八、中國(guó)成文法的闕失

　　梁?jiǎn)⒊�站在中�?guó)權(quán)威學(xué)者的立場(chǎng)上，對(duì)中國(guó)歷代成文法編制的沿革和成就予以比較系統(tǒng)的闡述之后，轉(zhuǎn)而研究和闡述了中國(guó)成文法的闕失。他說(shuō)他之所以絮絮數(shù)萬(wàn)言陳述以往成文法的沿革故實(shí)，并不是為了替死人評(píng)點(diǎn)功罪，而是為了鑒往知來(lái)，為了對(duì)今后的立法事業(yè)有所補(bǔ)助。而要談?wù)摻窈罅⒎ǖ姆结�，便需要先檢討前此的闕點(diǎn)。110

　　梁?jiǎn)⒊瑢⒅袊?guó)成文法的闕失列為以下諸端：

　�。ㄒ唬┓ǖ姆N類不完備

　　梁?jiǎn)⒊瑱z討中國(guó)成文法的闕失，首先注意中國(guó)法的種類的完備與否，這一點(diǎn)可以表明，他是首先以現(xiàn)代法理學(xué)的眼光檢視中國(guó)法的整體的一位學(xué)者。

　　梁?jiǎn)⒊�注意到近世學(xué)者關(guān)于法的分類的觀點(diǎn)雖然是其說(shuō)不一但其中最普遍的觀點(diǎn)是將法分為公法、私法兩種。他贊同這種分類，征引日本學(xué)者梅謙次郎《民法原理》的觀點(diǎn)介紹這種分類學(xué)說(shuō)：“公法者，所以規(guī)定國(guó)之組織，及國(guó)與人民之關(guān)系，國(guó)與國(guó)之關(guān)系者也。私法者，所以規(guī)定人民相互之關(guān)系，及甲國(guó)人與已國(guó)人之關(guān)系者也。公法之中有規(guī)定國(guó)家之根本的組織者，是名憲法。有規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其活動(dòng)之規(guī)律者，是為行政法。有為國(guó)家自衛(wèi)起見，科刑罰于犯法之人者，是為刑法。兩獨(dú)立國(guó)之間，互定其法律關(guān)系者，是為國(guó)際公法。私法之中，有規(guī)定一般私人間之權(quán)利義務(wù)者，是為民法。或于民法中，別取其關(guān)于商人商事者，為特別法以詳定之，是為商法。有規(guī)定甲國(guó)私人與乙國(guó)私人間之權(quán)利義務(wù)者，是為國(guó)際私法。法律分類之大概如是�！�111

　　在法的分類方面，中國(guó)法最不幸的，是私法部分幾乎全付闕如，只是有一些戶部方面的法律大略可以算作民法或商法。而由于私法的確是非常重要的，中國(guó)法沒有私法的地位，就愈加顯得落后。羅馬法所以飲譽(yù)世界，很重要的一個(gè)原因在于它的私法的完備，尤其是它的債權(quán)法極為完備，現(xiàn)代各國(guó)都繼受了它的債權(quán)法。文藝復(fù)興以來(lái)，羅馬法的研究和羅馬法的移植愈益受到重視，也同羅馬法有這一優(yōu)點(diǎn)直接關(guān)聯(lián)。羅馬法作為私法的典范，它特別注重私權(quán)的保護(hù)。“近世各國(guó)法律不取義務(wù)本位說(shuō)，而取權(quán)利本位說(shuō)，實(shí)羅馬法之感化力致之。夫既以權(quán)利為法律之本位，則法律者，非徒以為限制人民自由之用，而實(shí)以為保障人民自由之用。而人民之樂有法律，且尊重法律也，自不期然面然�！比欢�所憾的是，“我國(guó)法律之發(fā)達(dá)，垂三千年。法典之文，萬(wàn)�？珊�。而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無(wú)之�！敝袊�(guó)素來(lái)賤商，商法沒有地位，似不足怪。但普通的民法，據(jù)常理論之，在我們這個(gè)有數(shù)千年文明的國(guó)家，應(yīng)當(dāng)極為詳備。然而，“乃至今日，而所恃以相安者，仍屬不文之慣習(xí)。而歷代主權(quán)者，卒未嘗為一專典以規(guī)定之。其散見于戶律、戶典者，亦羅羅清疏，曾不足以資保障，此實(shí)咄咄怪事也�！�112

　　為什么私法在中國(guó)不發(fā)達(dá)呢？梁?jiǎn)⒊�認(rèn)為，原故有二：一是由于中國(guó)的君主專制政體處于一種超穩(wěn)定狀態(tài)，“亙數(shù)千年未嘗一變”。羅馬法，雖大成于帝政時(shí)代，但實(shí)際上是積共和時(shí)代的習(xí)慣法而來(lái)，故其法含有共和的精神。中國(guó)在戰(zhàn)國(guó)以前，實(shí)行的是酋長(zhǎng)政治。其后遂變?yōu)榈壅�，以迄今日。故法律純�(yōu)槊�令的原素，而絲毫不含有合議的原素。這樣的法“于一般私人之痛癢，熟視無(wú)睹焉，亦固其所�！倍�是由于學(xué)派之偏畸，儒學(xué)占據(jù)一統(tǒng)地位。中國(guó)自漢以后，以儒教為國(guó)教，儒教是取德治主義、禮治主義，而蔑視法治主義的。所以談?wù)摲ㄖ伪阋娹鹩谌寮抑�外。在法律界，仍以商鞅、韓非為不祧之宗。雖然儒家經(jīng)常說(shuō)以保護(hù)私人利益為國(guó)家之天職，如果采納儒家的這一主張而立法，則私法在中國(guó)也不至于視同無(wú)物。無(wú)奈儒家偏于重視社會(huì)制裁力，對(duì)國(guó)家的強(qiáng)制執(zhí)行并不看重。其根本概念，與法治不能相容，因而不得不任法家的觀點(diǎn)在法律界占優(yōu)勝地位。而法家的觀點(diǎn)則只重視國(guó)家自身利益，在中國(guó)，君主即國(guó)家的思想深入人心，以國(guó)家之利益為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上也就是更趨于強(qiáng)調(diào)君主的利益，而對(duì)構(gòu)成國(guó)家之分子的人民的利益在所不計(jì)�！叭宸▋膳�，不能調(diào)和，此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角也。此實(shí)我文明進(jìn)退消長(zhǎng)之一關(guān)鍵，不可不深察也�！�113

　　檢討中國(guó)法中有欠公法、私法的劃分，在今日已是平常之見，然而在梁?jiǎn)⒊瑫r(shí)代便能從這一角度檢討中國(guó)成文法的闕失，則是學(xué)說(shuō)的先聲。并且，梁?jiǎn)⒊��?dāng)時(shí)對(duì)公法、私法的議論，比之今日人們的闡述，亦未顯黯然失色。

　　梁?jiǎn)⒊�一生重視憲政問題，他把缺少關(guān)于國(guó)家根本組織的憲法，視為中國(guó)法的種類不完備的另一個(gè)重要表現(xiàn)。他認(rèn)為，沒有憲法，則終不足以成為法治國(guó)。英國(guó)人布黎士頓Preston著有論文《清帝國(guó)憲法》（Constitutional Law ofthe Chinese Empire），介紹《大清會(huì)典》，說(shuō)會(huì)典是永久不變之大法，與憲法相似。而日本織萬(wàn)氏，亦言《會(huì)典》與《則例》之關(guān)系，恰如立憲國(guó)憲法與法律之關(guān)系。這些說(shuō)法未必恰當(dāng)。所謂憲法，內(nèi)容大率有三大部分，一是國(guó)家組織的方法，二是國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)的規(guī)律，三是國(guó)家分子亦即社會(huì)公眾對(duì)國(guó)家的權(quán)利義務(wù)。三者缺一，不能稱為憲法。而會(huì)典則惟有第二項(xiàng)。且憲法為國(guó)家之根本法，一切法律，不得與憲法法文及其所含精神相觸背。而會(huì)典的效力，反往往得以則例而停止，114 所以，中國(guó)的會(huì)典是不能與憲法同日而語(yǔ)的。

　�。ǘ�）法的固定性太過(guò)

　　這里所謂固定性，即為人們通常所說(shuō)的穩(wěn)定性。梁?jiǎn)⒊瑱z討中國(guó)既往成文法的闕失，注意到這一點(diǎn)，是很有眼力的。制度的超穩(wěn)定性，的確是中國(guó)封建時(shí)代一個(gè)顯豁的特征。

　　法具有固定性和靜止性，是其本質(zhì)使然。法以適應(yīng)社會(huì)需要為貴，而社會(huì)之進(jìn)步變遷，瞬息停。以固定靜止之無(wú)機(jī)的法，而遇瞬息變遷之有機(jī)的社會(huì)，兩者之間自然容易分離�！肮史�律不成文則已，既已成文，則無(wú)論若何敏捷之立法家，總不能使法律與社會(huì)適相應(yīng)，而無(wú)一毫之隔膜。蓋社會(huì)變態(tài)之速且幻，終非有文句之法律所能追及也�！闭�如英國(guó)碩學(xué)梅因所說(shuō)，法律與社會(huì)需要之間，有一鴻溝，立法者應(yīng)當(dāng)思考如何填補(bǔ)這一鴻溝，這鴻溝的廣狹和填補(bǔ)鴻溝的遲速，便關(guān)乎人民幸福之多少。梅因所說(shuō)的鴻溝是客觀存在的，人們所爭(zhēng)的只能是其廣狹而已；
鴻溝是填之不能盡的，人們所爭(zhēng)的只能是填補(bǔ)的遲速而已。法律如果不能適時(shí)地隨著社會(huì)的變遷而發(fā)生相應(yīng)的變化，成為靜止的法，便會(huì)阻滯社會(huì)的進(jìn)步�！耙坏┥鐣�(huì)忽遇外界之刺激逼迫，驟生出劇烈之變遷，則法律全部，無(wú)復(fù)足為社會(huì)之保障，而法遂成為博物館院中之法，非復(fù)社會(huì)關(guān)系之法矣�！闭\(chéng)然，中國(guó)是以進(jìn)步遲鈍聞名于世界的，但即便是這樣，也不能始終適用舊法。“今之法律非他，唐律之舊也。唐律非他，漢律之舊也。漢律非他，李悝之舊也。夫李悝距今則二千余年矣。唐之距今則亦千余年矣。即曰社會(huì)進(jìn)步淹滯，亦安有千余年前之法律，適用于千余年后，而猶能運(yùn)用自如者？而試以今律校唐律，其間所損益者能有幾何也�！�115

　　梁?jiǎn)⒊�以上所論，只是闡述了法應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)歷史的變遷而適時(shí)跟進(jìn)，而中國(guó)法卻恰恰沒有做到適時(shí)跟進(jìn)。他沒有接著分析中國(guó)法何以不能適時(shí)變化，而分析這一點(diǎn)本來(lái)是更有價(jià)值的。他所接著闡述的，是中國(guó)法長(zhǎng)達(dá)千余的所謂超穩(wěn)定的情形對(duì)于社會(huì)進(jìn)步的阻滯作用。梁?jiǎn)⒊�說(shuō)：“歐洲近世，自培根（Bacon）首倡編纂法典之論，至最近世則英之邊沁（Bentham）、德之蒂鮑（Thibant）復(fù)鼓吹之。而反對(duì)論者亦大起。其反對(duì)論不一端。而最有力者，則謂為障社會(huì)之進(jìn)步。其言曰：成文法典者，使法律成為結(jié)晶體者也。結(jié)晶體光采爛然，外觀甚美，而不能有生育發(fā)達(dá)之活力。此論雖為近今多數(shù)學(xué)者所排，然以評(píng)我國(guó)法典與社會(huì)之關(guān)系，蓋甚切當(dāng)矣。我國(guó)社會(huì)進(jìn)步之淹滯，其原因雖不一端，而受博物院中法典之障礙，實(shí)其重要原因之一，無(wú)可疑也。要之我法典之腐舊，與社會(huì)之麻木，兩者遞相為因，遞相為果，而前代編纂法典之人，固有不得不尸其咎者矣。”116

　　梁?jiǎn)⒊�認(rèn)為中國(guó)法過(guò)于穩(wěn)定，是中國(guó)社會(huì)進(jìn)步所以淹滯的原因，這是真確的。他也說(shuō)到了社會(huì)之麻木是中國(guó)法過(guò)于穩(wěn)定的一個(gè)原因，并且兩者是互為因果的，這也是真確的。只是他沒有就何以社會(huì)之麻木是中國(guó)法過(guò)于穩(wěn)定的原因提出自己的比較具體的看法，沒有在這方面做出稍許充實(shí)的分析。

　�。ㄈ�）法典的體裁不完善

　　梁?jiǎn)⒊�的《論中�?guó)成文法編制的沿革得失》一文，沒有提出或使用法的結(jié)構(gòu)這個(gè)用語(yǔ)，但他檢討中國(guó)成文法的體裁不完善，實(shí)際上是從法的結(jié)構(gòu)的角度切入的。

　　他認(rèn)為，中國(guó)法典體裁不完善表現(xiàn)在三方面：

　　第一，范圍不確立。

　　“范圍不確立”是梁?jiǎn)⒊�所說(shuō)的中國(guó)法典體裁不完善的首要表現(xiàn)。這里所謂“范圍不確立”，是指法的調(diào)整范圍不正確、不準(zhǔn)確。我們今天可以清楚地知道，每一種法，每一個(gè)法，都應(yīng)當(dāng)按照自己的性質(zhì)調(diào)整自己所應(yīng)當(dāng)調(diào)整的事項(xiàng)，既不能逾越，也不能不及。但在梁?jiǎn)⒊瑫r(shí)代，立法理論和技術(shù)還不足以使人們認(rèn)知這一點(diǎn)。所以梁?jiǎn)⒊��?dāng)時(shí)主要是從法的分類的角度闡述這一問題的。

　　有意思的是，梁?jiǎn)⒊�使用了主法與助法這兩個(gè)概念。他說(shuō)學(xué)者將法分為主法與助法兩個(gè)類別。主法指的是實(shí)體的法，如憲法、行政法、民法、刑法等。助法指施行法律之法律，如議院法、選舉法、行政裁判法、民刑事訴訟法，乃至其他為一時(shí)一事所制定的特別法。“主法舉大綱，助法明細(xì)目。主法貴簡(jiǎn)括，助法貴詳密。主法以法律現(xiàn)象之大原則為準(zhǔn)據(jù)，成一獨(dú)立體。助法以主法為準(zhǔn)據(jù)，不能觸背主法。主法比較的固定不變，助法比較的與時(shí)推移。此其性質(zhì)差異之大概也。”117

　　他這里的主法與助法的區(qū)分，包含了今天法理學(xué)上的實(shí)體法與程序法、一般法與特別法之類的區(qū)分，也不失為一種可以研究的法的分類方法。我甚至這樣感覺著，主法與助法的分類比實(shí)體法與程序法、一般法與特別法之類的區(qū)分，還有更明確恰當(dāng)?shù)姆矫妗?/p>

　　提出主法與助法的類別區(qū)分后，梁?jiǎn)⒊�接著闡明了立法者最應(yīng)當(dāng)注意的一點(diǎn)，是要搞清楚哪些法律應(yīng)當(dāng)屬于主法，哪些應(yīng)當(dāng)屬于助法。他認(rèn)為，就中國(guó)情況看，會(huì)典與律，近于主法；
而則例、條例，近于助法。問題在于，立法上實(shí)際存在的情形是這樣的：有一些適宜作為主法的規(guī)定，卻在則例、條例之中出現(xiàn)；
也有一些細(xì)目，適宜作為助法的，卻出現(xiàn)在會(huì)典與律之內(nèi)。為什么會(huì)出現(xiàn)這種主法與助法界限錯(cuò)位的情況呢？“質(zhì)而言之，則律之與例，會(huì)典之與則例，果以何者為界線，彼立法者自初未嘗設(shè)有一嚴(yán)格的區(qū)別也。”這種界限不清的情況，弊病是明顯的�！胺蛞藶橹鞣ㄕ叨�入諸助法，則效力不強(qiáng)，而授官吏以出入上下因緣為奸之隙。宜為助法者而入諸主法，則主法太繁碎猥雜，失彈力性，緣夫時(shí)勢(shì)之變遷，而主法遂不得不成僵石。”梁?jiǎn)⒊�以《大清律例》為例，批評(píng)這種界限不清的情形：“夫即以《大清律例》中之律論之，其中固有一大部分，屬于瑣碎節(jié)目，萬(wàn)不能以入于主法的刑法者。而竟充塞盈帙焉，其不能實(shí)施適用，而徒化為一種之裝飾品，不亦宜乎�！彼�又說(shuō)，對(duì)法典的范圍加以限制，事關(guān)法典能否成為良法�！拔覈�(guó)之法典，如買菜求添，惟多為務(wù)，此所以支離漫患，不適于用也�！�118 梁?jiǎn)⒊�的批評(píng)是有道理的。不過(guò)，遺憾的是，梁?jiǎn)⒊��?dāng)年批評(píng)的這種界限不清的情形，在今日中國(guó)立法中，也還是普遍存在�？磥�(lái)，消除這些弊病，有待中國(guó)立法和整個(gè)法治的現(xiàn)代化。

　　那么，各種法的調(diào)整范圍如何厘清呢？梁?jiǎn)⒊�援引日本學(xué)者穗積陳重在其《法典論》中的觀點(diǎn)，以為說(shuō)明。按照穗積陳重的觀點(diǎn)，法典的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)劃清。他說(shuō)，并非一切法律都可以編入一個(gè)法典中，比如，如果民法典有關(guān)于商事的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)將其獨(dú)立出來(lái)專門作為商法，如果刑法典中有關(guān)于軍人犯罪的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)將其獨(dú)立出來(lái)專門作為海陸軍刑法。他還具體列舉了其他不應(yīng)編入法典的一些重要的法律：附屬于單行法的法規(guī)，如郵便罰則當(dāng)附屬于郵便法，租稅罰則當(dāng)附屬于租稅法，不必將它們納入刑法中；
需要頻繁變更的法律；
有實(shí)施期限的法律；
需要細(xì)密規(guī)定的法律；
限于一地方或一種人所施行的特別法，如商業(yè)法、工業(yè)法、農(nóng)業(yè)法、礦業(yè)法、森林法、海上法等特別法。119 穗積陳重在這里并沒有提出按照法的性質(zhì)的內(nèi)在規(guī)定性來(lái)劃分法的調(diào)整范圍的標(biāo)準(zhǔn)，而是僅僅主張按照一般法與特別法的區(qū)分來(lái)確定法的調(diào)整范圍，這樣的標(biāo)準(zhǔn)是不完整的。

　　第二，主義不一貫。

　　法典編纂，貴在有一以貫之的原則或曰指導(dǎo)思想。這原則或指導(dǎo)思想即梁?jiǎn)⒊�所說(shuō)的主義。梁?jiǎn)⒊�還是援引他一再援引的穗積陳重的言論：“凡編纂法典者，必先確定其主義。如編纂憲法者將取國(guó)家主義乎，抑取君主主義乎，抑取民主主義乎？其民法人事篇，將取家族主義乎，抑取個(gè)人主義乎？其財(cái)產(chǎn)篇將取完全所有權(quán)主義乎，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　抑取有限所有權(quán)主義乎？其相續(xù)篇將取分配主義乎，抑取總領(lǐng)主義乎？其在商法將取保護(hù)主義乎，抑取助長(zhǎng)主義乎，抑取放任主義乎？其在刑法，將援據(jù)罪惡必罰之正理，而取絕對(duì)主義乎，抑取對(duì)立主義，而于復(fù)仇、恐嚇、改良、防御諸主義中擇其一乎，抑取折衷主義乎？又如治罪法、訴訟法，將取口訴主義乎，抑取書訴主義乎，將取聽訟主義乎，抑取審糾主義乎？如裁判所構(gòu)成法，將取合議裁判主義乎？抑取單獨(dú)裁判主義乎？每當(dāng)編一法典，則其通于法典全體之大主義，及其為一部基礎(chǔ)之小主義等，皆不可不預(yù)定之。否則全典脈絡(luò)不貫通，而彼此矛盾之弊遂不可免。”120 就是說(shuō)，凡立一法，都要預(yù)先確立基本原則或指導(dǎo)思想，并以其貫徹始終。這基本原則或指導(dǎo)思想，也就是法的原則立場(chǎng)和精神品格之所在。

　　當(dāng)然，這些“主義”，是近世科學(xué)發(fā)達(dá)以后，人們根據(jù)科學(xué)的方法來(lái)編纂法典所總結(jié)出來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，自然不能以這些先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求我們的古人。但是，不能不指出：“我國(guó)前此之法典，其編纂太無(wú)意識(shí)。去取之間，絕無(wú)一貫的條理以為之衡。故一法典中而其文意相矛盾者，指不勝屈。使用法者無(wú)所適從，而法典之效力以相消，而不復(fù)存。此不得不謂編纂方法拙劣之所致也�！�121

　　梁?jiǎn)⒊�的確是以現(xiàn)代西方法典編纂的一些原則作為他所說(shuō)的“主義”，主張堅(jiān)持這些主義而使法典獲得一以貫之的原則。其實(shí)，中國(guó)的法典編纂怎么是“主義不一貫”呢？儒家學(xué)說(shuō)這一中國(guó)封建時(shí)代的最大的“主義”，不是差不多為各個(gè)封建時(shí)代的法典編纂所“一貫”的秉持和貫徹嗎？有沒有“一貫”的“主義”和是不是“一貫”地貫徹“主義”，這是兩回事。梁先生為何忽視這一區(qū)別而致使自己的論題和所論的內(nèi)容相抵牾呢？在這一點(diǎn)上，梁先生為什么忘記了自己一向看重的中國(guó)傳統(tǒng)而一定要惟西方的馬首是瞻呢？

　　第三，綱目無(wú)秩序

　　立法者尤為重要的任務(wù)，在于創(chuàng)制綱目有序的法律制度。所謂綱，是法律制度中的基本原則，在一個(gè)法中，通常更多的是通過(guò)總則規(guī)定出來(lái)；
所謂目，是法律制度中將綱予以展開的具體的法律規(guī)定，是具體的法律制度。高明稱職的立法者，應(yīng)當(dāng)善于作綱目的劃定和選擇。梁?jiǎn)⒊瑱z討中國(guó)成文法的法典體裁不完善的弊病時(shí)，所持有的也是這一觀點(diǎn)。

　　在梁?jiǎn)⒊�看�?lái)，立法家的腦力，無(wú)論若何偉大，斷不能取社會(huì)現(xiàn)在和將來(lái)的所有現(xiàn)象而悉計(jì)及之，亦不能取社會(huì)現(xiàn)在和將來(lái)的法律關(guān)系而悉規(guī)定之。因之，善于立法的人，最所注意的是綱目之間的斟酌厘定，特別是要先求得其共通之大原理，立為總則。梁?jiǎn)⒊�引述比利時(shí)刑法學(xué)家普蘭斯所言：“所謂犯罪者，非犯刑罰法之謂，謂其違反于產(chǎn)出法典條文之大原則也。如犯殺人罪者，非必其犯刑法之某一條，以其犯不可殺人之原則也。犯竊盜罪者，非必其犯刑法之某一條，以其犯不可竊盜之大原則也�！睂�(duì)立法者來(lái)說(shuō)，如果將各種犯罪現(xiàn)象，無(wú)小無(wú)大，無(wú)正無(wú)變，悉規(guī)定于法律條文之中，則勢(shì)必有所不足�！肮示V舉而目自從。綱不舉，則雖臚目如牛毛，猶之無(wú)益也。豈惟刑法，凡一切法皆若是矣。”122

　　而中國(guó)立法在處理綱目關(guān)系方面做得如何呢？梁?jiǎn)⒊�以�?dāng)時(shí)立法為例，回答這一問題。他說(shuō)，中國(guó)今日現(xiàn)行兩大法典中，《大清會(huì)典》無(wú)所謂總則自不必論矣，而《大清律例》，沿晉唐之舊，首置名例律一門，頗有合于總則之義。然而，《大清律例》雖有例律之名（亦即總則之名），卻并無(wú)比較規(guī)范的例律之實(shí)。不是屬于貫通于全律的大原則的內(nèi)容，也有在其總則中加以規(guī)定的，屬于貫通于全律之大原則的內(nèi)容，也有未能在其總則中予以設(shè)置的。說(shuō)名例律足以包舉諸律不合適，說(shuō)諸律悉無(wú)觸背名例律也不合適。所以，《大清律例》的名例律有總則之名而未能全舉其實(shí)。《大清律例》在中國(guó)法典中是堪稱發(fā)達(dá)完備的，這部法典尚且如此，其他法典更不待說(shuō)�！按宋覈�(guó)法律所以等于頭痛炙頭腳痛灸腳，支離滅裂，而終不足以周社會(huì)之用也�！�123

　�。ㄋ模┓ǖ涞奈捏w不適宜

　　梁?jiǎn)⒊�在討論中�?guó)法典的文體有不適宜的弊病時(shí)，闡述了他的著名的法的語(yǔ)言文字有三要件的觀點(diǎn)。他贊同英國(guó)碩學(xué)邊沁把法的語(yǔ)言文字比做寶玉的說(shuō)法，認(rèn)為法的語(yǔ)言文字的顯著特點(diǎn)在于它具有“明”、“確”和“彈力性”三要件�！懊鳌焙汀按_”是就法的語(yǔ)言文字的用語(yǔ)而言，“彈力性”是就法的語(yǔ)言文字所包含的意義而言。若用艱深的語(yǔ)言文字，婦孺便不能曉解，這便是不明。這種做法在古代那些以法愚民者那里是經(jīng)常有的，在現(xiàn)代則不取。所謂“確”，指的是用語(yǔ)的正確。培根說(shuō)“法律之最高品位在于正確”，就是講的這一意思。所謂“彈力性”，指的是法的語(yǔ)言文字具有很大的包容性，有可以解釋之余地�！按_”的含義與“彈力性”的含義似乎不相容，而實(shí)際上則不然。“彈力性”主要是就其含義說(shuō)的，“確”主要是就其文字說(shuō)的。培根又說(shuō)：“最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸縮之用者也�！� 培根的這句話可以用來(lái)說(shuō)明這兩者的界限和關(guān)系。“存最小之余地”，是強(qiáng)調(diào)“確”，“能供判官伸縮之用”，是指要有“彈力性”�？梢姸�者是可以相兼的。124

　　以法的語(yǔ)言文字所應(yīng)有的三要件檢視中國(guó)法典，梁?jiǎn)⒊�認(rèn)為：“明”則有之，而“確”與“彈力性”兩種，皆甚缺乏。梁?jiǎn)⒊�說(shuō)，《大清律例》卷首，對(duì)律中文辭的用法雖有說(shuō)明，但失之于說(shuō)明過(guò)細(xì)而又不完備。就中國(guó)法律中的語(yǔ)言文字與今世諸國(guó)法的語(yǔ)言文字相比，其正確之程度，相去遠(yuǎn)矣。至于彈力性，則中國(guó)法的語(yǔ)言文字中幾乎全然不存在。中國(guó)法的語(yǔ)言文字是僵死的，沒有可以解釋的余地。中國(guó)法在適用方面愈益顯示出缺乏普遍性、不好適用等等的毛病，都與此相關(guān)。

　　在梁?jiǎn)⒊�看�?lái)，法的語(yǔ)言文字如果是很好的，那么，即使是社會(huì)發(fā)生變遷，出現(xiàn)了與立法時(shí)大不相同的情況，法也是可以適用的。比如《法國(guó)民法典》，它是百年以前制定的，百年之間，法國(guó)社會(huì)在精神和物質(zhì)兩方面都突飛猛進(jìn)，出現(xiàn)了一個(gè)嶄新的天地。然而，《法國(guó)民法典》并沒有修改，雖然適用的時(shí)候也不免常有困難，但并不是不可以適用。為什么會(huì)是這樣呢？沒有別的原因，就是因?yàn)橛嘘P(guān)于《法國(guó)民法典》的學(xué)說(shuō)解釋。而這些學(xué)說(shuō)解釋所以能夠發(fā)揮作用，則是因?yàn)椤斗▏?guó)民法典》中的語(yǔ)言文字是很好的語(yǔ)言文字所致。一個(gè)淺顯的例證是：百年以前，世界上并沒有汽車、電車，這是盡人能知的事實(shí)。然而今天法國(guó)的法庭上，凡有關(guān)汽車、電車的法律糾紛，都可以援引拿破侖所制定的民法典來(lái)處理。如果不是法的解釋起到作用，怎么會(huì)使百年之前的法典可以適用于百年之后的事實(shí)呢？125 倘若《法國(guó)民法典》的語(yǔ)言文字如果是不好的，沒有諸如“彈力性”這樣的特點(diǎn)，任憑怎樣解釋恐怕也無(wú)濟(jì)于事。

　　法的解釋與法的存在是必然相聯(lián)的。梁?jiǎn)⒊�認(rèn)為，對(duì)法所作的學(xué)說(shuō)解釋，是使法得以補(bǔ)助的最良之法。從前的立法者，往往擔(dān)心解釋者會(huì)牽強(qiáng)附會(huì)使法失其本意，便禁止法的解釋。如羅馬皇帝查士丁尼制定法典時(shí)，下詔嚴(yán)禁注釋法典。普魯士國(guó)王腓列特力第二、奧地利皇帝周斯夫第二，亦曾禁止過(guò)法的解釋。拿破侖制定民法典不久，巴黎就有關(guān)于民法典的注疏出現(xiàn)。拿破侖為之而感嘆說(shuō)：我的民法典死亡了。所有這些，都把法的解釋看成法典的蟊賊。盡管如此，對(duì)法的解釋的禁止，終于未能使法的解釋被真正禁止。不但未能禁止，相反，法的解釋還益發(fā)繁盛。這里的主要原因在于，法作為一種事物，是有體有用、有學(xué)有術(shù)的。法的“用”和“術(shù)”的存在，是客觀的、必要的，豈能禁止、何必禁止。中國(guó)法律是不禁詮釋的。所以，馬融、鄭玄曾注漢律，而《唐律疏義》則由立法者奉敕自撰。就是《大清律例》，其解釋之書，亦不下十?dāng)?shù)種。由于這些解釋的存在，使法律文本能得以發(fā)揮更廣泛的作用。然而這些解釋終不能使中國(guó)法像《法國(guó)民法典》那樣圓融無(wú)礙，這恐怕是由于中國(guó)法本身的功夫不及的緣故。126

　　學(xué)者的解釋，不僅可以使法的作用能夠更好的發(fā)揮，而且也有助于法學(xué)的進(jìn)步。法律文本中的隱含之義、未備之義、反對(duì)之義，都能基于解釋而生發(fā)。因此，解釋盛行，對(duì)于法的修補(bǔ)和完善有莫大的幫助。中國(guó)雖有解釋而不能收到這樣的效果，其原因有數(shù)端：第一，雖然有解釋，但解釋不能繁盛。法的解釋是與辨護(hù)士的關(guān)系最密切的，中國(guó)辨護(hù)士之業(yè)，為法律所禁。這便自然從負(fù)面影響到法的解釋，使其難以興盛。第二，法學(xué)被排斥于學(xué)界以外。漢代尚有馬融、鄭玄這樣的大儒從事注律。但此后，上流學(xué)者，皆不屑讀律。因而解釋之業(yè)，便留給刀筆俗吏，而這些俗吏的學(xué)識(shí)不足以闡明高尚的學(xué)理。第三，法律文本中所含學(xué)理本來(lái)就不豐富。膚淺混雜的法文，無(wú)論若何苦心研究，終不能于其間得到什么精深微妙之義。中國(guó)法典，大都是無(wú)意識(shí)的結(jié)集，在這種情況下，即使由上流學(xué)者從事解釋，也不免勞而少功，何況解釋者本來(lái)就是為數(shù)不多的俗吏。127

　　九、余論三則：關(guān)系、原素、書目

　　梁?jiǎn)⒊�這篇論著是研究中國(guó)成文法編制沿革得失的，它能貢獻(xiàn)給讀者的知識(shí)、信息和理論，主要也在于這個(gè)范圍。不過(guò)我讀梁先生這一作品，除卻在這個(gè)主要范圍得益良多之外，還別有收獲。茲舉三則：

　�。ㄒ唬┓ɡ韺W(xué)與立法學(xué)的天然源流關(guān)系

　　立法研究與法理研究之間有源流關(guān)系這是客觀的。法理學(xué)與所有其他法學(xué)分支學(xué)科之間，差不多都有程度不同的關(guān)聯(lián)，在這些關(guān)聯(lián)中，法理學(xué)與立法學(xué)的源流關(guān)系更為顯明和清晰。這一點(diǎn)其實(shí)不難理解，拙文《法理學(xué)的變革和立法學(xué)的發(fā)展》，對(duì)此就有一些解說(shuō)。不過(guò)，讀梁?jiǎn)⒊�先生的《論中�?guó)成文法編制之沿革得失》，我們則可以得到經(jīng)典學(xué)人關(guān)于法理學(xué)與立法學(xué)具有天然源流關(guān)系的一篇充分的實(shí)證，并得窺經(jīng)典學(xué)人是如何在立法研究中運(yùn)用法理學(xué)的。

　　梁?jiǎn)⒊�《論中�?guó)成文法編制之沿革得失》一文，開篇便有這樣一番說(shuō)明：“本論原為拙著《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》之附錄。及著成時(shí)，則已累數(shù)萬(wàn)言，附庸蔚為大國(guó)，且其論全屬于法理學(xué)范圍外，與原題名義不相應(yīng)，故析之別自為體�！�128

　　這番話在別的讀者那里是否能夠引起注意我不得而知，但我讀了這番話，卻獲得一種印證：立法研究與法理學(xué)研究之間，本有著天然的關(guān)聯(lián)，且又不失為各居一隅，相得益彰。這種看法我原先便有，卻并沒有得暇細(xì)心去整理它，只是在短文《法理學(xué)的變革與立法學(xué)的發(fā)展》中大略有所觸及�，F(xiàn)在讀梁先生這幾行文字，在他本人不過(guò)是想說(shuō)明為什么他把關(guān)于法理學(xué)論文的附錄獨(dú)立成篇的原因，似乎是說(shuō)出了一個(gè)無(wú)心插柳柳成陰的事實(shí)，在我則想到了法理學(xué)與立法學(xué)的天然的源流關(guān)系問題。

　　梁先生的說(shuō)明讓我們知道，他研究立法問題亦即中國(guó)成文法編制的沿革得失問題，本來(lái)是作為研究法理學(xué)的一個(gè)附帶部分從事的。他沒有說(shuō)明為什么研究中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史，要附帶研究中國(guó)成文法編制的沿革得失。然而重要的是，他事實(shí)上這樣做了。這一事實(shí)至少可以表明：研究法理學(xué)自然是要研究立法問題的，而這種研究如若不能把握分寸，便會(huì)形成一個(gè)始料未及的結(jié)果，產(chǎn)生一篇關(guān)于立法研究的作品，而這一作品很可能就轉(zhuǎn)變了它的原先的法理學(xué)性質(zhì)，而成為立法學(xué)的一個(gè)產(chǎn)品。立法學(xué)在相當(dāng)程度上淵源于法理學(xué)，它從法理學(xué)中產(chǎn)生而又按照學(xué)術(shù)的規(guī)律流變，萌芽生長(zhǎng)成一門與法理學(xué)比鄰相望的新的學(xué)問。

　　法理學(xué)與立法學(xué)有天然的源流關(guān)系，在西學(xué)之中也是有證據(jù)的。法理學(xué)的英文寫法為jurisprudence，其本原的意思是以這一名詞總稱所有的法律知識(shí)，這jurisprudence也可以說(shuō)就是整個(gè)法學(xué)的意思。后來(lái)經(jīng)過(guò)分化流變，jurisprudence里面所包括的許多成分逐漸離開母體而自立和發(fā)展起來(lái)，這樣就從jurisprudence流變出諸多法學(xué)分支學(xué)科，而在這個(gè)流變的過(guò)程中，法理學(xué)也就逐漸變?yōu)榻裉煲饬x上的以法的基本問題為研究對(duì)象和研究范圍的愈加純粹的法理學(xué)。立法學(xué)實(shí)際上也可以說(shuō)是法學(xué)和政治學(xué)交叉學(xué)科，或這兩者的邊緣學(xué)科。立法學(xué)的法學(xué)部分，主要就是從法理學(xué)中分化衍生出來(lái)的。

　　立法學(xué)淵源于法理學(xué)而又自成一體，這在中國(guó)近二十年來(lái)的學(xué)術(shù)研究中，是一種普遍的情形。在中國(guó)的立法研究作為一個(gè)學(xué)科出現(xiàn)之前，關(guān)于立法方面的一些最基本的知識(shí)和理論，是由法理學(xué)這一學(xué)科表現(xiàn)的，那時(shí)法理學(xué)教科書中，無(wú)一例外地設(shè)有論述立法問題的專門章節(jié)。再就研究主體看，中國(guó)最近二十年來(lái)的立法學(xué)研究者，開始時(shí)大多為法理學(xué)的研究者，只是到了后來(lái)隨著立法研究的發(fā)展，尤其是隨著立法學(xué)專業(yè)研究生的產(chǎn)生，才有了一上來(lái)便以立法學(xué)研究者身份出現(xiàn)的研究者。我本人原先也是研究法理學(xué)，后來(lái)在研究法理學(xué)的同時(shí)亦研究起立法學(xué)來(lái)，這是我在《立法論》一書的序文中就已提到的。此類情形，足可說(shuō)明立法學(xué)與法理學(xué)曾經(jīng)是一體的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　是有著淵源關(guān)系的。但這一情形在西方則不多見，西方的立法研究比我們要早得多，那里的立法學(xué)是作為法學(xué)和政治學(xué)之間的邊緣學(xué)科存在著，它甚至更多的是與政治學(xué)發(fā)生關(guān)聯(lián)。中國(guó)立法學(xué)學(xué)科出現(xiàn)后，法理學(xué)教科書中一般也還是設(shè)有關(guān)于闡述立法問題的專門章節(jié)，這更主要的是因?yàn)閷W(xué)術(shù)研究的慣性總是要持續(xù)一段時(shí)日。隨著法理學(xué)和立法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)達(dá)，這種慣性會(huì)逐漸消退。那時(shí)，在法理學(xué)教科書里，應(yīng)當(dāng)只是存在屬于法理學(xué)和立法學(xué)兩者的邊緣問題，如法的淵源、法的體系之類的問題。

　　然而，在另一方面，立法學(xué)實(shí)乃可以研究的大主題，立法問題的研究可以淵源于法理學(xué)研究，亦可超出法理學(xué)而自成一體。梁?jiǎn)⒊�不承想關(guān)于中國(guó)成文法編制之沿革得失的研究，完竣之時(shí)竟然“累數(shù)萬(wàn)言”，竟然“附庸蔚為大國(guó)”，并且所論“全屬于法理學(xué)范圍外，與原題名義不相應(yīng)”，只好“析之別自為體”。這種始料未及的情形的出現(xiàn)，自然又表明了立法研究是一個(gè)很大的主題，是法理學(xué)所難能輕易包容的，關(guān)于立法的研究，是完全可以自成一體，也應(yīng)當(dāng)自成一體的。至于立法研究何以應(yīng)當(dāng)或能夠成為一個(gè)新的學(xué)科，這一問題如同立法學(xué)為什么與法理學(xué)有著淵源關(guān)系的問題一樣，對(duì)它的論證不是本文的主旨，我們姑且暫付闕如。在談到讀梁?jiǎn)⒊�先生這篇論著時(shí)，需要說(shuō)明的只是梁先生于無(wú)意識(shí)之中，印證了立法研究應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)專門學(xué)科的理由。

　�。ǘ�）法的實(shí)質(zhì)與形體之二原素

　　梁?jiǎn)⒊�的《論中�?guó)成文法編制之沿革得失》一文，所體現(xiàn)的關(guān)于法的本質(zhì)、形式及其同社會(huì)政治相互關(guān)聯(lián)的觀點(diǎn)，也能給人留下相當(dāng)?shù)挠∠蟆?/p>

　　人們一向以為，強(qiáng)調(diào)法是統(tǒng)治階級(jí)的意志，是馬克思主義的發(fā)明和專利。這其實(shí)是很大的誤解。馬克思自己曾經(jīng)專門申述過(guò)發(fā)現(xiàn)階級(jí)的功勞不應(yīng)當(dāng)歸于他的名下。129 西方學(xué)人在馬克思之前便已論述過(guò)法與階級(jí)統(tǒng)治關(guān)系的情形并非鮮見。

　　頗為耐人尋味的是，梁?jiǎn)⒊�在本文中也闡述了他的關(guān)于法與統(tǒng)治者意志相關(guān)聯(lián)的觀點(diǎn)。他在敘述成文法產(chǎn)生的原因時(shí)明確指出：“法律者，統(tǒng)治之要具也。為主治者而立，非為受治者而立。”130 這是他關(guān)于法和立法的本質(zhì)和作用的簡(jiǎn)明而切中要害的見解。誠(chéng)然，梁?jiǎn)⒊瑳]有使用法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)之類的用語(yǔ)，但梁氏的這一表述，的確把法和立法的本質(zhì)和作用言簡(jiǎn)意明地揭示出來(lái)。梁氏的這一論述，既有助于我們了解梁氏的法理觀和立法觀，也有助于我們進(jìn)一步明了，把法的本質(zhì)和作用與統(tǒng)治階級(jí)意志和利益之類聯(lián)系起來(lái)，不僅僅是某一種主義或?qū)W派的專利品。這里尤需說(shuō)明的是，梁氏并非馬克思主義者，梁氏此文寫作于1904年，在那個(gè)時(shí)候，馬克思主義的著作在中國(guó)學(xué)人中尚未傳播開來(lái)，在梁氏的著作中我們也難以看到他受到馬克思主義的怎樣影響。

　　梁?jiǎn)⒊�關(guān)于法和立法的本質(zhì)和作用的觀點(diǎn)，在他的關(guān)于法由不成文法向公開公布的成文法轉(zhuǎn)變的觀點(diǎn)中，得以進(jìn)一步凸顯。他認(rèn)為，法由不成文法發(fā)展為公開公布的成文法，有三方面的原因：其一，有語(yǔ)言文字的進(jìn)步可以利用的原因。其二，由于主治者的治國(guó)方式發(fā)生進(jìn)步性的變化。“以不教而誅之為罔民也，乃以法律代一種之教規(guī)，泐而布之，使一國(guó)知所守�！逼淙�，是政治方面的原因。131

　　這三點(diǎn)中，其一和其三兩點(diǎn)，都是梁?jiǎn)⒊�借用日本學(xué)人仁保龜松的《論法律之發(fā)達(dá)》來(lái)說(shuō)明問題的。按照仁保龜松的看法，法由不成文法發(fā)展為公開公布的成文法，固然有語(yǔ)言文字的進(jìn)步可以利用的原因，但更有主治者的重大的政治理由在起作用。就這些政治方面的原因來(lái)說(shuō)，成文法的制定，有的是期望正確表達(dá)立法的本意，使執(zhí)法官及臣民能明了所須遵守的規(guī)則，這是所謂“訓(xùn)示的立法”，如日本圣德太子的憲法；
有的是期望明示權(quán)力行使的準(zhǔn)則，使權(quán)利保障落到實(shí)處，這是所謂“治安的立法”，如羅馬的《十二表法》，英國(guó)的《大憲章》；
有的是期望表明立法的意愿，以示統(tǒng)治權(quán)的威力，這是所謂“威壓的立法”，如古希臘的德拉古立法；
還有的是期望保存不成文法，使其便于記憶，諸如所謂“保存的立法”，如德意志中世紀(jì)的習(xí)慣法匯編《薩克遜之境》和《施瓦本之境》。132 梁?jiǎn)⒊�詳�?xì)援引仁保龜松的著述說(shuō)明問題，這也就說(shuō)明他是同意這些看法的。

　　梁?jiǎn)⒊�繼續(xù)闡明法是包含有實(shí)質(zhì)和形體兩個(gè)原素的觀點(diǎn)。他注引穗積陳重的言論：“法律有實(shí)質(zhì)與形體二原素。一國(guó)之法律果適于興國(guó)利、進(jìn)民福乎？此法律之實(shí)質(zhì)問題也。一國(guó)之法令果簡(jiǎn)明正確而成法文，使人民容易知權(quán)利義務(wù)之所在乎？此法律形體問題也�！�133 梁?jiǎn)⒊�明確表示，他關(guān)于中國(guó)成文法編制沿革得失的研究，“屬于形體問題而不及實(shí)質(zhì)問題”。

　　對(duì)梁氏的這一言論，我的看法是：他認(rèn)同法有實(shí)質(zhì)和形體兩個(gè)原素的觀點(diǎn)是合乎實(shí)際的；
但他把成文法編制的沿革得失問題全然劃入法的形體問題范圍，是不確切的，因?yàn)槌晌姆ň幹频难馗锏檬е幸脖厝簧婕安簧俜ǖ谋举|(zhì)方面的問題；
而他認(rèn)為對(duì)成文法編制的沿革得失問題的研究，“不及實(shí)質(zhì)問題”，則更是不確的。

　　研究成文法編制的沿革得失問題，不可能不涉及法的實(shí)質(zhì)問題。實(shí)際上，梁?jiǎn)⒊�在他的這篇論作中，也一再?gòu)姆ǖ男问胶头ǖ膶?shí)質(zhì)的結(jié)合上論述問題。比如，梁?jiǎn)⒊�看到并闡述了法與統(tǒng)治者的命令或意志的一體化，的確是中國(guó)舊式制度文化的一個(gè)顯癥。他說(shuō)：“數(shù)千年來(lái)之思想，往往視法律與命令同為一物。蓋君主之詔敕，得稱為實(shí)質(zhì)的法律�！彼�并且說(shuō)，這也正是《說(shuō)文》對(duì)“典”的詮釋的原因所在：典，五帝之書也。他還說(shuō)：在中國(guó)，“法律之實(shí)質(zhì)，既已歷二千余年，無(wú)所進(jìn)步。即其形體，亦沿漢晉隋唐之舊，卷帙條目雖加增，而組織之方法，卒未一變�！�134

　　梁?jiǎn)⒊�事�?shí)上是從形體和實(shí)質(zhì)的結(jié)合上研究問題，但又說(shuō)他所研究的主題屬于法的形體問題的范圍而不涉及實(shí)質(zhì)問題，這是他的一個(gè)明顯的矛盾。不過(guò)，如果把他關(guān)于成文法編制沿革得失的研究所討論的是法的形體問題的觀點(diǎn)，修改為立法研究更多的是研究法的形體問題，法理學(xué)更多的是研究法的實(shí)質(zhì)問題，這恐怕是合適的。在這方面，梁?jiǎn)⒊�的法理學(xué)水準(zhǔn)，是帶有他那個(gè)時(shí)代中國(guó)法理學(xué)的整體落伍的痕跡的。

　　（三）實(shí)證研究的方法與參考書目的范圍

　　梁先生沒有專門說(shuō)明他運(yùn)用什么方法研究中國(guó)成文法編制的沿革得失，但他在這篇論著的自敘里所說(shuō)的幾句話，可以表明，他認(rèn)為研究中國(guó)成文法沿革得失之類的問題，是非注重實(shí)證研究或?qū)嵶C分析不可的。他說(shuō)：“此類之文全基于事實(shí)，事實(shí)不備則訛誤滋生。著者越在海外，參考之書無(wú)多，其中闕失知所不免。伏乞績(jī)學(xué)之士，惠而教之。”135 的確，研究成文法編制的沿革得失，需要仰仗對(duì)有關(guān)成文法編制沿革得失的事實(shí)的全面、完整、真切的了解，這種研究尤其要緊的，是以事實(shí)說(shuō)話�！笆聦�(shí)不備則訛誤滋生”，則不可能有可靠的研究成果產(chǎn)生。梁?jiǎn)⒊�是一位�?yán)肅、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)者，他深了解對(duì)事實(shí)的掌握程度將決定他的研究能否成功。所憾的是，他當(dāng)時(shí)蟄居海外，這使他難以像在國(guó)內(nèi)那樣，方便地獲知和運(yùn)用他的研究所需要的事實(shí)。所以，他對(duì)自己離開本土而研究本土成文法編制的沿革得失，是否能有如意的結(jié)果，似乎感覺著并無(wú)把握。他所說(shuō)的“著者越在海外，參考之書無(wú)多。其中闕失知所不免”之類的話，恐怕不僅僅是謙辭。雖然一般人可以基于梁?jiǎn)⒊�是中�?guó)近現(xiàn)代史上不可多得的人才和碩學(xué)大師，對(duì)他的研究在事實(shí)的可靠程度上可以比較寬心，并且他撰文時(shí)所在的日本比之別國(guó)更有關(guān)于研究中國(guó)問題的便利，但我們?nèi)匀徊荒懿豢吹�，研究中�?guó)成文法編制的沿革得失這樣的主題，在中國(guó)境內(nèi)境外，畢竟是有分別的。梁?jiǎn)⒊�是了解這一點(diǎn)的，他看重實(shí)證研究之于成文法研究的意義，是我們應(yīng)當(dāng)肯定的。

　　梁?jiǎn)⒊�研究中�?guó)成文法編制的沿革得失，所用最重要的參考書，分為中外兩種。中文參考書有二十四史中所有的《刑法志》及藝文經(jīng)籍志、《通典》、《續(xù)通典》、《皇朝通典》、《文獻(xiàn)通考》、《續(xù)文獻(xiàn)通考》、《皇朝文獻(xiàn)通考》、《唐六典》、《唐律疏議》、《大清律例》、《唐會(huì)要》。外國(guó)人的著述，則是日本人的著作，有織田萬(wàn)的《清國(guó)行政法》，淺井虎夫的《支那法制史》，廣池千九郎的《東洋法制史序論》，田能村梅士的《世界最古之刑法》，穗積陳重的《法典論》，奧田義人的《法學(xué)通論》，梅謙次郎的《民法原理》，以及有關(guān)雜志的論文。

　　梁?jiǎn)⒊�選擇參考的這些著述，其范圍和價(jià)值如何，就中國(guó)方面來(lái)看，是可以不去置疑的，因?yàn)橄袼�這樣的大儒，對(duì)于選擇什么樣的中文著述典籍便有益于中國(guó)成文法編制的研究，應(yīng)當(dāng)很有把握。但他參考的外國(guó)書本，僅僅是日本人的著作，并且直接論述法典問題的也只有一本穗積陳重的《法典論》，這便顯現(xiàn)出明顯的不足。在這一點(diǎn)上，是否可以說(shuō)，梁氏此文在會(huì)合中西法典研究的成果方面，是有闕失的呢？西人對(duì)法典研究的成績(jī)，看來(lái)梁氏尚缺乏充分的了解。而有比較方能有鑒別，了解西人這方面的成績(jī)，是真正清楚地闡述中國(guó)成文法的特點(diǎn)所必具的條件。

　　比之前輩學(xué)人和同時(shí)代的其他學(xué)人，梁?jiǎn)⒊�可謂是不僅精通中國(guó)典籍，而且也深了解西人的學(xué)術(shù)。有人說(shuō)他曾以半年的時(shí)間讀盡了當(dāng)時(shí)的西學(xué)著作，未免夸張，不過(guò)他的確是當(dāng)時(shí)中國(guó)對(duì)西學(xué)最精通的幾個(gè)主要人物之一。他也不僅是深了解西學(xué)，而且還是較早傳播西學(xué)于中國(guó)的幾位學(xué)術(shù)大家之一。就精通和傳播兩者相綜合的意義上說(shuō)，他應(yīng)當(dāng)在沈家本、嚴(yán)復(fù)等人之上。楊鴻烈曾盛贊沈家本是會(huì)通中西的一位大法家，把沈氏比為媒介東方西方幾大法系成為眷屬的一個(gè)冰人。今人范中信則不以為是，他以為，就引介西人法律學(xué)說(shuō)或?qū)W術(shù)而言，冰人的美譽(yù)，首先應(yīng)當(dāng)歸于梁?jiǎn)⒊��?36 范先生斯言，我以為是合乎事實(shí)的。

　　事實(shí)上，在梁?jiǎn)⒊�的學(xué)問中，在他研究學(xué)問的過(guò)程中，總是大量延攬西人學(xué)說(shuō)以為所用。本來(lái)，像梁?jiǎn)⒊�這樣的權(quán)威大儒，研究的又是中國(guó)成文法編制的沿革得失這種很本土資源性的題目，他似乎只要注意中國(guó)的典籍就差不多了，甚至只搞一些創(chuàng)造，比如像時(shí)下許多勇于創(chuàng)造的“學(xué)人”那樣，就足夠了。然而他是梁?jiǎn)⒊�，他不這樣做，他除了以前面所列舉的那些中國(guó)典籍作為主要參考書之外，還是列舉了主要參考的外國(guó)人的著作。所遺憾的是，他僅僅列舉了日本人的著作。盡管參考日本人的著作對(duì)研究中國(guó)成文法編制的沿革得失可能很重要，但這究竟不能代替參考?xì)W美學(xué)人的著作。歐美學(xué)人不是沒有可以作為梁氏參考的重要著作的，比如，在梁?jiǎn)⒊�著作中有專門研討的像邊沁、孟德斯鳩等人，就都有可資參酌的重要著作。為什么梁?jiǎn)⒊瑢懽鳌吨袊?guó)成文法編制之沿革得失》，沒有列出一本真正西方學(xué)人的著作呢？是梁氏有負(fù)盛名，對(duì)西人有關(guān)成文法的著述所了解的程度，不過(guò)爾爾？是他因?yàn)檎Z(yǔ)言的障礙難以直接參考西文著作？還是他彼時(shí)所在的日本，對(duì)西人的有關(guān)學(xué)說(shuō)也知之頗少？還是有其他的原委？

　　無(wú)論是怎樣的原因所致，今天其實(shí)都并不算重要了。我讀梁先生著作至此，所看重的，倒是他的實(shí)事求是的態(tài)度。他是一位真正的碩學(xué)，所寫的又是一篇大文章，但他列舉的主要參考書目，僅僅是十?dāng)?shù)種中國(guó)典籍和幾本日本人的著作，而不像我們現(xiàn)在許多書本文章后面，列舉出數(shù)量驚人的那許多參考書目。

　　2001年12月22日于北京大學(xué)藍(lán)旗營(yíng)寓所

　　　　1本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)或其觀點(diǎn)，均見飲冰室文集之十六第1頁(yè)。

　　　　2飲冰室文集之十六第4頁(yè)。

　　　　3本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)或其觀點(diǎn)，均見飲冰室文集之十六第4頁(yè)。

　　　　4飲冰室文集之十六第4頁(yè)。

　　　　5飲冰室文集之十六第5頁(yè)。

　　　　6參見飲冰室文集之十六第6頁(yè)。

　　　　7在這里，梁?jiǎn)⒊�把《舜典》誤為《堯典》。他所援引的以下一段文字，本是出自《尚書》中的《虞書·舜典》的，但梁氏此文卻將這一出處寫作《堯典》，可能是筆誤吧――周注。

　　　　8飲冰室文集之十六第7頁(yè)。

　　　　9本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)或其觀點(diǎn)，見飲冰室文集之十六第6頁(yè)。

　　　　10飲冰室文集之十六第6頁(yè)。

　　　　11梁文此處再錯(cuò)，把《舜典》誤為《堯典》，并且引文亦出錯(cuò)。

　　　　12本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)或其觀點(diǎn)，見飲冰室文集之十六第6－7頁(yè)。

　　　　13飲冰室文集之十六第7頁(yè)。

　　　　14飲冰室文集之十六第7頁(yè)。

　　　　15本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)或其觀點(diǎn)，見飲冰室文集之十六第7－8頁(yè)。

　　　　16本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)或其觀點(diǎn)，見飲冰室文集之十六第8－9頁(yè)。

　　　　17飲冰室文集之十六第8頁(yè)。

　　　　18飲冰室文集之十六第9頁(yè)。

　　　　19飲冰室文集之十六第10頁(yè)。

　　　　20參見飲冰室文集之十六第10頁(yè)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　　　21飲冰室文集之十六第14頁(yè)。

　　　　22參見飲冰室文集之十六第18頁(yè)。

　　　　23參見飲冰室文集之十六第18頁(yè)。

　　　　24《隋書·經(jīng)籍志》題為《律本》，無(wú)“刑法”二字，而下注：“杜預(yù)撰”。大約其書成于杜預(yù)之手。但當(dāng)時(shí)編律以賈充領(lǐng)銜，故題賈充等耳。凡中國(guó)歷代官書皆如是也。竊意當(dāng)時(shí)晉律殆由杜征南起草。故《晉書·刑法志》亦稱為杜律。果爾則價(jià)值更高矣。――梁?jiǎn)⒊��?/p>

　　　　25參見飲冰室文集之十六第19頁(yè)。

　　　　26飲冰室文集之十六第15頁(yè)。

　　　　27飲冰室文集之十六第16頁(yè)。

　　　　28飲冰室文集之十六第17頁(yè)。

　　　　29飲冰室文集之十六第17頁(yè)。

　　　　30參見飲冰室文集之十六第17頁(yè)。

　　　　31飲冰室文集之十六第17頁(yè)。

　　　　32飲冰室文集之十六第10－11頁(yè)。

　　　　33飲冰室文集之十六第11頁(yè)。

　　　　34飲冰室文集之十六第11頁(yè)。

　　　　35飲冰室文集之十六第22頁(yè)。

　　　　36本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，見飲冰室文集之十六第22－23頁(yè)。

　　　　37飲冰室文集之十六第25頁(yè)。

　　　　38本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)，均見飲冰室文集之十六第26頁(yè)。

　　　　39飲冰室文集之十六第26頁(yè)。

　　　　40本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)，均見飲冰室文集之十六第27頁(yè)。

　　　　41本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)或其觀點(diǎn)，均見飲冰室文集之十六第27頁(yè)。

　　　　42飲冰室文集之十六第34頁(yè)。

　　　　43本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，均見飲冰室文集之十六第34頁(yè)。

　　　　44參見飲冰室文集之十六第35頁(yè)。

　　　　45所述資料見飲冰室文集之十六第35頁(yè)。

　　　　46所述資料見飲冰室文集之十六第36頁(yè)。

　　　　47飲冰室文集之十六第38頁(yè)。

　　　　48本段引語(yǔ)及資料，均見飲冰室文集之十六第38頁(yè)。

　　　　49飲冰室文集之十六第40頁(yè)。

　　　　50飲冰室文集之十六第40頁(yè)。

　　　　51飲冰室文集之十六第41頁(yè)。

　　　　52飲冰室文集之十六第41頁(yè)。

　　　　53飲冰室文集之十六第41－42頁(yè)。

　　　　54參見飲冰室文集之十六第42頁(yè)。

　　　　55飲冰室文集之十六第42－43頁(yè)。

　　　　56參見飲冰室文集之十六第43－44頁(yè)。

　　　　57參見飲冰室文集之十六第42－43頁(yè)。

　　　　58參見飲冰室文集之十六第43頁(yè)。

　　　　59參見飲冰室文集之十六第43－44頁(yè)。

　　　　60參見飲冰室文集之十六第44頁(yè)。

　　　　61參見飲冰室文集之十六第45頁(yè)。

　　　　62本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)，均見飲冰室文集之十六第11頁(yè)。

　　　　63參見飲冰室文集之十六第23頁(yè)。

　　　　64飲冰室文集之十六第11頁(yè)。

　　　　65飲冰室文集之十六第11頁(yè)。

　　　　66飲冰室文集之十六第23頁(yè)。

　　　　67飲冰室文集之十六第24頁(yè)。

　　　　68飲冰室文集之十六第12頁(yè)。

　　　　69飲冰室文集之十六第12頁(yè)。

　　　　70飲冰室文集之十六第12頁(yè)。

　　　　71飲冰室文集之十六第12－13頁(yè)。

　　　　72飲冰室文集之十六第13頁(yè)。

　　　　73飲冰室文集之十六第37頁(yè)。

　　　　74本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，見飲冰室文集之十六第37－38頁(yè)。

　　　　75飲冰室文集之十六第24頁(yè)。

　　　　76本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，見飲冰室文集之十六第24－25頁(yè)。

　　　　77本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，均見飲冰室文集之十六第25頁(yè)。

　　　　78《北京大學(xué)法學(xué)百科全書·中國(guó)法制史》，北京大學(xué)出版社2000年版，第729頁(yè)

　　　　79《北京大學(xué)法學(xué)百科全書·中國(guó)法制史》，北京大學(xué)出版社2000年版，第729頁(yè)

　　　　80飲冰室文集之十六第25頁(yè)。

　　　　81飲冰室文集之十六第45頁(yè)。

　　　　82飲冰室文集之十六第45頁(yè)。

　　　　83飲冰室文集之十六第56頁(yè)。

　　　　84飲冰室文集之十六第46頁(yè)。

　　　　85《漢語(yǔ)大詞典》第11卷，漢語(yǔ)大詞典出版社1993年版，第131頁(yè)。

　　　　86《北京大學(xué)法學(xué)百科全書·中國(guó)法制史》，北京大學(xué)出版社2000年版，第1012頁(yè)。

　　　　87《北京大學(xué)法學(xué)百科全書·中國(guó)法制史》，北京大學(xué)出版社2000年版，第1041頁(yè)。

　　　　88《北京大學(xué)法學(xué)百科全書·中國(guó)法制史》，北京大學(xué)出版社2000年版，第85頁(yè)。

　　　　89參見飲冰室文集之十六第46頁(yè)。

　　　　90飲冰室文集之十六第46頁(yè)。

　　　　91飲冰室文集之十六第46－47頁(yè)。

　　　　92飲冰室文集之十六第47頁(yè)。

　　　　93本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，均見飲冰室文集之十六第47頁(yè)。

　　　　94本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，均見飲冰室文集之十六第13頁(yè)。

　　　　95參見飲冰室文集之十六第13－14頁(yè)。

　　　　96本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，均見飲冰室文集之十六第14頁(yè)。

　　　　97參見飲冰室文集之十六第47頁(yè)。

　　　　98本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，見飲冰室文集之十六第47－48頁(yè)。

　　　　99本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，見飲冰室文集之十六第48－49頁(yè)。

　　　　100本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，均見飲冰室文集之十六第49頁(yè)。

　　　　101本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，均見飲冰室文集之十六第49頁(yè)。

　　　　102本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，見飲冰室文集之十六第49－50頁(yè)。

　　　　103參見飲冰室文集之十六第50頁(yè)。

　　　　104參見飲冰室文集之十六第50頁(yè)。

　　　　105參見飲冰室文集之十六第50頁(yè)。

　　　　107本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，均見飲冰室文集之十六第50頁(yè)。

　　　　108飲冰室文集之十六第50頁(yè)。

　　　　109本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，見飲冰室文集之十六第50－51頁(yè)。

　　　　110〔美〕約瑟夫·阿·勒文森：《梁?jiǎn)⒊�與中國(guó)近代思想》中譯本，四川人民出版社1986年版，第3－4頁(yè)。

　　　　111參見飲冰室文集之十六第51頁(yè)。

　　　　112本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，見飲冰室文集之十六第52－53頁(yè)。

　　　　113本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，均見飲冰室文集之十六第53頁(yè)。

　　　　114參見飲冰室文集之十六第53－54頁(yè)。

　　　　115本段引文見飲冰室文集之十六第54－55頁(yè)。

　　　　116飲冰室文集之十六第56頁(yè)。

　　　　117飲冰室文集之十六第51頁(yè)。

　　　　118本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，見飲冰室文集之十六第52－53頁(yè)。

　　　　119本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)及其他資料，均見飲冰室文集之十六第53頁(yè)。

　　　　120飲冰室文集之十六第58頁(yè)。

　　　　121飲冰室文集之十六第58頁(yè)。

　　　　122本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)，均見飲冰室文集之十六第59頁(yè)。

　　　　123飲冰室文集之十六第59頁(yè)。

　　　　124參見飲冰室文集之十六第59－60頁(yè)。

　　　　125參見飲冰室文集之十六第60頁(yè)。

　　　　126參見飲冰室文集之十六第60－61頁(yè)。

　　　　127參見飲冰室文集之十六第61頁(yè)。

　　　　128飲冰室文集之十六第1頁(yè)。

　　　　1291852年3月5日馬克思在致約?魏德邁的信中明確指出：“至于講到我，無(wú)論是發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代化社會(huì)中有階級(jí)存在或發(fā)現(xiàn)各階級(jí)間的斗爭(zhēng)，都不是我的功勞。在我以前很久，資產(chǎn)階級(jí)的歷史學(xué)家就已敘述過(guò)階級(jí)斗爭(zhēng)的歷史發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家也已對(duì)各個(gè)階級(jí)作過(guò)經(jīng)濟(jì)上的分析�！币姟恶R克思恩格斯選集》第四卷，人民出版社1972年版第332頁(yè)。

　　　　130飲冰室文集之十六第4頁(yè)。

　　　　131參見飲冰室文集之十六第4頁(yè)。

　　　　132參見飲冰室文集之十六第4－5頁(yè)。

　　　　133飲冰室文集之十六第5頁(yè)。

　　　　134本段所引梁?jiǎn)⒊�語(yǔ)，見飲冰室文集之十六第5－6頁(yè)。

　　　　135飲冰室文集之十六第1頁(yè)。

　　　　136見范中信選編《梁?jiǎn)⒊�法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第4頁(yè)。

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