在中國(guó)思想界，哈耶克的自由論從１９８０年代后期開始產(chǎn)生影響，至１９９０年代后期蔚為大觀，可以說(shuō)具有一定的歷史必然性。因?yàn)橐獙?duì)啟蒙體制及其各類變種進(jìn)行反思、要全面引進(jìn)市場(chǎng)原理，當(dāng)然應(yīng)該重新評(píng)價(jià)和強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的價(jià)值。另外，二十世紀(jì)末的全球化在各國(guó)引發(fā)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)改革曾經(jīng)表現(xiàn)出向自由放任的古典市場(chǎng)主義回歸的明顯傾向，中國(guó)社會(huì)同樣無(wú)法置身度外，這也在某種程度上推動(dòng)了“哈耶克熱”的升溫。

　　眾所周知，對(duì)哈耶克學(xué)說(shuō)的翻譯、介紹以及研究用功最勤、成就最大的中國(guó)學(xué)者是吉林大學(xué)法學(xué)院鄧正來(lái)教授。在那個(gè)浮躁的世紀(jì)末，身居京城而能長(zhǎng)期杜門謝客、精研玄理、潛心專治一家之言者可謂鳳毛麟角，令人不能不肅然起敬。出于專業(yè)興趣，我重點(diǎn)閱讀過(guò)鄧正來(lái)教授的代表性論文集《哈耶克法律哲學(xué)的研究》（法律出版社、２００２年。以下簡(jiǎn)稱《法哲》），在此僅以這本著作為線索，對(duì)哈耶克法律秩序觀的基本脈絡(luò)和問題群略做整理，并就其中潛在的社會(huì)有機(jī)體與個(gè)人自由的悖論進(jìn)行評(píng)議，以就教于大方之家。

　　按照我的理解，鄧教授對(duì)哈耶克法律哲學(xué)的分析，主要側(cè)重于三個(gè)層面，即（１）個(gè)人行為的自由和自由的互動(dòng)關(guān)系、（２）由此形成的自生秩序（spontaneous order）與法治原則以及（３）文化進(jìn)化（culture evolution）的機(jī)制。

　　首先來(lái)看第一個(gè)層面。眾所周知，哈耶克作為經(jīng)濟(jì)微觀分析奧地利學(xué)派第四代傳人，始終堅(jiān)持方法論上的個(gè)人主義（methodological individualism）立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)行為者的主觀性以及行為的有限理性。鄧教授則進(jìn)一步提出了如下頗有新意的解釋：哈耶克的個(gè)人主義實(shí)際上否定了“原子論的個(gè)人主義”（《法哲》１０頁(yè)）；
也不僅限于方法論的意義，還具有“規(guī)范個(gè)人主義（normative individualism）”的價(jià)值論特征，既可以與自由主義的概念互換使用，也體現(xiàn)為對(duì)特定之善的主張（見在《法哲》基礎(chǔ)上增訂的２００４年新版論文集《規(guī)則·秩序·無(wú)知》４頁(yè)）。我認(rèn)為鄧教授在這里實(shí)際上暗示了一個(gè)重要的觀點(diǎn)：哈耶克雖然否定組織（organization）的秩序，并從本體論的高度來(lái)重新定位個(gè)人自由，但他的自由主義同時(shí)也揚(yáng)棄了個(gè)體與群體之間的兩項(xiàng)對(duì)立圖式，是以社會(huì)有機(jī)體（social organism）的秩序和規(guī)范為基礎(chǔ)的。

　　關(guān)于有限理性問題，《法哲》的基本視角是：哈耶克的個(gè)人主義并不以“個(gè)人理性”為基礎(chǔ)，因而更加強(qiáng)調(diào)“無(wú)知（ignorance）”、無(wú)目的性以及作為行為規(guī)則的集合知識(shí)和默示知識(shí)，即各自語(yǔ)境以及非語(yǔ)言化的溝通和協(xié)調(diào)這一側(cè)面（參閱１２－１５頁(yè)、４２－４３頁(yè)）。這樣的個(gè)人主義被定位為“真?zhèn)�人主義”，借用《法哲》的原話來(lái)表述其實(shí)質(zhì)，即“哈耶克在這個(gè)方面最為重要的洞見乃在于，真?zhèn)�人主義所確立的并不是先定的個(gè)人權(quán)利之公理主張，也不是任何理性體的人之觀念，而是一種旨在表明為什么維護(hù)自由社會(huì)秩序要求有一個(gè)消除沖突的法律秩序的法治理論”（１２５頁(yè)）。

　　第二、在自生秩序這個(gè)層面，《法哲》指出：哈耶克雖然強(qiáng)調(diào)這種自發(fā)性的自然秩序（cosmos）與人工性的組織秩序（taxis）的區(qū)別，并認(rèn)為只有自生自發(fā)的秩序才是自由主義社會(huì)理論的核心，但卻沒有否定組織秩序的存在意義（１０頁(yè)、３２頁(yè)）；
然而，把自然秩序與組織秩序混合在一起的做法被認(rèn)為不是理性的選擇。

　　在鄧教授看來(lái)，自生秩序（spontaneous order）遵循那些具有一般且抽象的內(nèi)部規(guī)則（cosmos 的漢譯專用術(shù)語(yǔ)），而這些規(guī)則的特性包括三層意思：“在本質(zhì)上，它們乃是長(zhǎng)期性的措施；
從指向上來(lái)講，它們所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地點(diǎn)和物；
再就它們的效力言、它們必須是前涉性的（prospective），而絕不能是溯及既往的”（３６頁(yè)）。也就是說(shuō)，從具體情境中逐漸形成和進(jìn)化的自生秩序本身也具有普遍性和未來(lái)指向。另外，內(nèi)部規(guī)則還獨(dú)立于目的，大都為禁止性規(guī)則而不是命令性規(guī)則（３７－３９頁(yè)）。在哈耶克的語(yǔ)境里，內(nèi)部規(guī)則包括闡明的規(guī)則和未闡明的規(guī)則這兩部分，后者優(yōu)越于前者（４０－４１頁(yè)）。

　　第三、在文化進(jìn)化的層面，《法哲》把闡明的規(guī)則與未闡明的規(guī)則之間的持續(xù)性互動(dòng)作為基本內(nèi)容（４２－４３頁(yè)）。鄧教授寫道：“我個(gè)人認(rèn)為，貫穿于哈耶克整個(gè)法治理論建構(gòu)過(guò)程之中的乃是他所主張的那種以進(jìn)化論理性主義為依憑而形成的社會(huì)行為規(guī)則系統(tǒng)的‘文化進(jìn)化’觀”，并斷言“哈耶克的整個(gè)理論體系都是以‘文化進(jìn)化’觀為基礎(chǔ)的”（８３頁(yè)）。在這里，文化意味著“一種由習(xí)得的行為規(guī)則（learnt rules of conduct）構(gòu)成的傳統(tǒng)”（８４頁(yè)）。這樣的解讀導(dǎo)致哈耶克的自生秩序概念與固有文化概念的密切聯(lián)系和融合，對(duì)該理論在中國(guó)的傳播和本土化影響深遠(yuǎn)。

　　另外，雖然文化進(jìn)化不得不涉及群體選擇，但《法哲》認(rèn)為哈耶克強(qiáng)調(diào)的是個(gè)體的行動(dòng)和對(duì)他人行動(dòng)的判斷以及個(gè)體與整體構(gòu)成之間的互動(dòng)（４３頁(yè)、７２頁(yè)注１４８）――這是很到位的指摘，準(zhǔn)確反映了哈耶克試圖在社會(huì)有機(jī)體中開拓個(gè)人自由空間的苦心孤詣。只可惜這樣的敏銳洞察被淹沒在強(qiáng)調(diào)“文化進(jìn)化”的話語(yǔ)之中，往往容易被讀者忽略。

　　不言而喻，通過(guò)上述分析框架看到的哈耶克的學(xué)說(shuō)肖像，與西歐的理性法體系大異其趣。根據(jù)我個(gè)人的觀感和理解，哈耶克雖然強(qiáng)調(diào)個(gè)人之間的互動(dòng)關(guān)系，但不像哈貝馬斯（Jurgen Habermas）那樣追究其中的溝通理性以及論證規(guī)則，相反，更側(cè)重于無(wú)知、理性有限、不可言說(shuō)性以及未闡明的規(guī)則等等 [1]。在哈耶克理論中，支配人們行為的無(wú)意識(shí)的規(guī)則是一般性的，因而不能等同于風(fēng)俗習(xí)慣；
但它包括倫理在內(nèi)，也必須依據(jù)情境而具體化、特定化，還把感覺放在高于理性的地位。另外，哈耶克雖然也強(qiáng)調(diào)法治以及一般且抽象的內(nèi)部規(guī)則，但卻不像凱爾森（Hans Kelsen）那樣從純粹的實(shí)證法規(guī)范體系的意義上來(lái)把握內(nèi)部規(guī)則以及規(guī)范科學(xué)的內(nèi)部視角，相反，似乎是用文化進(jìn)化和共有價(jià)值的概念取代了根本規(guī)范、用個(gè)人之間的互動(dòng)以及個(gè)人與整體構(gòu)成之間的互動(dòng)取代了等級(jí)性秩序以及設(shè)計(jì)主義的（constructivist）[2] 理性法結(jié)構(gòu)、用無(wú)目的性自然選擇取代了對(duì)不同解釋的優(yōu)化選擇。

　　不言而喻，哈耶克特別強(qiáng)調(diào)自由的市場(chǎng)機(jī)制以及通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)的進(jìn)化。但他不像熊彼特（Joseph A. Schumpeter）那樣注重諸如企業(yè)家那樣的特殊行為主體在競(jìng)爭(zhēng)式資本主義的進(jìn)化中的不同作用、個(gè)人在互動(dòng)中形成的不同結(jié)合方式以及相應(yīng)的組織創(chuàng)新，相反，始終固守亞當(dāng)·斯密（Adam Smith）式的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)圖式，而對(duì)“經(jīng)濟(jì)人”性格的描繪，卻大異其趣。還有必要指出的一點(diǎn)：哈耶克對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)的前提條件（小資產(chǎn)者普及的世界）和結(jié)果（造成高水平均衡陷阱）之類的問題也置若罔聞。

　　尤其值得注意的是，哈耶克的自由主義與羅爾斯（John Rawls）的“政治自由主義”頗有不同之處（盡管哈耶克本人曾辯白道兩者之間不存在實(shí)質(zhì)性差異）――既沒有權(quán)利優(yōu)越性的預(yù)設(shè)，也不承認(rèn)公共理性的存在，甚至把社會(huì)正義的概念也當(dāng)作“幻想”而摒棄不用。雖然通過(guò)試錯(cuò)過(guò)程形成規(guī)則和秩序的觀點(diǎn)與重疊共識(shí)的概念有些靈犀相通點(diǎn)，不過(guò)哈耶克更強(qiáng)調(diào)的是法官造法以及個(gè)人習(xí)得規(guī)則這兩個(gè)極端的并立和互動(dòng)，而不是以自然權(quán)和社會(huì)契約論式的、非臨時(shí)性的共識(shí)為基礎(chǔ)的憲政。與此相應(yīng)，哈耶克的個(gè)人主義也不具有阿倫特（Hannah Arendt）所倡導(dǎo)的個(gè)人的“世界性”以及在堅(jiān)持嚴(yán)格區(qū)分公域與私域的前提下闡發(fā)公共生活重要性的那些特征。

　　固然，我非常理解和贊同鄧教授對(duì)哈耶克理論在弘揚(yáng)自由主義價(jià)值方面的重大意義的評(píng)價(jià)，但還是認(rèn)為這樣一種消極的、脫離政治的個(gè)人主義和自由主義雖然能夠解釋拒絕奴役或強(qiáng)制的精神，卻很難為如何確立和保障自由秩序提供指針。關(guān)于這一點(diǎn)，秦暉教授表述得很精彩：“從哈耶克那里我們懂得了，自由是可欲的，但問題在于：自由如何才可得？”[3] 而對(duì)于一種哈耶克毫不諱言的主觀性價(jià)值，既然無(wú)法從知識(shí)和科學(xué)的角度進(jìn)行客觀評(píng)判，那么實(shí)踐、也只有實(shí)踐的績(jī)效才是最有決定性意義的。

　　其實(shí)除了基于自生秩序觀的自由主義在中國(guó)是否可行這樣的來(lái)自實(shí)踐的質(zhì)疑之外，哈耶克在協(xié)理置論方面也并非無(wú)懈可擊。僅就《法哲》涉及的內(nèi)容就可以看出，在這里，哈耶克學(xué)說(shuō)的關(guān)鍵性缺陷在于它一方面主張自由的價(jià)值高于一切（１７頁(yè)），另一方面又堅(jiān)持真正的自由以法治為前提（２０頁(yè)），與此同時(shí)還認(rèn)為人類從未生活在無(wú)法狀態(tài)下、法律先于國(guó)家而成立（參閱９６頁(yè)、２２９頁(yè)），但卻并不認(rèn)為所有的法律秩序都等于自由的法治（１１３頁(yè)），也并不認(rèn)為人們可以基于正當(dāng)?shù)睦碛啥�不服從法律�?guī)范（１１８頁(yè)），而我認(rèn)為這五個(gè)條件其實(shí)是根本無(wú)法同時(shí)滿足的。在這樣不整合的理論背景之下，試問：離開了積極的政治斗爭(zhēng)和參與以及對(duì)制度設(shè)計(jì)的選擇，何以保障法律秩序進(jìn)化到法治？又何以保障法治的強(qiáng)制力不至于壓抑自由？?jī)H憑一個(gè)消除沖突的法律秩序就能充分實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由嗎？因此，我不得不對(duì)哈耶克理論體系的自洽性以及相應(yīng)的社會(huì)作用持保留態(tài)度，這種判斷或許與鄧教授的立場(chǎng)有所不同。

　　讓我們互換一下立場(chǎng)，以同情的態(tài)度推敲哈耶克的論述，就可以發(fā)現(xiàn)：此翁從民主政治中看到了多數(shù)派專制的危險(xiǎn)以及目的合理性、工具合理性轉(zhuǎn)化成強(qiáng)制力的契機(jī)，所以才突出強(qiáng)調(diào)有限理性和自發(fā)機(jī)制――這是理解他的思想的關(guān)鍵 [4]。正是為了避免在不經(jīng)意之間走向奴役的結(jié)局，哈耶克才大聲呼吁歐美的民主制國(guó)家和社會(huì)理論也有必要進(jìn)行反思、汲取法西斯主義蔓延的教訓(xùn)，并提倡對(duì)個(gè)人自由的行動(dòng)和互動(dòng)的促進(jìn)。對(duì)這種努力的意義，毫無(wú)疑問我們應(yīng)該給予高度的評(píng)價(jià)。然而也需要留意到他的理想化與妥協(xié)折衷所引起的微妙波紋。在討論真假個(gè)人主義的時(shí)候，他把對(duì)理性的態(tài)度作為分水嶺。雖然哈耶克不是反理性者，但卻反對(duì)理性的支配地位，認(rèn)為真的個(gè)人主義必須把個(gè)人的本質(zhì)延伸到理性之外的人文價(jià)值才能成立，而把大部分的秩序都看作個(gè)人自主行為的不可預(yù)期的偶然性結(jié)果。在這樣基礎(chǔ)上的自由主義當(dāng)然也要超越基于人權(quán)和社會(huì)正義概念的 liberalism 而發(fā)展成 libertarianism ――自由至上主義 [5]。

　　眾所周知，自由至上論者當(dāng)中的激進(jìn)派主張政府、法院、監(jiān)獄等各種國(guó)家職能機(jī)構(gòu)的民營(yíng)化，跡近無(wú)政府主義主張。但哈耶克是其中最穩(wěn)健的一派，所以不從原子論的層面來(lái)定義個(gè)人自由并堅(jiān)持法治國(guó)的原則。在我看來(lái)，他理解的法治國(guó)有兩大基本特征，即私法本位和司法本位；
而法律秩序本身也被理解為自發(fā)產(chǎn)生于個(gè)人互動(dòng)的過(guò)程。所以在哈耶克理論中自由是至上（徹底的私人自治）卻適度的（必要的法官拘束），是指在社會(huì)平衡的妥協(xié)性前提下、在互動(dòng)關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中、在具體糾紛處理的審判活動(dòng)之際最大限度地強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的理想。盡管如此，他還是反對(duì)現(xiàn)象學(xué)的立場(chǎng)、對(duì)主觀間性的客觀化機(jī)制缺乏足夠的關(guān)注，而始終強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自由行為及其相互作用本身。因此，表面上他宣揚(yáng)“法律之下的自由（freedom under the law）”，但是這里的法律（the law）必須是“自由的法律（the law of liberty = nomos）”，實(shí)際上還是歸結(jié)到自由至上 [6]。在哈耶克理論中，即使法治也是以自由的法為前提的，確定的權(quán)利不能作為自由主義的基礎(chǔ)。

　　僅從最大限度強(qiáng)調(diào)自由的角度來(lái)看，我不得不提出一個(gè)與鄧教授有所不同的命題來(lái)商榷，即哈耶克所有學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)其實(shí)并不是文化進(jìn)化論。因?yàn)閺奈幕�進(jìn)化論的字里行間可以追蹤到這樣一條思路：作為個(gè)人行動(dòng)的前提而存在的是某種結(jié)構(gòu)，更準(zhǔn)確地說(shuō)，是某種結(jié)構(gòu)在事實(shí)上的狀態(tài)；
在很大程度上，文化進(jìn)化就是社會(huì)有機(jī)體的演變過(guò)程，可以從有機(jī)體的角度來(lái)把握秩序和規(guī)則體系。沿著這樣的方向?qū)ふ姨颖芙M織和奴役之道，其實(shí)很可能反倒滑向“現(xiàn)狀的專政”或“歷史的強(qiáng)制”的歧途，個(gè)人也未必能享有真正的自由。不言而喻，要么是哈耶克理論存在明顯的自相矛盾之處，要么就是我們不能簡(jiǎn)單地把文化進(jìn)化論作為哈耶克理論的基礎(chǔ)，否則很難做出圓融的解釋。

　　在這里，我傾向于接受日本的法哲學(xué)家島津格的觀點(diǎn)，承認(rèn)和注重所謂“感覺秩序”（the sensory order）概念在哈耶克學(xué)說(shuō)中的基礎(chǔ)性意義 [7]。我認(rèn)為只有從哈耶克早年對(duì)心理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)都下過(guò)苦功的事實(shí)以及對(duì)個(gè)人主觀性的強(qiáng)調(diào)中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　我們才能找到解決自生秩序觀內(nèi)在矛盾的鑰匙。實(shí)際上，在某種意義上不妨把自生秩序概念看成是哈耶克心理學(xué)上個(gè)體生成過(guò)程以及通過(guò)心智與文化的相互作用而實(shí)現(xiàn)主觀性有序化的投影，也就是說(shuō)，在哈耶克所描繪的作為有機(jī)體的法治國(guó)中我們可以找到對(duì)模擬神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)和心腦功能的仿生學(xué)那樣蛛絲馬跡。

　　在哈耶克看來(lái)，無(wú)需強(qiáng)制的自生秩序必須反而求諸自身，是以內(nèi)心逐步形成的反映自然法則的心智“地圖”與處理當(dāng)下刺激信號(hào)的“模式”為基礎(chǔ)的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，自生秩序也對(duì)應(yīng)于心理秩序，個(gè)人的“小宇宙”與社會(huì)的“大宇宙”構(gòu)成同型關(guān)系。在這個(gè)意義上，人與天、心與物、知與行并不能截然分開，哈耶克是否定笛卡爾式主客二元論的。盡管如此，哈耶克立論的落腳點(diǎn)與其說(shuō)是文化或者說(shuō)習(xí)得規(guī)則傳統(tǒng)的進(jìn)化（這一般被理解為遺傳性進(jìn)化），毋寧說(shuō)是圍繞秩序形成和進(jìn)化而展開的各個(gè)人的心智、行動(dòng)的相互作用。當(dāng)然，哈耶克的確說(shuō)過(guò)一切進(jìn)步以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)這樣的話。但不可忘記這一點(diǎn)，他始終是以古典自由主義的傳統(tǒng)為討論的背景的，大概不至于想像這樣一種前景，即使那些反自由主義價(jià)值觀根深蒂固的傳統(tǒng)也會(huì)成為自由的基礎(chǔ)。

　　哈耶克所理解的秩序，正是在如上所述的微觀偶然、宏觀有序但卻渾然一體的狀態(tài)中生成的。這種秩序不可能由誰(shuí)來(lái)理性設(shè)計(jì)，也不需要一個(gè)高高在上的神意或者客觀法則的視點(diǎn)；
作為其中一分子的個(gè)人雖然可以各抱異心、按照不同的目的和認(rèn)識(shí)進(jìn)行自由活動(dòng)，但他們合力作用的結(jié)果并非個(gè)人行為簡(jiǎn)單相加的總和，也難以區(qū)分開來(lái)進(jìn)行具體的分析。這樣一種動(dòng)態(tài)的整體會(huì)呈現(xiàn)出把部分變化加以協(xié)調(diào)的一定模式，表現(xiàn)為一般性的行為規(guī)則，但這些行為規(guī)則不能完全從理性的角度加以說(shuō)明，也不具備明確的目的�；蛘咭膊环琳f(shuō)在自生秩序中，自由優(yōu)先于目的，甚至可以把自由本身理解為目的。對(duì)哈耶克而言，只有組織才具備目的，而自生秩序的基本構(gòu)成因素則是價(jià)值――是那些與計(jì)劃相對(duì)立的自由、與功利相對(duì)立的原則、與立法相對(duì)立的判例、與形式相對(duì)立的實(shí)質(zhì)，是在如此等等的構(gòu)成因素中所體現(xiàn)出來(lái)的主觀性價(jià)值。

　　在形成自生秩序的機(jī)制中，作為個(gè)人和組織的心智活動(dòng)的試錯(cuò)過(guò)程是關(guān)鍵。也不妨說(shuō)，最大限度容許試錯(cuò)、學(xué)習(xí)、反思，這就是哈耶克自由至上論的本質(zhì)所在，也是他的市場(chǎng)觀的本質(zhì)所在。但是，試錯(cuò)過(guò)程必然伴隨著選擇，既有個(gè)人性選擇，也有集體性選擇。哈耶克的自生秩序觀承認(rèn)個(gè)人行為的目的，但拒斥集體行為的目的，這很容易導(dǎo)致集體性選擇無(wú)法決定的事態(tài)，甚至導(dǎo)致對(duì)同意（acceptance）的程序的否定――因?yàn)橥�意正是相�?duì)于目的而言的。在某種意義上可以認(rèn)為，無(wú)目的性，也就無(wú)所謂同意不同意。雖然石元康教授推論哈耶克不得不用同意作為權(quán)利的替代物為法治奠基 [8]，但是，哈耶克只是在個(gè)人契約關(guān)系的層面來(lái)理解同意的事實(shí)，而不接受社會(huì)契約論所要求的同意的程序、或者說(shuō)作為集體選擇或公共選擇的同意概念、或者說(shuō)作為演繹各種法律規(guī)則的基本前提的同意假定。而離開了具有普遍約束力的同意這個(gè)要件，秩序的正當(dāng)性和進(jìn)化何以保障？對(duì)規(guī)則的遵守有何以保障？

　　哈耶克的回答是把集體性選擇、同意以及相應(yīng)的目的性都納入價(jià)值（對(duì)人生之善的判斷）的范疇之內(nèi)來(lái)處理。我個(gè)人覺得這表明他與傅耶（Alfred J. E. Fouillee）的根據(jù)心理學(xué)的、鐸·格雷夫（Guillaume J. de Greef）的根據(jù)生物學(xué)的各種關(guān)于契約有機(jī)體（organisme contractuelle）的社會(huì)學(xué)說(shuō)也有所區(qū)別。為此，他不得不把價(jià)值區(qū)分成兩個(gè)層次：第一級(jí)價(jià)值是個(gè)人意識(shí)到的并照此行動(dòng)的價(jià)值。在這里，價(jià)值是多元的，甚至存在互相對(duì)立的部分。第二級(jí)價(jià)值是對(duì)作為個(gè)人行動(dòng)合力的結(jié)果而生成的秩序的重要性以及維持和發(fā)展這種秩序的必要性加以認(rèn)知的價(jià)值，是一種整體性的價(jià)值判斷 [9]。他試圖用第二級(jí)價(jià)值來(lái)取代自然法則的客觀視角，在以主觀的元控制（meta-control）來(lái)協(xié)調(diào)主觀的歧見這樣的意義上保持理論方法上的一貫性。我看這很像謝靈運(yùn)所描述的那種意境：“道存一致，故異代通暉；
德合眾妙，故殊方齊軌”。

　　對(duì)上述個(gè)人層次上的價(jià)值多元性，自由主義法學(xué)的各家學(xué)說(shuō)沒有歧異；
但對(duì)如何在這樣的前提下進(jìn)行社會(huì)整合和集體性選擇，存在著一些完全不同的立場(chǎng)。例如哈特（H. L. A. Hart）試圖通過(guò)第二級(jí)規(guī)則――基本上屬于組織秩序范疇――的確定化、正當(dāng)化功能來(lái)協(xié)調(diào)個(gè)人行動(dòng)價(jià)值之間的沖突，哈貝馬斯試圖通過(guò)論證規(guī)則和溝通理性――基本上屬于語(yǔ)言闡述的范疇――來(lái)達(dá)成合意以及共識(shí)，盧曼（Niklas Luhmann）雖然也重視高于個(gè)人價(jià)值判斷的涵義體系（帶點(diǎn)第二級(jí)價(jià)值的色彩 [10]），但卻希望把非價(jià)值化的程序作為在價(jià)值多元性的背景之下法治的正當(dāng)性根據(jù)。但是，哈耶克的第二級(jí)價(jià)值概念與授權(quán)規(guī)則、承認(rèn)規(guī)則（哈特）、論證規(guī)則（哈貝馬斯）以及程序規(guī)則（盧曼）之間分別都存在相斥的關(guān)系。

　　顯而易見，第二級(jí)價(jià)值雖然發(fā)揮元控制的功能，但既不是關(guān)于正義（justice）的根本規(guī)范，也不是據(jù)以整合歧異的政治原則（例如德沃金法理學(xué)所強(qiáng)調(diào)的那樣），更不是終極性價(jià)值判斷（在這里我的看法與島津格的也不相同），而是基于學(xué)習(xí)和反思的不可或缺的抑制性價(jià)值系統(tǒng)，是一種在行為與文化互動(dòng)中產(chǎn)生的智慧結(jié)晶，是對(duì)人生之善（good）的整體性構(gòu)想――與每日三省、克己求仁的儒家式自我修養(yǎng)所指向的和諧秩序以及“隨心所欲不逾矩”的處世哲學(xué)或多或少有些相仿佛。

　　本來(lái)自由主義的基本命題是正義高于價(jià)值，即相對(duì)于不可以客觀化的個(gè)別價(jià)值，可以客觀化的普遍正義以及相應(yīng)的權(quán)利（right）應(yīng)該具有優(yōu)越性。但是，哈耶克的自由至上主義顛覆了這個(gè)基本命題。他拒絕接受正義和權(quán)利這樣的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，而把個(gè)人之間的自發(fā)性相互作用和自發(fā)性交易契約徹底貫徹到法律秩序之中。在他看來(lái)，社會(huì)正義不是關(guān)于相互作用的規(guī)則的理念，而是關(guān)于相互作用的結(jié)果的理念；
而對(duì)在自生秩序和大社會(huì)（the Great Society）中產(chǎn)生的分配結(jié)果適用正義概念或正義標(biāo)準(zhǔn)是沒有意義的，也是不可行的。

　　但是，經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)揭示了市場(chǎng)失敗的可能性。自由競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果如果導(dǎo)致壟斷以及不同形態(tài)的社會(huì)性權(quán)力，那么自由競(jìng)爭(zhēng)的條件就會(huì)改變甚至喪失。在這樣的情況下，互動(dòng)的結(jié)果很可能將改變互動(dòng)的規(guī)則，如何防止力量對(duì)比上的懸殊扭曲自發(fā)性交換機(jī)制就不僅僅是個(gè)人的行動(dòng)或者主觀主義的價(jià)值所能解決的問題了，需要可以客觀化的公共性標(biāo)準(zhǔn)，也需要可以中立化的調(diào)整機(jī)構(gòu)以及對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)條件的強(qiáng)制性保障。在諸如此類的場(chǎng)合，自生秩序與組織秩序、內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之間的關(guān)系究竟應(yīng)該如何安排，哈耶克并沒有提出必要的解答。也許他假定所有的人都是以自由和自律為最高價(jià)值的謙謙君子。但在不同的社會(huì)，個(gè)人圖像完全可以有不同的畫法，例如中國(guó)文明教化出來(lái)的孝子賢孫、伊斯蘭文明鑄造的殉教者以及基督教文明陶冶的經(jīng)濟(jì)人（homo economicus）之間就有霄壤之別。由此可見，哈耶克理論是建立在許多假定前提之上的，如果研究者忽視了這些前提就很難自圓其說(shuō)。

　　實(shí)際上，在古希臘以來(lái)的西歐文化傳統(tǒng)中，自由（希臘語(yǔ)的對(duì)應(yīng)詞是eleutheros）從來(lái)就與故鄉(xiāng)（eleutheros）這樣的倫理共同體或者城邦（polis）這樣的政治共同體等概念聯(lián)系在一起，并非純粹私域中的現(xiàn)象。甚至可以說(shuō)，只有在奠定了具有非自由性的制度化基礎(chǔ)時(shí)自由才能存續(xù)。這就是哈耶克之所以強(qiáng)調(diào)法治的理由。但是，他同時(shí)又以西歐的文化傳統(tǒng)為前提條件，堅(jiān)持法律秩序本身就是自由的、流于自發(fā)的、不會(huì)施加強(qiáng)制的，那么作為具有普遍意義的自由秩序所需要的適當(dāng)?shù)姆亲杂尚曰�礎(chǔ)實(shí)際上也就被瓦解了。在這個(gè)意義上，也只有在這個(gè)意義上，哈耶克所構(gòu)思的自由法治國(guó)可以說(shuō)基本上是一座建立于流沙上的危樓。在如此自由、相對(duì)化乃至被放任的狀態(tài)下，在社會(huì)性權(quán)力如雨后春筍般冒出來(lái)而不能得到及時(shí)抑制的場(chǎng)合，恐怕倒是作為自由主義宿敵的國(guó)家主義、有全能主義色彩的社會(huì)有機(jī)體觀念以及對(duì)本土文化生態(tài)的保守傾向反而會(huì)迅速蔓延、力量倍增吧。這些當(dāng)然絕不是哈耶克們所愿意看到的事態(tài)，也但愿這些都只是些杞憂而已，可我還是不得不坦率地說(shuō)出自己的擔(dān)心。

　　（２００５年２月６日初稿，載《中國(guó)書評(píng)》復(fù)刊第１期）

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　　[1] 這種觀點(diǎn)不由得讓我聯(lián)想起哈耶克的遠(yuǎn)房表兄弟維特根斯坦（L. Wittgenstein）關(guān)于不可言說(shuō)之物（例如道德、宗教等價(jià)值）與可言說(shuō)之物的分類、關(guān)于主觀的價(jià)值判斷無(wú)法通過(guò)事實(shí)進(jìn)行客觀檢驗(yàn)的命題、關(guān)于自由的選擇不得不遵守語(yǔ)言博弈規(guī)則的思考。

　　[2] 由于哈耶克是在結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、作圖法、構(gòu)成解釋等脈絡(luò)中適用 constructivism 一詞，與通過(guò)個(gè)人行為形成和改組規(guī)范體系這一意義上的法律建構(gòu)主義（legal constructivism）不同――后者倒是比較接近哈耶克的秩序觀的基本方面，因此在這里我寧可采取“設(shè)計(jì)主義”的譯法以示區(qū)別。當(dāng)然，鄧正來(lái)教授譯為“建構(gòu)主義”也毫無(wú)錯(cuò)誤。

　　[3] 秦暉《問題與主義》（長(zhǎng)春出版社，１９９９年）１１９頁(yè)。

　　[4] 關(guān)于這一點(diǎn)，哈耶克在講演稿“民主向何處去？”中揭示得非常清楚。見鄧正來(lái)編譯的《哈耶克論文集》（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，２００１年）９９－１１６頁(yè)。

　　[5] 自由至上主義的代表性學(xué)說(shuō)除了哈耶克的自生秩序論外，還有諾齊克（Robert Nozick）國(guó)家最小化主張、布坎南（James M. Buchanan）的重訂制憲契約主張等。

　　[6] 石元康“哈耶克論自由與法治”《二十一世紀(jì)》１９９９年１２月號(hào)一文認(rèn)為哈耶克的自由概念、特別是關(guān)于法律不限制自由的主張中存在模糊和混亂的問題，我表示贊同。至于鄧正來(lái)教授對(duì)石文的反駁，我只想提醒兩點(diǎn)：（１）雖然哈耶克采取“法治國(guó)”這樣的表述會(huì)引起語(yǔ)言混淆，但他并沒有修改關(guān)于法律和法治的概念，一貫把普通法作為法律秩序的原型來(lái)看待；
（２）判例法雖然具有與時(shí)俱進(jìn)、具體靈活的特征，但是法官的決定還是要考慮法律的目的、進(jìn)行利害權(quán)衡并強(qiáng)調(diào)既判力和先例約束力的，法律對(duì)自由的強(qiáng)制之類的問題并不能化解成無(wú)。

　　[7] 島津格《自生的秩序――哈耶克的法律理論及其基礎(chǔ)》（木鐸社，１９８５年）８－９頁(yè)。

　　[8] 石元康·前引論文８８頁(yè)。

　　[9] 詳見哈耶克《自由秩序原理》（鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書店，１９９７年）第三部、《法律、立法與自由》第一卷（鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書出版社，１９９９年）第五章關(guān)于價(jià)值對(duì)事實(shí)的波及效果的項(xiàng)目。參閱島津格·前引書１４０－１４１頁(yè)。

　　[10] 哈耶克已經(jīng)指出價(jià)值與涵義這兩個(gè)概念很近似。見鄧正來(lái)編譯的《哈耶克論文集》（前引）２８頁(yè)。

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