“流氓“一詞，在民間出現(xiàn)了多久，無法考證，但作為罪名的出現(xiàn)則是在新中國第一部刑法即1979年刑法。該法第160條規(guī)定“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。”這是一個簡要的規(guī)定。

　　但是，在1983著名的嚴(yán)打運動中，流氓罪的刑罰變成可以處死刑，內(nèi)容被擴大化。

　　嚴(yán)打是于1983年開始，在中國大陸地區(qū)的一連串嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪的運動的簡稱。共有三次嚴(yán)打運動1983年嚴(yán)打、1996年嚴(yán)打和2001年4月開始的“新世紀(jì)嚴(yán)打”。在83年的那次嚴(yán)打來看其內(nèi)容包括在刑法上的從重，在程序上的從快。

　　作為嚴(yán)打兩個重要法律文件之一的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》（1983年9月2日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會通過）規(guī)定：原來沒有死刑的“嚴(yán)重危害社會治安的犯罪”，“可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑”。其中對流氓罪是這樣規(guī)定的：“流氓犯罪集團的首要分子或者攜帶兇器進行流氓犯罪活動，情節(jié)嚴(yán)重的，或者進行流氓犯罪活動危害特別嚴(yán)重的”，“可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑”，從此，流氓罪的刑罰最高刑為死刑，與故意殺人罪相同。

　　除了刑罰過重外，流氓罪的范圍也很廣，根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（1984年11月2日）》所謂“其他流氓活動情節(jié)惡劣構(gòu)成流氓罪的”有六項內(nèi)容，其中第4和5項分別是：“以玩弄女性為目的，采取誘騙等手段奸淫婦女多人的；
或者雖奸淫婦女人數(shù)較少，但造成嚴(yán)重后果的”；
“勾引男性青少年多人，或者勾引外國人，與之搞兩性關(guān)系，在社會上影響很壞或造成嚴(yán)重后果的”。這些情況，在今天看來，就是純粹的生活作風(fēng)問題。

　　嚴(yán)打的另一個特征是程序上的從快。1983年9月2日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《關(guān)于迅速審判? 現(xiàn)匚：ι緇嶂偉駁姆缸鋟腫擁某絳虻木齠ā罰ㄒ脖患虺莆??/SPAN>9.2決定”）。該決定只有兩條，第1條規(guī)定：“對殺人、強奸、搶劫、爆炸等嚴(yán)重危害公共安全應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，主要犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿，民憤極大的，應(yīng)當(dāng)及時交付審判，可以不受刑事訴訟法第110條規(guī)定的關(guān)于起訴書副本送達被告人期限以及各項傳票、通知書送達期? 薜南拗�。′^?/SPAN>2條規(guī)定：“前條所列犯罪分子的上訴期限和人民檢察院的抗訴期限，由刑事訴訟法第131條規(guī)定的10日改為3日�！蓖瑫r，為了配合嚴(yán)打，1983年9月2日同時修改《人民法院組織法》，將“殺人、強奸、搶劫、爆炸以及其他嚴(yán)重危害公共安全和社會治安判處死刑案件的核準(zhǔn)”，規(guī)定“最高人民法院在必要的時候，得授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院行使�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，各地出現(xiàn)了不少從立案到處決只花了一 周時間的案例（崔敏教授在《中國當(dāng)代刑與法》一書中，根據(jù)當(dāng)時的媒體報道，記錄了不少這樣的具體案例）。

　　9•2決定導(dǎo)致了公、檢、法、政法委聯(lián)合辦案，有的地方甚至于還要求律師配合嚴(yán)打，在整個刑事訴訟中公、檢、法各機關(guān)聯(lián)合起來對被告人進行所謂的審判，被告人成了刑事訴訟的客體，處于被控訴被審判的地位。在嚴(yán)打中，9•2決定把“主要犯罪事實清楚”，“證據(jù)確鑿”，和“應(yīng)當(dāng)判處死刑”作為開庭審判的條件。案件尚未移交法院審判，就已確認(rèn)“應(yīng)當(dāng)判處死刑”，未審先判，交付審判成了一種形式，只不過是辦個手續(xù)而已。在審判程序中，控、辯、審三方的關(guān)系實際上變成了兩方，即控審共同組成一方，被告人成為一方，這樣的審判實際上與糾問式審判沒有實質(zhì)區(qū)別。

　　嚴(yán)打程序也侵犯了被告人和其他訴訟參與人的基本人權(quán)。人民法院在決定開庭以后，應(yīng)當(dāng)允許被告人有一定的時間委托律師為其辯護。但是，決定規(guī)定可以不受刑事訴訟法規(guī)定的時間的限制，這就實際上剝奪了被告人委托律師為其辯護的權(quán)利，直接違反了憲法和刑事訴訟法規(guī)定的被告人獲得律師幫助的權(quán)利。嚴(yán)打程序也違背了繁簡分離的訴訟規(guī)律。因為決定適用的對象是嚴(yán)重危害公共安全應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子。針對的是一些重大復(fù)雜的刑事案件，被告人可能被判處最嚴(yán)厲的刑罰。對這樣的案件應(yīng)當(dāng)花費更多的時間，訴訟程序也應(yīng)當(dāng)更加復(fù)雜、謹(jǐn)慎。因為一旦錯判死刑，對被告人造成的損害以及對國家法制威信的破壞也會更加嚴(yán)重，但是決定卻作了恰恰相反的規(guī)定。

　　在這樣的立法和刑事政策背景下，流氓罪在當(dāng)時網(wǎng)羅了在現(xiàn)在看來并沒有違法犯罪特征的行為，使很多無辜者受到了不應(yīng)有的嚴(yán)懲。而其中最讓人理解的就是與“生活作風(fēng)”有關(guān)系的流氓罪案件。

　　西安的馬燕秦是家庭舞會的組織者，作風(fēng)開放。1983年“嚴(yán)打”開始，早已了解她舞會組織情況以及復(fù)雜兩性關(guān)系的公安部門，不僅將馬燕秦收監(jiān)，而且陸續(xù)抓審了300多人，成為轟動三秦的特大案件，《陜西日報》以整版的顯要位置多次報道案情。最后，槍斃了以馬燕秦為首的三個人，而另外幾名被指控而不承認(rèn)與她有性關(guān)系的人，以及晚會的樂隊指揮，則被判處死緩或無期徒刑，涉案者被判有期徒刑的則數(shù)不勝數(shù)。

　　1982年，電影明星遲志強在南京拍戲期間，他與一幫高干子弟交游，跳“貼面舞”，看小電影，發(fā)生自愿的“一夜情”關(guān)系：“嚴(yán)打”展開后，被鄰居舉報。因為他的事件中沒有受害者，公安部門本要通知單位接回去說服教育了事。沒有想到，《中國青年報》記者采訪報道后，短短一天的時間，全國各地紛紛致電南京公安局：像遲志強這樣的敗類、蛻化分子，這樣骯臟的人，還留著干什么？我們在等待公審槍斃！這樣的電話，同樣打到公安部，打到省委、省政法委……最后，遲志強按流氓罪處理，被判刑4年。

　　流氓罪的罪名過于籠統(tǒng)，抽象，包含的客觀內(nèi)容復(fù)雜，“情節(jié)惡劣”缺乏一個一致的標(biāo)準(zhǔn)。另外，司法實踐中往往以是否“具有流氓動機”作為確定流氓罪的界限，而流氓罪的流氓動機是什么，同樣缺乏法律依據(jù)和界定標(biāo)準(zhǔn)，有很大的自由裁量權(quán)。

　　正因為如此，流氓罪的存在，遭到了刑法學(xué)界的質(zhì)疑。主持第一部和第二部刑法起草的高銘暄教授在刑法修改前最后一次中國刑法學(xué)年會上指出，“人為地把一些僅有下流作風(fēng)的行為也網(wǎng)羅進去（盡管條文中有“情節(jié)惡劣”這個要件，但有的人厭惡下流作風(fēng)，也就是認(rèn)為是情節(jié)惡劣），這不利于人民內(nèi)部矛盾的正確處理。”（高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學(xué)出版社1997年2月出版，第12頁。）

　　1997年，在改革開放18年之后，刑法終于進行了修改。97年刑法（也稱新刑法）的一個重要內(nèi)容就是取消了流氓罪這個罪名。

　　新刑法將原司法解釋中一些僅屬下流作風(fēng)的行為從犯罪中排了除去，體現(xiàn)了刑法的“寬容精神”。對一些原屬于流氓罪，有必要仍然規(guī)定為犯罪的犯罪，分解成了以下的罪名：即聚眾斗毆罪（第292條）、尋釁滋事罪（第293條）、聚眾淫亂罪和引誘未成年人參加聚眾淫亂罪（第301條）、盜竊、侮辱尸體罪（第302條）、確立了強制猥褻、侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪（第237條）。從原流氓罪中分解出來的內(nèi)容還體現(xiàn)了法定刑的更加適中和具體化，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。

　　三十年前的流氓罪已經(jīng)廢除12年了，但重刑的觀念并沒有徹底消除。每到人大會，性賄賂入罪、甚至人肉搜索入罪的呼聲時有發(fā)出，企圖用刑法打擊解決道德問題的思維仍然占據(jù)了不少國人的心理。

　　“一個多文化社會的生存力并不是在不同道德中的某種共同意見和共同核心特征。相反，一個多文化社會的核心特征，是對程序和制度而不是對道德輿論和價值的共同意見。”（戈爾�。骸斗�律哲學(xué)》，三聯(lián)書店1987年版第128頁。）刑法觀念的變遷，反映的是一個社會的心態(tài)，寬容精神的培育需要時間與環(huán)境。就如今天回首看遲志強的罪一樣，幾十年后再來看當(dāng)年的刑法和刑事司法的觀念，我們同樣會覺得：那是多么可笑！

　　原載《方圓律政》2009年3月號。

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