主持人：同學(xué)們，好久沒有主持講座了，今天感覺很興奮。非常榮幸，今晚是我們學(xué)校自己的教授——年輕的徐昕教授給大家講一個(gè)關(guān)于“為什么法官不相信證人”的講座。徐昕老師是西政92級(jí)研究生，后來(lái)是張衛(wèi)平老師的博士，畢業(yè)后在海南大學(xué)工作，去年他作為人才被引進(jìn)我們學(xué)校。前幾次我已經(jīng)隆重地推出過(guò)徐昕教授，但都是在別的老師做講座時(shí)，他作為嘉賓，而今天晚上他第一次作為主角，請(qǐng)大家以熱烈的掌聲歡迎徐昕教授。在徐老師正式演講之前，我還要向大家介紹今天晚上的兩位嘉賓：一位是我們都熟悉的校長(zhǎng)龍宗智教授，還有一位是訴訟法學(xué)副教授唐力老師。好了，下面更多的時(shí)間就留給徐老師，聽聽他怎么來(lái)給我們解釋法官為什么不相信證人。

　　徐昕：各位同學(xué)，晚上好！回到母校一年多來(lái)，在論壇里多次露面，但都是作為評(píng)論人，今天第一次講座。我有心理準(zhǔn)備，因?yàn)楦鶕?jù)報(bào)應(yīng)正義的法則，批多了別人必然會(huì)引起更多的被批評(píng)。不過(guò)，批判風(fēng)格正是我們西南精神一個(gè)亮點(diǎn)，我樂意作為諸位，特別是幾位著名評(píng)論家的“靶子”，不管是“飛毛腿”、“愛國(guó)者”，還是別的什么巡航導(dǎo)彈，盡管來(lái)，“批評(píng)不要緊，只要主義真”。按照龍校長(zhǎng)的要求，今晚的演講有一點(diǎn)過(guò)于學(xué)術(shù)化。本來(lái)我提交了兩個(gè)題目供龍校長(zhǎng)選擇，另一個(gè)題目比較刺激一些，“為權(quán)利而自殺”，而龍校長(zhǎng)對(duì)證人的研究比較深入，他選擇了“法官為什么不相信證人”這個(gè)題目。

　　不論是司法實(shí)踐還是訴訟理論，不論是英美法還是大陸法的訴訟制度，證據(jù)都是最中心的一個(gè)問(wèn)題。在大陸法國(guó)家，書證和物證更顯重要，這主要是由于羅馬教會(huì)法傳統(tǒng)的影響。在英美法國(guó)家，證人可以說(shuō)是司法程序的中心，甚至有這樣一個(gè)說(shuō)法，“無(wú)證人便無(wú)訴訟”。而在轉(zhuǎn)型中國(guó)的司法實(shí)踐中，情況就有些不一樣了，證人證言遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。我參加了一個(gè)調(diào)研，2002年至2003年我和清華大學(xué)王亞新教授等人一起調(diào)查了廣東、湖北、貴州等地的幾個(gè)中級(jí)法院。調(diào)查表明（請(qǐng)看圖表），在中級(jí)法院民事一審案件中，書證占據(jù)絕對(duì)主導(dǎo)的地位，而證人證言幾乎可以被忽略。在民事案件中，證人證言很少；
即便有證人證言，證人也幾乎不出庭；
即便證人出庭，法官老爺往往也不相信。

　　中院調(diào)查（2002-2003）

　　A中院位于珠三角東北部，轄區(qū)面積2465平方公里，人口800萬(wàn)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛；

　　B中院位于江漢平原東部，轄區(qū)面積8467平方公里，人口756萬(wàn)；

　　C中院位于云貴高原南部，轄區(qū)面積16480平方公里，人口296萬(wàn)，經(jīng)濟(jì)落后；

　　D中院位于華北平原中部，轄區(qū)面積15848平方公里，人口920萬(wàn)。

　　1999-2001年A、B、C、D四法院一審民事經(jīng)濟(jì)案件收案分別763、2568、271、1562件

　　經(jīng)隨機(jī)抽樣調(diào)查528個(gè)案件，樣本數(shù)分別為139、176、69、144件

　　樣本案件中分別出現(xiàn)證人證言16、16、18、29份

　　有證人出庭的案件分別為1、2、2、3個(gè)

　　無(wú)明顯跡象表明上述證言被法庭采信

　　對(duì)這樣一個(gè)調(diào)研的結(jié)果，當(dāng)然可以提出一些質(zhì)疑。比方說(shuō)，樣本數(shù)量有限，而不足以說(shuō)明轉(zhuǎn)型中國(guó)的司法實(shí)踐。再比如，審級(jí)的局限。因?yàn)槲覀冋{(diào)查的是中級(jí)法院，而基于常識(shí)可以推斷，基層法院審理的民事案件可能更婆婆媽媽，更瑣碎，訴訟標(biāo)的更小，證人證言可能會(huì)更多一些。因此，有必要增加樣本，并將重點(diǎn)轉(zhuǎn)向基層法院。接下來(lái)，2003-2004年我調(diào)查了江西、廣東、海南等地的幾個(gè)基層法院。屏幕上顯示了基本情況，因?yàn)闀r(shí)間問(wèn)題，我就不做更具體的說(shuō)明了。調(diào)查內(nèi)容包括對(duì)法院案卷的抽樣調(diào)查，對(duì)法官、證人、律師、當(dāng)事人的訪談，旁聽審判，對(duì)法官的問(wèn)卷調(diào)查，等等。

　　基層法院調(diào)查（2003-2004）

　　E法院位于贛西南，轄區(qū)面積1367平方公里，人口28萬(wàn)，經(jīng)濟(jì)較落后

　　F法院位于珠江三角洲，轄區(qū)面積2465平方公里，人口800萬(wàn)，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)

　　G法院位于瓊東北，轄區(qū)面積2403平方公里，人口11萬(wàn)，經(jīng)濟(jì)落后

　　D法院，指D中院轄區(qū)內(nèi)幾個(gè)基層法院，位于華北平原中部，轄區(qū)面積15848平方公里，人口920萬(wàn)，經(jīng)濟(jì)狀況中等

　　在E、F、G三個(gè)法院抽樣調(diào)查了250宗案件

　　向法官發(fā)放調(diào)查問(wèn)卷，D法院100份，E法院40份，F(xiàn)法院100份，G法院40份，分別收回問(wèn)卷28、19、79、18份；
委托學(xué)生向江西中部、甘肅、河北、廣東等地6個(gè)基層法院(合稱H法院)發(fā)放問(wèn)卷100份，收回43份

　　共收回問(wèn)卷187份

　　應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)目前有關(guān)證人的研究可以說(shuō)是數(shù)不勝數(shù)，那么，我這項(xiàng)研究與其他文獻(xiàn)相比究竟有什么不一樣的地方，可能在哪些方面有知識(shí)增長(zhǎng)點(diǎn)？我認(rèn)為，可以從如下幾方面來(lái)介紹一下。

　　第一，這是一項(xiàng)實(shí)證研究，面對(duì)中國(guó)的社會(huì)，中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，中國(guó)的司法制度。我深入實(shí)踐，跑了兩年多，跑了全國(guó)十幾個(gè)法院，也花了五、六萬(wàn)經(jīng)費(fèi)。盡管現(xiàn)在這幾年，實(shí)證研究比較多了，但是我覺得從中國(guó)法學(xué)研究的狀況來(lái)看，大力倡導(dǎo)這樣的研究仍然是非常重要的。

　　第二個(gè)可能有創(chuàng)新之處，現(xiàn)有的證人研究大多定位于就事論事，有一點(diǎn)“只見樹木，不見森林”的樣式。在這項(xiàng)研究中，我試圖把“證人”這樣看起來(lái)很小的一個(gè)問(wèn)題，把它放在證據(jù)法、民事訴訟法的整體上來(lái)考慮，把它放在法律與社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)中來(lái)考慮。從橫向我切入到了證據(jù)的提出、搜集，證據(jù)的審查判斷，證據(jù)類型，證明責(zé)任等證據(jù)法的重要問(wèn)題。從縱向又涉及到民事訴訟的開庭審理的方式，訴訟模式、訴訟結(jié)構(gòu)等民訴法的重要問(wèn)題。當(dāng)然這樣的研究方法也是我自己一貫的研究方法的應(yīng)用和改進(jìn)。我在前幾年提出了一個(gè)所謂的“小敘事，大視野”的研究方法，正如著名歷史學(xué)家黃仁宇所說(shuō)的那樣，“敘事不妨細(xì)致，但結(jié)論卻要看遠(yuǎn)而不顧近”。我們研究證人問(wèn)題，不應(yīng)當(dāng)局限于證人這個(gè)問(wèn)題而討論，而應(yīng)當(dāng)把它放在社會(huì)整體結(jié)構(gòu)中來(lái)觀察。

　　第三個(gè)可能和別人不一樣的地方，是我提煉出了一個(gè)主題，即信任。信任是一個(gè)一般知識(shí)領(lǐng)域所討論的問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)都討論。我從證人對(duì)法官信任的角度切入這樣一個(gè)問(wèn)題，為的是面對(duì)中國(guó)目前所遭遇的“信任危機(jī)”，以及從這一角度提出自己的觀點(diǎn)和方法。這樣也可以跟其他學(xué)科實(shí)現(xiàn)一種跨學(xué)科的對(duì)話和交流�，F(xiàn)在，中國(guó)的信任危機(jī)非常嚴(yán)重。到銀行去存錢，大家可以看到，銀行里都擺著驗(yàn)鈔機(jī)，為什么？因?yàn)閺你y行出來(lái)的鈔票也可能是假的。種子不發(fā)芽，熟的。每天我們聽到很多有毒食品的新聞，諸如，高致癌毒大米，農(nóng)藥超標(biāo)、使用激素的蔬菜水果，色素染制的綠茶，金華滴滴畏火腿，太倉(cāng)黑心肉松，冠生園陳餡月餅，石蠟做凝固劑的火鍋底料，工業(yè)鹽腌制的泡菜，硫磺熏、藥水泡的衛(wèi)生筷，假藥假酒有毒奶粉到處都是�？梢哉f(shuō)，我們置身于一個(gè)有毒食品的“十面埋伏”之中。很幸運(yùn)，我們大家都坐在這里，沒有被毒死，所以我們應(yīng)當(dāng)感恩呀，應(yīng)當(dāng)珍惜生活，也珍惜今晚我們?cè)谶@里的短暫相聚。

　　第四個(gè)可能有知識(shí)創(chuàng)新的地方是，我這項(xiàng)研究比較成功地應(yīng)用了經(jīng)濟(jì)學(xué)方法。兩年前我參加中國(guó)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)年會(huì)，這篇文章被評(píng)為一等獎(jiǎng)。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究人的行為選擇。證人的行為選擇，法官的行為選擇，受制于很多因素。而經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，就是要把這些因素提煉出來(lái)，而且是高度提煉，提煉出一些很抽象很概括的基本因素。我提煉出了兩個(gè)基本因素：第一，證人提供證言以及提供真實(shí)證言的激勵(lì)是什么？證人為什么要提供證言呢？他為什么要說(shuō)實(shí)話��？第二，證人證言的可置信度取決于那些因素？也就是說(shuō)，有些人會(huì)作證，有些人不會(huì)作證，有些人會(huì)出庭，有些人不會(huì)出庭，有些人會(huì)說(shuō)真話，有些人胡說(shuō)八道，有些證言被采信，有些被法官置之不理，究竟是哪些因素決定了證言被法官所采信？概括起來(lái)一句話：我們需要一種怎樣的激勵(lì)機(jī)制來(lái)激勵(lì)這樣一種真實(shí)的證言被供給出來(lái)，同時(shí)為法官所采信。在討論證人制度的缺陷以及提出完善證人制度的建議時(shí)，我會(huì)從這樣一種角度來(lái)考慮——當(dāng)然，還可以從很多其他的角度來(lái)考慮。

　　簡(jiǎn)單概括一下實(shí)證調(diào)查的一些基本數(shù)據(jù)。

　　首先，證人證言的數(shù)量的確和原來(lái)假設(shè)所印證的那樣，在基層法院的確是證人證言更多一些，甚至在贛南某法院（E法院），幾乎一半以上的案件有證人證言�？赡艿慕忉屖�，證人證言的作用和法院的審級(jí)有關(guān)系，中級(jí)法院受理的案件訴訟標(biāo)的更大，涉及的商事案件更多，商事案件采用書面形式可能更多，因此就更多地依賴書面形式來(lái)證明。而在基層法院則相反，案件更瑣碎，當(dāng)事人在民事活動(dòng)中運(yùn)用書面的形式更少一些，所以證人證言的作用就更大一些。由此可以得出一個(gè)推論，證人證言的數(shù)量與當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)的書面程度成反比，采取書面形式越多，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)出現(xiàn)證言的數(shù)量就越少。

　　這樣一個(gè)推論可以通過(guò)案件的具體類型來(lái)得到印證。在江西贛南某法院，權(quán)屬類、侵權(quán)類案件出現(xiàn)的證人證言最多，其次是合同案件，再次是婚姻家庭案件。這一點(diǎn)也印證了書面程度的問(wèn)題。比方說(shuō)，你不可能把錄像機(jī)先架好然后再打架，所以打架這種人身侵權(quán)，可能就要更多地采取證人證言的證據(jù)。合同案件主要是指民間借貸。我之所以把錢借給你，就是因?yàn)楹湍汴P(guān)系特別好，相信你，信任你，可能就沒有書面借條、借據(jù)，這種情況下往往可能要依賴于見證人來(lái)證明。

　　表1 三個(gè)法院2001-2003年證人證言及出庭情況

　　 E法院 F法院 G法院 合計(jì)

　　案件數(shù)量(件) 87 88 75 250

　　證人證言(份) 172 31 51 254

　　證人出庭(人) 4 2 3 9

　　證人出庭率 2.33% 6.45% 5.88% 3.54%

　　E法院2001、2002、2003年1-10月樣本分別為21、36、30件

　　有證言的案件43.68%，分別為4、22、12件

　　1、權(quán)屬、侵權(quán)案件20件(22.99%)

　　2、合同案件11件(12.64％)

　　3、婚姻家庭案件7件(8.05%)

　　再看看證人出庭的情況。證人出庭，依然是非常少。雖然在基層法院，證人證言數(shù)量還比較多，但證人出庭是非常少的，證人的出庭率平均是3.54﹪。請(qǐng)看屏幕上的數(shù)據(jù)：

　　E法院87件樣本中，3宗案件4名證人出庭

　　F法院88件樣本中，2宗案件2名證人出庭

　　G法院75件樣本中，2宗案件3名證人出庭

　　證人出庭率平均3.54%

　　10.7%的法官聲稱在所承辦的民事案件中從來(lái)沒有證人出庭過(guò)

　　250個(gè)樣本中，證人出庭9人次，3份證言被采信

　　證人沒有出庭的情形，證言被采信5份

　　有幾點(diǎn)特別需要注意。第一，10.7﹪的法官聲稱所承辦的民事案件中，從來(lái)沒有證人出庭過(guò)。這個(gè)數(shù)據(jù)很驚人，因?yàn)槲覀冋{(diào)查的這些法官，在法院的平均工作年限是10年，最長(zhǎng)的18年，最短的3年。第二，有些證人雖然沒有出庭，但是證言也被采信了。第三，法官對(duì)證人的庭外調(diào)查。很多情況下，法官會(huì)對(duì)證人進(jìn)行調(diào)查，但是調(diào)查的原因，多少有些出人意外，依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查近33%，法官自行決定調(diào)查40%多。這一點(diǎn)和我們的印象有點(diǎn)不太一樣，因?yàn)樽陨蟼�(gè)世紀(jì)末八十年代開始的司法改革以來(lái)，我國(guó)就一直在推行對(duì)抗制。對(duì)抗制講的最基本的東西就是，證據(jù)的收集屬于當(dāng)事人自己的事情，法官不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)去調(diào)查取證。但我們調(diào)查的這些案件中（調(diào)查的時(shí)間段在1999-2003年），依然是這樣一種狀況。法官在很多情況下會(huì)主動(dòng)去調(diào)查取證。這點(diǎn)從某種意義上可以說(shuō)明，中國(guó)目前的司法狀況并沒有像司法改革目標(biāo)所要求的那樣，變化很大。實(shí)際上在中國(guó)的絕大多數(shù)地區(qū)，在農(nóng)村地區(qū)、西部地區(qū)還依然是傳統(tǒng)的“馬錫五審判方式”作為主導(dǎo)，基本上是這樣。我們調(diào)查貴州黔西南中級(jí)法院和部分基層法院，其中某個(gè)縣法院的判決書，使用一種最薄的白紙，雙面打印出來(lái)，看都看不清楚。一問(wèn)，沒錢。說(shuō)是中級(jí)法院的院長(zhǎng)和下面的基層法院的院長(zhǎng)，找縣財(cái)政局的領(lǐng)導(dǎo)N多次，兩萬(wàn)塊錢都不批。當(dāng)時(shí)我和清華大學(xué)的王亞新教授簡(jiǎn)直眼淚都要出來(lái)了，差點(diǎn)把口袋里的錢全部掏出來(lái)捐給他們。這不是個(gè)笑話，王亞新教授是證人。在這樣的法院，根本談不上所謂的對(duì)抗制，而中國(guó)許多地方的情況都是這樣。

　　簡(jiǎn)單概括了一下數(shù)據(jù)，在后面還會(huì)涉及一些數(shù)據(jù)。對(duì)數(shù)據(jù)的分析，我主要從四個(gè)方面來(lái)進(jìn)行：第一，分析證人的行為；
第二，分析法官的行為；
第三，分析偽證；
第四，分析證人與訴訟結(jié)構(gòu)。

　　一、為什么作證：證人行為的分析

　　關(guān)于證人的行為，我首先關(guān)注一點(diǎn)，證人為什么作證？目前關(guān)于證人證言的研究，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　大多都在分析證人為什么不作證，但很少關(guān)注，證人憑什么要去作證，為什么要到法院作證，為什么要說(shuō)實(shí)話，為什么要取信于法官呢？這是一個(gè)角度的變換，分析這一問(wèn)題是分析為什么不作證和不出庭的基礎(chǔ)。也就是說(shuō)，要關(guān)注證人作證的動(dòng)機(jī)和激勵(lì)問(wèn)題。因?yàn)槊總�(gè)人的行為都是有其動(dòng)機(jī)，都受激勵(lì)因素的影響。你們?yōu)槭裁绰犞v座，很可能不是想聽徐昕究竟講什么，而是想看看龍校長(zhǎng)或者演講家李祖軍，這是某些人的激勵(lì)因素。關(guān)注證人背后的動(dòng)機(jī)和激勵(lì)因素，我主要是通過(guò)一種經(jīng)濟(jì)分析�？梢韵胂�，應(yīng)當(dāng)把證人視為理性人，他們作證是衡量成本和收益后所作出的決策。證人要作證，通常要考慮其成本、收益。證人作證涉及的成本，有經(jīng)濟(jì)成本、人力成本、心理成本、精神壓力等等，特別是心理壓力。在法庭作證時(shí)，你想想，對(duì)方當(dāng)事人，對(duì)方當(dāng)事人旁聽的親屬，肯定都是用“狼”一樣的眼光盯著你，你幫對(duì)方作證，恨死你了。而事實(shí)上，報(bào)復(fù)證人的現(xiàn)象在當(dāng)今中國(guó)是非常普遍的。前幾天我看到一個(gè)報(bào)道：哈爾濱有一個(gè)人在某小區(qū)開車把人給撞了，很多人在旁邊看，這個(gè)人就威脅大家說(shuō)，“不許說(shuō)，誰(shuí)說(shuō)，整死誰(shuí)。”后來(lái)司法機(jī)關(guān)去調(diào)查，的確沒人敢說(shuō)。有一個(gè)非常有影響的案例，山東日照市某縣東莞村有一個(gè)人叫劉桂安，涉嫌強(qiáng)奸鄰居，有很多人看到，但沒人作證。后來(lái)，司法機(jī)關(guān)找到其中的一個(gè)女的叫胡秀娟，她最后作證了。劉桂安被判了三年，出來(lái)后就把胡秀娟母子全砍死�？乘劳旰枚嗳丝吹�，但沒有一個(gè)人敢作證了，因?yàn)榧僭O(shè)姓劉的這人沒死，他什么時(shí)候還會(huì)出來(lái)，或者劉桂安后面還有什么劉勇安、劉猛安的兄弟，把他們殺了怎么辦。這個(gè)案子當(dāng)時(shí)引起了激烈討論。

　　而證人作證的收益是什么，他要付出上述成本有何好處？可以想象，證人作證的好處，從私人收益來(lái)講，就是為他人作證所獲得的一種現(xiàn)實(shí)的或潛在的人情收益。比方說(shuō)唐力，假設(shè)有了什么事，叫我?guī)退�作證，作完后他可能要請(qǐng)客了——人情上的利益。當(dāng)然，作證也存在一種社會(huì)收益。作證的收益包括兩方面，一是私人收益，一是社會(huì)收益。私人收益即作證可以獲得一種潛在的、預(yù)期的或者現(xiàn)實(shí)的人情收益。社會(huì)收益，指作證對(duì)社會(huì)秩序有好處。因?yàn)樽髯C這樣行為可以使證人以及其他人獲得一個(gè)更有秩序的社會(huì)環(huán)境。作證，導(dǎo)致糾紛公正、迅速地解決，正義實(shí)現(xiàn)了，社會(huì)秩序良好了。這樣，每個(gè)人為自己生活安排所付出的交易成本就會(huì)降低。但社會(huì)收益不是影響證人作證的行為決策的主要因素，因?yàn)樽C人的這一收益，只有當(dāng)其確切感知到他作證對(duì)生活和交易秩序的貢獻(xiàn)時(shí)，才能發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用。中國(guó)法院受理的案件數(shù)量龐大，每一位潛在的證人都會(huì)感到，即使自己提供有價(jià)值的證言，對(duì)生活和交易秩序也只能做出極小的貢獻(xiàn)。因而，這就會(huì)出現(xiàn)類似于布坎南、塔洛克在討論投票機(jī)制時(shí)所分析的情形：每位投票人都覺得自己那一票對(duì)選舉無(wú)足輕重，結(jié)果投票機(jī)制被扭曲了。每個(gè)人都會(huì)覺得自己去作證沒有多大用處，所以大家就不去作證。這與投票機(jī)制的扭曲是一個(gè)道理。為什么布什智商只有90，能被選上當(dāng)美國(guó)總統(tǒng)，而龍宗智教授的智商180，怎么就只能當(dāng)我們西政的校長(zhǎng)，不能當(dāng)美國(guó)總統(tǒng)呢？所以，我得出了一個(gè)推論：在忽略作證直接成本的前提下，如果潛在的證人意識(shí)到作證對(duì)自己生活和交易秩序的優(yōu)化具有正收益，將傾向于提供證言；
如果他認(rèn)為作證對(duì)生活和交易秩序只有微小的邊際貢獻(xiàn)或沒有貢獻(xiàn)，將傾向于不提供證言。這是提煉出來(lái)的一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)命題。

　　概括一下，理性人是在權(quán)衡私人的成本和收益后去作證的，作證涉及很多私人成本，但收益很小，證人作證在經(jīng)濟(jì)上的激勵(lì)動(dòng)機(jī)微弱，所以證人就傾向于不作證，證言的供給明顯不足。

　　進(jìn)一步我們?cè)倏紤]一下，經(jīng)濟(jì)學(xué)家會(huì)很大膽地設(shè)想，證言這種東西，實(shí)際上是證人所掌握的、控制的一種私人的信息。既然如此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也許會(huì)覺得，只要提供適當(dāng)?shù)慕疱X，或者用信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的話來(lái)說(shuō)“信息租金”，就可以激勵(lì)這些證人把證言給說(shuō)出來(lái)。可以設(shè)計(jì)一套這樣的事實(shí)發(fā)現(xiàn)機(jī)制。但要注意一點(diǎn)，證人證言、證人制度設(shè)計(jì)的原理不能完全拘泥于對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)。錢這種東西很好辦，給一千塊錢，不說(shuō)，一萬(wàn)，不說(shuō)，十萬(wàn)，肯定就會(huì)說(shuō)了。但證人制度的設(shè)計(jì)原理不能只依靠金錢來(lái)支撐，即使法院規(guī)定了作證的費(fèi)用，食宿費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)等，這種費(fèi)用也僅僅只具有補(bǔ)償性的作用，而不能使證人獲得凈收益——你不能因?yàn)樽髯C而發(fā)財(cái)。原因何在？我們可以看看，如果可以通過(guò)市場(chǎng)化的價(jià)格來(lái)買賣證言的話，會(huì)帶來(lái)怎樣的后果。如果這種假設(shè)成立，則必然會(huì)導(dǎo)致證言的供給過(guò)度，同時(shí)伴隨著證言證明力的下降。有錢了，什么貓兒、狗兒都來(lái)提供證據(jù)了，但此時(shí)你并不知道他說(shuō)得是真是假，即證言的證明力下降了，法院為此需要審查、甄別、判斷、識(shí)別、采納證據(jù)的成本就提高了。

　　在這個(gè)領(lǐng)域，值得注意“懸賞取證”的問(wèn)題。刑事訴訟中的懸賞、通緝，沒有什么爭(zhēng)議，因?yàn)檫@樣的行為可以產(chǎn)生“社會(huì)最優(yōu)”的結(jié)果。而民事領(lǐng)域的懸賞取證，爭(zhēng)議卻比較大，有些人將其視為“收買證人”。2003年7月，廣州推出“私人拍攝交通違章”的做法，這迅速導(dǎo)致了證據(jù)供給過(guò)度，很多人去拍照，然后提供證據(jù)給警察。相反，沒有給錢的證據(jù)收集又會(huì)導(dǎo)致證言供給不足。深圳一位婦女為救一個(gè)兒童不幸撞車，她的家屬收集證據(jù)，掛著 “尋找目擊證人”的牌牌，但找不到。上海一位婦女被外國(guó)佬當(dāng)眾扒了上衣，尋找目擊證人同樣也沒人給她作證。

　　概括一下“證言買賣”的問(wèn)題，證人證言的收集可以考慮經(jīng)濟(jì)上的激勵(lì)，但這種激勵(lì)不能成為“完全的”激勵(lì)，不能使證言的買賣完全自由化。因?yàn)榧幢阍诎炎C人視為“當(dāng)事人的證人”的普通法國(guó)家，證人的費(fèi)用通常也為法律直接規(guī)定，當(dāng)事人不得收買證人，任何一種法律制度都不會(huì)提供這樣的激勵(lì)。但在這樣的約束條件下，經(jīng)濟(jì)學(xué)家仍然可以考慮設(shè)計(jì)一些取證的激勵(lì)機(jī)制。我提出這樣一個(gè)設(shè)想：也許可以利用第三方來(lái)取證，如公證處或調(diào)查公司，第三方取證后把證言賣給法院，而不是賣給當(dāng)事人，法院采信這些證言后，最后再由相關(guān)當(dāng)事人支付費(fèi)用。

　　證人為什么作證或出庭？調(diào)查表明，對(duì)于證人作證的原因，絕大多數(shù)法官都不會(huì)認(rèn)為證人是為了正義而作證，而基本上認(rèn)為證人由于利害關(guān)系而作證。請(qǐng)看屏幕上的數(shù)據(jù)：

　　證人為什么作證或出庭？

　　較多法官(43.2%)認(rèn)為證人“與當(dāng)事人存在利害關(guān)系”或“為了利益”

　　選擇“為了正義”的人占34.22%

　　認(rèn)為證人作證不是“為了正義”的占66.19%。

　　我做過(guò)一些律師業(yè)務(wù)，調(diào)查時(shí)旁聽了十多宗案件的審理，明顯可以發(fā)現(xiàn)，證人幾乎全站在一方立場(chǎng)，甚至與對(duì)方當(dāng)事人或法官爭(zhēng)論激烈。你說(shuō)沒看到，他說(shuō)看到了，你說(shuō)是，他說(shuō)不是，不是，就是——就像《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》那樣，最后在法庭上唱起了RAP。希望證人為正義而作證，無(wú)疑是脫離現(xiàn)實(shí)的美好愿望。特別在當(dāng)前急劇轉(zhuǎn)型的社會(huì)中，正義的實(shí)現(xiàn)存在許多障礙。因?yàn)樵谧C人眼中法庭也未必是正義的象征，法官不相信證人；
證人也不相信法官，在證人看來(lái)，法院也是一種“黑乎乎”的東西。所以，這兩年的司法改革，強(qiáng)調(diào)的一個(gè)重點(diǎn)是提高司法公信力，讓民眾能夠相信法院，相信法官。

　　剛才從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度做了一些分析。但顯然，證人為什么作證，為什么不作證，為什么出庭，為什么不出庭，不僅僅是一種經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，也不僅僅是經(jīng)濟(jì)分析的問(wèn)題，會(huì)涉及到很多其他問(wèn)題。它也不是一種流行的觀點(diǎn)所說(shuō)的，只要保障了證人的權(quán)利，就能解決問(wèn)題。很多人提到證人制度改革就會(huì)提出這個(gè)建議，要保障證人權(quán)利，要給他一點(diǎn)補(bǔ)償費(fèi)用，不能讓證人自己掏路費(fèi)到法院來(lái)“出差”。難道保障了證人的權(quán)利，證人就會(huì)出庭作證嗎？不可能。在這方面改革比較早的廈門思明區(qū)法院，規(guī)定證人出庭一次，給80元費(fèi)用。給800我也不去。但肯定會(huì)有人去，80可能沒人去，800應(yīng)該會(huì)有人去。我可能不去，但像唐力博士這樣的“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”可能就去了。證人不出庭，最主要的一個(gè)原因，我認(rèn)為是在轉(zhuǎn)型中國(guó)這樣的社會(huì)中，要求證人積極作證以履行公法義務(wù)的社會(huì)條件遠(yuǎn)不具備。說(shuō)得簡(jiǎn)單點(diǎn)就是，我們這個(gè)國(guó)家是一團(tuán)散沙，沒有經(jīng)過(guò)一個(gè)民族國(guó)家的轉(zhuǎn)型過(guò)程。比方說(shuō)，納稅。中國(guó)目前面臨著一個(gè)很大的問(wèn)題，即稅收正義的問(wèn)題。公民納稅給國(guó)家，希望從國(guó)家那里獲得公共服務(wù)，但國(guó)家不僅不提供服務(wù)，還從很多方面壓制我，這樣我憑什么要納稅呀？作證也類似，作證義務(wù)是對(duì)國(guó)家的義務(wù)，是公共利益的一種，大致相當(dāng)于納稅。我為國(guó)家作證，國(guó)家為我做什么？所以，證人是否愿意作證，實(shí)際上體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)公民的一種整合過(guò)程，即公民是否整合到這個(gè)國(guó)家中，認(rèn)可這個(gè)國(guó)家，信仰這個(gè)國(guó)家的權(quán)威。但目前，中國(guó)顯然沒有達(dá)到這樣的一個(gè)整合的程度。

　　證人作證的現(xiàn)狀也與中國(guó)的文化傳統(tǒng)密切相關(guān)。費(fèi)孝通先生1947年的《鄉(xiāng)土中國(guó)》，一本可以說(shuō)是中國(guó)一百多年來(lái)最偉大的社會(huì)學(xué)著作，里面有很多真知灼見。中國(guó)在相當(dāng)大的程度上仍然是一個(gè)差序格局的社會(huì)，他說(shuō)，“中國(guó)的道德和法律，都因之得看所施的對(duì)象和‘自己’的關(guān)系而加以程度上的伸縮……一切普遍的標(biāo)準(zhǔn)并不發(fā)生作用，一定要問(wèn)清了，對(duì)象是誰(shuí)，和自己是什么關(guān)系之后，才能決定拿出什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)�！弊髯C也是這樣，人們沒有一個(gè)為國(guó)家作證的觀念，而要看這人和自己的關(guān)系怎樣。龍校長(zhǎng)叫我作證，我去啊；
但反過(guò)來(lái)說(shuō)可能就不一樣了，假如我請(qǐng)龍校長(zhǎng)為我作證，他就未必會(huì)去——這體現(xiàn)了布萊克所說(shuō)“關(guān)系距離”。

　　對(duì)于證人不作證，不出庭，怎么辦？法律提供了一種方案——強(qiáng)制證人出庭。這樣一種強(qiáng)制，在我的理解中就相當(dāng)于“綁架”，如果說(shuō)“綁架”還不夠刺激的話，就相當(dāng)于“強(qiáng)奸”。實(shí)踐中，法官也不愿采取強(qiáng)制措施。請(qǐng)看屏幕上的數(shù)據(jù)。

　　只有5.35%的法官曾強(qiáng)制證人出庭，D、F、G法院皆為0

　　85.03%的法官聲稱從未強(qiáng)制過(guò)證人出庭

　　如果曾強(qiáng)制證人出庭，證人是否陳述事實(shí)？

　　8.81%的法官肯定答復(fù)

　　這種情況下，您是否采信了證言？

　　6.92%選擇“是”

　　D和G法院這二項(xiàng)比例皆為0

　　法官很清楚，即便強(qiáng)制證人出庭，證人也未必出庭，即便出庭也未必能達(dá)到預(yù)期目的。他不說(shuō)，他說(shuō)忘了，說(shuō)記不清楚了，你怎么辦？“強(qiáng)扭的瓜兒不甜”。比如說(shuō)，一宗侵權(quán)案件，兩個(gè)人打架，有一個(gè)證人看見了，法官?gòu)?qiáng)制證人出庭，在法庭上問(wèn)證人，你看見他們打架嗎？證人說(shuō)，“那天人山人海，旗幟飄揚(yáng)，那場(chǎng)面可是相當(dāng)?shù)膲延^！可是我就沒有看清楚誰(shuí)跟誰(shuí)打�！狈ㄔ耗苣盟�怎么辦，能把證人“強(qiáng)奸”了？個(gè)人的行為難以觀察，即經(jīng)濟(jì)學(xué)上說(shuō)的“信息不透明、不對(duì)稱”，所以只能采取誘導(dǎo)和激勵(lì)的方式，而很難采取強(qiáng)制方式促使證人作證。

　　那么，如何促進(jìn)證人作證，如何促使他出庭？也許一個(gè)可能的改進(jìn)方案是，借鑒普通法的做法，將證人定位于“當(dāng)事人的證人”，由當(dāng)事人提出證人和促使證人出庭，不介意證人與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系。張三的證人，就由張三負(fù)責(zé)提供證人、尋找證人、最后把證人帶到法庭上來(lái)。這樣，又會(huì)出現(xiàn)了一個(gè)悖論：如果是張三把證人帶到法庭，證人出庭了，但他們之間的利害關(guān)系又會(huì)導(dǎo)致證人證言可置信度的下降，法官往往不愿意相信證人；
而如果沒有這種利害關(guān)系，證人又不出庭。這個(gè)悖論怎樣解決？我仍然提出一種可能的方案，即尋找證人、讓證人出庭還是交給當(dāng)事人去做，但一旦上了法庭就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)證人對(duì)國(guó)家的義務(wù)。證人在法庭上要“老老實(shí)實(shí)”作證，如果胡說(shuō)八道就要“掌嘴”，要對(duì)證人采取一種嚴(yán)厲的威懾。當(dāng)然，這種威懾必須是有效的，如果無(wú)效，只是嚇嚇?biāo)�，是不行的�，F(xiàn)在許多中國(guó)人，難道是被“嚇大”的嗎？前面所講的是一種誘導(dǎo)、獎(jiǎng)勵(lì)，激勵(lì)證人出庭也可以采取一種“懲罰”方式。比如說(shuō)，刑法就規(guī)定了“包庇、窩藏”的罪名，對(duì)這種行為進(jìn)行懲罰，就會(huì)使這些人獲得一種向官方報(bào)告的激勵(lì)。你知道這些信息，為什么不報(bào)？好，你不報(bào)，就把你抓起來(lái)。很多人害怕這種“懲罰”，知道一些信息就馬上報(bào)告了。中國(guó)古代的“連坐”、“保甲”制度都是基于信息的連帶責(zé)任�！吧礁呋实圻h(yuǎn)”，皇帝不知道底下這幫人在干嘛，全國(guó)的官員很少，但他又想控制這個(gè)國(guó)家，怎么辦？從“商鞅變法”開始，就確立了一種“連坐”的方式，民眾具有一種相互舉報(bào)、相互監(jiān)督的責(zé)任，假設(shè)發(fā)現(xiàn)誰(shuí)犯罪了，他旁邊的人沒舉報(bào)，“連坐”，把這些人全都?xì)⒘�。這些人如果不想被殺的話，就有人做“惡人”去舉報(bào)。不過(guò)，在民事訴訟中，卻不適合基于這樣一種懲罰而作證。

　　二、為什么不信任證人：法官采信證言的機(jī)制

　　第二個(gè)分析是，法官為什么不信任證人？關(guān)于證言采信的機(jī)制，可以做一些類型化的劃分。在對(duì)抗制下，法官采信證言的機(jī)制取決于當(dāng)事人雙方競(jìng)爭(zhēng)性地提出證人和通過(guò)交叉詢問(wèn)進(jìn)行攻防，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　法官居中裁判；
而在大陸法國(guó)家，主要取決于法官依職權(quán)所進(jìn)行的詢問(wèn)、審查和認(rèn)定。因此，證人證言的可置信度會(huì)受到很多因素的影響，對(duì)證人的不信任也可能是很多原因引起的。比如說(shuō)，在證人證言收集、提出、詢問(wèn)、審查、認(rèn)定等環(huán)節(jié)上，各種因素導(dǎo)致法官對(duì)證人的信任大大失落。當(dāng)問(wèn)到“在您辦過(guò)的民事案件中民訴法規(guī)定的7種證據(jù)大致起到何種程度的作用、并要求排序”時(shí)，D法院28份問(wèn)卷中14份將書證排在首位，證言被排在后三位的25份。多數(shù)法官質(zhì)疑證人的可信性，認(rèn)為證人可信度低，證言的證明力弱，作用不大；
有些法官聲稱絕不信任證人。

　　我們需要追問(wèn)，法官為什么不相信證人？可從很多角度來(lái)解釋，比如說(shuō)，從文化的角度。福山有一本非常著名的書《信任論》，里面講到華人社會(huì)的信任度特別低，他們往往只信任自己家族的兄弟，對(duì)外人不信任。我認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度解釋更有說(shuō)服力。信任，是一個(gè)雙方當(dāng)事人“算計(jì)”的結(jié)果，為什么信任，為什么不信任，很主要的一個(gè)原因是制度本身的問(wèn)題，而不是福山說(shuō)的“文化因素”，不是中國(guó)存在“不信任”的文化傳統(tǒng)。

　　接下來(lái)的分析，可以建立一個(gè)證人與法官博弈的模型。假定證人證言與案件具有相關(guān)性，且法官公正公平。證人有不作證、作證兩種選擇；
若作證，可選擇不出庭或出庭，兩種情形都可選擇說(shuō)真話或作偽證；
法官則可采信或不采信；
若不采信，法官還可選擇處罰偽證行為或不處罰。這樣可以建立一個(gè)信息不對(duì)稱狀況下的博弈模型。根據(jù)調(diào)查的材料，結(jié)合我們的初步分析，可以看出，證人選擇說(shuō)假話，法官選擇不相信是他們的最優(yōu)選擇。再進(jìn)一步，證人選擇不出庭，選擇不作證，是他們的最優(yōu)選擇。我們的制度，導(dǎo)向這樣一種結(jié)果，非�？杀�，這說(shuō)明現(xiàn)行的制度本身出了很大的問(wèn)題。

　　證人——法官的博弈

　　但我沒有時(shí)間去完成這個(gè)證人與法官博弈的模型，下面只分析一下影響到法官對(duì)證人信任的一些關(guān)鍵變量。

　　第一個(gè)因素，證人與當(dāng)事人之間存在的利害關(guān)系。剛才說(shuō)過(guò)，當(dāng)事人之所以能夠把證人帶上法庭，一個(gè)非常重要的原因是當(dāng)事人與證人之間存在一種足以使他們實(shí)現(xiàn)合作的利害關(guān)系。證人到法庭作證，通常不是為了履行對(duì)國(guó)家的公法上的義務(wù)，而僅僅是由于和當(dāng)事人存在特殊關(guān)系。因此，大多數(shù)法官往往也會(huì)對(duì)當(dāng)事人帶來(lái)的證人有一種天然的警惕，傾向于認(rèn)為證人只是一方當(dāng)事人的延伸。在法庭上，假設(shè)某種利害關(guān)系被對(duì)方當(dāng)事人揭露，法官對(duì)待證言便可能愈加排斥，甚至根本不考慮。在廣東東莞調(diào)查的時(shí)候，有一個(gè)法官告訴我，他們有一個(gè)案子，原告找了5個(gè)證人，被告是鎮(zhèn)長(zhǎng)，他找證人是很簡(jiǎn)單的事，找了50個(gè)。既然證人都是當(dāng)事人“找”來(lái)的，法官能信嗎？法官?gòu)闹饔^上排斥證人證言，也是符合經(jīng)濟(jì)邏輯的，因?yàn)閷彶�、篩選、判斷證據(jù)的成本太高了。理論上，利害關(guān)系對(duì)證人證言的采信不應(yīng)有太大的影響，但實(shí)際上利害關(guān)系的確成為法官權(quán)衡證據(jù)可采信的一個(gè)前提，甚至可以說(shuō)是一種決定性的因素。法官在審理案件時(shí)對(duì)證人首先持不信任態(tài)度，這種態(tài)度即為心理學(xué)上所稱的“前見”。這種“前見”會(huì)導(dǎo)致證人證言的可置信度下降、事實(shí)發(fā)現(xiàn)的準(zhǔn)確率的下降、成本的上升。所以，如果一個(gè)案件有可替代的證據(jù)，法官他寧愿采用這些證據(jù)而放棄證人證言。還有一個(gè)原因，“嘴巴兩張皮”，證人證言容易反復(fù)，法官出于對(duì)裁判結(jié)果穩(wěn)妥性的追求，自然不會(huì)看重證人證言。

　　第二個(gè)因素是證人是否出庭。根據(jù)法律規(guī)定，證人必須要出庭，證人不出庭法官無(wú)法核實(shí)證人的情況、資格、與當(dāng)事人的關(guān)系、證言的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性等事項(xiàng)，因而不能消解、甚至?xí)�加重�?duì)證人的“前見”。但證人出庭又暗示了與當(dāng)事人可能存在某種利害關(guān)系——作為證人，你為什么要出庭呢，你跟他關(guān)系不好能出庭嗎？這樣又形成制約證言證明力的一個(gè)悖論。要求證人出庭，是言詞主義的基本要求，當(dāng)然言詞主義也不是絕對(duì)的，有些調(diào)查數(shù)據(jù)表明，證人不出庭的，法院有時(shí)也會(huì)采信書面的證人證言。

　　您如何對(duì)待當(dāng)事人或律師提供的書面證言？

　　77%，看具體情況，有時(shí)也可信

　　當(dāng)事人提出的證人出庭作證，您如何對(duì)待？

　　近68%，看具體情況，有時(shí)也可信

　　關(guān)于民事訴訟中的證人，您最想說(shuō)的一句話是什么？

　　實(shí)事求是；
具體問(wèn)題具體分析；
根據(jù)實(shí)際情況選擇是否采信；
不可不信，不可全信；
要結(jié)合整個(gè)案情分析等。

　　第三個(gè)因素，證人證言的書面化程度。法官不相信證人的一個(gè)很微妙的原因是，實(shí)踐中的證人證言可能轉(zhuǎn)化為更值得信賴的書面形式。而書面證言又因證人出庭的強(qiáng)制性要求而導(dǎo)致采信率大大降低。實(shí)踐中，證人證言的轉(zhuǎn)化形式，諸如，當(dāng)事人要求證人出具書面證明材料，律師、法官調(diào)查證人的筆錄。這些書面文件本應(yīng)以言詞證據(jù)為基礎(chǔ)，但在實(shí)踐中有時(shí)卻出現(xiàn)了倒置：口頭證言實(shí)際上以書面證言為基礎(chǔ)。如果從比較法的角度來(lái)看，這個(gè)問(wèn)題很有趣。因?yàn)橥耆�相反的一個(gè)方向來(lái)自普通法國(guó)家，在英美法國(guó)家，書證的制作者、物證的發(fā)現(xiàn)者往往都要被傳喚到法庭接受詢問(wèn)，即存在一種所謂的書證和物證“口頭化”傾向。當(dāng)然，各國(guó)的不同是由于文化、體制、傳統(tǒng)等各方面的差異。

　　為什么我國(guó)會(huì)出現(xiàn)證人證言書面化的傾向，主要原因包括以下幾點(diǎn)。第一，證人證言的采信率低。采信率低，而把當(dāng)事人帶到法庭卻需要很高成本，因此當(dāng)事人及律師不愿直接促使證人出庭，而將書面證言作為向法院提出證人出庭的理由，若法官對(duì)書面證言初步認(rèn)可，再申請(qǐng)證人出庭。這種操作是比較普遍的慣例。第二，證人出庭更可能給法官造成其與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的印象，而導(dǎo)致法官警惕性提高乃至“前見”加重而影響證言采信。第三，書面?zhèn)鹘y(tǒng)的影響。第四是從節(jié)約成本提高效益的角度考慮。第五是證人的意愿，很多證人不愿出庭，但讓他寫一個(gè)證明，不少時(shí)候他還是勉強(qiáng)會(huì)做的。第六，書面證言的價(jià)值在司法實(shí)踐中并沒有被完全否定，剛才也有一些數(shù)據(jù)表明這一點(diǎn)。

　　除了上面提到的三個(gè)變量會(huì)影響法官對(duì)證人的信任外，調(diào)取證言、證人陳述、詢問(wèn)證人等技術(shù)性問(wèn)題也會(huì)影響到法官的信任和證言的采信。比如，有法官提出，不少證人不懂如何作證，事實(shí)陳述不清，回答詢問(wèn)時(shí)跑題，證人到法庭上說(shuō)不清楚，問(wèn)他一二三四五，他說(shuō)七八九十。還有聲譽(yù)機(jī)制的因素，比如說(shuō)，像李祖軍教授這樣的大教授，他去作證的話，可能不敢輕易作偽證，因?yàn)闀?huì)損害他的聲譽(yù)；
而社會(huì)上的一般人就可能無(wú)所謂，做了偽證，說(shuō)了假話，沒關(guān)系，不在乎。宗教因素也有影響，中國(guó)人沒有宗教的觀念，雖然有很多人信教，道教、佛教等，但實(shí)用主義的色彩很濃，拜觀音是想生個(gè)兒子，倘若生個(gè)女兒，會(huì)把觀音娘娘罵死。我有位朋友到香港高等法院一宗案件中做專家證人，就中國(guó)的法律問(wèn)題出庭作證。在香港，證人需要宣誓，法官問(wèn)他，“你信什么宗教嗎？”他想了想，也不能說(shuō)假話呀，就說(shuō)，“我什么都不信”。法官看他的眼神很奇怪——這個(gè)人什么都不信，憑什么我相信他�。慨�(dāng)然，證人證言的真實(shí)保障機(jī)制的缺位，證人隔離制度無(wú)法實(shí)施等等原因，也會(huì)導(dǎo)致證人作證很隨意，證言非常虛假。也正是由于這樣的原因，法官對(duì)于證人證言采取一概的“連坐”式的排斥，給證人貼上標(biāo)簽：騙子。

　　三、威懾何以無(wú)效：沒有代價(jià)的偽證

　　第三個(gè)分析，也是導(dǎo)致法官不相信證人的一個(gè)非常重要的原因——威懾何以無(wú)效？在中國(guó)，偽證普遍，謊言盛行，最主要的一個(gè)原因是，偽證沒有代價(jià)。做了偽證無(wú)所謂，不會(huì)遭天打雷劈，也不用被法院罰款、拘留。我的分析有以下幾點(diǎn)：

　　第一，證人證言制度對(duì)于證人和法官的約束雙向軟化，既不能約束證人如實(shí)陳述事實(shí)，而在證人證言與案件具有相關(guān)性的前提下，也不能約束法官對(duì)證言作出非真即假的認(rèn)定——要么真實(shí)，法庭予以采信；
要么虛假，證人承擔(dān)偽證責(zé)任。不能約束證人，也不能約束法官，這樣就導(dǎo)致一種低效率的惡性循環(huán)：證人因?yàn)椴恍枰�承�?dān)偽證責(zé)任而普遍說(shuō)假話，法官因?yàn)閭巫C盛行，顧忌當(dāng)事人與證人的利害關(guān)系，對(duì)證言根本不予考慮。而由于證言沒有被法官實(shí)質(zhì)性考慮，證言沒有實(shí)質(zhì)性進(jìn)入司法過(guò)程，而僅僅是形式上的成為案件中的一份證據(jù)，也就導(dǎo)致了法官對(duì)證人，即便虛假陳述也放他一馬。法官對(duì)證言根本不考慮，一個(gè)耳朵進(jìn)另一個(gè)耳朵出，所以法官對(duì)證人作偽證也不太介意，就當(dāng)成是證人在法庭上的一場(chǎng)表演，表演之后就謝幕。

　　第二，從立法來(lái)看，我國(guó)法律規(guī)定的偽證責(zé)任比較弱，特別是刑事責(zé)任，甚至可以說(shuō)偽證的刑事責(zé)任缺位。盡管民訴法102條規(guī)定了刑事責(zé)任，但《刑法》第305條把偽證罪限定于刑事訴訟中適用。

　　第三，從執(zhí)法來(lái)看，對(duì)偽證行為的處罰普遍執(zhí)法不嚴(yán)。法官?zèng)]有嚴(yán)格追究偽證行為其實(shí)內(nèi)含著一種經(jīng)濟(jì)邏輯，因?yàn)樽肪總巫C行為需調(diào)查取證，需要付出成本，耗費(fèi)金錢、時(shí)間和精力。況且證人證言的真假，很難判斷，而受很多因素的制約，如證人的感知能力、表達(dá)力等等。他說(shuō)他記不清楚，記錯(cuò)了，看錯(cuò)了，是很正常的——法官得理解他。并且，要證明證人作偽證構(gòu)成犯罪，需要符合非常高的證明標(biāo)準(zhǔn)——超越一切合理懷疑。

　　概括一下，說(shuō)真話沒有獎(jiǎng)勵(lì)，說(shuō)假話也沒有懲罰。調(diào)查數(shù)據(jù)也表明：很多法官發(fā)現(xiàn)證人作偽證，但是對(duì)偽證的處理，基本上是采取批評(píng)教育，不了了之。昨天我看到中國(guó)法院網(wǎng)報(bào)道的一個(gè)重慶的案例，好不容易逮著一個(gè)作偽證的，最后的結(jié)果，批評(píng)教育。批判教育，無(wú)所謂啊，人每天都在接受批評(píng)接受教育！我調(diào)查的這些法院的民事案件中，沒有見過(guò)任何因?yàn)閭巫C而承擔(dān)刑事責(zé)任的情況。事實(shí)上，證人和法官之間構(gòu)成了一種博弈，在這樣的一種情況下，證人選擇說(shuō)假話，法官選擇不相信，是他們的最優(yōu)選擇。既然法律可以看作是一種激勵(lì)機(jī)制，證人證言不可信，法官不相信證人，偽證普遍，謊言盛行，在某種意義上講，就是現(xiàn)行制度激勵(lì)的結(jié)果。

　　近六成法官發(fā)現(xiàn)過(guò)證人作偽證

　　其中D、E、G法院分別為96.43%、78.95%和83.33%

　　18.18%的法官聲稱未發(fā)現(xiàn)證人作偽證

　　對(duì)偽證的處理

　　50%的法官批評(píng)教育

　　采取妨害民事訴訟強(qiáng)制措施15%(大多罰款)

　　不了了之6.42%

　　民事訴訟中因偽證承擔(dān)刑事責(zé)任，0

　　證人和法官之間要實(shí)現(xiàn)相互的信任合作，取決于一系列因素的激勵(lì)。主要有兩方面的激勵(lì)，一方面是大棒，另一方面是胡蘿卜。胡蘿卜是誘導(dǎo)，把證人“引誘”到法庭上來(lái)，大棒是保證他說(shuō)話、說(shuō)真話。證言要為法官所相信，一個(gè)基本條件就是證人要說(shuō)實(shí)話。當(dāng)然，法官也有可能相信假話，反而不相信實(shí)話。讓證人說(shuō)實(shí)話不能建立在胡蘿卜的基礎(chǔ)上，而要建立在大棒的基礎(chǔ)上，建立在有效威懾的基礎(chǔ)上。有效的威懾取決于兩個(gè)條件：一是對(duì)偽證施加更嚴(yán)厲的懲罰；
二是有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。發(fā)現(xiàn)犯罪，懲罰的概率要高，如果每天打雷，卻不下雨，沒有人會(huì)因?yàn)閮H僅打雷而帶雨傘，法官懲罰的積極性是非常重要的。但是我國(guó)法官懲罰偽證的激勵(lì)明顯不足。刑事訴訟中，相比民事訴訟，證人所發(fā)揮的作用相對(duì)更大，法官對(duì)證人的信任度更高些，懲罰偽證的行為也更多。其中一個(gè)原因是，證人所要面對(duì)的公安局、檢察院這些機(jī)構(gòu)比法院的威懾性更強(qiáng)。面對(duì)公安人員，你說(shuō)假話，騙他，小心他揍你，他可是有電棍的。

　　四、誰(shuí)之證人、何種出庭方式：證人與訴訟結(jié)構(gòu)

　　主持人讓我在5-10分鐘內(nèi)結(jié)束演講，我盡可能加速。不過(guò)，有點(diǎn)像證人被法官趕下法庭一樣，到最后草草收?qǐng)觥?/p>

　　“誰(shuí)之證人”的問(wèn)題涉及到整個(gè)民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)。大陸法系強(qiáng)調(diào)證人的中立性和客觀性，證人被視為“國(guó)家/法院的證人”，證人作證是對(duì)國(guó)家的義務(wù)，是否傳喚證人由法官?zèng)Q定，證人作證的費(fèi)用由法院依法定項(xiàng)目和金額向證人支付(盡管最終由當(dāng)事人承擔(dān))。故大陸法的司法倫理不提倡開庭審理前當(dāng)事人及律師與證人的接觸，試圖通過(guò)切斷這種接觸而確保證言的客觀性；
這種接觸可能成為對(duì)方攻擊的理由，并往往會(huì)導(dǎo)致證言價(jià)值的下降。而在普通法國(guó)家，證人是“當(dāng)事人的證人”，是當(dāng)事人重要的訴訟武器，依附性強(qiáng)，證人由當(dāng)事人尋找和提出，證人是否出庭由當(dāng)事人保障，法院通常沒有確保證人出庭之義務(wù)，證人的報(bào)酬一般由當(dāng)事人依法律規(guī)定支付。案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)和裁判結(jié)果的正當(dāng)化，通過(guò)對(duì)抗制本身自我負(fù)責(zé)的程序保障機(jī)理，利用當(dāng)事人雙方競(jìng)爭(zhēng)性收集和提交證據(jù)并相互攻擊而得以實(shí)現(xiàn)。法律容許當(dāng)事人及律師在開庭審理前會(huì)見證人，甚至并不禁止律師對(duì)證人的訓(xùn)練，這種訓(xùn)練不會(huì)影響證言的證據(jù)價(jià)值。

　　而我國(guó)的證人制度出現(xiàn)了一種結(jié)構(gòu)性錯(cuò)位。證人的詢問(wèn)和審查等皆采取大陸法的方式，通常由法官直接詢問(wèn)證人，當(dāng)事人及律師詢問(wèn)證人須經(jīng)法官許可，法官通過(guò)詢問(wèn)證人并結(jié)合其他證據(jù)對(duì)證言進(jìn)行審查、核實(shí)和確定其證明力。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但在提出證人或證人出庭方式上，實(shí)踐中卻主要采取普通法的做法，由當(dāng)事人及律師尋找和提出證人，并通常在庭審時(shí)直接帶到法庭，或申請(qǐng)法院傳喚證人到庭。

　　這種錯(cuò)位導(dǎo)致了很多問(wèn)題。由當(dāng)事人尋找證人，法官甚至庭前并不知道當(dāng)事人是否提出證人、證人是誰(shuí)、要證明什么。我代理過(guò)一過(guò)案件，我這方找了兩個(gè)證人出庭，而對(duì)方則找了四個(gè)人出庭，法官告訴證人，一個(gè)人說(shuō)三分鐘，說(shuō)完了嗎？說(shuō)完了，下去，根本不相信。這種畸形搭配會(huì)導(dǎo)致證人制度的功能紊亂。比方說(shuō)，對(duì)證人不出庭而無(wú)法證明的風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生一種微妙的影響。只說(shuō)觀點(diǎn)，不展開了。特殊情況下，當(dāng)證人證言是案件的唯一證明手段時(shí)，法官將如何對(duì)待證人不出庭呢？調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法官用證明責(zé)任分配裁決。證明責(zé)任的分配是司法改革的一個(gè)成果，但是司法改革的成果在實(shí)踐中卻成為法官推卸責(zé)任的一種做法。

　　訴訟結(jié)構(gòu)和證人出庭方式的結(jié)構(gòu)，會(huì)直接影響到證人證言的價(jià)值，證言在法官眼中的可置信度，以及最終法官對(duì)證言的采信�？梢缘贸鲆粋�(gè)推論：如果證人是“國(guó)家/法院的證人”，則有必要限制當(dāng)事人及代理人與證人的審前接觸，若違反將導(dǎo)致法官眼中證人可置信度的下降；
如果證人定位于“當(dāng)事人的證人”，則法律須對(duì)偽證行為規(guī)定更嚴(yán)厲的制裁，并鼓勵(lì)當(dāng)事人的對(duì)抗，促進(jìn)法官對(duì)偽證的識(shí)別，提高偽證行為被發(fā)現(xiàn)和處罰的概率，增加證言的可置信度。中國(guó)證人制度的重構(gòu)，必須考慮證人的定位與訴訟結(jié)構(gòu)的關(guān)系這一核心問(wèn)題。

　　最后，我總結(jié)幾個(gè)結(jié)論，草草收?qǐng)霭�。盡管我這項(xiàng)調(diào)查存在一些缺陷，如樣本有限，問(wèn)卷調(diào)查的主觀性比較強(qiáng)，但就我這項(xiàng)研究而言，上述材料和分析基本上可說(shuō)明問(wèn)題�？傻贸鲆韵聨讉�(gè)結(jié)論：

　　第一，在轉(zhuǎn)型中國(guó)，證人在民事訴訟中的作用因案件、地區(qū)、法院等不同而不同。一般說(shuō)來(lái)：證人證言的數(shù)量與當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)的書面程度成反比，采取書面形式越多，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)出現(xiàn)證言的數(shù)量就越少；
反之，證言出現(xiàn)的概率就越高。證人證言與書證、物證等存在一種替代關(guān)系。當(dāng)事人提出成本更高、程序更復(fù)雜、采信率更低的證人證言的激勵(lì)微弱。相對(duì)成本更低、可獲得性更高的證據(jù)，更容易受到偏好。若有替代性證明方式，對(duì)證言的需求將大大降低，但在缺乏書證、物證的場(chǎng)合下證人證言的作用不可替代。

　　第二，中國(guó)法律低估了證人證言的證明力；
在轉(zhuǎn)型時(shí)期的司法實(shí)踐中，證人的作用進(jìn)一步被輕視。即使案件可通過(guò)證人證言來(lái)證明，當(dāng)事人、律師和法官也很少利用；
即使證人提供證言，也很少出庭；
即使證人出庭，法官也多不采信。證言的證據(jù)價(jià)值低于其他證據(jù)，這一點(diǎn)因訴訟結(jié)構(gòu)、法律制度、司法傳統(tǒng)、文化因素、法官素質(zhì)、社會(huì)環(huán)境等復(fù)雜因素而成為現(xiàn)實(shí)。法官為什么不相信證人，涉及證人證言的收集、提出、證人出庭、詢問(wèn)、法官審查和判斷證據(jù)等一系列環(huán)節(jié)的機(jī)制失調(diào)，既有制度本身的原因，也有司法運(yùn)作不規(guī)范、大陸法書面重于口頭的司法傳統(tǒng)、法官水平不足等因素的影響，還存在社會(huì)背景尤其是信用環(huán)境方面的原因——信任喪失，謊言盛行。要使證人證言在民事訴訟中發(fā)揮應(yīng)有的作用，促進(jìn)事實(shí)發(fā)現(xiàn)、糾紛解決和正義實(shí)現(xiàn)，須從多角度進(jìn)行全方位的努力。

　　第三，法官與證人之間信任的建立關(guān)鍵在于制度，應(yīng)從訴訟結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)和轉(zhuǎn)型入手，并以此為目標(biāo)，構(gòu)造一套更完善、更科學(xué)的證人制度。制度的改革是全方位的，我只講重點(diǎn)，主要考慮兩大目標(biāo)：一要確保證人出庭作證；
二要保障證人陳述真實(shí)，法官不排斥證人證言。證人應(yīng)定位于“當(dāng)事人的證人”；
一旦進(jìn)入司法程序，證人作證則構(gòu)成對(duì)國(guó)家的強(qiáng)制性義務(wù)，并以嚴(yán)格的法律責(zé)任為后盾。對(duì)前者，主要采取正面激勵(lì)措施，由當(dāng)事人提出證人和促使證人出庭，輔之以完善的強(qiáng)制證人出庭的規(guī)則(但對(duì)此不必期望過(guò)高)。證人之所以出庭，主要是因人情利益的激勵(lì)。在補(bǔ)償與收買證人之間也并非沒有適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)：在避免收買證人嫌疑的前提下，可適當(dāng)提高證人出庭的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，如在目前“平均薪籌”的基礎(chǔ)上翻一倍，使證人出庭動(dòng)機(jī)不因經(jīng)濟(jì)因素而受抑制。對(duì)后者，主要采取威懾對(duì)策，旨在通過(guò)事后制裁誘導(dǎo)證人說(shuō)真話，同時(shí)通過(guò)完善對(duì)抗制而更充分發(fā)揮其本身的事實(shí)甄別功能，以及提高法官的事實(shí)判斷力。有效的威懾機(jī)制之關(guān)鍵，既在于提高懲罰的嚴(yán)厲度，更在于嚴(yán)格執(zhí)法，違法必究。這很大程度上取決于法官懲罰的積極性。既要提高法官懲罰偽證的收益（如規(guī)定追究偽證行為相當(dāng)于一定的工作量），降低懲罰成本，也需簡(jiǎn)化處罰程序（如法官可直接罰款，無(wú)需經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)），更應(yīng)倡導(dǎo)法官樹立司法權(quán)威不容挑戰(zhàn)之觀念。對(duì)證人，要通過(guò)制度及其執(zhí)行，逐漸培養(yǎng)其一旦出庭便須陳述真實(shí)的意識(shí)。還要建立不誠(chéng)信行為的公開制度，凡是說(shuō)假話作偽證的這些人，以后再想作證，甚至找女朋友都會(huì)受影響。當(dāng)然，我們提出很多的改革建議，能不能有效實(shí)施，是另外一個(gè)問(wèn)題。我們總是要這要那，但是總是要不到。這并非制度設(shè)計(jì)本身所能解決的，而受各種因素的影響，特別是法治環(huán)境。

　　最后，倘若司法過(guò)程中證人證言的作用繼續(xù)這樣失落，只作為一種流于形式的證據(jù)種類，證人證言少，證人不出庭，沒有對(duì)證人犀利的交叉詢問(wèn)，法官對(duì)證人缺乏信任，則事實(shí)上就不會(huì)有真正的現(xiàn)代訴訟制度。重新發(fā)現(xiàn)證人的價(jià)值，促使證人在民事訴訟中發(fā)揮應(yīng)有的作用，矯正有關(guān)證人提出和出庭等方面訴訟結(jié)構(gòu)的錯(cuò)位，重建法官對(duì)證人的信任，繼而實(shí)現(xiàn)訴訟結(jié)構(gòu)從法院干預(yù)型向當(dāng)事人主導(dǎo)型的變革，因此成為司法改革和民事訴訟制度現(xiàn)代化進(jìn)程中的一項(xiàng)重要任務(wù)。最后階段成了做報(bào)告，這是主持人逼的。謝謝大家。

　　主持人：我們講座是有規(guī)矩的，我們搞程序法的一定要有規(guī)矩，不能把規(guī)矩破壞得太嚴(yán)重。徐昕老師這么慢條斯理再講個(gè)三兩個(gè)鐘頭，我看問(wèn)題也不大，但這不行。徐昕老師說(shuō)我們中國(guó)是謊言盛行，但他剛才沒說(shuō)多少謊言，我一直比較留意。徐昕老師其實(shí)是一位非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)者，為了讓他及時(shí)演講，我在開場(chǎng)白的時(shí)候沒有太多的介紹他，他已經(jīng)為我們這個(gè)社會(huì)貢獻(xiàn)了若干本著作，包括《論私力救濟(jì)》、《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》等等，還翻譯了《比較法視野中的司法程序》、《公共知識(shí)分子》、《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》等著作。由于他的嚴(yán)謹(jǐn)，你們看他講起話來(lái)總是那么絲絲入扣，又怕大家沒聽明白，所以這樣難免就多耽誤了些時(shí)間。下面先請(qǐng)?zhí)屏Ω苯淌趯?duì)徐昕老師的報(bào)告進(jìn)行評(píng)述。

　　唐力：讓我一個(gè)副教授來(lái)點(diǎn)評(píng)教授的報(bào)告，可能力所不及，但還是想評(píng)一評(píng)。

　　在評(píng)之前，我想糾正一下徐昕教授剛才說(shuō)我的兩個(gè)問(wèn)題。他舉了兩個(gè)例子，第一個(gè)說(shuō)，我請(qǐng)他出庭作證，會(huì)請(qǐng)他吃飯，而且是作證以后請(qǐng)他吃飯。這個(gè)說(shuō)錯(cuò)了，我肯定是先請(qǐng)他吃飯，因?yàn)檫@是我的性格。從這個(gè)交易來(lái)看，從博弈論的角度來(lái)講，后請(qǐng)你吃飯，這個(gè)交易我永遠(yuǎn)是贏的。為什么？你出庭作證以后我會(huì)獲得收益，而你作證以后，你要獲得收益，就要看我的了。我不請(qǐng)你，你可能拿我沒辦法，最多到法庭去翻供，說(shuō)你說(shuō)的都是假話，但我相信你不會(huì)。為什么？這會(huì)導(dǎo)致對(duì)你人格的評(píng)價(jià)降低。所以說(shuō)你放心，我一定會(huì)讓你先嘗到甜頭，很好地為我作證。

　　第二個(gè)你說(shuō)，我出庭作證肯定是從“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”這個(gè)角度來(lái)作證。這也錯(cuò)了。我要出庭作證，肯定是從良知上出庭作證，這一點(diǎn)，請(qǐng)你放心，并不是從共產(chǎn)黨員的角度。（笑聲）

　　徐昕教授今晚講座的題目是《法官為什么不相信證人》，我想說(shuō)的是，在我國(guó)目前的司法體制下和社會(huì)環(huán)境下，法官為什么、憑什么相信證人。從剛才徐昕教授演講情況來(lái)看，我聽了半天，感覺到法官之所以不相信證人，除了制度層面有些問(wèn)題之外，最主要的是，證人不可信。推過(guò)來(lái)講就是，中國(guó)人不可信。這一點(diǎn)我覺得他說(shuō)得不對(duì)。我認(rèn)為中國(guó)人大部分還是可信的。要不然你到食堂吃飯，那就要想著，今天這個(gè)飯會(huì)不會(huì)有“毒大米”啊，有沒有放了蘇丹紅的豆瓣啊之類的。所以在這個(gè)問(wèn)題上，我覺得徐昕教授這個(gè)觀點(diǎn)不太正確。

　　在目前的這種狀況下，為什么法官會(huì)不信任我們的證人呢？我覺得可以從以下幾方面來(lái)分析。

　　首先，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)講，按照亞當(dāng)·斯密給我們提出的“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，我們可以得出這樣的結(jié)論，證人是不可信的。為什么這樣講呢？因?yàn)榘凑账�這個(gè)假設(shè)，有兩個(gè)最主要的內(nèi)容，第一，人都是理性的，第二，人的一切行為都是利己的，當(dāng)然，也有例外情況，有利他的。比如說(shuō)，出庭作證，從良知上去出庭作證，比如說(shuō)我，就是利他的。所以從這個(gè)角度，如果我們分析證人作證的成本和收益，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)，證人是不可信的。從成本的角度來(lái)講呢，證人出庭作證會(huì)有哪些成本？第一，時(shí)間的耗費(fèi)，他出庭作證要花很多時(shí)間。第二，費(fèi)用的支出，這個(gè)費(fèi)用的支出，比如說(shuō)，路上，車費(fèi)、住宿費(fèi)，還有因?yàn)榈⒄`工作而產(chǎn)生的誤工費(fèi)，這是他第二項(xiàng)成本。第三項(xiàng)成本，可能在其他國(guó)家也存在的，可能會(huì)遭到威脅，或者說(shuō)，報(bào)復(fù)，這個(gè)成本可能是最高的。從成本的角度來(lái)講，我想可能會(huì)有這三個(gè)方面的成本。從收益來(lái)看，有這樣幾項(xiàng)收益。第一，可能會(huì)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是這個(gè)所謂的補(bǔ)償并不是他的凈收益，因?yàn)樽C人出庭后會(huì)受到損失，這種補(bǔ)償實(shí)際上沒有辦法使他在原來(lái)?yè)p失的基礎(chǔ)上獲得更多的利益。第二個(gè)收益，可能是來(lái)自于當(dāng)事人的報(bào)酬。第三個(gè)收益，可能是心理上的滿足感，或者說(shuō)，心理上的慰藉。那么從成本投入和收益來(lái)講，我認(rèn)為在證人出庭作證當(dāng)中，在我們國(guó)家目前的制度之下，成本是大于收益的。所以在這種情況下，會(huì)出現(xiàn)兩種情況，第一種情況，證人拒絕出庭作證，我國(guó)的司法實(shí)踐已經(jīng)表明了這種情況，剛才徐昕教授的數(shù)據(jù)我們已經(jīng)看到了，但是他的數(shù)據(jù)呢，我感覺還有點(diǎn)高。從我看到的數(shù)據(jù)，證人出庭作證，大概就在百分之一二的樣子。就是在這種成本高于收益的情況下，證人會(huì)選擇拒絕出庭作證。另外一種，如果說(shuō)他出庭作證了，可能會(huì)帶來(lái)的是偽證。為什么呢？一個(gè)是，可能會(huì)被脅迫出庭作證，做偽證。另外一種情況下，可能是獲得了很高的收益，而這種收益從哪來(lái)呢？那就是，從當(dāng)事人。所以，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，我覺得應(yīng)當(dāng)有個(gè)結(jié)論，證人是不可信的。這是第一個(gè)層面的分析。

　　第二個(gè)層面的分析，我覺得從作證的具體情況，包括制度層面，包括證人本身的情況，以及影響作證的這些要素的分析，我覺得有這樣幾點(diǎn)因素，證人證言是沒有辦法相信的。第一，證人出庭作證可能有些因素影響了他的證言的真實(shí)性，比如說(shuō)，情感因素。在我們國(guó)家，我覺得這個(gè)因素可能是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。第二，是利害因素。這個(gè)利害因素可能會(huì)涉及到證人被收買等等，和案件有利害關(guān)系。第三，可能是從安全角度來(lái)考慮，會(huì)影響到他證言的真實(shí)性問(wèn)題。另外一個(gè)問(wèn)題，證人證言本身是主觀性非常強(qiáng)的一種證據(jù)，可能也會(huì)帶來(lái)一些偏差，這是第一個(gè)方面。第二個(gè)方面的因素，我覺得徐昕教授剛才的分析這些，我是比較贊同的，就是在結(jié)構(gòu)上面，這個(gè)東西實(shí)際上導(dǎo)致了我們國(guó)家的證人證言很難被采信。也就是說(shuō)，從我們現(xiàn)在的證人制度來(lái)看，一方面有普通法的內(nèi)容，另外也有大陸法的證人制度的身影。其實(shí)我們國(guó)家證人制度當(dāng)中，證人是由當(dāng)事人找到法庭上來(lái)的，這個(gè)似乎有普通法的內(nèi)容。同時(shí)，在詢問(wèn)當(dāng)中又采取的是職權(quán)詢問(wèn)，這又有大陸法系的內(nèi)容。實(shí)際上，在我們的制度當(dāng)中，有一點(diǎn)，在大陸法系國(guó)家，一般來(lái)講，是禁止與證人私下接觸的，因此我們的證人制度出現(xiàn)了缺位，這是在制度上出現(xiàn)了問(wèn)題，所以使證人很難令人相信，特別是允許律師及其代理人私下接觸證人。第二點(diǎn)，我們有些制度不夠完善。比如說(shuō)，沒有相應(yīng)的處罰措施。與此相對(duì)應(yīng)，也沒有相應(yīng)的保護(hù)措施。剛才徐昕教授所說(shuō)到的，對(duì)證人作證這個(gè)問(wèn)題，有一些悖論。一方面，不能學(xué)大陸法系國(guó)家的強(qiáng)制出庭作證，對(duì)證人采取處罰措施。也不能學(xué)英美國(guó)家的讓當(dāng)事人自己找證人，因?yàn)楹苋菀孜廴咀C人，特別是我們國(guó)家這種很容易搞行賄受賄的這種環(huán)境之下，證人很容易被污染。但實(shí)際上我覺得，這里有轉(zhuǎn)嫁證人風(fēng)險(xiǎn)，證人被打擊報(bào)復(fù)的一個(gè)激勵(lì)在里面。那么也就是說(shuō)，在我們國(guó)家目前的制度之下，你證人可以出庭作證，也可以不出庭作證，而你出庭作證導(dǎo)致我敗訴，那我肯定要把敗訴的不滿發(fā)泄到你證人的身上，因?yàn)槟阃耆�可以不出庭作證。如果說(shuō)我們采取的是強(qiáng)制證人出庭作證，我證人不出庭作證，要受到法律的強(qiáng)制制裁，比如說(shuō)，被拘留，被罰款，我出庭作證是不得已。我不出庭，會(huì)受到處罰。敗訴以后，這一對(duì)證人的不滿，可能就會(huì)轉(zhuǎn)嫁，轉(zhuǎn)嫁到哪去呢？轉(zhuǎn)嫁到法院，轉(zhuǎn)嫁到國(guó)家。那么你作為敗訴的一方，要報(bào)復(fù)國(guó)家、報(bào)復(fù)法院，和報(bào)復(fù)證人，顯然沒有辦法相比擬。所以在這一方面我不同意剛才徐昕教授的觀點(diǎn)。另外，實(shí)際上剛才我們已經(jīng)說(shuō)到了，在證人的審查模式上，我們國(guó)家的制度是有問(wèn)題的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　也就是說(shuō)，一般來(lái)講，我們現(xiàn)在的證人是當(dāng)事人自己引入的，而審查呢，卻是由法院來(lái)審查。從這層意義上來(lái)講，法院不可能像對(duì)方律師那樣，盡吹毛求疵之能事來(lái)審查證人證言，他不可能細(xì)致到這種程度。因此很容易導(dǎo)致“偏聽”、“偏信”。所以在實(shí)踐當(dāng)中，這種情況下，對(duì)證人證言就很難采信了。

　　綜上所述，我認(rèn)為在我們國(guó)家，最主要的是從制度這個(gè)層面解決證人證言沒辦法被采信的狀況。而徐昕教授剛才所說(shuō)的，中國(guó)人都不可信任，你要解決這個(gè)問(wèn)題，你要等我們的誠(chéng)信建立起來(lái)，中國(guó)人都是可信的這種情況下，你這個(gè)證人證言才能夠在法庭當(dāng)中被采信，否則，是沒有辦法建立起來(lái)這個(gè)制度。也可以說(shuō)，從你今天的這個(gè)報(bào)告來(lái)看，我有一種感覺，是不是應(yīng)當(dāng)取消我們的證人制度。

　　所以下面我想談一下我們?cè)趺礃油晟七@個(gè)制度。我想第一個(gè)，是涉及到對(duì)證人的宣誓問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定。因?yàn)檫@是從良知上來(lái)約束證人。這一點(diǎn)就像徐昕教授剛才所講的，我們從宣誓的角度，很難解決這個(gè)問(wèn)題，但是這個(gè)“宣誓”制度畢竟會(huì)對(duì)證人心理上有一定的約束力，我覺得不能說(shuō)我們沒有信教的傳統(tǒng)就不需要宣誓。第二點(diǎn)，建立完善的證人詢問(wèn)規(guī)則以保證證人審查的可靠性。第三點(diǎn)，建立有效的證人保護(hù)及補(bǔ)償機(jī)制，在目前來(lái)講，我們的保護(hù)機(jī)制是沒有的。第四點(diǎn)，對(duì)證人偽證，剛才徐昕教授也談到這一點(diǎn)，對(duì)證人做偽證要實(shí)施相應(yīng)的處罰，我覺得這個(gè)處罰應(yīng)當(dāng)涉及到以下幾點(diǎn)：第一點(diǎn)，司法行政的制裁，比如，拘留、罰款；
第二點(diǎn)，刑事制裁，也就是要構(gòu)成偽證罪。目前，在我們國(guó)家來(lái)講，可能在刑事當(dāng)中才能構(gòu)成偽證罪；
第三點(diǎn)，讓作偽證的證人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，民事賠償責(zé)任。好了，我的點(diǎn)評(píng)就到這里，謝謝大家。

　　主持人：在唐力要求第一個(gè)發(fā)言之前向我許諾，一定在五分鐘之內(nèi)結(jié)束，可是他完全違反了他的諾言。對(duì)于徐昕教授今晚的演講，在龍校長(zhǎng)發(fā)言之前，我作為主持人，也要趁這個(gè)機(jī)會(huì)提出兩個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題，就是唐力老師剛才提到的，這篇文章的標(biāo)題有問(wèn)題，說(shuō)《法官為什么不相信證人》，我倒是要問(wèn)，法官干嗎要相信證人，法官本來(lái)就是不相信證人。實(shí)際上，任何國(guó)家的法官都沒有義務(wù)、沒有責(zé)任、沒有理由要相信證人。他要根據(jù)案件的實(shí)際情況，在對(duì)抗制這種訴訟結(jié)構(gòu)之下，他可信的時(shí)候才采信。而一般說(shuō)來(lái)，信也罷，不信也罷，要視具體情況而定。所以我在開始的時(shí)候也感覺到，這個(gè)問(wèn)題問(wèn)得有點(diǎn)怪。

　　另外一個(gè)問(wèn)題，根據(jù)徐昕老師所公布的一些材料，很少有案件中出現(xiàn)證人，而且據(jù)他說(shuō)，有些法官干了十多年，從來(lái)沒見過(guò)證人，指出庭的證人。他的文章是以實(shí)證研究這樣的形象出現(xiàn)的，而事實(shí)上，法庭上沒有證人，法官壓根就沒見過(guò)證人，他這里問(wèn)的法官干嗎不相信證人與“號(hào)稱”是實(shí)證研究得來(lái)的資料，其實(shí)是假的，所有的結(jié)論，所有的問(wèn)題，基本上是他的臆斷，是他的推論，是他的一些觀點(diǎn)。我們不去做調(diào)查，我們?nèi)匀豢梢宰鲞@樣一番演講。好了，這是我的謬論，為了活躍氣氛而已，下面請(qǐng)龍校長(zhǎng)為大家做精彩點(diǎn)評(píng)。

　　龍宗智：他們都很會(huì)說(shuō)，我這個(gè)人嘴笨一點(diǎn)，話說(shuō)不好，但是心里想表達(dá)一些意思，也不作時(shí)間的承諾，但是盡量短一點(diǎn)。我覺得剛才唐力老師的評(píng)論方式很好，所以我向他學(xué)習(xí)，我先來(lái)做兩句自我的辯解，先把徐昕他對(duì)我的說(shuō)法先給他“擋”回去。

　　第一個(gè)是，徐昕老師有點(diǎn)小技巧。首先不管他講得好不好，他把責(zé)任往龍校長(zhǎng)這里一推。本來(lái)有一個(gè)題目很好，你給我“槍斃”了，那如果講得不好，就怪你題目沒選好。這個(gè)題目，我都沒搞清楚，科研處老師拿了一張紙，前面是這個(gè)題目，就是“證人證言”，后面是“為權(quán)利而自殺”。為什么要選這個(gè)題目呢，有兩個(gè)原因。科研處老師說(shuō)，“你覺得哪個(gè)好一點(diǎn)，徐老師說(shuō)哪個(gè)都行”，要參考我的意見，我看前面那個(gè)，排前面一般是優(yōu)先考慮的，就選了前面這個(gè)。而且，前面這個(gè)是法律問(wèn)題，法律人講法律問(wèn)題可能會(huì)比較到位。后面這個(gè)是關(guān)于“為權(quán)利自殺”的問(wèn)題，好像不一定是個(gè)法律問(wèn)題，比如說(shuō)，為權(quán)利而殺人，可能是個(gè)法律問(wèn)題，一點(diǎn)印象，就覺得前面這個(gè)好一點(diǎn)。徐老師說(shuō)的，好像責(zé)任在我這一樣，我先要辯解一下。第二點(diǎn)，徐老師說(shuō)，他會(huì)幫我作證，我就不一定幫他作證。我也要辯解一下，我還是會(huì)幫徐老師作證的，無(wú)論什么事情，也還是要作證的，但是不說(shuō)假話。為什么呢？徐昕老師作為我們學(xué)校引進(jìn)的重要教授、學(xué)術(shù)骨干，萬(wàn)一我不作證，到時(shí)候他就“拜拜”了。

　　好，咱們言歸正傳。還是要介紹一下，徐老師的演講和他的研究。我覺得他有幾個(gè)特點(diǎn)。第一是他的寬視野，他這項(xiàng)研究是法學(xué)和社會(huì)學(xué)的結(jié)合，而不是單純的法學(xué)研究。這是徐老師比較寬闊的研究視野，大家可以去看他的《論私力救濟(jì)》，我和他最近都在做“多元化糾紛解決機(jī)制”，也是從多角度進(jìn)行研究的。這一點(diǎn)很有意義。他從社會(huì)學(xué)角度切入，與王亞新老師的研究“路數(shù)”比較一致。這種寬闊的視野，多角度研究法律問(wèn)題，法律研究的功夫在法外，我覺得還是很有意義的。第二點(diǎn)，他注重實(shí)證研究，實(shí)實(shí)在在地做很多具體的研究性的“田野調(diào)查”工作。在我們現(xiàn)在的法學(xué)界這種空話盛行比較虛浮的情況下，是難能可貴的。第三點(diǎn)，他除去搞調(diào)查、做實(shí)證研究以外，還有一個(gè)特點(diǎn)，坐得住，這在我們學(xué)校的教授里面也是非常突出的。一天到晚都坐在辦公室，除了上課、吃飯、睡覺外，天天都坐在辦公室看書搞研究。大家如果去看的話，就在咱們學(xué)校辦公樓二樓，他天天都在辦公室。有些老師說(shuō)，我們還沒有辦公室，怎么徐昕老師一來(lái)就有辦公室，我說(shuō)如果你像他一樣一天坐這么長(zhǎng)時(shí)間，咱們也給你一間。用一種比較“保守”的評(píng)價(jià)，他是一位很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)者，這個(gè)評(píng)價(jià)一點(diǎn)也不過(guò)。

　　對(duì)他今晚的演講，我想從兩個(gè)方面來(lái)評(píng)論。第一，對(duì)他講的內(nèi)容作一些簡(jiǎn)單的歸納和升華，就是我的一些感受，把它糅合一下，也是學(xué)習(xí)的一些體會(huì)，幫助大家對(duì)徐昕老師的整個(gè)講座作一個(gè)掌握。他今天講的《法官為什么不相信證人》，首先提出問(wèn)題，然后提出問(wèn)題產(chǎn)生的原因，分析問(wèn)題，最后提出解決問(wèn)題的方案。著重講了“三不三欠缺”，所謂“三不”，就是“證人不作證，證人不出庭，證人不說(shuō)真話”，這是他作為現(xiàn)象學(xué)的分析。然后進(jìn)一步深入的考察，社會(huì)學(xué)和法學(xué)的考察，他講了幾個(gè)方面：第一是社會(huì)誠(chéng)信原則的欠缺，第二是法院公信力的喪失，第三是法院約束機(jī)制的不足，第四是社會(huì)整體的義務(wù)保障機(jī)制的不完善。他是從綜合的方面分析和評(píng)價(jià)的，講得應(yīng)該說(shuō)還是比較深入的。

　　從他的講座中，我覺得我比較注意思考兩個(gè)問(wèn)題。一個(gè)問(wèn)題是如何構(gòu)筑有效的法的空間。證人證言問(wèn)題在證據(jù)法上是很重要的一個(gè)問(wèn)題，在刑事訴訟法上，證人證言也是一個(gè)很重要的問(wèn)題，我也在一直思考這個(gè)問(wèn)題。我覺得中國(guó)這樣一個(gè)法庭的空間，因?yàn)槲覀円话銓?duì)證人證言有一個(gè)前提性的設(shè)定，就是法庭中間是一個(gè)最有效的獲取證據(jù)、信息來(lái)作出事實(shí)判定的這樣一個(gè)空間，但是在中國(guó)目前的這個(gè)法律的機(jī)制和社會(huì)的背景之下，缺乏一個(gè)有效的法的空間。民事訴訟中，提不出證言，或者證言無(wú)效、證言不被法院法官所采信，是一個(gè)普遍的情況，刑事訴訟也是這樣。刑事訴訟中，也有比較特殊的情況，它不像民事訴訟中，大量案件都欠缺證言，刑事訴訟中是大量案件都有證言，而且證言有很大的作用。但是目前中國(guó)的體制和制度下，一般的前提性設(shè)定，證言提取應(yīng)當(dāng)在法庭中間這樣一個(gè)最有效的法庭空間中展開，這樣一個(gè)前提性的空間設(shè)定好像是不能成立的。因?yàn)樵诜ㄍド�，證人經(jīng)常說(shuō)假話，而在庭前呢，他一是由于庭前往往和案發(fā)時(shí)間比較接近，他記憶比較清晰，尤其是在公安和檢察的壓力之下，很多證人，他壓住了自己作為利益性的考慮，可能提供了真實(shí)的證言。也就是說(shuō)，與我們一般的法理學(xué)上的認(rèn)識(shí)不一樣，不認(rèn)為法庭是一個(gè)最有效的空間而認(rèn)為庭前這種提取證言的機(jī)制才是一個(gè)最有效的空間，這是中國(guó)刑事訴訟中間，證人證言一個(gè)“難題性”的問(wèn)題，所以應(yīng)該貫徹直接言詞原則，貫徹常用的證據(jù)規(guī)則。在刑事訴訟的實(shí)際操作中，法官最喜歡用的還是證人的庭前證言，而不是庭上證言。有時(shí)根本就不希望證人出庭，所以出現(xiàn)大量的證人不出庭的情況，也是和民事訴訟中這種情況比較一致，百分之一到百分之三的證人出庭，但是百分之百的案件里面都有證人證言，而且我相信，大部分案件里面，證言起了最關(guān)鍵的作用。比如說(shuō)，我們打架，人被打傷、被打死，有物證有鑒定等都可以證明。但是誰(shuí)打的，只有靠證言，而不能靠被告人供述。甚至有的學(xué)者提出，證人證言要退位，要把書證作為中心，我說(shuō)這些人都沒有辦過(guò)案。刑事訴訟中，肯定不可能以書證為中心，以物證為中心，而只能以證人證言為中心。因?yàn)檫@是證據(jù)信息的實(shí)際構(gòu)成使然，只能導(dǎo)致這種情況。也就是說(shuō)，回過(guò)頭來(lái)看，確實(shí)，不管在刑事訴訟中，還是在民事訴訟中，我們都沒有構(gòu)筑一個(gè)有效的通過(guò)法庭提取證言這樣一個(gè)空間。在美國(guó)，證人證言，證人和證言只在法庭這個(gè)空間內(nèi)才成為證人，只是在法庭作證的時(shí)候才叫“證人”，在庭前他叫“潛在的證人”。而這個(gè)基本概念，在中國(guó)已經(jīng)不是這樣一個(gè)概念了。我們要參考中國(guó)這樣一種特有的法律運(yùn)行機(jī)制，研究我們法庭有效性不足的問(wèn)題。這是我們法學(xué)研究和法律實(shí)務(wù)需要注意的問(wèn)題，當(dāng)然我們?yōu)槭裁匆�進(jìn)行司法改革，這也是一方面的原因。

　　另外一個(gè)問(wèn)題是，如何建立一種有效的公共義務(wù)履行機(jī)制，這是徐昕教授給我啟發(fā)的一個(gè)問(wèn)題�！肮�共義務(wù)履行機(jī)制”，也就是說(shuō)，有的問(wèn)題他完全可以用市場(chǎng)來(lái)解決，要讓我去作證，給我一個(gè)交換，交換是一種市場(chǎng)機(jī)制，是最有效的一種機(jī)制。但在作證這種情況下，以一般的市場(chǎng)交換原則，很難達(dá)到有效地讓證人作證、證人出庭、證人說(shuō)實(shí)話的效果，證人必須要履行一種公共的義務(wù)。讓他出庭，實(shí)際上有很多證人出庭，特別是他作為一種真正的“公眾證人”，而不是當(dāng)事人的證人出庭的時(shí)候，他最多得到一些經(jīng)濟(jì)上的勉強(qiáng)的、微薄的補(bǔ)償，其他的沒有，他是為社會(huì)盡一種義務(wù)。怎么保障這樣一種義務(wù)機(jī)制的有效貫徹，這是法學(xué)和社會(huì)學(xué)都要解決的問(wèn)題。在這里，實(shí)際上市場(chǎng)機(jī)制，不發(fā)生有效的作用，但是成本——收益這樣一種經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)算，還是有效的。這不是一般的市場(chǎng)交換，因?yàn)樽C人如果不作證或者作偽證的成本太高，他就會(huì)選擇去作證和說(shuō)真話。那么怎么建立這樣的機(jī)制，建立公共義務(wù)的保障，公共義務(wù)的履行和保障的機(jī)制，這是我們要思考的帶有個(gè)別性的、同時(shí)也帶有一般性的一個(gè)問(wèn)題。我們大多是從市場(chǎng)機(jī)制，從交換角度考慮，而這種非市場(chǎng)的公共義務(wù)怎么來(lái)履行，怎么來(lái)保障，這是要思考的第二個(gè)問(wèn)題。這是我談的一些感想，也是受徐昕老師的啟發(fā)談一些想法。

　　第二個(gè)方面，回到我們論壇一貫的主旨上來(lái)，就是批評(píng)性的。但批評(píng)不能亂說(shuō)，盡管可以抓住一點(diǎn)就給他“放大”一些，或者說(shuō)得夸大一些，但是不要沒有根據(jù)。也許有一點(diǎn)吹毛求疵，但我盡量做到不要離題太遠(yuǎn)，或者讓徐昕老師聽了之后不會(huì)說(shuō)我是完全沒有根據(jù)、完全亂說(shuō)。我提四個(gè)方面的問(wèn)題。

　　第一，這篇論文，徐昕老師事先給我看了，我還有點(diǎn)準(zhǔn)備。但說(shuō)實(shí)話，我的特點(diǎn)是事前不細(xì)看，等到現(xiàn)場(chǎng)，這個(gè)空間里面激發(fā)思維。所以基本上我還是聽徐昕老師講，然后略微看了下他的原稿，原稿更詳細(xì)些。我覺得，徐昕老師的這項(xiàng)研究略顯得不夠集中和深入。證人作證是一個(gè)老話題，特別是我們這些年強(qiáng)調(diào)訴訟法的改革，以及證據(jù)制度的完善，證人制度是個(gè)非常重要的問(wèn)題，這方面的文章和著作，不能說(shuō)“汗牛充棟”，也是有一大堆，可能去查一下看都看不過(guò)來(lái)。所以在這樣一個(gè)基礎(chǔ)上，徐昕老師給我們做出的新的知識(shí)貢獻(xiàn)，就要在前人的基礎(chǔ)上作更深入的、更有創(chuàng)建性的分析。一方面要肯定徐昕老師的實(shí)證研究方法，在對(duì)他充分肯定的基礎(chǔ)上，我也要遺憾地指出，好像沒有給我們更多的非常新的，也非常深入的知識(shí)和啟發(fā)。因?yàn)樗�給我們指出的“三不”，“四個(gè)欠缺”，大體上都是我們?cè)瓉?lái)基本上所能掌握的。比如說(shuō)，法院公信力不足，法庭約束機(jī)制不足，證人保障機(jī)制不足，社會(huì)誠(chéng)信機(jī)制欠缺，等等。就像李祖軍教授所說(shuō)的，我們好像都知道，他不用作實(shí)證調(diào)查，我們基本上也能夠把這些內(nèi)容說(shuō)出來(lái)。當(dāng)然，徐老師最大的特點(diǎn)是把這些觀點(diǎn)建立在更為厚實(shí)的實(shí)證調(diào)查的基礎(chǔ)之上，這是他的強(qiáng)項(xiàng)。但他文章中的新東西有多少，更深入的東西有多少，我覺得略顯不足。還有一個(gè)原因，這篇文章稍微有點(diǎn)“散”，就是說(shuō)不夠集中。他的題目是《法官為什么不相信證人》，但他說(shuō)的內(nèi)容并不是這樣一個(gè)集中的內(nèi)容，不是證人誠(chéng)信、證人說(shuō)假話的問(wèn)題。徐老師的邏輯性是比較強(qiáng)的，這點(diǎn)他做得好，而且比較“對(duì)路”，但這篇兩萬(wàn)多字的文章說(shuō)的“三不”，不出庭、不作證、最后才是不說(shuō)真話，所以法官不相信證人，表面上他給我們一個(gè)主題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　實(shí)際上是多個(gè)主題，這樣就有所分散。而他得出的結(jié)論也是多方面的，既有社會(huì)的問(wèn)題，也有法律機(jī)制及證人本身的問(wèn)題，還有什么其他的問(wèn)題。這幾個(gè)方面剛才我也大體總結(jié)了四點(diǎn)，而且他在這四點(diǎn)里面還有更為具體、更為分散的內(nèi)容。比如說(shuō)，法律約束機(jī)制，一方面懲罰機(jī)制不足，另一方面訴訟結(jié)構(gòu)不對(duì)、錯(cuò)位等等。所以說(shuō)，他這個(gè)一個(gè)問(wèn)題、一個(gè)主題之下，還有不少問(wèn)題、不少主題。而在每一個(gè)問(wèn)題上，不夠集中，不夠深入。如果在前幾年寫這篇文章，我覺得是一篇很好的文章，可現(xiàn)在寫這篇文章，我覺得就不是那么理想了。我倒是希望，徐昕老師就只寫法官為什么不相信證人這一個(gè)主題。

　　第二個(gè)問(wèn)題是，對(duì)于證人不說(shuō)真話、法官不相信證人的現(xiàn)象，徐老師開了一個(gè)藥方，即訴訟結(jié)構(gòu)錯(cuò)位，要改革，首先提倡當(dāng)事人主義。搞當(dāng)事人主義就能在一定程度上解決這個(gè)問(wèn)題？我覺得，這是南轅北轍，開錯(cuò)了藥方。第一，我國(guó)的訴訟結(jié)構(gòu)是不是一個(gè)職權(quán)主義的結(jié)構(gòu)，這個(gè)問(wèn)題是需要研究的。我贊成張衛(wèi)平老師的一個(gè)觀點(diǎn)，任何一個(gè)國(guó)家的民事訴訟結(jié)構(gòu)基本上都是當(dāng)事人主義的。我覺得，目前我國(guó)民事訴訟結(jié)構(gòu)和刑事訴訟不太一樣，它是以當(dāng)事人舉證、質(zhì)證為基礎(chǔ)的一個(gè)構(gòu)造。那么，我們目前的訴訟結(jié)構(gòu)能不能界定為一種“非當(dāng)事人”的結(jié)構(gòu)，我覺得徐老師剛才的表述比較含糊，并不準(zhǔn)確。目前的訴訟結(jié)構(gòu)的改造方面，經(jīng)過(guò)這些年的努力，我認(rèn)為已經(jīng)沒有多大的空間了。因?yàn)樵谀壳爸袊?guó)的這種情況下，中國(guó)各個(gè)方面的條件制約下，在民事訴訟方面的訴訟結(jié)構(gòu)的改造并沒有多大的空間。當(dāng)然，這是我個(gè)人的看法。更重要的，要解決的問(wèn)題是，實(shí)際上現(xiàn)在出現(xiàn)的假話連篇，就是因?yàn)樽C人沒有把作證當(dāng)作自己的公共義務(wù)，而認(rèn)為自己是當(dāng)事人的證人，是為當(dāng)事人說(shuō)話的，這就是法官為什么不相信證人的最根本的原因，也是徐老師給我們講的最根本的原因。但我們現(xiàn)在的制度下還是要好一點(diǎn)的，至少?zèng)]有完全的“當(dāng)事人化”，他名義上還叫“法院的證人”，還沒有承認(rèn)他是當(dāng)事人的證人。庭前，律師或者當(dāng)事人對(duì)證人的訓(xùn)練，當(dāng)事人主義這種通行的做法，我們還不承認(rèn)，在這個(gè)意義上，我們還堅(jiān)持著一點(diǎn)國(guó)家主義，或者公共義務(wù)的因素。特別是還要提出另外一個(gè)問(wèn)題，證人還包括專家證人，專家證人目前我們比較一致的看法是，專家證人越當(dāng)事人化，越容易導(dǎo)致專家證人被當(dāng)事人收買。而現(xiàn)在司法制度的改革，還不能把專家證人完全當(dāng)事人化；
同時(shí)，也不能把證人當(dāng)事人化。強(qiáng)調(diào)證人作證包括專家證人作證的這種公共義務(wù)的品格，才是解決方法。而不能隨便讓證人，特別是一些重要的證人，受到當(dāng)事人的影響，特別是專家證人。就是說(shuō)，不要讓當(dāng)事人去請(qǐng)證人，當(dāng)事人有專家證人的申請(qǐng)權(quán)，但還是要由法院來(lái)聘請(qǐng)專家證人，讓專家證人出庭。這是保障證人客觀性的一個(gè)基本措施。但徐老師給我們提出了另外一個(gè)做法：解決當(dāng)事人化的問(wèn)題，就是要進(jìn)一步當(dāng)事人化。當(dāng)然，這個(gè)很可能是一個(gè)好的藥方，但并沒有把道理說(shuō)出來(lái)。為什么你解決當(dāng)事人性的問(wèn)題要走當(dāng)事人化的道路，你沒有一個(gè)合理的論證，而按我們已經(jīng)獲得的知識(shí)基礎(chǔ)，這是一條完全相反的道路。

　　第三個(gè)問(wèn)題，也就是李老師剛才提到的。當(dāng)然李老師說(shuō)得有點(diǎn)極端，法官憑什么要相信證人呢，要區(qū)別情況相信證人。我有點(diǎn)不太贊同這種說(shuō)法，這有點(diǎn)“曲解”徐老師的話，說(shuō)得也不對(duì)，也不太準(zhǔn)確。徐昕老師說(shuō)的意思是，不是說(shuō)要區(qū)別情況，他承認(rèn)你應(yīng)該區(qū)別情況相信證人，但徐昕說(shuō)，我們現(xiàn)在的證人，法官根本不區(qū)別情況相信證人，而是認(rèn)為證人都不可信，這是現(xiàn)在司法中非常突出的一個(gè)問(wèn)題。他整個(gè)立論是建立在這個(gè)基礎(chǔ)上，所以你說(shuō)他“沒有區(qū)別對(duì)待”這個(gè)批評(píng)，不是很準(zhǔn)確。但是，證人證言到底有多少作用，這個(gè)問(wèn)題，我覺得，徐老師在分寸的把握上，是不是也有一點(diǎn)不是太準(zhǔn)確。在證人證言的問(wèn)題上，我和李老師剛才談到的一些觀點(diǎn)是一致的，在民事訴訟中，書證、物證所發(fā)揮出的巨大的作用，特別是書證的特別作用，是證人證言很難替代的。在中國(guó)，真是像徐老師說(shuō)得那樣，沒有現(xiàn)代的證人證言制度，證人證言不實(shí)現(xiàn)它的實(shí)質(zhì)化，不解決其形式化的問(wèn)題，就會(huì)導(dǎo)致中國(guó)的現(xiàn)代司法制度無(wú)法建立，現(xiàn)代訴訟制度就是一個(gè)空話？如果到了這種程度，把證人證言看得這么重，我覺得是略有點(diǎn)過(guò)頭的感覺。因?yàn)樽C人證言，我認(rèn)為不管在哪個(gè)國(guó)家，特別是在民事訴訟中，證人證言很難和書證相抗衡。比如說(shuō)，我們有一個(gè)合同，你再有多少證人證言，我這個(gè)合同最有效，證人證言基本無(wú)效，法官就依合同判定。你借了我的錢，有借條就要還錢，除非有非常充分的證人證言，非常強(qiáng)大的證人證言，還有一些間接證據(jù)來(lái)證明，才可能否定這樣一個(gè)書證。所以我總認(rèn)為，不能在民事訴訟中把證人證言看得過(guò)重，過(guò)分估價(jià)它的價(jià)值。而徐老師在這個(gè)分寸掌握上略有不足。比如說(shuō)，他認(rèn)為，大陸法系是以書面證言為中心的，但英美法系是以證人證言為中心的，或者是以證人制度為中心的。我也考慮過(guò)這個(gè)問(wèn)題，確實(shí)在英美法系中，證人來(lái)串連整個(gè)司法過(guò)程，但并不意味著它是以證人證言為中心，我們所說(shuō)的中心就是指它的作用最大。比如說(shuō)，物證、書證提出來(lái)必須要證人來(lái)作證說(shuō)明，這個(gè)物證出自哪里，這個(gè)書證出自哪里，這里是有一個(gè)證言，由證人出庭來(lái)串一切證據(jù)。但是，這并不意味著它是出于一種法庭的，在決定案件的事實(shí)方面，在民事訴訟中取得了中心的、更加重要的作用，所以對(duì)這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該有一個(gè)更準(zhǔn)確的把握。

　　第四個(gè)問(wèn)題是，徐老師說(shuō)的懲罰機(jī)制，能真正有效嗎?就是在民事訴訟中，徐老師提出，直接讓法官去懲罰他，不要審判委員會(huì)去審批，比如說(shuō)“蔑視法庭罪”或者偽證罪。但這也有問(wèn)題，在中國(guó)目前的這種司法制度中，目前的法院這種情況下，能不能有效地采取這樣一種懲罰機(jī)制。據(jù)我所知，不管在哪個(gè)國(guó)家，證人的偽證罪在相當(dāng)?shù)那闆r下都只是一個(gè)威懾性的罪名，這個(gè)我還有些資料來(lái)證明。它威懾的作用大于它所發(fā)揮的實(shí)際作用，因?yàn)橐�證明偽證罪是十分困難的，而且也很容易規(guī)避這個(gè)罪名的適用。徐昕老師想引進(jìn)一個(gè)英美的體制、機(jī)制，比如說(shuō)“蔑視法庭罪”，法院的即席判決，來(lái)解決偽證的問(wèn)題。在中國(guó)的情況下，在中國(guó)民事訴訟中，由于沒有“蔑視法庭罪”處理的傳統(tǒng)，沒有法院不經(jīng)審查就判決的這樣一個(gè)傳統(tǒng)，這樣就會(huì)導(dǎo)致訴審分離，目前采用這樣一種特殊的審判機(jī)制行不行？還有，在目前這種司法權(quán)威不足，法官的整個(gè)素質(zhì)比較差，司法公信力不足的情況下，來(lái)貫徹這種機(jī)制有沒有條件。徐老師的話很好說(shuō)，你懲罰他就行了。但這和刑事訴訟不一樣，刑事訴訟中有個(gè)公訴機(jī)制配合。在民事訴訟中沒有這樣的機(jī)制，沒有檢察官，沒有警察，讓法院直接進(jìn)行處罰，要采取這樣一個(gè)懲罰機(jī)制，在現(xiàn)在的情況下，缺乏相配套的機(jī)制和條件。所以，話好說(shuō)，不好做，因此有些話就不是一種有效的學(xué)術(shù)語(yǔ)言。我講到這里，謝謝。

　　主持人：今天時(shí)間確實(shí)非常緊，我這里還有不少問(wèn)題，但徐昕老師一會(huì)在回應(yīng)的時(shí)候可能還需要不少時(shí)間，我就不再提了。下面請(qǐng)徐昕老師，就點(diǎn)評(píng)人提出的一些問(wèn)題，盡可能在比較短的時(shí)間內(nèi)，做一些比較簡(jiǎn)潔的、畫龍點(diǎn)睛的回應(yīng)。大家掌聲歡迎。

　　徐昕：謝謝各位評(píng)論人和主持人的批評(píng)。但我有信心，基本上把它們給檔回去。按照主持人剛剛確立的規(guī)則，在較短的時(shí)間內(nèi)做畫龍點(diǎn)睛式的簡(jiǎn)潔回應(yīng)。首先要提出的是，李祖軍教授未經(jīng)法律的正當(dāng)程序而限制我的演講時(shí)間。因?yàn)橐?guī)則是需要預(yù)先確立的，但同學(xué)們，你們聽到他事先說(shuō)我的演講時(shí)間是多長(zhǎng)嗎？沒有，他沒有說(shuō)過(guò)。（笑聲）

　　關(guān)于唐力老師的批評(píng)。首先，他提到人情利益，說(shuō)要先請(qǐng)吃飯后作證，他聲稱這符合他的習(xí)慣。但是，我必須說(shuō)，這不符合我的習(xí)慣。如果說(shuō)他請(qǐng)我吃飯，我才去給他作證的話，我絕對(duì)不會(huì)去。因?yàn)樵谖铱磥?lái)，中國(guó)人，包括我本人，更大的可能是不太注重物質(zhì)利益，而更看重一種長(zhǎng)期的朋友關(guān)系，即便是回報(bào)，也是長(zhǎng)期的回報(bào)。關(guān)系是長(zhǎng)期的，用不著太在乎眼前。他不請(qǐng)我吃飯沒關(guān)系，我請(qǐng)他吃飯也是可以的，沒有問(wèn)題啊。

　　第二，關(guān)于共產(chǎn)黨員的問(wèn)題。所謂“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”，僅僅是一個(gè)指稱，說(shuō)明他更有理由憑良心憑良知說(shuō)話，我所指就是他所澄清的意思。

　　第三，也是唐力博士獲得熱烈掌聲的一個(gè)觀點(diǎn)。但很遺憾地說(shuō)，他的觀點(diǎn)是一種誤讀。他說(shuō)，我的一個(gè)觀點(diǎn)是中國(guó)人不可信。女士們，先生們，我說(shuō)了嗎？沒有。（笑聲）我分析了很多現(xiàn)象，中國(guó)目前面臨著信任危機(jī)，存在很多喪失信任的現(xiàn)象。但對(duì)這些現(xiàn)象，我是怎么分析的呢？我列舉了兩條不同的路徑：一種是制度的解釋；
另一種是經(jīng)濟(jì)學(xué)家福山的觀點(diǎn)，他對(duì)信任的解釋是文化論。為什么喪失信任呢？福山說(shuō)，原因在于中國(guó)人的文化傳統(tǒng)，中國(guó)人本身不值得信任，華人的信任度低。但在演講中，我旗幟鮮明地提出，這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。前不久在老校區(qū)對(duì)周國(guó)平演講的批評(píng)中，我也明確地指出了這一點(diǎn)。我認(rèn)為中國(guó)當(dāng)今的信任危機(jī)，其背后的原因在于制度問(wèn)題，是由于制度因素所導(dǎo)致的不信任。

　　第四，關(guān)于強(qiáng)制出庭。他大概的意思是，我不同意強(qiáng)制出庭這種制度。事實(shí)上，我不是不同意，我只是認(rèn)為強(qiáng)制出庭這種制度，在目前中國(guó)的環(huán)境下是無(wú)效的。對(duì)這種制度，法律也可以做出規(guī)定，只不過(guò)我們不能對(duì)它期望太高。

　　第五，關(guān)于制度建構(gòu)。剛剛唐老師講了很多制度建構(gòu)上的問(wèn)題，我覺得很有道理，其實(shí)我也想說(shuō)，文章中也寫了不少，只不過(guò)主持人不讓我說(shuō)。剛剛還有同學(xué)在紙條表示同情，她說(shuō)：“你最后講得好快啊，好像我們是五百人的陪審團(tuán)，而你是被綁架來(lái)的證人”——我確實(shí)有這樣的感覺。論文中有一套關(guān)于制度設(shè)計(jì)上的方案，唐老師剛才說(shuō)的那些，我基本上贊成。

　　關(guān)于主持人提出的問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題，為什么我們要相信證人呢？對(duì)這一提問(wèn)，其實(shí)我已經(jīng)在演講中說(shuō)過(guò)多次，并且把它作為分析的一個(gè)基礎(chǔ)。“法官為什么不相信證人”，這個(gè)論題實(shí)際上包含了“法官為什么要相信證人”這個(gè)問(wèn)題。我們的司法制度本身有一個(gè)預(yù)設(shè)，這就是，首先不信任證人，然后再基于一種完善的司法機(jī)制的運(yùn)作，最后能達(dá)到信任某種證人的結(jié)果。我強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)實(shí)的制度失去了上述功能，導(dǎo)致了最后法官對(duì)證人的一概的“連坐”式排斥。

　　第二個(gè)問(wèn)題，李祖軍先生極有煽動(dòng)性地說(shuō)，很多法官?zèng)]有接觸證人，他憑什么研究證人證言呢？這有些“假想防衛(wèi)”的味道。為什么這么說(shuō)？因?yàn)橛行┓ü贈(zèng)]有見過(guò)證人出庭，并不代表所有的法官都沒有見過(guò)；
沒有見過(guò)證人出庭的法官，也都見過(guò)書面的證人證言；
就算是個(gè)別法官?zèng)]有見過(guò)證人證言，他也可以根據(jù)他對(duì)證人的一些認(rèn)知，對(duì)這些問(wèn)題做出分析判斷，包括就我們的調(diào)查問(wèn)卷提供一個(gè)回答。李老師還談到了實(shí)證研究的問(wèn)題，意思是，即便不作調(diào)查也能得出這樣的結(jié)論。我的回答是，不是這樣的。只要認(rèn)真聽了演講，只要仔細(xì)看了文章，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，基于調(diào)查的很多材料、數(shù)據(jù)、結(jié)論和推論實(shí)際上與我們的常識(shí)有出入，并不是完全一樣的。另外，我還有個(gè)感覺，最近這兩年我拼命地寫東西，沒太看書，覺得心虛，需要努力。而目前的學(xué)術(shù)批評(píng)就存在這樣一種傾向，一些人沒有看書沒看別人的文章，就能提出一個(gè)看似有力的批評(píng)。

　　龍校長(zhǎng)對(duì)我有諸多褒獎(jiǎng)之詞。和所有人一樣，我也喜歡聽好話。我認(rèn)為他說(shuō)的一點(diǎn)非常重要，的確我們需要努力，我覺得現(xiàn)在中國(guó)的學(xué)者，特別是法學(xué)研究人員，很少有天才，而只能靠勤奮來(lái)做些小小的貢獻(xiàn)。關(guān)于龍校長(zhǎng)提出的幾個(gè)批評(píng)，我回應(yīng)如下：

　　第一個(gè)批評(píng)是，我的論文不夠集中深入，有些散。對(duì)于這一點(diǎn)，我不太贊同。因?yàn)樵谖铱磥?lái)，這篇文章特別特別地集中，集中到一個(gè)信任的主題上。文章主體內(nèi)容包括四部分：第一是證人的行為分析，即證人為什么不可信；
第二是法官為什么不相信證人；
第三是法官不相信證人的一個(gè)理由的拓展，威懾為什么是無(wú)效的；
第四是從訴訟結(jié)構(gòu)的角度討論法官為什么不相信證人。所有的分析都圍繞著信任這個(gè)主題來(lái)做的。

　　第二個(gè)批評(píng)是說(shuō)我開錯(cuò)了藥方，說(shuō)我主張當(dāng)事人找證人應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步當(dāng)事人化。這一點(diǎn)可能是我沒有太說(shuō)清楚。由于現(xiàn)實(shí)的原因，民事訴訟中很難促使證人上法庭作證。此時(shí)，如果你不讓當(dāng)事人去找證人的話，你沒有別的選擇。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，促使證人出庭作證是一個(gè)國(guó)家的現(xiàn)代化過(guò)程，即國(guó)家應(yīng)當(dāng)有能力把公民整合出來(lái)，能夠讓公民認(rèn)可國(guó)家的公共利益，但這是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。正如龍校長(zhǎng)剛才說(shuō)的那樣，目前關(guān)于訴訟模式，世界性的趨勢(shì)都是走向一種混合式的模式。英美法和大陸法國(guó)家相互接近，互有交叉。這種交叉的結(jié)果會(huì)是如何？演講時(shí)我沒有說(shuō)清楚，我的觀點(diǎn)是訴訟模式的融合性。舉個(gè)例子，特別需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是交叉詢問(wèn)。不論是當(dāng)事人主義，還是什么法院職權(quán)主義，交叉詢問(wèn)都很重要的。交叉詢問(wèn)傳統(tǒng)上是普通法的做法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但現(xiàn)在很多大陸法國(guó)家都在吸收這樣的一種做法。我認(rèn)為在證人證言提出、采信的環(huán)節(jié)上，交叉詢問(wèn)非常重要，所以我強(qiáng)調(diào)我們國(guó)家從法官依職權(quán)詢問(wèn)轉(zhuǎn)向一種當(dāng)事人交叉詢問(wèn)的制度。注意，我其實(shí)不太喜歡用訴訟模式來(lái)解釋這些問(wèn)題，我提到英美法和大陸法的不同，提到訴訟結(jié)構(gòu)從法院干預(yù)型向當(dāng)事人主導(dǎo)型轉(zhuǎn)變，但沒有使用訴訟模式的概念。

　　第三點(diǎn)，關(guān)于證人證言的作用有多大，龍校長(zhǎng)認(rèn)為，不需要提得太重。我從兩個(gè)方面來(lái)回應(yīng)。第一，我在研究中提出，證人證言不應(yīng)當(dāng)僅僅從孤立的證人制度來(lái)看待，而要把它置于民事訴訟法、證據(jù)法的整體來(lái)觀察。這樣，證人制度所反映的問(wèn)題就不僅僅是證人制度本身的問(wèn)題，而體現(xiàn)了整個(gè)民事訴訟法、證據(jù)法的更深層次的問(wèn)題，甚至涉及到法治的基本問(wèn)題。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，證人制度的變革，對(duì)于現(xiàn)代訴訟制度的構(gòu)建具有非常重要的作用。第二，他說(shuō)到我剛才談到的觀點(diǎn)，即大陸法強(qiáng)調(diào)書證物證，英美法強(qiáng)調(diào)的是證人證言，以證人證言作為中心。這一點(diǎn)，我也沒有過(guò)于強(qiáng)調(diào)，僅僅是描述一個(gè)現(xiàn)實(shí)而已。為什么是現(xiàn)實(shí)呢？因?yàn)樵谟⒚婪▏?guó)家，正如龍校長(zhǎng)所說(shuō)的那樣，的確是“無(wú)證人，無(wú)訴訟”，有這樣一種說(shuō)法。甚至證人的范圍，在英美法國(guó)家，既包括感覺證人，也包括專家證人，甚至還包括陳述案件事實(shí)的當(dāng)事人，整個(gè)訴訟程序都是按照證人證言的提出、詢問(wèn)、審查而展開的。交叉詢問(wèn)可以說(shuō)是律師重要的、核心的技術(shù)。英美法的證據(jù)規(guī)則非常多，大多數(shù)證據(jù)規(guī)則是以證人證言為中心的。剛才我也提到了書證的制作者、物證的發(fā)現(xiàn)者往往都要被傳喚到法庭去作證。

　　第四點(diǎn)，關(guān)于懲罰機(jī)制。的確，我提出的建議是很難實(shí)施的。不知道大家有沒有注意到，在最后匆匆忙忙的表達(dá)中，我仍然說(shuō)到了一點(diǎn)，就是我們提出的很多對(duì)策是容易的，但實(shí)施起來(lái)是困難的。梁慧星教授就物權(quán)法的立法提出了很多的建議，全國(guó)人大不太搭理，老先生很傷心。我提出這些建議，有關(guān)部門聽不聽無(wú)所謂，不聽拉倒，我從來(lái)不奢望我的研究會(huì)給政策部門帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的影響。另外，我所提出的對(duì)策都是一種方向性的對(duì)策，我的意思是，可以從這些方面作努力。政策研究是實(shí)證研究順其自然所得出的結(jié)果，而不是所追求的最直接的目標(biāo)。

　　我就回應(yīng)到這里，謝謝大家。

　　主持人：非常感謝徐昕教授非常簡(jiǎn)潔的回應(yīng)。已經(jīng)很晚了，作為主持人，我感謝同學(xué)們一直堅(jiān)持到這個(gè)時(shí)候。讓我們以最熱烈的掌聲感謝徐昕教授，也感謝龍校長(zhǎng)和唐力老師。今晚的演講到此結(jié)束。

　　附：提問(wèn)、答復(fù)與評(píng)論

　　由于時(shí)間問(wèn)題，講座未進(jìn)行提問(wèn)、答復(fù)與評(píng)論環(huán)節(jié)。但如下的提問(wèn)、答復(fù)與評(píng)論也有一定意義，故收集于此：1、邱麗敏、曹陽(yáng)的提問(wèn)與回復(fù)，系通過(guò)電郵交流；
2、“曉今說(shuō)事”的評(píng)論，針對(duì)我于3月17日中山大學(xué)法學(xué)院同一主題的講座所作，載http：//www.tianyablog.com/blogger/post_show.asp?BlogID=131453&PostID=4483692&idWriter=0&Key=0；
3、其他評(píng)論與回復(fù)來(lái)自“詩(shī)性正義”博客，載http：//justice.fyfz.cn/blog/justice/index.aspx?blogid=46999。

　　邱麗敏（經(jīng)濟(jì)學(xué)院04級(jí)）：今晚的講座很精彩，只是時(shí)間有限，您無(wú)法展開講．我有一些疑問(wèn)，希望您能幫我釋疑。

　　首先，您認(rèn)為（您的調(diào)查結(jié)果顯示）證人不愿做證的最大障礙是什么？即您認(rèn)為的最大成本是什么？我憑主觀認(rèn)為是安全．辯清什么是最大的障礙，是解決的關(guān)鍵。其次，您說(shuō)就證言可以收取信息租金，那我想請(qǐng)問(wèn)，你如何將其定價(jià)？市場(chǎng)嗎？這是個(gè)無(wú)法市場(chǎng)化的問(wèn)題。再次，您說(shuō)證人為正義作證是不可能的，我想問(wèn)的是，如果證人不為正義作證，那他為何而作證？你又將設(shè)置怎樣的證人的機(jī)制將它引向何方？我認(rèn)為您還應(yīng)該強(qiáng)調(diào)一下法律信仰的問(wèn)題。最后，我認(rèn)為，法官和證人的博弈無(wú)法走出囚徒困境是因?yàn)闊o(wú)法通過(guò)重復(fù)博弈來(lái)制約，因?yàn)�，不做證無(wú)懲罰，做偽證無(wú)有效懲罰，沒有信用制度，（不僅僅因?yàn)槭且诲N子交易）在他下一次進(jìn)入是不受上次影響，每一次都是獨(dú)立的，也就是博不博弈結(jié)果一樣。而在經(jīng)濟(jì)學(xué)中他要受到懲罰，別人將不和他合作．由此推出建立信用制度．補(bǔ)充一點(diǎn)我認(rèn)為可以借鑒無(wú)償獻(xiàn)血的激勵(lì)機(jī)制對(duì)做證進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。我還是要再說(shuō)一下信仰問(wèn)題，只有解決這個(gè)問(wèn)題才能最終解決。謝謝！

　　徐昕：你是那個(gè)講座后和我討論博弈論的同學(xué)吧？今天講座有兩個(gè)遺憾，一是時(shí)間短，被主持人打斷，二是沒有回答學(xué)生問(wèn)題，其實(shí)我最喜歡這個(gè)環(huán)節(jié)，但李祖軍老師為了節(jié)約時(shí)間，沒有把問(wèn)題給我。你的問(wèn)題很好，簡(jiǎn)要回答一下：1、最大的成本是心理成本，即擔(dān)心可能被報(bào)復(fù)。2、我說(shuō)過(guò)，證言是不能完全市場(chǎng)化的，但可以考慮適當(dāng)?shù)刂Ц缎畔⒆饨�，激�?lì)證人作證。3、我說(shuō)，目前，證人幾乎不可能為正義作證，所以只能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)，由當(dāng)事人尋找和提出證人，并保障證人出庭。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)家的現(xiàn)代化，培養(yǎng)公民對(duì)于公共利益和國(guó)家的義務(wù)感和責(zé)任感，當(dāng)然包括法律意識(shí)和法律信仰。4、建立信用制度是很重要，我記得也強(qiáng)調(diào)過(guò)，建立聲譽(yù)機(jī)制，并且公布和傳遞。

　　邱麗敏：謝謝您的解答，等你文章發(fā)表后我拜讀后，應(yīng)該能理解您想說(shuō)的。我覺得由當(dāng)事人提供證人，是在轉(zhuǎn)移，而不是解決，法院都無(wú)法辦到的事，當(dāng)事人又如何辦到，這樣無(wú)疑會(huì)引發(fā)一些非法取證，而且，您說(shuō)證人作證多因人情，那法官是不是更有理由不相信證人了?我知道您一定想過(guò)這些問(wèn)題，您是想提出一點(diǎn)改善措施，一點(diǎn)一點(diǎn)地解決問(wèn)題，一點(diǎn)點(diǎn)地向理想邁進(jìn)。我在思考一些社會(huì)問(wèn)題時(shí)，隨著思考的深入就不可避免的甚至是必然的推到制度層面上，然后我就沒辦法了，我覺得面對(duì)制度問(wèn)題我們是多么無(wú)力，法學(xué)和法律之間有多遠(yuǎn)的距離?

　　曹陽(yáng)（民商法04級(jí)）：今晚您的演講從證人作證的外部環(huán)境的非經(jīng)濟(jì)性展開，然后落腳于把證人外部環(huán)境的不經(jīng)濟(jì)的成本和收益全部轉(zhuǎn)嫁給證人本身。但是龍老師也談到了這樣的成本太高，偽證罪本身就很難證明，要是證人明明知道案件真實(shí)卻始終不愿作證 就更難規(guī)制。而我認(rèn)為，您忽略了證人作證的內(nèi)部環(huán)境和其外部環(huán)境正好相反，它是正 效應(yīng)。雖然我國(guó)的現(xiàn)狀是不誠(chéng)信泛濫，但這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，法制滯后的現(xiàn) 實(shí)條件下不可避免的道德淪喪階段，我們不可能跨越，而證人證言在民事訴訟中的重要 作用又使得我們不可能等這個(gè)階段過(guò)去，那么為什么不從正面考慮讓證人敢于說(shuō)話，說(shuō)真話的激勵(lì)機(jī)制呢？激勵(lì)當(dāng)然不等于收買。而鼓勵(lì)你講真話成本低于威懾機(jī)制的成本。我認(rèn)為即使是惡貫滿盈，十惡不赦之人也會(huì)追求自己心底的寧?kù)o。為什么您僅僅因?yàn)橹袊?guó)人沒有宗教信仰就否認(rèn)中國(guó)人心向善良的本性？您的否定是不是可以推導(dǎo)出你不相信任何人，再推導(dǎo)下去，所有人之間彼此不信任，這樣社會(huì)豈不是連存在的基礎(chǔ)都沒有了？

　　徐昕：你前面的表達(dá)我有點(diǎn)不太明白，比如，外部可以叫環(huán)境，內(nèi)部不算是環(huán)境，而是指證人自身。但后面的問(wèn)題是清楚的，簡(jiǎn)要回答一下：的確要從正面激勵(lì)證人說(shuō)真話，我談到一些，但我強(qiáng)調(diào)主要應(yīng)依靠威懾機(jī)制，因?yàn)榉ㄖ蔚幕�本假設(shè)是人性惡，經(jīng)濟(jì)分析的預(yù)設(shè)也是人的自利性，所以制度設(shè)計(jì)應(yīng)從這一角度出發(fā)，而不能依靠人的善良愿望。強(qiáng)調(diào)信任是算計(jì)的結(jié)果，并不能得出你的邏輯——顯然，我并沒有因?yàn)橹袊?guó)人沒有宗教信仰，就否認(rèn)中國(guó)人心向善良的本性，也并未推導(dǎo)出不相信任何人，再推導(dǎo)下去，所有人之間彼此不信任。這是你的臆想。

　　中正先生：感覺老徐老師昨天的講題的內(nèi)容不是太新，相關(guān)的內(nèi)容好幾年前都提出過(guò)，比如03年校慶系列講座之汪建成教授之《刑事證人制度之基本理論之三論》，雖然講的是刑事訴訟的證據(jù)，但是就證據(jù)規(guī)則來(lái)說(shuō)，和民事證據(jù)的若干理論和現(xiàn)象是相關(guān)的，當(dāng)時(shí)建成教授在小禮堂搞這個(gè)講座被龍老板批為老調(diào)重彈，沒有新意云云，衛(wèi)方教授還出來(lái)打圓場(chǎng)，說(shuō)老龍說(shuō)話太激烈。昨天的講座，感覺徐老師在證據(jù)這方面沒有給一個(gè)現(xiàn)象的新提煉或者說(shuō)一個(gè)理論的增量，只是較之以前的研究多了一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的手段，結(jié)論是一模一樣的，有舊油新裝之嫌，當(dāng)然昨天老龍似乎說(shuō)得很委婉，呵呵。我還有個(gè)感受，就是搞民訴法的學(xué)者在證據(jù)方面的研究似乎不及刑訴法學(xué)者，不知徐老師認(rèn)為如何？

　　徐昕：每個(gè)人的評(píng)論見人見智，也是允許的，十分歡迎你的批評(píng)，但與昨晚一樣，我會(huì)很堅(jiān)決且輕易地作出回應(yīng)。與先前的文獻(xiàn)相比，我的研究不同之處是很多的，比如：1、即便是你認(rèn)可的經(jīng)濟(jì)分析方法，如果運(yùn)用成功，本身即為較大的貢獻(xiàn)，這一點(diǎn)法學(xué)學(xué)生多受傳統(tǒng)的政策法學(xué)的影響，認(rèn)為一定要提出多么新穎的對(duì)策或結(jié)論才是貢獻(xiàn)。這是誤解。2、在信任主題的提煉和分析、證人制度的結(jié)構(gòu)性錯(cuò)位、激勵(lì)和威懾制度與證人的關(guān)系、從法律與社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)理解證人制度等等方面，與其他文獻(xiàn)都有不同。你過(guò)段時(shí)間可以閱讀文章。3、所謂的理論貢獻(xiàn)通常都是微小的。4、回應(yīng)你最后的問(wèn)題，只能說(shuō)刑訴法學(xué)者研究證據(jù)問(wèn)題的比民訴領(lǐng)域的人更多，當(dāng)然其本身的人數(shù)也十倍于后者。如果要從整體而言評(píng)價(jià)證據(jù)法學(xué)者，應(yīng)該說(shuō)都適用于1980年代末知識(shí)界對(duì)法學(xué)界的評(píng)價(jià)，“幼稚的法學(xué)”，訴訟法學(xué)包括證據(jù)法學(xué)在其中又更為明顯。就我個(gè)人而言，我的研究是按照自己的計(jì)劃和邏輯在進(jìn)行，沒有特意研究證據(jù)制度，而只是把它作為“社會(huì)學(xué)視野中的民事訴訟”或者“司法的經(jīng)驗(yàn)研究”的一篇文章。

　　Beibei：剛剛忽然“靈機(jī)一動(dòng)”，想到一個(gè)很小的地方。跟徐老師提出來(lái)，僅供參考。嘿嘿。

　　徐老師以及其他老師似乎都不約而同的舉例道：在座的教授就自然比一般人說(shuō)謊話的幾率低——因?yàn)樗�的名譽(yù)似乎更“精貴”。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講就是具有更高的“價(jià)值”。我且不說(shuō)這一經(jīng)濟(jì)學(xué)上的不等式是否成立，先說(shuō)說(shuō)感性認(rèn)識(shí)吧。

　　我們常常感嘆我們的父輩們似乎要比我們“厚道”很多，原因是他們是深受毛主席教育的一幫人。試想想你我的父母，讓他們到法庭上為某些潛在之利益說(shuō)假話，置于法庭這樣一個(gè)完全陌生的環(huán)境所受之心里壓迫感要說(shuō)完全沒有怕也多少有失客觀吧。相較于西方根植于其法治本土資源下而自然發(fā)生的庭審及作證傳統(tǒng)，中國(guó)人在依照這一套幾乎完全舶來(lái)的游戲規(guī)則行為時(shí)，齟齬之處在所難免。然恍惚之間，改革開放已行近三十年，若還是這般束手束腳，難免讓人對(duì)中國(guó)人之適應(yīng)能力產(chǎn)生懷疑。所以，像徐老師這般，勇敢的走出書齋，以一個(gè)更廣闊的視野直視我們的社會(huì)在法治方面存在的問(wèn)題，為其尋方覓藥，實(shí)像久旱逢甘露一般，甚為必要。

　　既然徐老師已經(jīng)做得這樣好，我覺得我們不妨大膽的要求得更嚴(yán)格一些，或者說(shuō)更苛刻一些。如果運(yùn)用波斯納的經(jīng)濟(jì)分析的方法，首先將中國(guó)與美國(guó)公民出庭作證這一事項(xiàng)的各項(xiàng)影響因素一一列明，也許我們會(huì)發(fā)現(xiàn)標(biāo)題項(xiàng)至少在百分之六七十的程度上是相同的。（抱歉，手上一無(wú)數(shù)據(jù)，二未經(jīng)過(guò)仔細(xì)的思考就開口胡吹了，權(quán)且當(dāng)笑話聽吧）即諸如作偽證潛在的利益、被報(bào)復(fù)的危險(xiǎn)等因素同樣存在。在數(shù)據(jù)的值上，卻有較大的差別。然而不可能存在某項(xiàng)為零的情形。既然是做實(shí)證研究，就要講工作作仔細(xì)了。盡所能的給每個(gè)因素標(biāo)上較合適的值（先不要做統(tǒng)計(jì)上的處理），周全的考慮了每個(gè)因素之后，再?gòu)母鱾�(gè)角度按不同的分類法處理數(shù)據(jù)，分析各方面的因素。也許會(huì)出現(xiàn)與之前相同的結(jié)論，也有一種可能，就是會(huì)有“意外的發(fā)現(xiàn)”。

　　第二步工作也是忽然想到，“說(shuō)事容易做事難”。這個(gè)模型似乎工程浩大了。即分別以美國(guó)法官和美國(guó)證人為一組，中國(guó)法官和中國(guó)證人為一組做兩個(gè)博弈矩陣。這其中，必然引入有關(guān)中美分屬不同法系在實(shí)體法和程序法上有著巨大差異的考量——這在比較法上已是一個(gè)很大的命題，在這個(gè)小問(wèn)題上，要考慮這諸多因素建構(gòu)一個(gè)較為科學(xué)的模型談何容易。所以，說(shuō)到這里，我都有些不好意思了。但是，尤其是在訴訟制度上的差別，在我看來(lái)，具有特別重大的意義。其中似乎更蘊(yùn)含著西方人關(guān)于權(quán)力制衡權(quán)力等法治觀念在制度建構(gòu)上如何發(fā)生作用（有點(diǎn)化學(xué)反應(yīng)的意思）的微妙道理。這又牽涉到西方法制史法哲學(xué)等方面的知識(shí)。所以，這幾乎是一個(gè)不可能完成的任務(wù)了。

　　寫到這里，我實(shí)在不敢再寫下去了。因?yàn)�，我在這里吹吹牛，真要人做起來(lái)，只怕得累死。實(shí)在是站著說(shuō)話不腰疼啊！嘿嘿，就吹到這里吧。謝謝徐老師的精神大餐。

　　徐昕：Beibei，你說(shuō)得非常好。1、關(guān)于聲譽(yù)，我似乎在演講中提過(guò)，與喪失聲譽(yù)的成本相關(guān)，所謂教授，所謂校長(zhǎng)，因而更不可能冒險(xiǎn)作偽證。2、證人上法庭說(shuō)假話的激勵(lì)究竟包括些什么？我主要討論了利害關(guān)系，當(dāng)然還可以進(jìn)一步展開。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　3、古代中國(guó)打官司也有證人，但偽證少的主要原因在于懲罰的威懾，尤其是嚴(yán)格執(zhí)行。4、影響證人作證的因素很多，但經(jīng)濟(jì)學(xué)家只從中抽取出最核心的變量來(lái)分析，列舉太多會(huì)使問(wèn)題復(fù)雜化。我列了二項(xiàng)。(1)證人提供證言以及真實(shí)證言的激勵(lì)是什么；
(2)證人證言的可置信度取決于哪些關(guān)鍵因素，即給定一些證人會(huì)不作證，有的證人出庭有的不出庭，證言可能真實(shí)可能虛假，哪些變量決定法官對(duì)證言加以采信。即需要一種怎樣的激勵(lì)機(jī)制，來(lái)保障真實(shí)的證言被供給出來(lái)，并為法官所采信。5、對(duì)調(diào)查數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)上的處理比較復(fù)雜，需要龐大的數(shù)據(jù)，較多的社會(huì)資源，可以考慮，但我不愿意過(guò)分卷入這些技術(shù)性的事務(wù)。對(duì)于模型建構(gòu)，數(shù)學(xué)的運(yùn)用，我也沒有多大興趣。畢竟社會(huì)科學(xué)研究主要體現(xiàn)于思想本身。

　　toisaiah：幾點(diǎn)想法：1、講座提出了很有價(jià)值的司法研究中的經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題。我們的法學(xué)中還是太缺少經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題和相關(guān)研究。2、這個(gè)研究還很不可靠。我完全可以質(zhì)疑這個(gè)研究的可信度。雖然我沒有聽到這個(gè)講座，但徐老師講的研究方法，是不夠“科學(xué)”的。3、一個(gè)好的經(jīng)驗(yàn)研究，必須依賴于科學(xué)的觀察方法。嚴(yán)格意義上的社會(huì)科學(xué)，就是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的科學(xué)觀察，這倚重于方法的科學(xué)性。比如：就現(xiàn)在這個(gè)題目，我們至少可以從兩種方法來(lái)做研究：試驗(yàn)或者統(tǒng)計(jì)分析。如果能做其中任何一項(xiàng)工作，都將具有極其重大的意義，因?yàn)檫@是通過(guò)科學(xué)方法得到的最直接的經(jīng)驗(yàn)依據(jù)。（個(gè)人認(rèn)為，這將是具有里程碑意義的作品。）4、理論當(dāng)然重要。好的經(jīng)驗(yàn)研究從理論出發(fā)，還要回到理論。但方法是經(jīng)驗(yàn)研究的另外一個(gè)必要的組成部分，如果理論沒有通過(guò)科學(xué)方法得到的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)，理論沒有完成。5、我尊重徐老師的研究偏好。我猜測(cè)規(guī)則研究仍然是你的重點(diǎn)。但如果走向經(jīng)驗(yàn)研究，方法有待加強(qiáng)。6、我們的法學(xué)中，經(jīng)驗(yàn)研究還非常缺乏。西南的訴訟法要發(fā)展，我感覺這是一個(gè)必要的方向。但國(guó)內(nèi)這方面的人才培養(yǎng)還很缺乏。從國(guó)外引進(jìn)非常必要。順便談到一件事情，去年廣西大學(xué)那個(gè)25歲的法學(xué)教授，他的主要項(xiàng)目就是司法中的經(jīng)驗(yàn)研究。無(wú)論大家對(duì)那個(gè)事件有什么評(píng)價(jià)，但這種人是必需的。他所畢業(yè)的大學(xué)sam houston state university，在全美的整體排名很后邊，但它的刑事司法是top5。西南或許可以與這種學(xué)校簡(jiǎn)歷聯(lián)系。據(jù)我所知，現(xiàn)在那里仍然有中國(guó)學(xué)生就讀。這是所大學(xué)的網(wǎng)址 http：//www.cjcenter.org/。

　　徐昕：非常感謝toisaiah，雖然你沒有聽講座，但你的質(zhì)疑很有道理。不過(guò)，也有些值得商榷，按你的順序，比如：2、任何研究的可信度都可以質(zhì)疑，即便是科學(xué)。而法學(xué)研究的方法是否一定要“科學(xué)”，或者“科學(xué)到何種程度”，是有爭(zhēng)議的。3、我的調(diào)查主要用了社會(huì)學(xué)方法，分析主要用了經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，這些也都算是“科學(xué)”的方法。你強(qiáng)調(diào)的試驗(yàn)或者統(tǒng)計(jì)分析的確很有意義，但未必要在所有的研究中運(yùn)用。而限于資源、精力、論題、個(gè)人的知識(shí)儲(chǔ)備等等因素的限制，我沒有選擇，可以預(yù)見的將來(lái)也不會(huì)打算選擇這樣的方法。4、關(guān)于研究方法，我最近一直在思考，前不久還在一個(gè)會(huì)議上提出過(guò)。我的基本思路是交叉方法和經(jīng)驗(yàn)研究，但又不必過(guò)于為方法所“困”。曾經(jīng)打算寫一篇小文章：法律與社會(huì)科學(xué)：一個(gè)策略。方法的運(yùn)用應(yīng)以必要為限，其本身絕非目的。方法僅僅為策略而已，不是最重要的，我以為，最重要的是問(wèn)題，以及由此展開的理論分析。樸實(shí)的經(jīng)驗(yàn)材料勝于精制的技術(shù)。5、你關(guān)于我的研究偏好的猜測(cè)不準(zhǔn)確，我的研究重點(diǎn)不是規(guī)則研究。但你的提醒非常好，的確，在經(jīng)驗(yàn)研究的方法上有待加強(qiáng)。6、中國(guó)的法學(xué)研究的確需要大力倡導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)研究。這很艱難，但至少是我個(gè)人的發(fā)展方向；
不過(guò)我對(duì)自己的期待也不是太高——努力并快樂著。我尚未注意廣西大學(xué)25歲的張鴻巍教授，搜索一下，發(fā)現(xiàn)他在國(guó)內(nèi)發(fā)表的文章大多是介紹性的，這些與他所倡導(dǎo)的經(jīng)驗(yàn)研究是二回事。當(dāng)然，十分期待看到他的代表作，應(yīng)該是他的博士論文吧。關(guān)于司法的經(jīng)驗(yàn)研究，我一直關(guān)注了布萊克的成果，他的研究方法對(duì)我影響很大。

　　你提供的信息，我會(huì)傳遞給有關(guān)部門和人士，希望更多的人了解和關(guān)注。再次對(duì)toisaiah表示感謝！

　　toisaiah：關(guān)于2、3。任何研究都是可以質(zhì)疑的。對(duì)科學(xué)研究的質(zhì)疑就更容易，因?yàn)榉椒ㄊ敲鞔_的，材料也擺在眼前，我可以質(zhì)疑收集材料的方法，也可以質(zhì)疑分析方法的適恰，由此更可以質(zhì)疑結(jié)論。我的質(zhì)疑，是對(duì)你的具體方法的質(zhì)疑。你的具體方法是由你的具體問(wèn)題決定的。

　　為了討論深入，這里我說(shuō)得稍微詳細(xì)些。你的問(wèn)題可以分為兩部分，一個(gè)是什么決定證人作證，另外一個(gè)是為什么法官不相信證人。如果從嚴(yán)格社會(huì)科學(xué)的角度，對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的回答，我認(rèn)為應(yīng)該用試驗(yàn)或統(tǒng)計(jì)模型的方法。比如：我們把第一個(gè)問(wèn)題具體化為，由哪些變量決定證人作證的可能性?如果用統(tǒng)計(jì)模型來(lái)做，下一步要做的就是找出變量。而這必須從已有的理論出發(fā)。根據(jù)你的說(shuō)法是經(jīng)濟(jì)學(xué)，也就是收益和成本的分析。我同意這種路徑。

這決定了相關(guān)的變量，如證人作證涉及的成本是什么(多少)? 可以得到的收益是什么(多少)? 這些可以有社會(huì)調(diào)查問(wèn)卷得到數(shù)據(jù)。當(dāng)然或許也可以有更好的方法(這一點(diǎn)，我不確定)。然后，我們還可以確定其他相關(guān)的變量，比如：社會(huì)階層(收入，教育水平)，年齡，家庭情況等等。然后把所有這些變量加入統(tǒng)計(jì)模型，做一個(gè)回歸分析，得出不同變量的統(tǒng)計(jì)重要性。

這樣的研究，我可以說(shuō)它是科學(xué)的， 這個(gè)科學(xué)性建立在這樣的基礎(chǔ)上：我有嚴(yán)格的收集樣本的科學(xué)方法，我的研究工具是目前學(xué)界公認(rèn)的統(tǒng)計(jì)分析模型，并且因此，我的結(jié)論具有概括性 (也就是說(shuō)不是僅僅適用于其中個(gè)別的，或局部的案例)。這里當(dāng)然還有"科學(xué)到何種程度"的問(wèn)題，其他人還可以直接質(zhì)疑我收集樣本的方法， 我的統(tǒng)計(jì)模型，質(zhì)疑我的分析。

如果我在做這一切的過(guò)程中不存在根本性的問(wèn)題， 他們無(wú)法說(shuō)我的研究不具有科學(xué)性。

當(dāng)然，我的做法可能仍然存在問(wèn)題， 他們可以說(shuō)這個(gè)研究的科學(xué)性有限。

這個(gè)例子是我所認(rèn)為的嚴(yán)格的科學(xué)方法。

　　在你的研究中，你有樣本，但你的方法我覺得是有限的。雖然有數(shù)據(jù)，但沒有統(tǒng)計(jì)模型。

你說(shuō)沒有必要一定用統(tǒng)計(jì)模型，的確是這樣，并非所有的經(jīng)驗(yàn)研究都要用到統(tǒng)計(jì)模型。

但這要看你研究的問(wèn)題，如上所述，對(duì)于你的具體問(wèn)題，我覺得統(tǒng)計(jì)模型或?qū)嶒?yàn)是最終的科學(xué)方法。統(tǒng)計(jì)模型的意義在于，建立變量之間的關(guān)系。

如果沒有在數(shù)量上建立這種關(guān)系， 結(jié)論的科學(xué)意義就十分有限了。舉例來(lái)說(shuō)，你的分析可能得出這樣的結(jié)論，城市戶口的人比農(nóng)村戶口的人更可能作證，同時(shí)，教育程度高的人更可能作證。由于你沒有建立真實(shí)的數(shù)量關(guān)系，我可以很輕易地反駁你，前面的一個(gè)關(guān)系只是一個(gè)假象，實(shí)際的情況是，城市里的人受教育程度更高，而教育程度偏高的人更懂得遵守法律秩序，更可能作證。所以，教育程度才是真正的決定因素，而戶口并不是決定因素。對(duì)我的這個(gè)反詰，你怎么回答？你沒辦法回答，因?yàn)槟愕姆治龇椒ㄏ拗屏四�，根�?jù)現(xiàn)有的資料，你沒辦法得出一個(gè)新的分析。所以，你的結(jié)論的意義就很有限了。這種情況下，統(tǒng)計(jì)模型可以幫助我們做出相對(duì)合理的判斷。

　　關(guān)于4。既然講到社會(huì)科學(xué)，定義還是比較嚴(yán)格的，就是指用科學(xué)的方法來(lái)觀察和分析社會(huì)。這里所謂的科學(xué)方法，是指可測(cè)量，可重復(fù)，通過(guò)這種方法保持客觀性(所以統(tǒng)計(jì)工具非常重要)。你可能說(shuō)這種定義太狹隘了，但這就是我所接觸到的西方社會(huì)科學(xué)通常的含義。如果從廣義上來(lái)說(shuō)，社會(huì)科學(xué)可以包含很多內(nèi)容，包括你說(shuō)的理論分析。但這種理論分析有時(shí)候又很難劃分，有可能這種理論分析走向哲學(xué)？有人說(shuō)，社會(huì)研究最終都要?dú)w向哲學(xué)，當(dāng)然這是另一重意義上的。如果是走向哲學(xué)分析，那又變成了人文學(xué)科。

　　對(duì)于方法的重要性，我覺得有幾個(gè)界分先要弄清楚。第一，什么樣的理論分析? 如果不是哲學(xué)理論，我架設(shè)你要做經(jīng)驗(yàn)理論的分析。如果是這樣，你最終還是要走向經(jīng)驗(yàn)研究，因?yàn)槟阋�保證你說(shuō)的任何一句話都持之有據(jù)，而經(jīng)驗(yàn)研究必然倚重于方法。在這種前提下，方法極端重要，正確的方法保證你作出的分析是實(shí)在的觀察，而不是臆測(cè)。第二，如果做經(jīng)驗(yàn)研究，問(wèn)題當(dāng)然重要，一個(gè)有價(jià)值的問(wèn)題可以改變一個(gè)領(lǐng)域。但這里不值得把問(wèn)題和方法來(lái)做比較，因?yàn)檫@是兩個(gè)層面。在經(jīng)驗(yàn)研究中，我們通常說(shuō)，問(wèn)題決定了方法。你可以用很多理論來(lái)解釋一個(gè)問(wèn)題，但一個(gè)問(wèn)題只能用最恰當(dāng)?shù)姆椒�。比如說(shuō)，你的問(wèn)題，我覺得最好的方法是統(tǒng)計(jì)模型。方法是策略?一般意義上，可以這么說(shuō)。但我更愿意換個(gè)比方，方法是骨架(至少在經(jīng)驗(yàn)研究中)。選擇一個(gè)正確的方法決定了你的研究的可靠性。

這是很實(shí)在的。同時(shí)，我也會(huì)說(shuō)，理論是靈魂。

　　關(guān)于“樸實(shí)的經(jīng)驗(yàn)材料勝于精制的技術(shù)”，我的看法是，沒有精湛的技術(shù)，如何把握經(jīng)驗(yàn)材料的靈魂? 樸實(shí)從何道來(lái)? 正因?yàn)橛辛思夹g(shù)，材料才有了意義。

　　關(guān)于6。我現(xiàn)在不在法學(xué)這塊上，雖然我的本科是在西南念的法律(俺的民訴是李龍教的，呵呵)。你說(shuō)的布萊克，我不知道。但西方的經(jīng)驗(yàn)研究在幾個(gè)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域是相通的。我在一本法社會(huì)學(xué)的教科書上讀到過(guò)一個(gè)判斷，說(shuō)是目前法社會(huì)學(xué)的研究成果不大。但具體我了解不多。

　　張鴻巍的研究成果我不了解。但當(dāng)初傳出這條新聞的時(shí)候，我記得上面有關(guān)于他的研究項(xiàng)目的信息，談到的主要是司法的經(jīng)驗(yàn)研究，似乎還有從美國(guó)那邊拉過(guò)來(lái)的項(xiàng)目，也許這是他能評(píng)教授的原因。

　　最后，非常感謝你對(duì)信息的轉(zhuǎn)遞。雖然身在外邊，還是很關(guān)心學(xué)校。每天要看看學(xué)校網(wǎng)頁(yè)。有的時(shí)候有些想法，卻不知道向誰(shuí)表達(dá)。能在這里說(shuō)出來(lái)，也很高興了。我覺得西南的人才建設(shè)還可以多想想辦法。比如：現(xiàn)在國(guó)內(nèi)一些頂尖高校跑到美國(guó)直接招聘人才。西南也可創(chuàng)造條件。比如：校長(zhǎng)書記出國(guó)，專門安排時(shí)間接觸當(dāng)?shù)氐闹袊?guó)學(xué)生，學(xué)者社區(qū)；
比如，學(xué)校委托出國(guó)訪學(xué)的西南學(xué)者宣傳學(xué)校。這些途徑未必會(huì)花很多錢的。比如：很簡(jiǎn)單的方法， 在外的學(xué)者在海外中國(guó)學(xué)生學(xué)者的網(wǎng)站上散布學(xué)校信息，或者直接登出招聘信息。不要輕視這種"方法"，網(wǎng)絡(luò)對(duì)海外中國(guó)學(xué)生太太太重要了。發(fā)一個(gè)煽情的帖子都可能有效果的。但要做一些準(zhǔn)備，要有系統(tǒng)的切實(shí)的引進(jìn)人才的辦法，要有系統(tǒng)的宣傳學(xué)校的材料(電子格式)。不用擔(dān)心是否會(huì)有人響應(yīng)，重要的是賺吆喝。而且根據(jù)我的了解，確實(shí)有些人在這邊學(xué)了是想回去，或者不得不回去的(可能包括我，呵呵)。國(guó)內(nèi)現(xiàn)在頂尖學(xué)校聚集了一些美國(guó)頂尖學(xué)校的畢業(yè)生，西南不也可以招點(diǎn)次好的?

　　 beibei：嘿嘿，我也背起板凳聽了龍哥一學(xué)期的課哦。聽完之后第二個(gè)學(xué)期偶有心情又去聽下個(gè)年級(jí)的。呵呵！再說(shuō)說(shuō)我的想法吧。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)家只抽取最核心的變量來(lái)分析，這種方法無(wú)疑是正確的。但何為最核心的變量？我認(rèn)為，為達(dá)到研究之目的，該種變量即必須滿足：僅分析這幾類，便可達(dá)到足以影響事務(wù)之全局的效果。我們?cè)趯?duì)有關(guān)因素及搜集到的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析的時(shí)候必然就有一個(gè)取舍的過(guò)程，而這些個(gè)過(guò)程中運(yùn)用的即是統(tǒng)計(jì)學(xué)的分析方法。所以說(shuō)，徐老師在之前的研究中，已經(jīng)使用了該種方法。而我的傾向性意見是，或許找一個(gè)像我等這樣的小嘍啰把這個(gè)工作做得更仔細(xì)些。

　　我想很多中國(guó)的學(xué)者在研究一個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，總無(wú)外乎在走：概念內(nèi)容、構(gòu)成要件、主要特征……這樣的范式。說(shuō)完之后，即感覺已大功告成，可將手放到背后，來(lái)一個(gè)悠閑的“踱步”了。我不免常常在心里暗自懷疑：這個(gè)問(wèn)題真得已經(jīng)研究透了嗎？其實(shí)也許你我都有一個(gè)感覺：主要特征往往包含于構(gòu)成要件之中，構(gòu)成要件又有點(diǎn)像概念的自然邏輯延展。甚至可以夸張地說(shuō)，我們對(duì)一個(gè)命題的研究多少有點(diǎn)同義反復(fù)，原地轉(zhuǎn)圈的味道。今天，我們之所以對(duì)徐老師的研究的評(píng)價(jià)如此之高，或許其中有一個(gè)因素即為：徐老師的研究走出了這樣一個(gè)圈圈——當(dāng)然其意義并不限于此。

　　我們可以把法律制度理解成一套游戲規(guī)則�，F(xiàn)今的研究往往對(duì)規(guī)則的價(jià)值追求、各個(gè)原則的含義等等多有關(guān)注。而如果徐老師可以通過(guò)研究把這個(gè)游戲規(guī)則的運(yùn)行機(jī)制（類似于各方角力的過(guò)程）召白于天下，對(duì)于這套游戲規(guī)則的完善的意義，將是巨大的。

　　蘇力先生在研究法制及其本土資源的時(shí)候，給我們提供了一種思路：對(duì)中國(guó)進(jìn)行法制研究時(shí)，切不可忽視中國(guó)特色這樣一個(gè)宏觀的大背景的考量。如果說(shuō)費(fèi)孝通先生的《鄉(xiāng)土中國(guó)》是對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)的土壤研究的上上佳作的話，改革開放近三十年來(lái)，中國(guó)的情事已發(fā)生了重大的變化，有關(guān)于此的研究在社會(huì)學(xué)上似乎尚無(wú)此等之佳作出現(xiàn)。社會(huì)學(xué)家的研究著眼于中國(guó)特色這一點(diǎn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　尚有如此大之成就。淺見以為，若能真正切實(shí)的考察中國(guó)法制運(yùn)行的諸多看似不起眼的小問(wèn)題，或也會(huì)有“大成就”�！吧鐣�(huì)科學(xué)研究主要體現(xiàn)于思想本身”這樣的說(shuō)法我不知對(duì)不對(duì)。我可以肯定的是，社會(huì)科學(xué)研究的成果若能揭示社會(huì)問(wèn)題的“奧妙”，意義也是非凡的。

　　徐昕：回beibei：1、怪不得我上課沒人聽，原來(lái)是龍哥有beibei這樣的粉絲，希望你以后不用背起板凳！何為最核心的變量，取決于分析者的判斷。2、對(duì)數(shù)據(jù)的處理，需要很大的工作量，也做得很仔細(xì)。的確需要有助手，不過(guò)，還是不找龍哥的粉絲為好，呵呵。3、把法律制度理解成一套游戲規(guī)則，特別是對(duì)“游戲”兩字的強(qiáng)調(diào)，或許是源于龍哥的貢獻(xiàn)吧。關(guān)注社會(huì)學(xué)視野中的法，即是對(duì)“法的運(yùn)作行為”（布萊克書）進(jìn)行考察。4、你對(duì)中國(guó)問(wèn)題的關(guān)注，很有眼力。

　　徐昕：Toisaiah，你的評(píng)論對(duì)我很有啟發(fā)，非常感謝。

　　1、同意你的分析思路，我的思路也大致如此，也有涉及相關(guān)變量的數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)因?yàn)闃颖酒�小，不具有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的意義，而擴(kuò)展調(diào)查又超出了我個(gè)人的能力、資源和承擔(dān)的超重負(fù)荷（正因如此，我目前已更多地轉(zhuǎn)向了強(qiáng)調(diào)個(gè)案分析的人類學(xué)方法）。所以，我對(duì)數(shù)據(jù)的解釋是一種描述性的。而這基本上可以適用于我的分析和目標(biāo)。當(dāng)然，這篇文章也并非多么經(jīng)典之作，我也沒有打算就此作出多么巨大的貢獻(xiàn)，只不過(guò)是與其他文獻(xiàn)有所不同的一篇小文章而已。

　　2、你設(shè)想，就影響證人作證、提供真實(shí)證言、法官采信證言每一環(huán)節(jié)的種種變量，證人以及法官、律師、當(dāng)事人等相關(guān)主體的社會(huì)階層(收入，教育水平)，年齡，家庭情況等等因素調(diào)查數(shù)據(jù)，是“說(shuō)來(lái)容易做來(lái)難”呀！我也并非沒有如此設(shè)想過(guò)。我想你也沒有如此精力和資源來(lái)從事這項(xiàng)工作吧。當(dāng)然，如果你愿意來(lái)做，我會(huì)動(dòng)員我的資源來(lái)支持你。而經(jīng)濟(jì)學(xué)可以很有效地抽象幾個(gè)關(guān)鍵因素，使問(wèn)題盡可能簡(jiǎn)單化，因而更好突出核心因素。我就是這樣來(lái)處理的，從中抽出最核心的變量來(lái)分析。

　　3、你介紹的確是一種嚴(yán)格的科學(xué)方法，這種方法我也很清楚地了解；
但不意味著未經(jīng)過(guò)這一程序的研究方法就不是嚴(yán)格的科學(xué)方法。對(duì)于證人的問(wèn)題，你認(rèn)為最合適的就是統(tǒng)計(jì)模型方法，統(tǒng)計(jì)模型或?qū)嶒?yàn)是最終的科學(xué)方法，否則，結(jié)論的科學(xué)意義就十分有限。這是有失偏頗的。通往目標(biāo)有多條道路。強(qiáng)調(diào)技術(shù)和方法，沒有錯(cuò)，只不過(guò)沒有必要武斷地輕視其他分析路徑。

　　4、西方社會(huì)科學(xué)，有較多人強(qiáng)調(diào)科學(xué)方法，但這不是標(biāo)準(zhǔn)的定義。自從有“社會(huì)科學(xué)”這樣的說(shuō)法以來(lái)，爭(zhēng)論就沒有停止過(guò)。你把你所接觸到的西方社會(huì)科學(xué)作如此限定，或許說(shuō)明你的接觸面有些狹窄（舉個(gè)例子，Donald Black在西方在美國(guó)在中國(guó)影響都很大，他特別重視法律的“科學(xué)研究”，我曾經(jīng)對(duì)他有過(guò)評(píng)論，包括批評(píng)——不過(guò)文章是署了學(xué)生的名發(fā)表的）。社會(huì)科學(xué)中的“科學(xué)”顯然不等于自然科學(xué)中的“科學(xué)”，更不等于統(tǒng)計(jì)學(xué)。你認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)研究必然倚重于方法，方法極端重要！你給我的一個(gè)印象是，你很有些愛上了你所喜歡的方法和技術(shù)，可能與你目前自己所學(xué)所研究的有關(guān)吧。我認(rèn)為，還是要從方法中抽身出來(lái)。

　　5、統(tǒng)計(jì)方法是非常有意義的，我會(huì)鼓勵(lì)我的學(xué)生，在條件允許時(shí)，在統(tǒng)計(jì)分析方面作一些嘗試。但我個(gè)人不偏好于此。方法是一種策略，是我個(gè)人的選擇。對(duì)你所極力推薦的統(tǒng)計(jì)工具，說(shuō)直白一些，是我本人不太熟悉，我的數(shù)學(xué)極差，也不想耗費(fèi)成本去掌握，自然也只有回避它了，而選擇自己稍稍熟悉、更有興趣的進(jìn)路。另外，還有一個(gè)重要原因——我看過(guò)一些涉及統(tǒng)計(jì)分析的國(guó)外文獻(xiàn)，在感覺有沖擊力的同時(shí)，也很有些失望呀，兄弟！它即便再精致，也非我所欲也！

　　6、問(wèn)題和方法即便是兩個(gè)層面，但并非不可以比較，因?yàn)槟氵^(guò)于強(qiáng)調(diào)方法和技術(shù)，難免忽略其他因素，特別是我認(rèn)為最重要的因素。對(duì)于社會(huì)的研究，過(guò)于追求精確的方法是有局限的，因?yàn)樯鐣?huì)科學(xué)研究的對(duì)象本身不同于自然科學(xué)。迷信于數(shù)學(xué)、統(tǒng)計(jì)方法，有可能令思想的創(chuàng)造受局限。

　　7、純粹地討論方法，需要很深的積累。就我個(gè)人而言，尚沒有此種能力，只是你提到了，我才稍稍說(shuō)上幾句。同時(shí)，純粹地討論方法，對(duì)于無(wú)法就方法論本身作出貢獻(xiàn)的多數(shù)人而言，也沒有太大的意義。

　　8、正因?yàn)橛辛思夹g(shù)，材料才有了意義，這樣的論點(diǎn)我不同意。沒有“精湛”的技術(shù)，同樣可以把握經(jīng)驗(yàn)材料的靈魂。中國(guó)一百多年以來(lái)社會(huì)學(xué)的重要貢獻(xiàn)是費(fèi)孝通的《鄉(xiāng)土中國(guó)》，大致就是我所推崇的典型的“樸實(shí)的經(jīng)驗(yàn)材料勝于精制的技術(shù)”；
科斯的《社會(huì)成本問(wèn)題》也是如此。就我個(gè)人而言，我只選擇一些“簡(jiǎn)單”的技術(shù)。

　　9、如果從最高要求的標(biāo)準(zhǔn)而言，可以說(shuō)法社會(huì)學(xué)的研究成果不大，也可以說(shuō)所有社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的進(jìn)展不深。這是一個(gè)越來(lái)越難出現(xiàn)偉大人物的時(shí)代！

　　10、值得注意的是，你并沒有看到我說(shuō)了些什么，寫了些什么。所以，即便我知道我的文章有很多缺陷，但還可以說(shuō)，你的批評(píng)是武斷的，是先入為主的，用你的話來(lái)說(shuō)，是反經(jīng)驗(yàn)反科學(xué)的。歡迎你閱讀文章后，再提出具體的批評(píng)。

　　11、學(xué)校引進(jìn)人才的力度不大，吸引力也不強(qiáng)，人才流失還是一個(gè)問(wèn)題，學(xué)校的確有很多問(wèn)題，特別是人際關(guān)系復(fù)雜，從海外回來(lái)的人未必能呆得住，不過(guò)，我會(huì)提出些建議。我已經(jīng)并愿意繼續(xù)引薦一些有實(shí)力的朋友來(lái)西南。首先，熱烈歡迎你回母校工作！如果愿意的話。另外，如果能報(bào)上名來(lái)，我可以代你向龍哥問(wèn)好！我也很愿意交你這位真誠(chéng)的朋友！

　　toisaiah：關(guān)于1-3。對(duì)，經(jīng)濟(jì)學(xué)或其他學(xué)科如心理學(xué)可以幫助我們找到變量，甚至設(shè)計(jì)模型，這是理論的意義。但下一步的工作，是就變量做出數(shù)據(jù)分析，在這一點(diǎn)上，統(tǒng)計(jì)工具的重要性是無(wú)法替代的。對(duì)于你的具體問(wèn)題，我強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)模型或?qū)嶒?yàn)的科學(xué)性，其意義在于，只有通過(guò)這種分析，結(jié)論才是具有普適性的，因?yàn)樗�建立在�?duì)眾多樣本的科學(xué)分析的基礎(chǔ)上。這個(gè)普適性，是我們要做社會(huì)科學(xué)分析的最終原因，也是我們說(shuō)一個(gè)研究具有科學(xué)性的主要依據(jù)。說(shuō)得更明確一些，只有通過(guò)這種研究，我們才能了解社會(huì)現(xiàn)象的“規(guī)律”或“模式”。

　　當(dāng)然，你也可以做幾個(gè)樣本的分析，你也可以不用統(tǒng)計(jì)模型，然后得出結(jié)論說(shuō)，恩，這幾個(gè)案例說(shuō)明了：在法庭審理中，證人作證是由經(jīng)濟(jì)學(xué)分析提供的這些變量決定的。但是，人們就要質(zhì)疑：你怎么保證這幾個(gè)樣本具有代表性？你憑什么說(shuō)，案例中的現(xiàn)象不是由其他你所沒有涵蓋的變量決定的?你怎么把這幾個(gè)樣本得出的結(jié)論適用到其他案例中?你的結(jié)論的的確確是一種"規(guī)律"嗎?對(duì)于這些問(wèn)題，通過(guò)對(duì)大劑量樣本的統(tǒng)計(jì)分析，可以避免。

　　這里說(shuō)到變量。我同意你的說(shuō)法，經(jīng)濟(jì)學(xué)可以抽象出幾個(gè)關(guān)鍵因素。實(shí)際上，我們也沒有必要把所有可能的變量包括進(jìn)去。即使是在統(tǒng)計(jì)模型中，我們所要求的也是一些關(guān)鍵變量。但變量太少又不行。在你的分析中，如果僅僅有幾個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的變量，我會(huì)嚴(yán)重不同意你的分析。因?yàn)楹苡锌赡苓�有其他重要因素。

　　說(shuō)回來(lái)，我并不輕視其他分析路徑。我在前面強(qiáng)調(diào)了統(tǒng)計(jì)分析的重要性，但統(tǒng)計(jì)分析必須建立在其他研究的基礎(chǔ)上。具體來(lái)說(shuō)，你做的研究，其實(shí)就可以作為進(jìn)一步研究的基礎(chǔ)。你的研究提供了一定的理論假設(shè)：經(jīng)濟(jì)學(xué)變量在證人作證的問(wèn)題中，是重要的。如果做下一步研究(統(tǒng)計(jì)分析)，要建立統(tǒng)計(jì)模型，必須提供理論依據(jù)。我會(huì)提出，徐老師的研究是我的理論依據(jù)。所有，你的研究仍然是非常有價(jià)值的。但我進(jìn)一步說(shuō)，這個(gè)研究沒有完成。就整個(gè)問(wèn)題來(lái)說(shuō)，你的研究沒有提供充分的科學(xué)論證，而統(tǒng)計(jì)分析可以做到這一點(diǎn)。所謂條條道路，我覺得并不適用于這里，更恰當(dāng)?shù)卣f(shuō)，不同的方法達(dá)到不同的目的，具有不同的功能，但在科學(xué)性這一點(diǎn)上不同的方法占有不同的位階。

　　關(guān)于4、5。非常謝謝你的提醒。實(shí)際上，我是十分喜歡理論的。我在國(guó)內(nèi)讀的寫的，傾向于理論越深越廣越好。寫一個(gè)法學(xué)的問(wèn)題，我去讀哲學(xué)的，社會(huì)學(xué)的，政治學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)的，然后才開始寫。寫出來(lái)，覺得自己很偉大。那個(gè)時(shí)候，我根本沒有方法的概念，甚至沒有社會(huì)科學(xué)的概念。什么是科學(xué)，什么是社會(huì)科學(xué)，我都不清楚(我猜測(cè)，這也是絕大多數(shù)目前國(guó)內(nèi)社會(huì)科學(xué)學(xué)者的情況。)來(lái)到另外一個(gè)學(xué)術(shù)體系之后，有很長(zhǎng)的時(shí)間，我是不喜歡他們的東西的，我還是喜歡理論。上統(tǒng)計(jì)課，我也不好好學(xué)。這不是我一個(gè)人的問(wèn)題，很多中國(guó)學(xué)生都如此。但學(xué)習(xí)深入后，我改變了�，F(xiàn)在我更重視方法，這似乎已經(jīng)變成了我日常的思維習(xí)慣。走到人多的地方，我會(huì)禁不住想，這么多多多人，你怎么把握規(guī)律？科學(xué)方法!這是我們唯一可以依靠的。依靠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)方法來(lái)做社會(huì)研究，這也是韋伯《學(xué)術(shù)為志業(yè)》的主旨。韋伯提到過(guò)價(jià)值與事實(shí)的關(guān)系，價(jià)值與事實(shí)是不可分的，那么如何認(rèn)清事實(shí)？只有科學(xué)的方法，才能使研究者保持客觀，才能使他成為一個(gè)真正的專家。Donald Black，抽空我會(huì)去看看他的書�？赡軙�(huì)很有意思。

　　關(guān)于6、7。這里涉及到一個(gè)分野。一個(gè)偏重于經(jīng)驗(yàn)研究的學(xué)者，他可能在理論創(chuàng)造上不如其他人。反過(guò)來(lái)，偏重理論的人，又會(huì)乏于經(jīng)驗(yàn)研究。這是很明確的，也是很無(wú)奈的。沒有人能同時(shí)兼顧這兩項(xiàng)，因?yàn)榫�力是有限的。就像我的系主任，這是個(gè)相當(dāng)聰明的老頭，在經(jīng)驗(yàn)研究方面，他是有貢獻(xiàn)的，一些經(jīng)典文章出自他的手，但要講所謂理論貢獻(xiàn)，他沒有。可他仍然是個(gè)非常優(yōu)秀的學(xué)者。所以，這里講思想創(chuàng)造受局限，還是要看你的具體所指。

　　正如你提醒我理論的重要性，我想說(shuō)，思想是無(wú)邊的，如何讓思想落到實(shí)處，具有真實(shí)的解釋力，同樣非常重要。至于誰(shuí)更重要，這就像在問(wèn)，星空與大地對(duì)人類誰(shuí)更重要？

　　關(guān)于8。我沒想到你不同意這一點(diǎn)。材料的意義只能體現(xiàn)在應(yīng)用一定技術(shù)的分析中。否則就像無(wú)人開采礦石。實(shí)際上，費(fèi)先生的《鄉(xiāng)土中國(guó)》并不是材料分析的好例子。那是一本教材，這一點(diǎn)費(fèi)已經(jīng)說(shuō)得很清楚。它沒有任何建立在材料基礎(chǔ)上的經(jīng)驗(yàn)分析。給我的印象，里面很多都是直覺判斷和理論抽象。更恰當(dāng)?shù)卣f(shuō)，我們可以把這本書看作是social philosophy的著作，但不是嚴(yán)格意義上的經(jīng)驗(yàn)研究。這并不是說(shuō)他的著作沒有意義，它仍然提出了很多重要的理論假設(shè)。

　　關(guān)于9。這個(gè)判斷是必要的。也是使我們保持清醒的前提。具有方法論的意義，呵呵。

　　關(guān)于10。是這樣的。我只是從你談及的方法來(lái)說(shuō)的。我覺得我有點(diǎn)借題發(fā)揮。但我相信徐老師也是歡迎自由討論的。希望早日看到徐老師的文章。

　　關(guān)于11。謝謝徐老師。我先學(xué)清楚再說(shuō)，呵呵。在中國(guó)要做成一件事情，的確很難，可以理解�？墒菍�(duì)于個(gè)人來(lái)說(shuō)，抱怨環(huán)境是沒有方法論意義的。為什么有的人仍然成功，而有的人永遠(yuǎn)上不去。我覺得還是看自己做事情的方法。學(xué)校的建設(shè)是同樣的道理。

　　徐昕：Toisaiah，你的借題發(fā)揮，你的批評(píng)和建議很好，十分歡迎。尤其歡迎你就《論私力救濟(jì)》一書提出批評(píng)，這本書算是一項(xiàng)成品，我也花了不少功夫，出版后覺得遺憾之處也有不少。從你的言談，可看出你的遠(yuǎn)大理想，希望你能成功！

　　1、變量可以擴(kuò)展，樣本也可以增加，這需要耗費(fèi)較多成本。從這個(gè)意義上而言，你說(shuō)很正確，“這個(gè)研究沒有完成”；
不過(guò)，幾乎任何研究都可以繼續(xù)拓展下去——而這又取決于其意義以及個(gè)人的重視程度。從我這個(gè)初步研究的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步深入，你提供的擴(kuò)大樣本、增加變量、引進(jìn)統(tǒng)計(jì)工具的方向無(wú)疑是恰當(dāng)?shù)�。而我本人沒有精力和興趣繼續(xù)下去。

　　2、關(guān)于方法、技術(shù)的重要性及如何把握，我已經(jīng)作過(guò)陳述。我所指，“樸實(shí)的經(jīng)驗(yàn)材料勝于精制的技術(shù)”，無(wú)非是強(qiáng)調(diào)不要過(guò)于陷入“技術(shù)決定論”，并非否認(rèn)技術(shù)本身的重要性。

　　《鄉(xiāng)土中國(guó)》沒有直接引入你所視為的“社會(huì)科學(xué)材料”，但它是基于日常經(jīng)驗(yàn)的概括，它也許不是你那種“嚴(yán)格意義”上的經(jīng)驗(yàn)研究，但它的確是一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)研究！說(shuō)它是教材，我不能同意。我只是強(qiáng)調(diào)，即便是這樣的著作，仍然可以具有偉大的意義；
“科學(xué)”、“技術(shù)”的方法不是唯一的，說(shuō)“材料的意義只能體現(xiàn)在應(yīng)用一定技術(shù)的分析中”有些過(guò)頭了。

　　3、聲稱普適性是社會(huì)科學(xué)分析的最終原因，只有通過(guò)這種研究，才能了解社會(huì)現(xiàn)象的“規(guī)律”或“模式”，是有失偏頗的。

　　 關(guān)于社會(huì)科學(xué)研究，樣本數(shù)量，特別是個(gè)案?jìng)�(gè)案運(yùn)用的技術(shù)，我曾經(jīng)有過(guò)討論，可以部分地就你提出的相關(guān)問(wèn)題，說(shuō)明我的立場(chǎng)：

　　本書（《論私力救濟(jì)》）小敘事大視野的進(jìn)路面臨著一個(gè)不可回避的問(wèn)題：一個(gè)民間收債個(gè)案究竟在何種程度上能代表和描述民間收債現(xiàn)象？進(jìn)而在何種意義上關(guān)涉本書的主旨？就個(gè)別案例和特定事實(shí)導(dǎo)出一些相對(duì)普遍的論點(diǎn)，個(gè)案本身是否足以承受論證之重？蘇力從電影《秋菊打官司》、《被告山杠爺》分析中國(guó)法治問(wèn)題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　通過(guò)陜北一個(gè)“炕上開庭”的收貸案件聯(lián)想到國(guó)家權(quán)力的運(yùn)作，個(gè)案真有如此巨大的意義嗎？我也曾經(jīng)擔(dān)心個(gè)案闡釋過(guò)度的問(wèn)題。同時(shí)，從事實(shí)到理論作為一個(gè)經(jīng)驗(yàn)歸納的過(guò)程，需要一定數(shù)量的例證才有足夠的說(shuō)服力，否則所謂的結(jié)論都很可能只是一個(gè)發(fā)生學(xué)意義上很有局限的個(gè)別或暫時(shí)的現(xiàn)象。因此，在他人質(zhì)疑之前有必要先作解釋。

　　法學(xué)研究中從個(gè)案到法理的研究進(jìn)路日漸流行，大致可分為二類：一是作為提問(wèn)的個(gè)案，個(gè)案的作用僅在于引出論題；
二是作為中心的個(gè)案，研究以個(gè)案為中心，結(jié)論以個(gè)案為基礎(chǔ)，屬于典型的社會(huì)人類學(xué)方法。人類學(xué)方法更關(guān)注特定的個(gè)案，社會(huì)學(xué)方法更強(qiáng)調(diào)一組事實(shí)。有一種普遍的觀念，認(rèn)為事實(shí)越多，結(jié)論就越全面、越科學(xué)、越有說(shuō)服力。但對(duì)于個(gè)別與一般的關(guān)系，兩種方法并不存在本質(zhì)區(qū)別。即便一個(gè)事實(shí)擴(kuò)張到一組事實(shí)(當(dāng)然，這需要結(jié)合現(xiàn)實(shí)條件考慮田野調(diào)查等擴(kuò)充事實(shí)的可能性)，也并不能從根本上緩解個(gè)案張力和普適力的疑問(wèn)。個(gè)案或事實(shí)的增加雖然有助于提升說(shuō)服力，但并非問(wèn)題的關(guān)鍵；
10磅球從比薩斜塔落下并不比1磅球更快，一個(gè)個(gè)案不能說(shuō)明的問(wèn)題，即便增加10個(gè)也未必有效。從個(gè)別到一般、從經(jīng)驗(yàn)到抽象是一個(gè)學(xué)術(shù)難題，難免流于空泛和偏執(zhí)。不過(guò)，本書并不試圖通過(guò)個(gè)案歸納一般，這樣就可以技巧性地回避了這一問(wèn)題。我選取了上述兩者之間的第三種進(jìn)路：作為提問(wèn)和分析的個(gè)案。

　　社會(huì)科學(xué)研究大致有兩種取向：一是建構(gòu)普遍模式的法則科學(xué)型(nomological)；
二是重視差異性的個(gè)體描述型(ideographical)。本書考察的民間收債被視作一個(gè)個(gè)別的案例，并非泛指一切民間收債事件，而是特指我所調(diào)查的收債個(gè)案，只是人類無(wú)數(shù)的生活經(jīng)驗(yàn)之一；
但它又是一個(gè)日常生活中人們似曾相識(shí)的個(gè)案。本書所進(jìn)行的個(gè)案調(diào)查和分析并不以典型意義(盡管它也不乏代表性)和尋求放諸四海皆準(zhǔn)的普遍規(guī)則為目的，而旨在發(fā)掘該特殊個(gè)案對(duì)于歷史與現(xiàn)實(shí)、對(duì)于實(shí)踐與理論的學(xué)術(shù)意義，并引出問(wèn)題，為分析提供一些實(shí)踐素材，通過(guò)特定地域特定民間收債個(gè)案的觀察，力圖實(shí)證、具體、示例地導(dǎo)入、上升和探索私力救濟(jì)、公力救濟(jì)、司法和法治的一般法理，自下而上地解釋對(duì)于中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)獨(dú)特并對(duì)法學(xué)理論具有較普遍意義的法理學(xué)問(wèn)題。在我看來(lái)，這種從個(gè)別到一般的邏輯是一種自然的推演，個(gè)案的過(guò)程、關(guān)系、事件的深入分析也許可順其自然地通達(dá)一般，而無(wú)需過(guò)于強(qiáng)調(diào)普遍性。正如霍貝爾所強(qiáng)調(diào)的，法人類學(xué)者應(yīng)通過(guò)研究個(gè)別性（“個(gè)案、個(gè)案和更多個(gè)案”）而實(shí)現(xiàn)普遍性。而且，普遍結(jié)論真的很重要的嗎？對(duì)此我也持有疑問(wèn)。不過(guò)，語(yǔ)言既然作為一種符號(hào)，具有多義性、歧義性、自我詮釋性，則讀者可能從中悟出某種普遍結(jié)論亦在預(yù)料之中。故本書對(duì)華南一個(gè)民間收債個(gè)案的調(diào)查材料具有樣本意義、發(fā)現(xiàn)意義、檢驗(yàn)意義以及一定的典型意義。我希望從一個(gè)側(cè)面觀察和展現(xiàn)民間收債和私力救濟(jì)的面貌，通過(guò)私力救濟(jì)的廣角鏡透視糾紛解決和社會(huì)秩序，進(jìn)而順其自然地連接到司法和法治的各個(gè)方位，就像一滴水可以折射出天空一樣。本書還力圖放寬視野，有關(guān)民間收債的調(diào)查只是本書的事實(shí)材料之一，當(dāng)然它是一個(gè)重要文本，而我還將利用許多間接材料來(lái)說(shuō)明問(wèn)題，比如其他民間收債人的情況和私力救濟(jì)現(xiàn)象。在下一步的研究中，我也將接受流行的觀念來(lái)擴(kuò)充事實(shí)，本書的一個(gè)案例將發(fā)展為對(duì)華南一個(gè)城鎮(zhèn)民間收債的調(diào)查和分析。此外，為什么引進(jìn)個(gè)案就必須依據(jù)它得出結(jié)論？我對(duì)此也有不同的考慮。在我看來(lái)，研究者應(yīng)該既在事實(shí)之中也在事實(shí)之外，本書以田野調(diào)查的案例等事實(shí)為基礎(chǔ)，但不限于此，我還試圖跳出有限的材料，放寬視野，關(guān)注問(wèn)題本身以及生活中更豐富的私力救濟(jì)實(shí)踐。在個(gè)案與分析之間，或許有人看到了距離，但距離也產(chǎn)生美，而這正是作者有意的安排。

　　當(dāng)然，提出一個(gè)通盤性的理論或模型仍然是十分重要的，它不僅有助于研究的深入，而且能實(shí)現(xiàn)理論向其他生活現(xiàn)象的推廣。因?yàn)樯�活現(xiàn)象變幻無(wú)常，但理論卻能以最簡(jiǎn)單的概念和框架對(duì)社會(huì)生活中廣泛的現(xiàn)象和疑問(wèn)作出更一般性的解釋；
“理論追求的是解說(shuō)力和預(yù)測(cè)力，以及在此基礎(chǔ)上的人的能力的擴(kuò)大”。不過(guò)，由于知識(shí)和能力的限制，我只能將此項(xiàng)艱巨的工作留待今后去思考。

　　toisaiah：我并沒有否認(rèn)鄉(xiāng)土中國(guó)可能具有的意義。他的很多分析是有理論基礎(chǔ)的，分析也建立在他的生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，但即便如此，我還是要說(shuō)，這不是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)研究。因?yàn)樗麤]有對(duì)材料作出方法論意義的分析。他肯定是有觀察的，甚至有記錄，但他記錄的方法如何？他并沒有向我們呈現(xiàn)，所以，我們無(wú)法檢驗(yàn)他研究的科學(xué)性，所以無(wú)法輕易地相信他的結(jié)論。比如說(shuō)，有這樣一段，“我�？匆姼舯卩徤岽蠹依线h(yuǎn)的走上十多里在街集上交換清楚之后，又老遠(yuǎn)地背回來(lái)。他們何必到街集上去跑這一趟呢，在門前不是就可以交換的么？這一趟是有意義的，因?yàn)樵陂T前是鄰舍，到了街集上才是"陌生"人。當(dāng)場(chǎng)算清是陌生人間的行為，不能牽涉其他社會(huì)關(guān)系的。"這是他的觀察。但這個(gè)觀察是在什么樣的情況下進(jìn)行的?他沒有告訴我們。要知道，"常看見"并不就是科學(xué)的。那么我們?nèi)绾蜗嘈潘�的觀察是準(zhǔn)確的呢？

　　但我仍然同意他的理論是有意義的，因?yàn)樗�的論證中有理論基礎(chǔ)，他也有很好的直覺，這對(duì)于一本社會(huì)研究的著作來(lái)說(shuō)，都是非常重要的因素。而他的直覺又和我們的直覺多有相符之處。也許，這是為什么這本書那么受人推崇的原因。(關(guān)于直覺，這又是個(gè)很大的題目，以后有機(jī)會(huì)，也許我們還可以討論。)說(shuō)到這里，我想起另外一本書，林語(yǔ)堂的《吾國(guó)吾民》。我很久以前看了這本書，它同樣是對(duì)中國(guó)社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)描述。也許很多人把它當(dāng)成文學(xué)作品，我當(dāng)時(shí)看的時(shí)候還小，當(dāng)然也是當(dāng)文學(xué)看。這里我們可以做一個(gè)很有意思的比較。林的敘述，實(shí)際上也是他的生活經(jīng)驗(yàn)，換句話說(shuō)，也是"我�？匆�"。這就提出了一個(gè)問(wèn)題，如果都是"我�？匆�"，我們?nèi)绾螀^(qū)分文學(xué)與社會(huì)科學(xué)?我想說(shuō)的是，"我�？匆�"是一種敘述，不是一種論證。文學(xué)中，我們要的就是"我�？匆�"，但在社會(huì)科學(xué)中，這是要避免的。但是，費(fèi)的"我�？匆�"與林的"我�？匆�"還是很不同的，前者提出了一定的理論基礎(chǔ)，換句話說(shuō)，這種"我�？匆�"是一種更容易讓人接受的直覺。

　　這本書的確是一本教材。仔細(xì)讀一下費(fèi)自己的前言就知道了。從中可以看出，費(fèi)對(duì)出版這本書的態(tài)度還是猶豫的，我相信他知道這本書并不具有研究方法上的意義，雖然可能有很好的理論敘述。

　　你這個(gè)立場(chǎng)說(shuō)明是一個(gè)不錯(cuò)的方法論探討。但有的地方還可以商榷：實(shí)證這個(gè)詞不適合用在你的研究中。通常我們說(shuō)實(shí)證，是指定量研究，而你的作品是建立在個(gè)案基礎(chǔ)上的定性研究。

　　另外，你說(shuō)"在我看來(lái)，這種從個(gè)別到一般的邏輯是一種自然的推演，個(gè)案的過(guò)程、關(guān)系、事件的深入分析也許可順其自然地通達(dá)一般，而無(wú)需過(guò)于強(qiáng)調(diào)普遍性。"推演這個(gè)詞，一般用于從一般到個(gè)別。而所謂順其自然地通達(dá)一般，這太自信了點(diǎn)。

　　謝謝你對(duì)我個(gè)人的祝福。我的心態(tài)還算平和，想做點(diǎn)樸素的努力。

　　徐昕：1、你因?yàn)椤俺？匆姟辈皇悄闼�認(rèn)為的“科學(xué)”，從而懷疑費(fèi)孝通的觀察是準(zhǔn)確的?這一點(diǎn)是你所有表述的實(shí)質(zhì)，多少有點(diǎn)類似于只信“殘廢證”而看不見眼前的“殘疾人”的列車員。其實(shí)，我們的分歧并沒有多大，只不過(guò)你過(guò)于強(qiáng)調(diào)方法、技術(shù)、科學(xué)，而我認(rèn)為強(qiáng)調(diào)得有點(diǎn)過(guò)頭了，如此而已。

　　費(fèi)對(duì)出版《鄉(xiāng)土中國(guó)》這本書的態(tài)度是猶豫的，你要是真以為他不自信，就有點(diǎn)像是到了米國(guó)而忘了鄉(xiāng)土中國(guó)人是怎么謙虛的法子了。

　　如果要提練該書在研究方法上的意義的話，其中之一就是“樸實(shí)的經(jīng)驗(yàn)材料甚至直覺勝于精制的技術(shù)”。我們生活在一個(gè)“科學(xué)”、“技術(shù)”的時(shí)代，但不要因?yàn)椤翱茖W(xué)”、“技術(shù)”而忘記一些簡(jiǎn)單的道理。

　　2、“實(shí)證這個(gè)詞不適合用在你的研究中。通常我們說(shuō)實(shí)證，是指定量研究，而你的作品是建立在個(gè)案基礎(chǔ)上的定性研究�！�

　　實(shí)證僅指定量研究，這又絕對(duì)了，人類學(xué)不算是實(shí)證研究呀？實(shí)證研究有多重含義，也包括邏輯實(shí)證、經(jīng)驗(yàn)實(shí)證之類的東東。另外，我的作品還是在定性與定量的結(jié)合方面作過(guò)努力，只不過(guò)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)到你所要求的統(tǒng)計(jì)層面。

　　3、我說(shuō)：“這種從個(gè)別到一般的邏輯是一種自然的推演，個(gè)案的過(guò)程、關(guān)系、事件的深入分析也許可順其自然地通達(dá)一般，而無(wú)需過(guò)于強(qiáng)調(diào)普遍性。”不存在太自信的問(wèn)題，否則就不會(huì)用“也許”了。這句話的重點(diǎn)是：“無(wú)需過(guò)于強(qiáng)調(diào)普遍性”；
之所以如此，主要是因?yàn)槿说恼J(rèn)識(shí)能力有限。

　　toisaiah：費(fèi)對(duì)自己的結(jié)論并不是完全自信的。他自己是這么說(shuō)的：“我稱這是一項(xiàng)探索，又一再說(shuō)是初步的嘗試，得到的還是不成熟的觀點(diǎn)，那就是說(shuō)如果承認(rèn)這樣去做確可加深我們對(duì)中國(guó)社會(huì)的認(rèn)識(shí)，那就還得深入下去，還需要花一番工夫�！�

　　我認(rèn)為這本書提出了一些很好的理論假設(shè)，或者如他所說(shuō)，是ideal type。但這些理論假設(shè)是否具有解釋力，還需要在實(shí)際案例中進(jìn)一步核實(shí)。他自己并沒有來(lái)完成這項(xiàng)工作，而是希望其他人去完成。事實(shí)上，如果落實(shí)到方法可靠的經(jīng)驗(yàn)研究，我覺得書的每一章都可寫成鴻篇巨制。

　　也許我們對(duì)方法的認(rèn)識(shí)還是不同。我還是覺得我們需要強(qiáng)調(diào)方法。方法是作品獲得學(xué)術(shù)共同體認(rèn)同的基礎(chǔ)，人們不可能僅僅憑借直覺來(lái)確定作品的可靠性。如果人們這樣做了，說(shuō)明這個(gè)學(xué)術(shù)共同體還不成熟，規(guī)范尚未建立，這也是我看待目前國(guó)內(nèi)社會(huì)科學(xué)學(xué)界的觀點(diǎn)。

　　有一點(diǎn)提出疑問(wèn)：所謂樸實(shí)的材料，我不太理解你的意思。我們講材料，實(shí)際上已經(jīng)是通過(guò)一定方法獲取的。那么什么是樸實(shí)？

　　有時(shí)間一定找你的書來(lái)看，讓我重溫法學(xué)的溫馨。

　　徐昕：1、費(fèi)：“我稱這是一項(xiàng)探索，又一再說(shuō)是初步的嘗試，得到的還是不成熟的觀點(diǎn)，那就是說(shuō)如果承認(rèn)這樣去做確可加深我們對(duì)中國(guó)社會(huì)的認(rèn)識(shí)，那就還得深入下去，還需要花一番工夫�！蔽业睦斫馐且环N自謙，我對(duì)自己的研究通常會(huì)加上類似的話，也建議你及你的系主任都這樣看待自己的研究。

　　2、如果落實(shí)到方法可靠的經(jīng)驗(yàn)研究，你覺得《鄉(xiāng)土中國(guó)》的每一章都可寫成鴻篇巨制。很有道理！不過(guò)，《鄉(xiāng)土中國(guó)》的作者是大師，而后者很可能只是工匠；
當(dāng)然，也有一些可能兩者同樣偉大。

　　3、你說(shuō)，人們不可能僅僅憑借直覺來(lái)確定作品的可靠性。高度同意，我從來(lái)沒有強(qiáng)調(diào)“僅僅憑借直覺”，也從來(lái)沒有完全反對(duì)方法、技術(shù)、科學(xué)。

　　4、所謂“樸實(shí)的材料勝于精制的技術(shù)”，我的理解，一方面指獲取經(jīng)驗(yàn)材料的途徑，如調(diào)查、文獻(xiàn)、直覺等，我從來(lái)沒有排斥這些我本人也經(jīng)常運(yùn)用的方法——如果你也認(rèn)為夠得上“方法”的話；
另一方面，強(qiáng)調(diào)分析技術(shù)的樸實(shí)，盡可能做到常人能夠理解，不必過(guò)于數(shù)學(xué)化、模型化等等。

　　5、國(guó)內(nèi)的法學(xué)作品，我猜測(cè)你的興趣已經(jīng)不大了。如果讀了我的書，請(qǐng)多批評(píng)。

　　toisaiah：徐老師一直在對(duì)我進(jìn)行歸謬。

　　正如你說(shuō)，其實(shí)我們的差異不大。我只是更強(qiáng)調(diào)方法。但我不覺得我強(qiáng)調(diào)過(guò)分。我是因?yàn)橛X得國(guó)內(nèi)的社會(huì)科學(xué)研究不太重視方法，所以在這個(gè)討論中加以了強(qiáng)調(diào)。既然是方法，你所談到的調(diào)查等等，當(dāng)然也是方法，而且非常重要。我并沒有把方法等同于量化研究。我只是想強(qiáng)調(diào)，作者本人應(yīng)該有明確的方法意識(shí)，并且在作品中呈現(xiàn)方法。

　　你說(shuō)，“樸實(shí)的材料勝于精制的技術(shù)”。我不知道這句話出自何處。如果我能知道上下文，也許我能更好的理解。但就這句話孤立來(lái)看，我覺得表述是不清晰的。材料本身如何與技術(shù)進(jìn)行比較？就算不講究詞眼，我想，它實(shí)際表達(dá)的是：對(duì)材料"盡可能"用常人能夠理解的方法進(jìn)行分析。但有幾個(gè)問(wèn)題：1、對(duì)于不同的問(wèn)題，有不同的最優(yōu)方法。有的問(wèn)題你不得不用高度數(shù)學(xué)化，模型化的方法，因?yàn)槟鞘亲顑?yōu)的。但對(duì)有的問(wèn)題，則不必要或不應(yīng)該用數(shù)學(xué)化的方法，因?yàn)槟遣皇亲顑?yōu)的。所以，所謂"盡可能"，我覺得不恰當(dāng)，因?yàn)檫@是一個(gè)泛指。2、常人?韋伯寫《學(xué)術(shù)為志業(yè)》一文就提醒過(guò)我們，作為社會(huì)研究者，要professional。我們要有專業(yè)的精神，用專業(yè)的方法作研究，這是身為研究者的使命。我們的所有研究一定要考慮讓一般常人懂得接受嗎？如果真是這樣，那是不是說(shuō)，我們要用常識(shí)來(lái)判斷研究的價(jià)值？因?yàn)槌Ｈ寺�。但如果常識(shí)成了主要標(biāo)準(zhǔn)，我們還要專業(yè)研究干嘛？我這并不是說(shuō)研究不服務(wù)于人類，而是說(shuō)，研究者不能服從于普通常人的日常理性。研究者代表的是人類的理性，而不是普通常人的日常理性。日常理性恰恰具有反理性的特征，因?yàn)樗�是破碎的，游離的，不系統(tǒng)，欠缺一致性的。而研究者所代表的正是系統(tǒng)的升華的理性標(biāo)準(zhǔn)，這才是人類智識(shí)之鵠的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　3、也許你要講的常人是指學(xué)術(shù)共同體的通常標(biāo)準(zhǔn)。這固然是衡量學(xué)術(shù)價(jià)值的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。但，這是哪個(gè)共同體？做個(gè)粗分：一個(gè)自我規(guī)范尚未建立的學(xué)術(shù)共同體，和一個(gè)完善得多的學(xué)術(shù)共同體。前者可能不理解不接受由后者產(chǎn)出的學(xué)術(shù)工具。這不等于說(shuō)，前者就不必用這個(gè)學(xué)術(shù)工具。這個(gè)時(shí)候不取決于共同體，而是取決于問(wèn)題本身。如果問(wèn)題需要這種工具，研究者不加以應(yīng)用，就是他的失敗。

　　我并不認(rèn)為費(fèi)是在自謙。這是一句很實(shí)在的表達(dá)，是具有方法論啟示意義的。他其實(shí)想說(shuō)，他的工作還沒有完成。架子搭起來(lái)，還需要磚頭和水泥。事實(shí)上也是如此。我前面說(shuō)過(guò)他的這本小書，只能算是social philosophy，而不是經(jīng)驗(yàn)研究。實(shí)際上，即使作為social philosophy，這本書也還沒有進(jìn)行充分論證。我很喜歡他的一些論點(diǎn)，其中很多想法很有天才的閃光。但這不等于說(shuō)我要服從于他的論證。他并沒有為他的論點(diǎn)提供比較完備的理論證明，雖然已經(jīng)有了一些主要的理論架構(gòu)。這么說(shuō)，或許有些苛求，就算是吧。但我們現(xiàn)在這個(gè)時(shí)代的社會(huì)科學(xué)畢竟發(fā)展了，有了比他那個(gè)時(shí)代更高的標(biāo)準(zhǔn)。我以為我是按照這標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷的。

　　關(guān)于大師和工匠的說(shuō)法。我覺得不是很合適。你似乎是在說(shuō)提出了理論構(gòu)造的人才能算是大師，而作經(jīng)驗(yàn)研究的只能算是工匠。這種說(shuō)法我完全不能茍同。這么說(shuō)的時(shí)候已經(jīng)把經(jīng)驗(yàn)研究降了一等了。讓我感覺你是在說(shuō)，挖地的永遠(yuǎn)不如看星星的，或者袁隆平永遠(yuǎn)不如錢學(xué)森。

　　對(duì)國(guó)內(nèi)的法學(xué)書，我還是很有興趣的。但一分為二。我離開之前讀過(guò)程燎原的《從法制到法治》，當(dāng)時(shí)很喜歡，現(xiàn)在回想起來(lái)，感覺也很好。因?yàn)槟抢镉泻芎玫恼撟C。當(dāng)然還有一些其他的書。我也同樣期待認(rèn)真讀一下你的書。你的前言對(duì)方法論進(jìn)行探討，在國(guó)內(nèi)的社會(huì)科學(xué)研究中，這并不多見。所以，我很想看看你怎么付諸實(shí)施的。但有的書，我的確是不太看得下去。朱蘇力的《送法下鄉(xiāng)》，我曾經(jīng)輾轉(zhuǎn)借來(lái)閱讀。但我沒有讀下去。他的文字表述不優(yōu)秀。他是有邏輯的，但文字不夠簡(jiǎn)潔，缺少節(jié)奏感。他的理論論述，有的地方感覺比較業(yè)余，有時(shí)候感覺很造作，又無(wú)助于理論品位的提升。他的經(jīng)驗(yàn)方法，我不敢下個(gè)完全的斷語(yǔ)，因?yàn)闆]有全讀，但我曾經(jīng)隨便翻了一頁(yè)，看到他用的一個(gè)方法，那根本不是科學(xué)方法，他連有效的樣本都沒有。我得承認(rèn)，我只是讀了一小部分，也許我的判斷還不夠準(zhǔn)確。但從我多年的閱讀經(jīng)驗(yàn)形成的直覺來(lái)判斷，這本書不是一個(gè)好的經(jīng)驗(yàn)研究。我不敢說(shuō)我的直覺有多大的準(zhǔn)確性，但我想你也會(huì)有同感，一個(gè)讀了很多書的人，對(duì)一本書的高下，可以有很迅速的準(zhǔn)確判斷。

　　徐昕：呵呵，我還覺得，我們的差別不是太大，或者說(shuō)的東西不在一個(gè)層面上。所以關(guān)于這些話題的繼續(xù)爭(zhēng)論，意義就不是太大了。

　　1、“樸實(shí)的材料勝于精制的技術(shù)”，是我本人隨意的說(shuō)法，其含義也是清楚的，如果不鉆字眼的話。

　　2、你所謂的最優(yōu)方法，但愿不要理解為唯一的方法；
即便是最優(yōu)方法，仍然可以是多條進(jìn)路的。韋伯說(shuō)的professional，與常人的可接受性不矛盾。我顯然不會(huì)強(qiáng)調(diào)與專業(yè)性對(duì)立的方式來(lái)寫作，而只是不樂意看到簡(jiǎn)單問(wèn)題的復(fù)雜化。

　　3、你理解費(fèi)孝通的工作還沒有完成，我認(rèn)為已經(jīng)完成了；
因?yàn)闆]有什么終極、徹底的完成。

　　關(guān)于大師和工匠的說(shuō)法，我顯然不是在說(shuō)你的意思：提出了理論構(gòu)造的人才能算是大師，而作經(jīng)驗(yàn)研究的只能算是工匠。而是說(shuō)，即便不用多么精制的方法，仍然可以成為大師，即便是在你認(rèn)為社會(huì)科學(xué)已經(jīng)進(jìn)步“很大”的當(dāng)今時(shí)代。當(dāng)然，也暗示著，過(guò)于拘泥于方法、技術(shù)、科學(xué)的人，難以在大的方面突破。

　　4、我的東西，主要是跟著感覺走，很有點(diǎn)隨心所欲，學(xué)術(shù)在我而言只是一種職業(yè)，一種興趣，一種娛樂方式。我這個(gè)人沒有過(guò)于遠(yuǎn)大的目標(biāo)，所以也不太在乎什么“學(xué)術(shù)共同體”。從你對(duì)方法的要求來(lái)看，肯定是非常不足的。

　　5、對(duì)蘇力《送法下鄉(xiāng)》的評(píng)價(jià)，我與你的認(rèn)識(shí)基本相反，我認(rèn)為是國(guó)內(nèi)難得的一部有份量的作品——很想聽聽你認(rèn)為的國(guó)內(nèi)更有份量的其他作品。當(dāng)然，不是沒有缺陷，要知道找毛病實(shí)在是件容易的事情。

　　曉今說(shuō)事：前天晚上西政徐昕教授來(lái)我校做了一場(chǎng)關(guān)于中國(guó)司法實(shí)踐中證人以及證人證言的講座。也許受專業(yè)背景的限制，他談到的也僅限于民商事活動(dòng)中的證人問(wèn)題。中國(guó)司法實(shí)踐中證人出庭率比較低，證人證言采信的程度比較低這已經(jīng)是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題，那么徐昕教授如何能夠把這個(gè)問(wèn)題拓展開呢？懷著疑問(wèn)我去聽了這個(gè)講座。聽完講座之后有兩點(diǎn)讓我印象比較深刻，第一點(diǎn)就是徐昕教授所做的實(shí)證研究，他在不同地區(qū)抽取了三個(gè)中院作為樣本，通過(guò)樣本數(shù)據(jù)的分析驗(yàn)證了我們?nèi)粘Ｉ�活中的�?jīng)驗(yàn)性觀察，在中國(guó)注釋法學(xué)仍然大行其道的今天，愿意走向“田野調(diào)查”的法學(xué)學(xué)者實(shí)在不多，因此徐昕教授的實(shí)證分析就顯得非常具有說(shuō)服力。另外一點(diǎn)就是徐昕教授所用的分析方法，正像講座完畢周林彬教授所做的總結(jié)發(fā)言所說(shuō)“他已經(jīng)跳出了法學(xué)的圈子來(lái)研究法學(xué)，而這種研究方法在國(guó)外已經(jīng)取代了傳統(tǒng)的就法論法的分析方法”。徐昕教授在講座中分別用到了法社會(huì)學(xué)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至心理學(xué)的知識(shí)，并且把證人為什么不愿意出庭，法官為什么不相信證人放在中國(guó)訴訟結(jié)構(gòu)這一個(gè)大的框架下來(lái)分析。

　　那么，在分析法官為什么不相信證人之前，我們有必要分析證人這一個(gè)角色，證人到底是誰(shuí)的證人呢？一種說(shuō)法是當(dāng)事人的證人，因?yàn)槲覈?guó)民商事司法中堅(jiān)持“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，證人的尋找、出庭等都需要當(dāng)事人的參與，因此有的學(xué)者認(rèn)為證人是當(dāng)事人的證人；
另外一種說(shuō)法就是認(rèn)為證人就是國(guó)家的證人，證人出庭作證就像納稅人向國(guó)家納稅一樣是一種義務(wù)，凡是知道案件事實(shí)的人都有義務(wù)向法庭作證。我國(guó)當(dāng)前就是在證人角色上規(guī)定的比較模糊，一方面規(guī)定證人有出庭作證的義務(wù)，另一方面由當(dāng)事人來(lái)發(fā)現(xiàn)證人，在這種情況下證人沒有出庭作證的激勵(lì)機(jī)制，同時(shí)證人做偽證也沒有約束機(jī)制（我國(guó)的偽證罪只限于刑事訴訟中），雖然法律規(guī)定公民有作證的義務(wù)，但是由于缺少約束機(jī)制使得成為一種道德上的義務(wù)而不是法律上的義務(wù)，那么當(dāng)事人的證人是不是可以讓更多的證人愿意出庭呢？其實(shí)不然，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上人都是理性人、都是自利的這一假說(shuō)，證人愿意出庭必然是能夠?yàn)槠鋷��?lái)利益，這種利益要么是物質(zhì)上的利益，要么說(shuō)精神上的滿足感等，所以如果沒有這些激勵(lì)的話證人沒有理由愿意出庭甚至不愿意出具證人證言，“多一事不如少一事”就體現(xiàn)了人們普遍存在的這種心理。

　　在當(dāng)事人所尋找的證人中，一般都是與當(dāng)事人有某種關(guān)系的人，即使沒有關(guān)系也因?yàn)楫?dāng)事人給證人某些好處而愿意出庭或者出具證人證言，而當(dāng)事人的證人從心理學(xué)上來(lái)看法官就有一種天然的排斥感，除非不依證人證言無(wú)法作出裁判，否則法官就不會(huì)采信證人證言，所以證人證言在法庭上往往流于形式？為什么會(huì)導(dǎo)致這種情況呢？這由于我們國(guó)家的訴訟結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的，我國(guó)是大陸法系國(guó)家，采取職權(quán)主義審判方式，當(dāng)事人證人與法官糾問(wèn)式的審判方式是不融合的，當(dāng)事人的證人要求在法庭上能夠交叉詢問(wèn)去發(fā)現(xiàn)證人證言的真?zhèn)�，而糾問(wèn)式的審判方式不具備發(fā)現(xiàn)證言真?zhèn)蔚墓δ�，所以最終造成證人證言這一民事訴訟法上的證據(jù)形式?jīng)]有取得其應(yīng)有的地位。

　　在中國(guó)庭審方式越來(lái)越強(qiáng)調(diào)對(duì)抗的今天，增強(qiáng)在法庭上對(duì)證人證言的交叉下詢問(wèn)是一種但不是唯一的改善措施。

　�。ㄎ髂险�法大學(xué)研究生王曉玲整理）

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