1982年12月4日通過的中華人民共和國憲法第四十九條第二款規(guī)定，"夫妻雙方有實行計劃生育的義務。"許多人正是據(jù)此認為，生育權(quán)不是基本人權(quán)，不是公民的基本權(quán)利，生育權(quán)在中國是不存在的，公民只有計劃生育的義務。但也有另外一些人認為，公民有生育權(quán)，也有計劃生育的義務。這種意見又分為兩派：一派認為公民的生育權(quán)利就是公民的計劃生育義務，從可以生一個的角度看是權(quán)利，從只能生一個的角度看是義務；
另一派認為計劃生育義務以生育權(quán)為不言自明的前提，生育權(quán)表現(xiàn)為一對夫妻可以自主決定是不要孩子還是要一個孩子以及何時要孩子，生育義務表現(xiàn)為有了一個（特殊情況下經(jīng)過批準可以是兩個）孩子之后必須采取節(jié)育或絕育措施不能再生。

　　但是憲法規(guī)定公民（本應為"自然人"或"個人"，下同。公民的權(quán)利、義務和其他自然人的權(quán)利、義務在絕大多數(shù)情況下沒有區(qū)別，僅僅服兵役的義務和某些選舉權(quán)、被選舉權(quán)例外。因為中國憲法不使用"自然人"或"個人"而使用"公民"一詞，本文尊重這一習慣。）義務是錯誤的，規(guī)定公民有生育義務或計劃生育的義務就更加錯誤。

　　關(guān)于憲法不應該規(guī)定公民義務，有不少憲法學者在文章或著作中涉及過；
但道理不一定講透了。

　　所謂權(quán)利，意味著權(quán)利人可以按照自己的意志追求或享受一定的利益；
而義務意味著義務人受到一種不利的拘束。兩者正好相反，在同一個法律關(guān)系中一種權(quán)利不可能同時又是義務，否則整個法律體系就會崩潰。某些法學教科書說，職權(quán)是不能放棄的，職權(quán)就是職責，就是義務。這種說法其實是不求甚解的。職權(quán)固然不可放棄，職權(quán)的范圍跟職責的范圍也完全相同；
但到底是職權(quán)還是職責，是在不同的法律關(guān)系中相對于不同的法律主體而言的。政府官員的權(quán)力相對于授權(quán)給它的人民或人民代表機構(gòu)是一種義務或責任，是不可放棄的拘束；
相對于行政相對人而言，才是權(quán)力。權(quán)力不可放棄的原因不在于它是對行政相對人的權(quán)力，而在于它跟對另一法律主體的責任的內(nèi)容相重合。

　　義務或責任必須具體明確。如果與義務對應的權(quán)利人或行使權(quán)力者對義務有很大的解釋余地，則會不適當?shù)丶又亓x務人的負擔，甚至使義務成為一種奴役。一種不明確的義務對義務人是十分可怕的。王鑫海說："中國從1980年起推行強制計劃生育政策，在很多地方，特別是農(nóng)村地區(qū)，計生部門主要、經(jīng)常依靠暴力或其他強制措施推行，手段包括強迫體檢、上環(huán)、結(jié)扎、墮胎、處死活體娩出（通常是大月份甚至是足月引產(chǎn)）的嬰兒、巨額罰款（社會撫養(yǎng)費）、搶奪財產(chǎn)、毆打、抄家、坐黑牢（辦學習班）、不給上戶口、開除公職、學籍、軍籍等等。超越人性底線的種種暴力計生事件層出不窮，如孕婦在街上被抓走做流產(chǎn)頂替他人流產(chǎn)名額，計生對象逃走抓捕其親屬、鄰居，姐姐逃走就結(jié)扎妹妹，哥哥違規(guī)扒弟弟的房子等等。"（王鑫海：《強制計劃生育的十宗罪》）我不敢說這種現(xiàn)象很普遍，但長期生活在中國農(nóng)村的人都知道這些現(xiàn)象并非絕無僅有。正是因為不明確的"計劃生育義務"導致計劃生育中存在很多野蠻的做法，中國政府才于2001年出臺了中華人民共和國人口與計劃生育法（自２００２年９月１日起施行），該法僅以征收社會撫養(yǎng)費作為制裁非計劃生育的手段。

　　而憲法作為根本大法，作為立法指南，作為其他一切法律的綱領，其特征之一恰恰是不夠具體。如果憲法像普通法律一樣具體，那么憲法就會比字典還厚，甚至變成一部包羅萬象的國法大全，使其他一切法律的制定都成為不必要。所以憲法的規(guī)定只能是高度抽象的，公民的義務還需要部門法律來明確。既然普通法律已經(jīng)具體明確地規(guī)定了公民的義務，憲法再做抽象模糊的規(guī)定豈非多此一舉？

　　憲法不應規(guī)定公民義務的另一個理由在于制定憲法的根本目的。普通法律、行政法規(guī)、法院的判決都在約束公民，在法治國家普通法律還約束著行政機關(guān)和法院。制定憲法的目的在約束公權(quán)力機關(guān)尤其是立法機關(guān)。憲法約束公權(quán)力機關(guān)就要劃定立法、行政和司法機關(guān)各自的權(quán)限，以及中央政府和地方政府各自的權(quán)限。由于行政機關(guān)和法院依據(jù)憲法要受到立法機關(guān)制定的法律的約束，所以憲法除了一般性地約束各種公權(quán)力機關(guān)的權(quán)力之外，還要特別約束立法機關(guān)不得通過剝奪基本人權(quán)的法律。正是因為這個緣故，憲法需要特別規(guī)定某些權(quán)利是立法機關(guān)不得剝奪的基本人權(quán)。個人相對于公權(quán)力的弱勢地位顯而易見，普通法律足以約束，用不著憲法越俎代庖規(guī)定自然人的義務。

　　憲法不應規(guī)定公民義務的第三個理由，是公民的權(quán)利和公民的義務并不是互為條件的。憲法同時規(guī)定公民的權(quán)利和公民的義務，容易使人產(chǎn)生公民的權(quán)利和義務互為條件的錯覺，導致因為公民不履行義務而肆意剝奪其權(quán)利的政府或民間暴行。

　　公民不履行義務當然會產(chǎn)生相應的法律責任。責任作為比第一次義務更重的二次義務，仍然具有義務的一切特征。義務必須具體明確，責任也必須具體明確。違反義務可能產(chǎn)生民事賠償，可能被罰款，可能被剝奪某項權(quán)利（例如刑事判決通常剝奪自然人一定期限的自由權(quán)），但這一切都必須以法律的明確規(guī)定為依據(jù)。不能以違反某項義務作為隨意剝奪公民權(quán)利的理由，更不能以違反某項義務作為剝奪公民一切權(quán)利的理由。權(quán)利是人格的載體，完全沒有權(quán)利的人與豬狗無異，連死囚都不如（死囚被依法剝奪生命前也是人，通常都享有人的尊嚴和一切不以人身自由為前提的民事權(quán)利）。中國各省的計劃生育條例普遍規(guī)定超生孩子的夫妻不給辦理務工許可證、營業(yè)執(zhí)照、駕駛證、社會保障等等，企圖采用一種社會窒息的方法來逼人就范，剝奪權(quán)利的力度遠在對待犯人之上，實在難謂公正，也不利于社會和諧。而各省當局這樣殘酷對待超生夫妻及其超生子女的原因，不能說跟憲法同時規(guī)定公民的權(quán)利和義務和御用法學家大講權(quán)利、義務互為條件沒有關(guān)系。中華人民共和國人口與計劃生育法雖然只規(guī)定了征收社會撫養(yǎng)費一種制裁非計劃生育的，但對各省計劃生育條例這種廣泛剝奪超生者及其超生子女權(quán)利的做法并未明確禁止。

　　權(quán)利、義務互為條件的極端狀態(tài)就是把權(quán)利和義務混為一談，不只是因為公民不盡義務而肆意剝奪其權(quán)利，而且還把公民的權(quán)利當義務來強迫其履行，其結(jié)果是權(quán)利不再成其為權(quán)利，義務也不再成其為義務。中華人民共和國憲法第四十二條"中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務"和第四十六條"中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務"，就是這樣的規(guī)定。其實即使是毛澤東時代，公民也沒有要求國家給自己安排工作的權(quán)利，何況國有企業(yè)改制多年后的今天。在這個出口勞改產(chǎn)品飽受非議的時代，強迫所有的公民勞動更是匪夷所思。受教育的權(quán)利變成義務，則使政府得以壟斷收費的奴化教育。

　　憲法不應規(guī)定公民有有生育義務或計劃生育的義務還有一個特別的理由。無論是"可以生一個也只能生一個"，還是"行使生一個的權(quán)利后必須履行絕育義務"，都是引入人滿為患的前提后所做的相對合理的解釋。如果中國人口下降、老齡化嚴重、勞動力不足而公民生育意愿低下（事實上這已經(jīng)為期不遠了），"夫妻雙方有實行計劃生育的義務"完全可以解釋為政府可以強迫公民按政府計劃生孩子或多生孩子。想一想計劃生育官員多次闖入公民家中（現(xiàn)在已經(jīng)是家常便飯）強迫一個女人脫光衣服并強迫她的男人勃起、插入、射精的恐怖場面吧！如果一個男人在他人注視下總是陽痿，那么政府大概就只有對他的妻子人工授精，或者讓計劃生育官員親自或找人來實施強奸了！這一切都是"夫妻雙方有實行計劃生育的義務"和計劃生育可以直接強制實施的題中應有之義！

　　好在中華人民共和國人口與計劃生育法比中華人民共和國憲法要人道一點，它規(guī)定公民有生育的權(quán)利也有實行計劃生育的義務。在同一法律關(guān)系中權(quán)利同時又是義務的說法顯然是自相矛盾的。從人口與計劃生育法確立的 "生育服務證"（實質(zhì)是"準生證"或"人票"）制度看，公民并不負擔按政府計劃生育的義務，但是也不享有自主生育的權(quán)利，而是必須獲得政府的行政許可后才能生育。如果結(jié)合人口與計劃生育法對憲法有關(guān)條文進行合理化解釋，那么第四十九條第二款"夫妻雙方有實行計劃生育的義務"似乎應當理解為"夫妻有不得計劃外（許可外，指標外）生育的義務"。

　　準生證制度對憲政和法治的破壞，也不比公民的生育義務輕多少。政府本身是國土范圍內(nèi)所有個人為了追求共同利益而創(chuàng)造的工具，邏輯上個人是先于政府存在的。我們可以設想沒有國家的個人，卻無法設想沒有人的國家。公共選擇理論本身是以社會契約理論為基礎的。生育行政許可限制的并不只是夫妻的生育權(quán)，因為夫妻的生育權(quán)直接關(guān)系到胎兒即未來公民的生命權(quán)。如果每一個公民來到世間居然要經(jīng)過政府準許，全體人民的命都是政府恩賜的，那么政府就成為先于人民、高于人民的主宰，公民和政府的關(guān)系就被徹底顛倒了，一切憲法和法律也就都成了空中樓閣。

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