zé)要素（在法定職責(zé)范圍內(nèi)）、目的要素（為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)）、意思要素（協(xié)商訂立）、內(nèi)容要素（具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容）等五個方面。

　在《行政協(xié)議司法解釋》起草過程中，對于行政協(xié)議是否要進(jìn)行定義以及定義的基本模式仍然存在一些討論。大多數(shù)意見認(rèn)為，為了準(zhǔn)確識別行

　政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)對行政協(xié)議進(jìn)行適當(dāng)定義。此外，還存在其他不同意見。主要是兩種意見：

　第一種意見認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)對行政協(xié)議進(jìn)行定義。理由是，目前行政協(xié)議理論和實(shí)務(wù)尚不成熟，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)研究有關(guān)區(qū)別要素。對于哪些要素屬于核心要素，哪些要素屬于一般要素等等，學(xué)術(shù)界實(shí)務(wù)界還存在不同觀點(diǎn)。在條件成熟時再作界定。

　第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行定義并刪除行政協(xié)議要素中“職責(zé)要素”。理由是，原《適用解釋》中的職責(zé)要素，即“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”，只是對合法行政協(xié)議的界定，并非對行政協(xié)議的界定。行政協(xié)議是否超越職責(zé)范圍，是法院進(jìn)一步審理的內(nèi)容。在特定情況下，行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議可能并非在法定職責(zé)范圍內(nèi)。例如，在司法實(shí)踐中，有這樣的案例：村民甲在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)農(nóng)用地上違法建房，公民乙進(jìn)京信訪，要求當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府予以拆除。按照土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，有權(quán)查處的是國土資源部門和城市規(guī)劃部門，但鎮(zhèn)政府沒有查處職責(zé)。后鎮(zhèn)政府為了平息信訪，經(jīng)協(xié)商，與公民甲達(dá)成一份協(xié)議：甲拆除違法建房，鎮(zhèn)政府支付相關(guān)費(fèi)用。該協(xié)議履行過程中發(fā)生爭議。該份協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于行政協(xié)議，但是并非“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”簽訂的。如果拘泥于“法定職責(zé)范圍內(nèi)”，可能將很多行政協(xié)議排除在外，同時，行政機(jī)關(guān)也很可能以此為由拒絕司法審查。

　我們認(rèn)為，對于行政協(xié)議進(jìn)行定義，是審理行政協(xié)議案件首先應(yīng)當(dāng)明確的問題，同時也有助于規(guī)范行政機(jī)關(guān)訂立和履行行政協(xié)議。此外，在司法實(shí)踐中行政協(xié)議與單方行政行為，特別是須經(jīng)相對人同意協(xié)力的行政行為，例如行政許可、行政登記等，在程序、內(nèi)容及其效力上也有一些雷同之處，需要通過定義方式予以區(qū)別。特別是，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用原《適用解釋》的做法，采取對行政協(xié)議進(jìn)行定義的方式。對于行政協(xié)議的職責(zé)要素，原《適用解釋》將其列為行政協(xié)議要素，當(dāng)時規(guī)定的目的也在于強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)在訂立行政協(xié)議時，需要具備法定的職責(zé)和資格。從世界范圍來看，由于行政協(xié)議本身承擔(dān)的行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)存在一定差異，是否必須嚴(yán)格遵循“依法行政”“法律保留”原則還存在一些不同意見。例如，在我國臺灣地區(qū)，對于行政契約是否嚴(yán)格遵守法律保留原則存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，行政契約應(yīng)當(dāng)遵守法律保留原則。理由是，行政契約既然是以創(chuàng)設(shè)或者變更行政關(guān)系為標(biāo)的，且產(chǎn)生的目的在于取代行政處分的“獨(dú)

　攬地位”，而行政處分必須以法律保留為合法性的前提。如果行政契約可以免除法律保留原則的拘束，則行政權(quán)可以通過締結(jié)行政契約，規(guī)避法律保留的實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)生“公法遁入私法”的弊病。另一種意見認(rèn)為，行政契約無須遵守法律保留原則。理由是，行政契約無須以法律明確許可，只要服從法律優(yōu)越原則，法律不明確排斥的，行政機(jī)關(guān)即可決定是否締結(jié)行政契約。[⑥]也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政契約并非一定以法律規(guī)定為必須條件，據(jù)此可以分為四種情形：征收契約（法律十分樂見締結(jié)）、開發(fā)契約（法律樂見締結(jié)）、停車場代金契約（法律無明文規(guī)定，但不禁止締結(jié)）和計(jì)劃契約（法律不樂見其締結(jié)）。[⑦]可見，對于行政協(xié)議是否必須經(jīng)由法律規(guī)定，是否必然須以法律規(guī)定為要素尚有進(jìn)一步商榷的必要。據(jù)此，結(jié)合域外的經(jīng)驗(yàn)和做法，根據(jù)各方討論的意見，最終刪除了“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”的表述。參考《適用解釋》第 11 條第 1 款的規(guī)定，《行政協(xié)議司法解釋》采取描述要素的方式對行政協(xié)議作了一個界定�！缎姓�協(xié)議司法解釋》第 1 條第 1 款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。” 三、行政協(xié)議的界定標(biāo)準(zhǔn) 作為概念界定，行政協(xié)議的定義主要是從不同于民事合同的特點(diǎn)方面進(jìn)行的。從域外的經(jīng)驗(yàn)來看，對于行政協(xié)議屬性的判斷，一般采取綜合判斷。例如，我國臺灣地區(qū)采取了綜合標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷：契約之一方為行政機(jī)關(guān)；契約之內(nèi)容系行政機(jī)關(guān)一方負(fù)有作成行政處分或者高權(quán)的事實(shí)行為之義務(wù)；執(zhí)行法規(guī)規(guī)定原本應(yīng)作成行政處分，而以契約代替；涉及人民公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系；約定事項(xiàng)中列有顯然偏袒行政機(jī)關(guān)一方之條款，使行政機(jī)關(guān)享有特權(quán)或優(yōu)勢之約定。[⑧]“判斷協(xié)議是否屬于行政契約，應(yīng)采契約主體、契約標(biāo)的及契約目的綜合判斷之。申言之：若契約主體一方為行政機(jī)關(guān)，契約目的為公法上之法律關(guān)系，契約目的為增進(jìn)公共利益之行政目的時，此項(xiàng)協(xié)議即具有行政契約之性質(zhì)。”[⑨]與民事合同相比，行政協(xié)議主要包括以下四個方面的要素：

�。ㄒ唬┠康囊�素

　行政協(xié)議與民事合同最大的不同首先就在于目的的不同。原《適用解釋》曾經(jīng)將“為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)”作為目的要素，即行政協(xié)議的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，是為了實(shí)現(xiàn)公法上的目的。正因如此，在有的國家，這類合同并不稱為行政協(xié)議，而是稱為公法合同（例如德國）。“為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)”是為了體現(xiàn)其公法性。例如，在土地房屋征收補(bǔ)償領(lǐng)域，相關(guān)法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)的征收行為必須“為了公共利益”。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第 6 條規(guī)定，為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件�！锻恋毓芾矸ā返� 2 條第 4 款規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。而民事合同則是為了實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益，是為了實(shí)現(xiàn)私法上的目的。例如，原《合同法》第 2條第 1 款規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人或者其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。可見，民事合同簽訂的目的就在于自然人、法人或者其他組織基于意思自治實(shí)現(xiàn)自身的、私人的權(quán)益。

　在《行政協(xié)議司法解釋》起草過程中，有的意見認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)刪除“實(shí)現(xiàn)公共利益”的表述。理由是，第一，行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間協(xié)商訂立行政協(xié)議的目的，除了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)之外，還可能是提供公共服務(wù)。例如在政府特許經(jīng)營協(xié)議中，其協(xié)議的目的往往是為了保障行政協(xié)議當(dāng)事人能夠提供供水、供電、供暖的公共服務(wù)。例如，《城市管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議（示范文本）》中，規(guī)定特許經(jīng)營的原則是“使用戶獲得優(yōu)質(zhì)服務(wù)，公平和價(jià)格合理的燃?xì)夤��?yīng)”。因此，行政機(jī)關(guān)訂立協(xié)議的目標(biāo)，還包括“實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)目標(biāo)”。第二，行政機(jī)關(guān)是否屬于“實(shí)現(xiàn)公共利益”應(yīng)當(dāng)是法院判斷的問題，不能假設(shè)行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議都是為了“公共利益”，特別是在土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議中，是否為了“公共利益”，屬于法院進(jìn)一步審理的實(shí)體問題。同時，“任何一個行政目的都很容易與公共利益相結(jié)合，則會使任何行政機(jī)關(guān)所為的行為意圖，都可以掛上行政目的的名義。使得一個行政行為的公私法屬性界分，益顯得模糊。”[⑩]據(jù)此，《行政協(xié)議司法解釋》規(guī)定，目的要素為“為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”。

　當(dāng)然，在大多數(shù)情況下，由于行政機(jī)關(guān)既具有行政管理的職能，也具有提供公共服務(wù)的職能，所以，“實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)”與“實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)目標(biāo)”存在重合。一般來講，行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的主要方式是其作出單方的行政行為。在特定情況下，行政機(jī)關(guān)可以為了“實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)”而將原本屬于單方行政行為的事項(xiàng)轉(zhuǎn)換為行政協(xié)議。例如，德國《行政法院法》第 54 條規(guī)定：“公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤銷(公法合同)，但以法規(guī)無相反規(guī)定為限。行政機(jī)關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出。”還有的規(guī)定，行政協(xié)議必須具有“行政目的”。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第55 條規(guī)定：“經(jīng)明智考慮事實(shí)內(nèi)容或法律狀況，對存在的不確定性可通過相互讓步(和解)消除時，可以簽訂第 54 條第 2 句意義上的公法合同，但以行政機(jī)關(guān)按義務(wù)裁量認(rèn)為達(dá)成和解符合目的者為限。”我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第 136 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對于行政處分所依據(jù)之事實(shí)或法律關(guān)系，經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達(dá)成行政目的，并解決爭執(zhí)，得與人民和解，締結(jié)行政契約，以代替行政處分。”這種行政協(xié)議，也被稱為替換協(xié)議。我國行政執(zhí)法中也有這種實(shí)踐。例如，中國證券監(jiān)督管理委員會制定的《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》第 6 條規(guī)定，簽訂行政和解協(xié)議的條件之一為“采取行政和解方式執(zhí)法有利于實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的，減少爭議，穩(wěn)定和明確市場預(yù)期，恢復(fù)市場秩序，保護(hù)投資者合法權(quán)益”。這實(shí)際上在表述行政協(xié)議的目的要素。這種協(xié)議在大陸法系國家稱為“和解協(xié)議”。“行政機(jī)關(guān)為了調(diào)查不明瞭之事實(shí)或者法律狀態(tài)一方面可能曠日費(fèi)時、耗財(cái)不資，另一方面以行政處分確定此一不明確之狀態(tài)時，又可能因當(dāng)事人對結(jié)果不服而引發(fā)漫長之行政爭訟，而行政機(jī)關(guān)若與當(dāng)事人各互相退讓一步，將可節(jié)省相當(dāng)之時間、勞力、費(fèi)用，而且也較易使相對人信服”。[11]我國執(zhí)法實(shí)踐中也有類似規(guī)定。[12] 有的觀點(diǎn)認(rèn)為，目的標(biāo)準(zhǔn)難以成為行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。理由是：第一，該標(biāo)準(zhǔn)可能會不當(dāng)擴(kuò)張行政協(xié)議的范圍，導(dǎo)致大量的民事合同認(rèn)定為行政協(xié)議。公共利益是一個內(nèi)涵極為寬泛的概念，國有企業(yè)以國有資產(chǎn)為基礎(chǔ)所從事的交易，一定程度上都具有公共利益的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)訂立的辦公設(shè)備采購合同等，在一定程度上也體現(xiàn)了公共利益。第二，“行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”的內(nèi)涵較為寬泛，外延非常模糊，難以為行政協(xié)議的認(rèn)定提供明確具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第三，從實(shí)踐來看，以公共利益為由，單方

　解除合同的行為經(jīng)常出現(xiàn)，因此在不少案例中，法院都認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)不得以行使行政優(yōu)益權(quán)、維護(hù)公共利益為由，單方解除合同。這也從反面表明，不宜簡單地以是否具有“實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”作為行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[13]我們認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是對于行政協(xié)議目的標(biāo)準(zhǔn)的錯誤理解。理由是：第一，界定行政協(xié)議需要四個要素齊備。因此，單純否定一個標(biāo)準(zhǔn)并不能得出正確結(jié)論。第二，由于“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，以及法院才是“公共利益”的判斷者，因此，《行政協(xié)議司法解釋》將其改為“行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”�！缎姓�協(xié)議司法解釋》中已經(jīng)沒有“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)。第三，行政機(jī)關(guān)以民事主體身份簽訂的辦公設(shè)備采購合同等，顯然屬于民事合同。行政協(xié)議定義中關(guān)于主體要素，即一方為行政主體的要素已經(jīng)將該類協(xié)議排除在行政協(xié)議范圍之外。第四，從域外的司法實(shí)踐來看，目的標(biāo)準(zhǔn)是最重要的標(biāo)準(zhǔn)。例如，我國臺灣地區(qū)學(xué)者吳庚認(rèn)為：“若因給付內(nèi)容屬于中性，無證據(jù)以判斷契約之屬性時，則應(yīng)就契約整體目的及給付之目的為斷，例如：行政機(jī)關(guān)所負(fù)之給付義務(wù)，目的在執(zhí)行其法定職權(quán)，或人民之提供給付目的在促使他造之行政機(jī)關(guān)承諾依法作成特定之職務(wù)上行為者，均屬行政契約。至于締約雙方主觀愿望，并不能作為識別契約屬性之依據(jù)。”可見，認(rèn)為目的標(biāo)準(zhǔn)不是識別行政協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是站不住腳的。

　在司法實(shí)踐中，需要注意以下兩個問題：一是，并非行政機(jī)關(guān)與公民簽訂的任何協(xié)議都屬于行政協(xié)議。如果行政機(jī)關(guān)并非為了公共利益或者行政管理目標(biāo)簽訂的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事合同。例如行政機(jī)關(guān)購買辦公用品、簽訂辦公用房租賃合同、單位職工宿舍樓建設(shè)合同等等，均屬于民事合同。二是，目的要素并非要求行政主體的協(xié)議完全符合“為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)”或者“公共服務(wù)目標(biāo)”。有些行政協(xié)議在滿足行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)的同時，也會使行政相對人得到利益，這種協(xié)議仍然符合行政協(xié)議的目的要素。這種目的要素是指引和規(guī)范行政主體的簽約行為，相對人不能認(rèn)為行政主體簽訂協(xié)議是為了“增加財(cái)政收入”等認(rèn)為這種協(xié)議不是行政協(xié)議，而向法院提起民事訴訟。

�。ǘ�）主體要素 合同法等民事法律規(guī)范規(guī)定民事合同的主體是平等主體的自然人、法人或者其他組織。行政協(xié)議的主體則是行政主體和行政相對人，其中行政主

　體是不可缺少的主體。在法國，行政合同的當(dāng)事人中，最少必須一方是公法人（行政主體），只有國家、地方團(tuán)體和公務(wù)法人才能簽訂行政合同。行政合同的當(dāng)事人必須有一方是行政主體，這是一切行政合同所必須具備的條件。[14]行政主體與行政相對人的地位并不完全對等，雙方屬于行政法律關(guān)系，在行政協(xié)議的履行過程中，為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，行政主體始終處于主導(dǎo)地位。

　行政主體的主導(dǎo)性主要體現(xiàn)在其在行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)，或者稱行政特權(quán)。在法國，行政合同中的優(yōu)益權(quán)無須法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然具有這種特權(quán)。這種特權(quán)主要是：要求對方當(dāng)事人本人履行義務(wù)權(quán)，沒有行政主體的同意，不能由他人代為履行；對合同履行的指揮權(quán)（民事合同只有檢查質(zhì)量數(shù)量權(quán)利）；單方面變更合同標(biāo)的權(quán)（民事合同中，沒有雙方當(dāng)事人同意合同條款不能變更）；單方面解除合同權(quán)；制裁權(quán)（該制裁權(quán)不依照合同約定，行政機(jī)關(guān)具有當(dāng)然的制裁權(quán)）。[15]我國的一些法律法規(guī)也規(guī)定了行政協(xié)議中行政主體的優(yōu)益權(quán)：（1）指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)。例如，在國有土地使用權(quán)出讓合同訂立中，國土部門可以根據(jù)國有土地使用權(quán)出讓方式的不同選擇程序，如編制國有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃；擬定出讓地塊的用途、年限、出讓方式、時間和其他條件等方案，報(bào)市、縣政府批準(zhǔn)后實(shí)施；編制招標(biāo)拍賣掛牌出讓文件；發(fā)布招標(biāo)、拍賣和掛牌公告；確定標(biāo)底或低價(jià)；編制并公布國有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃，報(bào)市、縣政府批準(zhǔn)后實(shí)施；需要使用土地的單位和個人向市、縣政府土地行政主管部門提出用地申請意向。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中就規(guī)定，土地主管部門對己經(jīng)出讓土地的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等活動行使監(jiān)督檢查的權(quán)力。《政府采購法》第 59 條規(guī)定，政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對政府采購活動及集中采購機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查等等�！逗�南省行政程序規(guī)定》第 97 條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對行政合同的履行進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，但是不得對當(dāng)事人履行合同造成妨礙。（2）單方變更解除權(quán)。例如，《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第 20 條規(guī)定：“由于承包方經(jīng)營管理不善完不成承包經(jīng)營合同任務(wù)時，發(fā)包方有權(quán)提出解除承包經(jīng)營合同”。（3）制裁權(quán)。例如，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》第 17 條規(guī)定，土地使用者未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)利用土地的，土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情況給予警告、罰款，直到無償收回土地使用權(quán)。這些優(yōu)益權(quán)是法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，是行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)的法律依據(jù)。

　有的觀點(diǎn)認(rèn)為，主體標(biāo)準(zhǔn)難以成為行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不宜將行政機(jī)關(guān)參與訂立的協(xié)議都認(rèn)定為行政協(xié)議。理由是：第一，這與民法上關(guān)于國家機(jī)關(guān)法人作為特殊民事主體的規(guī)定是相矛盾的。行政機(jī)關(guān)與行政相對人是單向度的行政管理關(guān)系，而行政機(jī)關(guān)參與民事活動時其與對方當(dāng)事人形成平等的民事主體關(guān)系。例如行政機(jī)關(guān)購買文具等，雙方完全處于平等的民事法律關(guān)系。第二，如果將這些本屬于民事合同的合同關(guān)系均納入行政協(xié)議的范疇，并承認(rèn)政府在這些協(xié)議中享有行政優(yōu)益權(quán)（如單方定價(jià)權(quán)、單方變更合同的權(quán)利、單方解除合同的權(quán)利、監(jiān)督權(quán)以及懲罰權(quán)等），將導(dǎo)致合同能否有效以及能否履行等完全取決于政府的意愿，顯然難以有效保障相對人的合法權(quán)益。[16]我們認(rèn)為，首先，這個觀點(diǎn)中“不宜將行政機(jī)關(guān)參與訂立的協(xié)議都認(rèn)定為行政協(xié)議”的判斷是正確的，事實(shí)上，行政協(xié)議司法解釋并沒有規(guī)定只要行政機(jī)關(guān)參與訂立的協(xié)議都是行政協(xié)議。這個假設(shè)的條件并不存在。其次，行政機(jī)關(guān)與行政相對人是單向度的行政管理關(guān)系并不符合行政管理的實(shí)際。從十九世紀(jì)開始，關(guān)于行政法律關(guān)系的范圍，就不再局限于單方行政行為，而是包括了單方行政行為、雙方行政行為甚至多方行政行為的法律關(guān)系。行政協(xié)議就是行政主體與行政相對人之間基于平等自愿原則簽訂協(xié)議，進(jìn)而形成行政法律關(guān)系。再次，承認(rèn)行政優(yōu)益權(quán)將導(dǎo)致合同效力和履行完全取決于政府意愿的判斷有失偏頗。在民事審判中，由于缺乏對行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)的行政行為的合法性監(jiān)督職責(zé)，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在協(xié)議中行使優(yōu)益權(quán)的行為得不到有效監(jiān)督。行政協(xié)議司法解釋中規(guī)定行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)并非賦予行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)，而是行政機(jī)關(guān)在行使優(yōu)益權(quán)的情況下，法院要進(jìn)行合法性審查予以監(jiān)督。正如刑法規(guī)定了侵害公私財(cái)產(chǎn)罪并非賦予罪犯侵害公私財(cái)產(chǎn)的權(quán)利一樣。最后，行政協(xié)議的四個要素必須同時具備才能判斷其屬于行政協(xié)議，并非是只要具備其中一個要素就判斷為行政協(xié)議。例如，汽車由輪胎、發(fā)動機(jī)、車身等構(gòu)成，如果單獨(dú)提出輪胎不僅適用汽車，也適用于摩托車，進(jìn)而論證輪胎不是汽車的要素，顯然是不成立的。這四個要素需要同時具備。

　還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，有的協(xié)議是國有企業(yè)和行政相對人訂立的，其性質(zhì)屬于民事合同。例如關(guān)于公房租賃協(xié)議，有的觀點(diǎn)認(rèn)為公房租賃協(xié)議體現(xiàn)的是平等民事主體間的法律關(guān)系，是由經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)（有的是國有企業(yè)）和承租居民依照租賃的憑證簽訂的協(xié)議。雖然協(xié)議的個別條款某種程度上體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)維護(hù)承租權(quán)人的公共利益。但另外一個方面，比如，房屋基

　本情況、租賃期限、房屋維護(hù)、協(xié)議解除、違約責(zé)任、爭議解決方法等協(xié)議的內(nèi)容，均體現(xiàn)了公房經(jīng)營管理單位是以民事主體的身份，而不是以行政主體的身份與相對人訂立協(xié)議。我們認(rèn)為，行政協(xié)議的主體要素是指行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)組織。如果法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)國有企業(yè)與行政相對人訂立公房租賃協(xié)議，則該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政協(xié)議。特別是對于使用財(cái)政性資金的公房，為了保障國家利益監(jiān)督經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)的行為，該協(xié)議不宜認(rèn)定為有國有企業(yè)具有自主處分權(quán)的民事合同。

　此外，行政相對人是行政協(xié)議的另一方主體。因此，《行政協(xié)議司法解釋》表述為“行政機(jī)關(guān)”與“公民、法人或者其他組織”。對于行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)簽訂的協(xié)議，并非基于外部行政法律關(guān)系，不屬于行政法意義上的行政協(xié)議。

　（三）意思要素 意思要素是指行政主體與行政相對人簽訂行政協(xié)議必須經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致。行政協(xié)議雖然屬于廣義上的行政行為，行政協(xié)議中行政主體也有一些行政優(yōu)益權(quán)，但是，這并不妨礙行政協(xié)議“合意性”“契約性”的一面。行政協(xié)議的簽訂必須尊重相對人的簽約意愿，行政主體不得強(qiáng)迫行政相對人簽訂行政協(xié)議。從這個意義上講，民法上的一些基本原則，例如誠實(shí)信用、平等、自愿、有償?shù)仍瓌t也同樣適用于行政協(xié)議。行政協(xié)議簽訂后，行政主體和行政相對人都要受到行政協(xié)議的約束，雙方都要遵守和履行行政協(xié)議約定的義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。例如，《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》第 4 條規(guī)定：“實(shí)施行政和解，應(yīng)當(dāng)遵循公平、自愿、協(xié)商、效能原則。中國證監(jiān)會不得向行政相對人主動或者變相主動提出行政和解建議，或者強(qiáng)制行政相對人進(jìn)行行政和解。”《湖南省行政程序規(guī)定》第 93 條規(guī)定，本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)“雙方意思表示一致”所達(dá)成的協(xié)議�！缎姓�協(xié)議司法解釋》明確規(guī)定，行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)“協(xié)商訂立”。

�。ㄋ模﹥�(nèi)容要素 內(nèi)容要素是指，行政主體與行政相對人之間簽訂合同的內(nèi)容是行政法上權(quán)利義務(wù)。行政協(xié)議的內(nèi)容是涉及行政主體和行政相對人行政法上的權(quán)利

　和義務(wù)，這也是與民事合同的重要區(qū)別。在行政協(xié)議中既要規(guī)定行政主體的權(quán)利和權(quán)力，如前述行政主體的優(yōu)益權(quán)，也要規(guī)定行政相對人的權(quán)利。以下以政府特許經(jīng)營協(xié)議為例說明。

　行政相對人的權(quán)利主要是：（1）取得報(bào)酬權(quán)。例如 《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 19 條規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定，可以約定特許經(jīng)營者通過向用戶收費(fèi)等方式取得收益。（2）損害賠償請求權(quán)。

　《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 26條特許經(jīng)營協(xié)議各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，按照約定全面履行義務(wù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，實(shí)施機(jī)構(gòu)和特許經(jīng)營者任何一方不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定要求的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失。第 27 條規(guī)定，依法保護(hù)特許經(jīng)營者合法權(quán)益。任何單位或者個人不得違反法律、行政法規(guī)和本辦法規(guī)定，干涉特許經(jīng)營者合法經(jīng)營活動。（3）必要的和有益的額外費(fèi)用償還請求權(quán)�！痘�礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 17 條第 5 款第十四項(xiàng)規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定“變更、提前終止及補(bǔ)償”等事項(xiàng)。第 38 條規(guī)定，在特許經(jīng)營期限內(nèi)，因特許經(jīng)營協(xié)議一方嚴(yán)重違約或不可抗力等原因，導(dǎo)致特許經(jīng)營者無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議。特許經(jīng)營協(xié)議提前終止的，政府應(yīng)當(dāng)收回特許經(jīng)營項(xiàng)目，并根據(jù)實(shí)際情況和協(xié)議約定給予原特許經(jīng)營者相應(yīng)補(bǔ)償。（4）不能預(yù)見的物質(zhì)困難的補(bǔ)償權(quán)�！痘�礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 17 條第 5 款第十二項(xiàng)規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定“應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案”，其中包括相應(yīng)的補(bǔ)償內(nèi)容。（5）因政治行為、國家行為、政策行為造成損害的補(bǔ)償權(quán)。

　《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 36 條規(guī)定，因法律、行政法規(guī)修改，或者政策調(diào)整損害特許經(jīng)營者預(yù)期利益，或者根據(jù)公共利益需要，要求特許經(jīng)營者提供協(xié)議約定以外的產(chǎn)品或服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)給予特許經(jīng)營者相應(yīng)補(bǔ)償。

　此外，行政協(xié)議的內(nèi)容要素還要求協(xié)議內(nèi)容必須是合法的，行政協(xié)議的訂立和履行，不得損害國家和社會公共利益，不得損害他人合法權(quán)益。例如，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第 40 條規(guī)定，和解內(nèi)容不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》

　第 5 條規(guī)定，行政和解協(xié)議的訂立和履行，不得損害國家和社會公共利益，不得損害他人合法權(quán)益；第 6 條規(guī)定，行政相對人涉嫌實(shí)施虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，案件符合下列情形的，可以適用行政和解程序：（一）中國證監(jiān)會已經(jīng)正式立案，且經(jīng)過了必要調(diào)查程序，但案件事實(shí)或者法律關(guān)系尚難完全明確；（二）采取行政和解方式執(zhí)法有利于實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的，減少爭議，穩(wěn)定和明確市場預(yù)期，恢復(fù)市場秩序，保護(hù)投資者合法權(quán)益；（三）行政相對人愿意采取有效措施補(bǔ)償因其涉嫌違法行為受到損失的投資者；（四）以行政和解方式結(jié)案不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。

　對于內(nèi)容要素，有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)涵較為寬泛，無法成為識別行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)。主要理由是：第一，查找我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的規(guī)定極少，也就是說，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)無法享有普遍的行政優(yōu)益權(quán)�！冻擎�(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》第 17 條規(guī)定的“無償收回”等行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容，現(xiàn)行立法中規(guī)定極少。第二，即使法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)在一定條件下享有變更、解除合同的權(quán)利，同時法律也要求此類協(xié)議的簽訂和履行應(yīng)當(dāng)遵循民法的平等、自愿、有償?shù)仍瓌t。這也意味著，不能僅從行政機(jī)關(guān)是否享有變更解除合同的權(quán)利而認(rèn)定該協(xié)議是否為行政協(xié)議。一些法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)不得以行使行政優(yōu)益權(quán)為由隨意解除合同，而必須出于維護(hù)社會公共利益等目的。第三，行政法上的權(quán)利義務(wù)并不等同于行政權(quán)的具體行使。如果某協(xié)議只是涉及到行政機(jī)關(guān)與相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不涉及行政權(quán)的行使，則不應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為行政協(xié)議。[17]我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)的論證基礎(chǔ)也是《行政協(xié)議司法解釋》的論證基礎(chǔ)，包括我國目前關(guān)于行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的法律規(guī)定極少、行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間必須遵守平等自愿原則、行政法上的權(quán)利義務(wù)并不等同于行政權(quán)的具體行使。可見，雖然論證基礎(chǔ)一致也不能保證結(jié)論的一致性。第一，目前我國法律規(guī)定中對于行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)定較少，主要在法規(guī)規(guī)章層次規(guī)定，特別是在規(guī)章層面較多。相關(guān)規(guī)定是判斷行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)行使優(yōu)益權(quán)的法律依據(jù)。第二，行政機(jī)關(guān)與行政相對人在簽訂行政協(xié)議時遵循的平等、自愿、有償?shù)仍瓌t。這些原則是法律原則，在公法上也有適用。簽訂協(xié)議的主體，不論是民事主體之間還是行政主體與相對人之間，都處于平等的法律地位；都必須遵循自

　愿原則，違反自愿原則的行政協(xié)議亦屬于效力有瑕疵的協(xié)議；都必須遵守有償原則，特別是對于行政相對人一方，之所以愿意簽訂行政協(xié)議，目的就在于獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益�？梢姡�行政協(xié)議的簽訂與上述原則并不矛盾。第三，行政法上的權(quán)利義務(wù)不僅包括行政機(jī)關(guān)與相對人之間因行政行為形成的行政法律關(guān)系，還包括因雙方簽訂行政協(xié)議而形成的行政法律關(guān)系。那種認(rèn)為只有行政權(quán)具體行使的，才屬于行政法上的權(quán)利義務(wù)，是片面和不正確的。第四，對于行政協(xié)議的內(nèi)容要素，是許多國家和地區(qū)區(qū)別于民事合同的重要方面，且以出現(xiàn)擴(kuò)張適用的趨勢。以德國學(xué)者的觀點(diǎn)為例，德國學(xué)者一般認(rèn)為，協(xié)議的屬性由協(xié)議客觀方面判斷；協(xié)議雙方的主觀意思并不能作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，客觀化的協(xié)議就是協(xié)議的標(biāo)的，即協(xié)議所確定的權(quán)利義務(wù)。至于簽訂協(xié)議雙方是否行政機(jī)關(guān)與行政相對人，原則上并不具有重要性。對于協(xié)議標(biāo)的中既包括公法上的權(quán)利義務(wù)，又包括私法上的權(quán)利義務(wù)，德國學(xué)界并不將其視為“混合協(xié)議”，分由普通法院和行政法院管轄，而是一并認(rèn)定為行政協(xié)議，由行政法院按照行政程序一并審理。這一學(xué)說意味著，德國對于行政契約標(biāo)的采取寬松官方的標(biāo)準(zhǔn)，對于一些中性的協(xié)議，例如金錢給付協(xié)議，考諸其是否具有公法上目的，將其納入行政協(xié)議的范圍。采用此種方法擴(kuò)大行政協(xié)議的范圍，并未引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的反對，原因主要是德國行政法院救濟(jì)渠道暢通。[18]可見，行政法上的權(quán)利義務(wù)作為行政協(xié)議內(nèi)容要素的重要性。

　行政協(xié)議的界定標(biāo)準(zhǔn)，反映了當(dāng)下學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于行政協(xié)議屬性和特征的認(rèn)識。隨著司法實(shí)踐的不斷豐富，行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)將更加科學(xué)和完善。對于行政協(xié)議認(rèn)識的不斷深入，有助于行政行為的研究，有助于訴訟類型的探討，今后將在行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)研究中會越來越重要。

　[①] 袁杰主編，全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社 2014 年版，第 44 頁。

　[②] 梁慧星：《討論合同法草案征求意見稿專家會議上的爭論》，載《法學(xué)前沿》第 2 輯，法律出版社 1998 年版；梁慧星：《中國統(tǒng)一合同法的起草》，載《民商法論叢》第 9 卷，法律出版社 1997 年版，第 29-30 頁。

　[③] 王利明：《合同的概念與合同法的規(guī)范對象》，載《法學(xué)前沿》第 2輯，法律出版社 1998 年版。

　[④] 江必新：《淺談中國行政合同法律制度——體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012 年第 6 期。

　[⑤] 中國法學(xué)會行政法學(xué)會：《建議把行政合同列入合同法》，載《法學(xué)研究動態(tài)》第 7 期，第 7 頁；應(yīng)松年：《行政合同不可忽視》，載《法制日報(bào)》1997 年 6 月 9 日第 1 版。

　[⑥] 陳新民著：《行政法學(xué)總論》，臺灣三民書局 2015 年版，第 334-335頁。

　[⑦] 林明鏘：《行政契約法研究》，翰蘆圖書出版有限公司 2006 年版，第 20-21 頁。

　[⑧] 陳新民著：《行政法學(xué)總論》，臺灣三民書局 2015 年版，第 343 頁。

　[⑨] 林明鏘：《行政契約法研究》，翰蘆圖書出版有限公司 2006 年版，第 271 頁。

　[⑩] 陳新民著：《行政法學(xué)總論》，臺灣三民書局 2015 年版，第 340 頁。

　[11] 林明鏘著：《行政契約法研究》，翰蘆圖書出版有限公司 2006 年版，第 13 頁。

　[12] 例如，中國證監(jiān)會《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》第 6 條規(guī)定：“行政相對人涉嫌實(shí)施虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，案件符合下列情形的，可以適用行政和解程序：（一）中國證監(jiān)會已經(jīng)正式立案，且經(jīng)過了必要調(diào)查程序，但案件事實(shí)或者法律關(guān)系尚難完全明確；（二）采取行政和解方式執(zhí)法有利于實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的，減少爭議，穩(wěn)定和明確市場預(yù)期，恢復(fù)市場秩序，保護(hù)投資者合法權(quán)益；（三）行政相對人愿意采取有效措施補(bǔ)償因其涉嫌違法行為受到損失的投資者；（四）以行政和解方式結(jié)案不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。” [13] 王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評<關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定>第 1 條、第 2 條》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第 1 期。

　[14] 王名揚(yáng)著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社 1988 年版，第 187頁。

　[15] 王名揚(yáng)著：

　《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社 1988 年版，第 194-197頁。

　[16] 王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評<關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定>第 1 條、第 2 條》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第 1 期。

　[17] 王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評<關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定>第 1 條、第 2 條》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第 1 期。

　[18] 林明鏘著：《行政契約法研究》，翰蘆圖書出版有限公司 2006 年版，第 105-108 頁。

相關(guān)熱詞搜索：協(xié)議 行政 條規(guī)