一、序言：作為制度化基石的程序

　　二、現(xiàn)代程序的概念與特征

　　1. 對于恣意的限制

　　2. 理性選擇的保證

　　3. “作繭自縛”的效應(yīng)

　　4. 反思性整合

　　三、現(xiàn)代程序的結(jié)構(gòu)與功能

　　1. 基本的構(gòu)成因素

　　2. 類型分析

　　3. 功能要件

　　四、程序與現(xiàn)代社會

　　1. 程序與資本主義市場經(jīng)濟的興起

　　2. 程序與言論自由

　　3. 程序與民主

　　4. 程序與權(quán)威

　　五、中國法律程序的缺陷

　　1. 傳統(tǒng)程序與現(xiàn)實問題

　　2. 變動期的非程序化傾向及其批判

　　3. 與程序有關(guān)的法律形式上的弱點

　　六、結(jié)語∶程序建設(shè)的程序

　　1. 程序與正統(tǒng)性問題

　　2. 中國法制的程序化

　　3. 程序再鑄的若干設(shè)想

　　權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款。這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。

　　——威廉姆•道格拉斯[1]

　　夫聽訟者，或從其情，或從其辭。辭不可從，必斷以情。其大法也三焉，治必以寬，寬之之術(shù)歸于察，察之之術(shù)歸于義。

　　——《孔叢子•刑論》

　　一、序言：作為制度化基石的程序

　　英國，１６８７年，牛頓發(fā)現(xiàn)萬有引力法則，其結(jié)果導(dǎo)致了以力學(xué)為基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)革命。兩年后，議會頒布《權(quán)利法案》和信教自由令，限制王權(quán)、規(guī)定王權(quán)繼承程序、確立立法的至高無上性。與產(chǎn)業(yè)發(fā)展相配合的組織和制度也陸續(xù)完備起來，例如，英格蘭銀行成立于１６９４年，又過了四年，股票交易所在倫敦創(chuàng)設(shè)。

　　而在中國，１６８７這一年，孟子廟落成于鄒縣，主張民貴君輕的“亞圣”被置于治道的守護神的地位。也是兩年后，《大清會典》完成，重新認可強化君權(quán)的非常申訴（“登聞鼓”）之制。與宮廷體面相配合的大規(guī)模土木工程也不一而足，例如，１６９５年，金碧輝煌的紫禁城太和殿甫告竣工，不久又開始營造極盡奢華的圓明園。至１７０９年寧波、紹興等地的商船販米活動才終于得到官府的許可，不言而喻，在這種情形下工商業(yè)發(fā)展的組織、制度條件當然極其匱乏。

　　一個多世紀之后，中英第一次鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)。其結(jié)果是我國慘敗，被迫簽訂喪權(quán)辱國的南京條約。此后，居廟堂之高的大人們不能不從兵工文化的角度來認真考慮西方的挑戰(zhàn)。但是對于保障器物技術(shù)發(fā)展的法律制度的重要性，依然普遍認識不足。比較中日兩國在面臨西方文明的沖擊時的應(yīng)對措施及其效果可以清楚地看到：與當時的我國同樣，日本也力求保持政治上的安定和連續(xù)性；
但又與我國不同，日本自始至終非常注意適時建立與經(jīng)濟發(fā)展配套的新型組織和制度。兩國的差距固然取決于很多原因，但無論如何，我國一味強調(diào)經(jīng)濟技術(shù)先行而輕視制度層面的革故鼎新的偏向，以及后來革命時期一味追求“畢其功于一役”的激變而輕視點點滴滴的制度建設(shè)的偏向，可以說是問題的癥結(jié)所在。

　　對照表１所羅列的產(chǎn)業(yè)化和制度化的重大事件可以發(fā)現(xiàn)，在興產(chǎn)殖業(yè)方面我國與日本可以說是同時起步，重要的經(jīng)濟發(fā)展進程先后差距不過數(shù)年之內(nèi)而已。然則在制度建設(shè)方面，我國一般比日本落后大約三十年上下。況且１８９８年以后清政府所頒布的“獎勵工藝”的各種章程措施也多流于形式、了無實效。

　　現(xiàn)在又到了一個世紀之交的關(guān)口。１９９２年底召開的中國共產(chǎn)黨第十四屆全國代表大會提出建立新型市場經(jīng)濟體制的構(gòu)想，這是順應(yīng)時勢和民意的重大決斷。然而，我們能否避免重犯歷史的錯誤呢？在有了長期政治動蕩的慘痛教訓(xùn)之后，我們能否把握時機建立起一整套合理而公正的制度呢？事關(guān)國運，不可不做亡羊補牢或者未雨綢繆的研析應(yīng)對。

　　表１－ａ 中日經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)化初期過程的比較

　　　　　　　　　日本　　　　　　　　　　　　　　　　　中國

　　　　1865　橫濱制鐵所橫須賀造船所開工　　　1865　江南制造機器總局開工

　　　　1872　富岡繅絲工廠開工　　　　　　　　1872　繼昌隆繅絲工廠開工

　　　　1872　新橋橫濱間鐵道通車　　　　　　　1876　上海吳淞間鐵道通車

　　　　1874　高島礦山采掘　　　　　　　　　　1875　湖北興國礦山采掘

　　　　1878　東京中央電信局開業(yè)　　　　　　　1882　上海電氣公司開業(yè)

　　　　1879　千住制絨所創(chuàng)立　　　　　　　　　1878　甘肅機器氈呢廠創(chuàng)立

　　　　1887　東京電燈株式會社開業(yè)　　　　　　1888　廣州電燈公司開業(yè)

　　表１－ｂ 中日制度現(xiàn)代化初期過程的比較

　　　　　　　　　日本　　　　　　　　　　　　　　　　　中國

　　　　1872　派遣使節(jié)團赴歐美考查法制　　　　1905　派遣五大臣赴歐美考查法制

　　　　1874　司法省法學(xué)校開講　　　　　　　　1906　京師法律學(xué)堂開講

　　　　1877　共同法律事務(wù)所出現(xiàn)　　　　　　　1912　律師組合出現(xiàn)

　　　　1878　株式交易所建立　　　　　　　　　1920　證券交易所建立

　　　　1886　不動產(chǎn)登記法制定　　　　　　　　1930　土地法制定

　　　　1890　商法公布　　　　　　　　　　　　1903　商人通例•公司律公布

　　　　1898　民法典公布　　　　　　　　　　　1930　民法典公布完畢

　　我國并非沒有市場經(jīng)濟和契約精神的傳統(tǒng)。實際上，在帝制之下基本不存在世襲的固定的身分制度，從生業(yè)選擇到土地的買賣、租賃，經(jīng)濟活動的廣大領(lǐng)域至少在形式上取決于個人間的自愿的契約關(guān)系。然而，由于一直不具備適應(yīng)市場自由競爭的組織－制度條件，不能形成均衡的、可預(yù)測的機制、這種無規(guī)范的討價還價只能產(chǎn)生類似韋伯所說的那種既缺乏倫理自覺、又缺乏職業(yè)尊嚴、且極具鋌而走險之心的“賤民資本主義”。為了減輕競爭的殘酷性和風(fēng)險性，商賈在獲利之后往往傾向于購田置產(chǎn)、變成地主，或者捐官買爵、混淆仕商�；�于經(jīng)濟競爭不安定性的危機感與傳統(tǒng)的倫理觀結(jié)合在一起，形成、進而強化了重農(nóng)抑商的國家政策及意識形態(tài)。在投機性營利的亂局之中，庶民為求安全保障，便通過血緣或地緣的社會團體形成了連環(huán)保證的“承包秩序”。其結(jié)果，我國歷史上盡管“封建性”身分關(guān)系比較薄弱，但相互扶助、連帶責(zé)任的“封建性”利益共同體關(guān)系卻無所不在；
盡管早就有自由競爭的經(jīng)濟活動，但自由主義的經(jīng)濟思想體系卻得不到發(fā)展，合理性的資本經(jīng)營方式更無從生根�，F(xiàn)在我們要推行市場體制，當然決不是要回歸到上述經(jīng)濟模式。

　　但是不能不指出，１９８０年代以來的中國經(jīng)濟體制改革卻是以個人承包責(zé)任制為特征的，尚未擺脫傳統(tǒng)的經(jīng)濟秩序的窠臼。首先當然要肯定，承包責(zé)任制打破了指令性計劃經(jīng)濟的“條條專政”，激發(fā)了基層的活力，在農(nóng)村和企業(yè)都取得了顯著的成效。同時也要看到，一個“包”字遮蓋了事物的發(fā)展過程，只問結(jié)果、不計手段和方式，并不具備制度建設(shè)的優(yōu)勢，更何談“包醫(yī)百病”呢？！目前引起廣泛討論的所謂“諸侯經(jīng)濟”、“一統(tǒng)就死、一放就亂”等問題正好表明：承包責(zé)任制的局限已經(jīng)顯然，該適時提出合理的制度創(chuàng)新的課題了。否則，我們將無從走出四十年來放權(quán)與收權(quán)循環(huán)不已的動態(tài)迷宮。

　　實際上，許多改革的實際工作者、經(jīng)濟學(xué)家、政治學(xué)家、歷史學(xué)家乃至哲學(xué)家都已經(jīng)或多或少地意識到目前存在的問題，特別是法律體系合理化的關(guān)鍵意義。但是迄今為止，對于建立什么樣的法制以及怎樣去實現(xiàn)這一目標等重大問題，意見仍然很不一致，有些場合甚至連問題之所在也如墜五里霧中。對于社會變革時期推行法治的深刻兩難，例如法律的規(guī)范強制性與認知調(diào)適性、法律關(guān)系的組織化與自由化、守法與變法、法律的效用期待與負荷能力等一系列的矛盾，也缺乏必要的剖析處置。基于現(xiàn)實的急切需求而正在大力移植或創(chuàng)制的新法規(guī)，只有在具備了一定的功能前提條件之后才能順利運作，其實際效果還將取決于各種法律措施之間及其與外部環(huán)境的協(xié)調(diào)整合。立法技術(shù)的改進也迫在眉睫。民事訴訟第一審受理案件數(shù)逐年遞增，法院在現(xiàn)有條件下已感覺力難從心。律師供不應(yīng)求，但在資格授予上采取“放低門檻”的政策又不免濫竽充數(shù)之憂。法制建設(shè)的確是百端待舉、頭緒紛紜。那么、從何處著手才能綱舉目張呢？ 在發(fā)展中國家，推動社會改革的權(quán)勢精英（power elite）集團一般都把立憲工作放在首位。

因為這既是自英國大憲章（Magna Carta）以來西方諸國建立資本主義法治秩序的傳統(tǒng)路數(shù)，也比較適合自上而下貫徹國家意志的現(xiàn)實需要。

但是有兩點必須注意：

　　第一、西方是在有城邦自治（political- military autonomy）、教會抗衡、商人造反（the merchant as rebel）[2]等歷史條件下簽訂城下之盟，憲法原則是市民社會與國家主權(quán)妥協(xié)的結(jié)果。但是在非西方社會，所謂“民主化”的政治改革中其實存在著一種暗默的前提：被變革的對象不是國家行使權(quán)威的機會結(jié)構(gòu)，而是民眾的傳統(tǒng)行為方式。無怪乎，盡管“開發(fā)行政（developmental administration）”的病態(tài)擴張長驅(qū)直入，而許多頗具自由主義激進色彩的知識分子也能寬恕為懷；
其原因概由此而起。所以，在這里憲法的基礎(chǔ)不是社會契約的精神，而只能是國家機關(guān)自我限制的統(tǒng)治良心和反思理性。因此，怎樣才能使國家機關(guān)確定一套公正合理的辦事程序的問題就顯得尤其重要。

　　第二、憲法被認為是國家的根本大法，是規(guī)范效力的金字塔型體系中的頂端。但是就其實質(zhì)意義而言，憲法也不妨理解為關(guān)于制定規(guī)范的規(guī)范形態(tài)。因此其重點可以移到確立關(guān)于法律變更的選擇方式上來，而不必成為法規(guī)序列中的特定典章。[3]換言之，立憲不等于起草一份最高綱領(lǐng)，而是建立一個可變而又可控的法律再生產(chǎn)的有機結(jié)構(gòu)（constitution）。正是由于這個道理，現(xiàn)代西方立憲主義的核心是“正當過程”條款（the due process clauses）。按照W•道格拉斯的有權(quán)解釋，“公正程序乃是‘正當過程’的首要含義�！盵4]美國憲法最突出的特征體現(xiàn)在互相監(jiān)督制衡（checks and balances）的分權(quán)體制上，[5]各個權(quán)力之間的關(guān)系的協(xié)調(diào)更主要是通過程序進行的。如果把美國憲法發(fā)展史看作“自由的行進過程”的話，那么著名大法官F•福蘭克弗特的這一命題十分值得記�。骸白杂傻臍v史基本上是奉行程序保障的歷史�！盵6]

　　比較而言，中國憲政研究多注重國體政體、權(quán)利義務(wù)等實體部分，而于程序問題則不免有輕視之嫌。從中國現(xiàn)行憲法條文上看，需要改進之處的確不在少數(shù)，但關(guān)于公民基本權(quán)利的原則性宣言倒未見得與西方的章句相去多遠。問題在于，這些權(quán)利義務(wù)根據(jù)什么標準和由誰來確定、對于侵權(quán)行為在什么場合以及按照什么方式進行追究的程序規(guī)定（包括程序法的各項具體內(nèi)容和實體法中的程序性配件，以下籠而統(tǒng)之簡稱“程序要件”）卻一直殘缺不全。至于超法的政治問題這里姑且存而不論。僅就個人權(quán)利的尊重和保護而言，其實既不必強求在我國傳統(tǒng)文化中從來無本無源的自然法信仰，也不必援引某種特定的意識形態(tài)，甚至毋須正當化的復(fù)雜論證，只要憲法和法律中規(guī)定的權(quán)利（哪怕它們只是差強人意而已）得到切實施行也就可以額手稱慶、進而可以“俟河清之有日”了。正是在這一意義上，對于憲法精神以及權(quán)利的實現(xiàn)和保障來說，程序問題確系致命的所在。

　　很難斷定中國法學(xué)家中不曾有人對程序的意義有充分的認識。早在本世紀初，沈家本等人就引用“西人之言”指出過：“刑律不善不足以害良民，刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害�！盵7]他們還強調(diào)：“刑事訴訟雖無專書，然其規(guī)程尚互見于刑律。獨至民事訴訟因無整齊劃一之規(guī)，易為百弊叢生之府。若不速定專律，曲防事制，政平訟理，未必可期司法前途不無阻礙�！盵8]程序法當然遠不能涵蓋本文所考慮的程序之內(nèi)容。不過，沈家本們關(guān)于程序法的見解與傳統(tǒng)觀念相比已有革命性的變化，并且觸及了中國法制的癥結(jié)。當今法學(xué)的進步與那個時代顯然不可同日而語了。程序法的重要性已經(jīng)不言而喻。關(guān)于程序法的解釋學(xué)研究也已有一定的積累。盡管如此，還是不能不遺憾地指出，在近幾十年已經(jīng)發(fā)表的著述文獻中，我們看不出對程序正義和程序合理性的特殊關(guān)注。更惶論有體系的思考和闡發(fā)。

　　從１９８０年代初期開始的人治與法治討論到最近的權(quán)利與義務(wù)爭議都反映了一種傾向，即在考慮法制建設(shè)時，我國的法律家更多地強調(diào)令行禁止、正名定分的實體合法性方面，而對在現(xiàn)代政治、法律系統(tǒng)中理應(yīng)占據(jù)樞紐位置的程序問題則語焉不詳。(點擊此處閱讀下一頁)

　　偶有論及者，也并未把程序看作一個具有獨立價值的要素。1987年以來有借鑒判例制度一議，本來理應(yīng)誘發(fā)對于程序問題的深入探討。但是，實際上主流的觀點多側(cè)重于法院的規(guī)范創(chuàng)制功能、判決的比重及其強制性方面。后來，一些地方法院的官員和青年研究者發(fā)表文章，更把加大審判在解紛方式中的比重與提高辦案效率進行“短路”聯(lián)系。僅此一端，足見他們無非將判決與有強制力的命令等量齊觀，對判例制度的精華和審判程序的原理卻并無透徹的理解。

　　然而，缺乏程序要件的法制是難以協(xié)調(diào)運作的，硬要推行之，則極易與古代法家的嚴刑峻法同構(gòu)化。其結(jié)果，往往是“治法”存、法治亡。因此，程序應(yīng)當成為中國法制建設(shè)乃至社會發(fā)展的一個真正的焦點。

　　概而言之，現(xiàn)代化的社會變革需要通過意識形態(tài)、貨幣流通和權(quán)力機構(gòu)這三大媒介系統(tǒng)來促進其實現(xiàn)。從國情出發(fā)，有必要特別強調(diào)的與上述媒介機制相對應(yīng)的操作杠桿是：1）言論自由、2）證券市場、3）公正程序。至今為止，信息和思想的一定程度的自由交流已經(jīng)引起了社會價值體系的深刻變化，契約關(guān)系和市場組織條件的發(fā)育給經(jīng)濟帶來了空前的活力；
在這種情形下提出程序問題是合乎時宜的。通過中立性的程序來重建社會共識、整頓競爭秩序，既是過去實踐發(fā)展的必然結(jié)果，又是今后改革深化的重要前提。只要中國仍堅持國家主導(dǎo)型的變革模式、同時又希望避免劇烈的社會動蕩，那么突出程序合理性和程序正義問題就具有特殊的和緊迫的意義。

　　現(xiàn)代市場經(jīng)濟的中心課題是優(yōu)化選擇機制的形成，而公正合理的法律程序正是改善選擇的條件和效果的有力工具。在一定條件下，把價值問題轉(zhuǎn)換為程序問題來處理也是打破政治僵局的一個明智的選擇。程序一方面可以限制行政官吏的裁量權(quán)、維持法的穩(wěn)定性和自我完結(jié)性，另一方面卻容許選擇的自由，使法律系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應(yīng)能力。換言之，程序具有開放的結(jié)構(gòu)和緊縮的過程；
隨著程序的展開，參加者越來越受到"程序上的過去"的拘束，而制度化的契機也由此形成。程序開始于高度不確定狀態(tài)，但其結(jié)果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定化的效應(yīng)。因此，如果我們要實現(xiàn)有節(jié)度的自由、有組織的民主、有保障的人權(quán)、有制約的權(quán)威、有進取的保守這樣一種社會狀態(tài)的話，那么，程序可以作為其制度化的最重要的基石。

　　二、現(xiàn)代程序的概念與特征

　　在漢語中“程序”這一名詞尤其缺乏嚴格的定義。事件的展開過程、節(jié)目的先后順序、計算機的控制編碼（program）、實驗的操作手續(xù)、訴訟的行為關(guān)系都統(tǒng)稱為程序。因此，我們首先需要做明確概念的工作。其目的不僅在于準確使用術(shù)語，而且試圖為理解程序這樣一種復(fù)雜的現(xiàn)象提供必要的分析框架。

　　程序，從法律學(xué)的角度來看，主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)來作出決定的相互關(guān)系。其普遍形態(tài)是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下作出決定。但是要注意，程序不能簡單地還原為決定過程，因為程序還包含著決定成立的前提、存在著左右當事人在程序完成之后的行為態(tài)度的契機、并且保留著客觀評價決定過程的可能性。另一方面，程序沒有預(yù)設(shè)的真理標準。程序通過促進意見疏通、加強理性思考、擴大選擇范圍、排除外部干擾來保證決定的成立和正確性。

　　通常所說的法律程序，主要包括選舉、立法、審判、行政這幾種主要類型。其中最重要、最典型的是審判程序，因為這里存在著關(guān)于訴答（pleading）和證據(jù)的完整制度。法律程序基本上都由程序法明文規(guī)定。

　　程序法在成文法體系中又稱為形式法（droit formel，formelles recht）。傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)一般把它看作是為了實現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)或法律關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容的手段和方法。同一實質(zhì)問題可以采取不同程序，反之，同一程序也可以用于不同實質(zhì)的問題。因此，程序并不與特定的實質(zhì)內(nèi)容固定在一起；
程序法具有很強的技術(shù)性。在訴訟中，與以法官心證為核心的實體合成相對應(yīng)，由訴訟行為所構(gòu)成的關(guān)于訴訟進行（proceeding）的作用機制稱為程序合成。程序合成物能夠成為實體合成的基礎(chǔ)和催化因素。特別是考慮到程序法的修改影響與實體法不同，對受理后仍未審結(jié)的過去案件也適用、因而具有一定的溯及既往的效力，則不能否認程序合成對實體法還有補救的效果。在這個意義上可以說，實體法是通過一環(huán)扣一環(huán)的程序行為鏈而逐步充實、發(fā)展的。因而，程序法不應(yīng)該被視為單純的手段和形式。

　　程序的實體意義還表現(xiàn)在西方憲法的“正當過程”條款上。該項原則起源于英國的1215年大憲章第39條的規(guī)定，即“除依據(jù)國法（the law of the land）之外，任何自由民不受監(jiān)禁人身、侵占財產(chǎn)、剝奪公民權(quán)、流放及其他任何形式的懲罰，也不受公眾攻擊和驅(qū)逐�！苯�(jīng)過歷代國王的反復(fù)確認，到十四世紀末成為英國立憲體制的基本標志。其實質(zhì)在于防止政府專制。[9]這顯然是一個程序原則，但同時也是法治體制、社會正義觀及基本價值的核心。[10]由此可見，程序問題與公正性必須結(jié)合起來考慮。所謂“程序的正當過程（procedural due process）”的用語就是要強調(diào)程序中的價值問題。

　　與此相聯(lián)系的是程序性正義（procedural justice）的觀念。但是在這里被強調(diào)的不是程序的道德性側(cè)面，而是程序所具有的獨特的道德內(nèi)容�？梢哉f，J•羅爾斯的正義理論就是以程序傾向為特色的。因為他認為公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現(xiàn)。[11]更重要的是，他把程序性正義作為一個獨立的范疇來加以類型分析，于是有純粹的、完全的、不完全的（以及半純粹的）程序正義之分。在純粹的程序正義的場合，一切取決于程序要件的滿足，不存在關(guān)于結(jié)果正當與否的任何標準。其典型事例為賭博，只要游戲規(guī)則不偏向某一賭客且被嚴格遵守，那么無論結(jié)果如何都被認為是公正的。在完全的程序正義的場合，雖然存在關(guān)于結(jié)果正當與否的獨立標準，但是程序總是導(dǎo)致正當?shù)慕Y(jié)果。其典型事例為著名的蛋糕等分問題，只要設(shè)定切蛋糕的人最后領(lǐng)取自己應(yīng)得的一塊的程序，就不必擔(dān)心分割結(jié)果的大小不均。在不完全的程序正義的場合，程序不一定每次都導(dǎo)致正當?shù)慕Y(jié)果，程序之外的評價標準便具有較重要的意義。其典型事例為刑事審判，無論程序要件（procedural requisite）如何完備也不能完全避免錯案冤獄的問題。羅爾斯認為，這三種基本類型在各自的限定范圍之內(nèi)是同樣符合正義的。為了彌補不完全正義的場合不能確保正當結(jié)果的問題，便需要借助于程序正義的正當化作用，于是追加一種所謂半純粹的程序正義（例如陪審制度、當事人主義的參與保障措施等），這是一種法律擬制。[12]

　　程序的公正性的實質(zhì)是排除恣意因素，保證決定的客觀正確。在這一方面，程序的合理性具有同樣重要的功能。所謂程序合理性可以從決定過程的制度條件、目的、角色作用、功能等的整合與效率以及討論的理由充分性等方面來把握。例如，訴訟行為一旦生效之后要盡量維持其效力、不能輕易否定其既定內(nèi)容這一刑事訴訟法上關(guān)于程序維持的原則，就是基于程序計劃性和訴訟經(jīng)濟性的理由。程序的合理性也可以歸結(jié)為論證邏輯的貫徹如一，因此，法律程序基本上能滿足完全的程序合理性的要求。[13]

　　以上概述了程序分析中的一些基本術(shù)語的含義。

由此當可獲得對于程序的一般認識。

不過，概念的明晰化作業(yè)不能停留在這一階段。我們需要對現(xiàn)代程序的發(fā)生條件、實際用法和潛在的意義給予進一步的系統(tǒng)分析。

　　1.對于恣意的限制

　　有社會即有糾紛。所謂糾紛，就是公開地堅持對某一價值物的互相沖突的主張或要求的狀態(tài)。防止糾紛需要規(guī)范。解決糾紛需要制度。實在法（positive law）起源于消彌糾紛的實踐。最初是由審判者根據(jù)習(xí)慣、道德和理性來宣示法律的。但這樣做具有極大的恣意性。因此，人們設(shè)想出兩種基本方式來限制：一種是審級制度，在審判者之上設(shè)立審判者，以資補救；
另一種是分權(quán)制度，使制定法律的機構(gòu)與適用法律的機構(gòu)相互分離。此外還有讓審判者受自己過去決定的拘束，讓當事人有為自己服務(wù)的法律專家等制度，也是基于同樣的目的。這些制度的操作需要程序。隨著社會的進化，法律現(xiàn)象日益復(fù)雜，相應(yīng)地，程序也越來越精致。很多學(xué)者強調(diào)，法的發(fā)展是通過程序體系的嚴密化而實現(xiàn)的。[14]

　　程序表現(xiàn)為規(guī)范認定和事實認定的過程。但實際上，程序既不單純?nèi)�決于規(guī)范，也不單純舉決于事實，更不是一種固定的儀式，甚至也不宜過分強調(diào)其過程側(cè)面。程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂。分化是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。這些分別項目各自具有特殊的意義，因而要求獨立地實現(xiàn)其價值。于是明確相互之間的活動范圍和權(quán)限就成為題中應(yīng)有之義。分化和獨立會帶來這樣一種現(xiàn)象：為了達成一定目的而進行的活動，經(jīng)過不斷反復(fù)而自我目的化。這種現(xiàn)象被稱為功能自治（functional autonomy）。程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理。

　　在變易不居、犬牙交錯的多義的社會現(xiàn)實中，任何法律決定或行政措施都會受到來自兩個方面的壓力。統(tǒng)籌兼顧、綜合平衡固然必要，然而，如果面面俱到則具體的判斷就會變得極其困難，至少是成本太昂貴。況且，一個完全開放的決策過程非常容易為事實上存在的力量關(guān)系對比所左右。因此，需要用法律規(guī)范來創(chuàng)造一個相對獨立于外部環(huán)境的決策的“隔音空間”。在這里，只有原告、被告、證人、代理人，而不管他們在社會上是新任局長還是賣瓜王婆。在這里，只討論系爭中的判斷問題，而不管早晨的茶館談笑、傍晚的交通擁擠。在這里，只考慮與本案有關(guān)的事實和法律，而不管五百年前的春秋大義、五百年后的地球危機。總之，通過排除各種偏見、不必要的社會影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來獲得一個平等對話、自主判斷的解放區(qū)。這就是現(xiàn)代程序的理想世界。

　　程序的功能自治并不意味著營造一個封閉的小天地。程序不是要抑制決策過程與外部環(huán)境的關(guān)系，而是要控制這種關(guān)系。[15]各種宏觀影響和微觀反應(yīng)要經(jīng)過一定的過濾裝置、通過適當?shù)耐緩椒从车經(jīng)Q策中去。比如，陪審制就是法院與社會互相溝通的一種渠道，在這里，審判結(jié)果明顯受到外部環(huán)境的影響，但審判的獨立性并未因此而受到損傷。說得更具體一些，陪審員的指名程序就是通過控制外部影響來保證功能自治性的最典型的例子。

　　可以說，程序是一種角色分派的體系。程序參加者在角色就位（role taking）之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮。因此，程序功能自治又是通過各種角色擔(dān)當者的功能自治而實現(xiàn)的。程序規(guī)定的內(nèi)容在很大程度上是一種角色規(guī)范，是消除角色緊張（role strain）、保證分工執(zhí)行順利實現(xiàn)的條件設(shè)定。例如，保證當事人的對話性和平等的發(fā)言機會，以使爭論點能夠集中、明確，使論證更加均衡、完整。程序使參加者都有平等的表達機會和自由的選擇機會，同時也使責(zé)任范圍更明確。這種歸責(zé)機制也會限制恣意。

　　2.理性選擇的保證

　　限制恣意的歸責(zé)機制是以自由選擇為前提的。然而，單憑歸責(zé)卻不能完全保證自由選擇的結(jié)果是理性的。因此，必須考慮人們是如何進行選擇的。

D•E•艾普特說：“當一個文化表現(xiàn)出探究和追問人們?nèi)绾芜M行選擇——包括道德的（或者規(guī)范的）、社會的（或者結(jié)構(gòu)的）、個人的（或者行為的）選擇——的態(tài)度是，作為非經(jīng)濟過程的現(xiàn)代化就開始發(fā)生了。對于現(xiàn)代人，選擇即是中心的問題……從關(guān)于選擇的這個觀點更進一步，政治體系就變成一個為某種特定集體而設(shè)定的選擇體系。政府（隨后我將對它進行更詳細的定義）是調(diào)整選擇的機制……現(xiàn)代化過程的一個特點是它包括選擇的兩個方面：改善選擇的條件和甄別最滿意的選擇機制�！盵16]根據(jù)我的理解，現(xiàn)代政府調(diào)整選擇的主要方式就是公正而合理的程序。推而論之，程序的完備程度可以視為法制現(xiàn)代化的一個根本性的指標。

　　N•盧曼曾經(jīng)論及選擇與程序的關(guān)系。他指出：“所謂程序，就是為了法律性決定的選擇而預(yù)備的相互行為系統(tǒng)。法為了從人們腦海中浮現(xiàn)的具體行為的映象中解脫出來，為了具有更抽象的概念性質(zhì)，需要實現(xiàn)內(nèi)在于概念性質(zhì)之中的選擇作用。(點擊此處閱讀下一頁)

　　正是這一緣故導(dǎo)致了程序這樣一種特有的行為秩序的發(fā)展�！盵17]換言之，在抽象的規(guī)范與具體的案件之間存在著的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。在現(xiàn)代社會中，法是可變的、可選擇的，但這種選擇又不是任意的、無限制的。程序排斥恣意卻并不排斥選擇。程序使法的變更合法化了，使人的選擇有序化了。

　　那么，現(xiàn)代程序究竟是怎樣使選擇合乎理性的呢？首先，程序的結(jié)構(gòu)是按照職業(yè)主義的原理形成的，專業(yè)訓(xùn)練和經(jīng)驗積累使角色擔(dān)當者的行為更合理化、規(guī)范化。無論是稅率的確定，還是起訴的對象和理由的選擇，行家的意見當然比較中肯。其次，程序一般是公開進行的，對于決策過程中出現(xiàn)的錯誤容易發(fā)現(xiàn)和糾正。第三，程序創(chuàng)造了一種根據(jù)證據(jù)資料進行自由對話的條件和氛圍，這樣可以使各種觀點和方案得到充分考慮，實現(xiàn)優(yōu)化選擇。第四，通過結(jié)果的不確定性和結(jié)果的拘束力這兩種因素的作用，程序參加者的角色活動的積極性容易被調(diào)動起來�；�于利害關(guān)心而產(chǎn)生的強烈的參加動機也會促進選擇的合理化。

　　3.“作繭自縛”的效應(yīng)

　　程序是國家與公民個人之間的紐帶。公民提建議、打官司、申請營業(yè)執(zhí)照、登記結(jié)婚，都要經(jīng)過一定的程序。很多人正是通過程序才認識法律之為何物的。國家機關(guān)征稅、逮捕嫌疑犯、發(fā)布扣押外籍船舶的命令、吊銷駕駛執(zhí)照也需要按程序辦事，否則就要綱紀弛廢、民怨四起。法治的程度，可以主要用國家與人民共同服從程序的狀態(tài)作為標尺來衡量。

　　程序開始之際，結(jié)局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。換言之，程序具有操作過去的可能性。然而，隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，即使可以重新解釋，但卻不能推翻撤回。經(jīng)過程序認定的事實關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。而起初的不確定性也逐步被吸收消化。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和翻悔一般都無濟于事。申訴與上訴的程序可以創(chuàng)造新的不確定狀態(tài)，但選擇的余地已經(jīng)大大縮減了。[18]

　　經(jīng)過程序而作出的決策被賦予既定力，只有通過高階審級的程序才能被修改。而且，先例機制迫使決策機關(guān)在今后活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果。法院的判決最典型地體現(xiàn)了由程序所產(chǎn)生出來的既定力和自縛性。因而，程序又是過去與未來之間的紐帶。

　　程序還有暫時凍結(jié)某一狀態(tài)的用途。一個事物或案件在被置之程序的那一刻開始，就與社會發(fā)展的因果鏈隔離了。所謂“受理之中”意味著排斥其他處置方式，除非按照程序規(guī)定撤回立案申請。在一定限度內(nèi)的“緩期判斷”或者“冷處理”是程序應(yīng)付復(fù)雜多變的社會形勢的一種妙用。當然，這樣的狀態(tài)是要求代價的。緩期判斷的濫用會導(dǎo)致對于程序的不信任危機和程序負荷超重，會促進非程序化的處理。為此，需要合理的限定條件，例如關(guān)于時限和撤銷的規(guī)定。

　　人們一旦參加程序，那么就很難抗拒程序所帶來的后果，除非程序的進行明顯不公正。無論把它解釋為參加與服從的價值兌換機制，還是解釋為動機與承受的狀況布局機制，甚至解釋為潛在的博奕心態(tài)機制，都無關(guān)宏旨。重要的是公正的程序在相當程度上強化了法律的內(nèi)在化、社會化效果。在西方各國，法制向生活世界中的滲透基本上是通過程序性的法律裝置而實現(xiàn)的。[19]

　　4.反思性整合

　　至今為止的法律解釋學(xué)是從形式的角度來理解程序的。凱爾森的純粹法學(xué)試圖把一切法律現(xiàn)象都還原為程序法，達到了嚴格的法律形式主義的極致。然而物極必反，由程序來決定某一判斷正確與否的立場卻正好是追求實質(zhì)正義的自由法觀念發(fā)展的起點。這是現(xiàn)代法制史上極有趣的辯證法現(xiàn)象。進一步推敲下去，程序其實未必可以完全歸入形式的范疇。程序是與選擇聯(lián)系在一起的，這就決定了它必然是法制體系中最生動活潑的領(lǐng)域�？梢哉f，程序的實質(zhì)既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性。唯其如此，方能應(yīng)付現(xiàn)代社會的變動節(jié)奏，根據(jù)需要作出不同的決定。形式性規(guī)范也可以通過程序來實現(xiàn)一種靜中有動的狀態(tài)。

　　關(guān)于這一點，美國和英國的審判制度的比較研究提供了很好的例證。今年來美國法特別強調(diào)“正當過程”的原則。這種傾向在刑事訴訟程序中尤其明顯。人們據(jù)此認為美國程序法變得更有形式性了。與此相比較，英國法倒似乎不那么拘泥于程序管理。例如，在美國，地方法院的刑事判決常常被以違憲為由而撤銷，其根據(jù)多半是非常技術(shù)性的程序問題。而在英國，人們對個別警察的越軌行為和程序上的細小瑕疵常常視而不見。但是，實際上英國的法律體系比美國的更具有形式性。美國按照嚴格的程序要件去實施實質(zhì)性的政策，其實并不固守“法律就是法律”的形式性。[20]

　　程序是交涉過程的制度化。在這里，法律的重點不是決定的內(nèi)容、處理的結(jié)果，而是誰按照什么手續(xù)來作出決定的問題的決定。簡單地說，程序的內(nèi)容無非是決定的決定而已。按照盧曼的觀點，這種反而求諸自身的結(jié)構(gòu)具有反思性。[21]受盧曼思想的啟發(fā)，G•圖依布納把程序的反思性與國家對社會的間接控制、社會的自治自決的組織化等理念結(jié)合起來，提出了“反思的法”的學(xué)說。[22]他認為，在形式合理性與實質(zhì)合理性之外，還存在反思合理性。反思合理性既依賴于“看不見的手”機制，卻又不歸屬于“自然的社會秩序”。它追求于一種“有管理的自治（regulated autonomy）”。反思的法具有程序指向。它傾向于利用程序規(guī)范來調(diào)整過程、組織關(guān)系、分配權(quán)利。在這個意義上，反思法可以說是一種新程序主義。這種學(xué)說作為法制發(fā)展的模型，當然是以現(xiàn)代西方的政治經(jīng)濟條件為前提的。因此它不能被簡單地適用于中國及其他非西方社會。但其中揭示出來的程序的特性卻是富于教益的。而且，在社會變動期間，國家的管理方式必須由結(jié)構(gòu)性控制轉(zhuǎn)變?yōu)榉此夹钥刂疲�因此把反思理性與程序結(jié)合起來的觀點對于我們具有特殊的魅力，因為它使我們更清楚地認識到中國改革過程中程序的重要地位和作用。

　　程序?qū)τ谧h論、決定過程的反思性整合，一方面可以減少乃至消除形式法的功能麻痹的問題，另一方面也可以防止實質(zhì)法的開放過度的弊端。程序的反思機制實際上可以看作社會自我有序化過程的模擬，它應(yīng)當是在盡量排除外部干擾的狀況下進行的。程序的這種特點可以用來簡化社會復(fù)雜性，模擬條件效應(yīng)、測量法與社會的偏差值、調(diào)整法制的姿態(tài)。

　　三、現(xiàn)代程序的結(jié)構(gòu)與功能

　　在前面討論程序的概念和特征時，許多地方已經(jīng)涉及了結(jié)構(gòu)和功能的內(nèi)容�，F(xiàn)在來進行更加深入的、成體系的分析。首先需要明確程序的一般性結(jié)構(gòu)及其主要構(gòu)成部件，然后再具體考察現(xiàn)代法律程序的不同類型。關(guān)于程序的功能，在本章中僅作理論上的論述，側(cè)重于功能要件等與結(jié)構(gòu)有關(guān)的因素。經(jīng)驗的和動態(tài)的說明留待下一章去做。有必要指出，對功能的過度期待極易導(dǎo)致失望。我們應(yīng)該盡量以一種有節(jié)制的態(tài)度來討論程序的意義。

　　1.基本的構(gòu)成因素

　　程序開始于申請而終止于決定。整個進行過程有一定的條件、方法、步驟和儀式。程序參加者的活動相對隔離于生活世界的因果鏈。對于程序來說，不存在既定的判斷，漫無邊際的價值之爭也被暫時束之高閣。復(fù)雜的社會狀況在這里被簡化了，所考慮的是要件事實。當事人的行為也按照一定的功能原理進行編排。從實踐的角度來看，在正式做出決定之前，當事人的主張和行為被賦予相當?shù)淖杂桑?br>程序的展開過程同時也是當事人的言行可能性縮減的過程。在理論上說，在正式做出決定之前，選擇的機會是無限的；
決定的做出使其他機會統(tǒng)統(tǒng)歸于泡影。這就是程序的直觀性的素描。

　　程序通過規(guī)則而明確，所以它是可以設(shè)計的。程序通過當事人的相互行為和關(guān)系而實現(xiàn)，所以它又是自然發(fā)生的。歷史的經(jīng)驗反復(fù)證明，理論上很完美的制度并不一定可以付諸實施，而行之有效的制度卻未必是事先設(shè)計好的。[23]設(shè)計合理性與進化合理性的接合部即是程序。在這里，社會現(xiàn)實中的各種行為可能性都會聚一堂、交涉影響，但卻并不雜亂無章。程序使社會的自發(fā)有序化機制得以定向運作。因此，程序結(jié)構(gòu)的妥善性就是一個關(guān)鍵問題。在這一意義上，進化合理性也并非不可預(yù)知、不可操作。中國經(jīng)濟學(xué)者所討論的市場活動的條件，其實有相當一部分不妨轉(zhuǎn)換成程序設(shè)計的問題。設(shè)計的標準主要有兩個，一個是正義，另一個是效率。

以下主要從設(shè)計作業(yè)的立場上考慮程序的結(jié)構(gòu)部件。

　�。�1）原則：

　　現(xiàn)代程序堅持四項基本原則，即正當過程、中立性、條件優(yōu)位、合理化。

讓我們對這些原則逐一作些扼要的說明。

　　正當過程的原則在序論與概念部分都已經(jīng)論及。這是程序的核心。1960年代，美國法進行了一場空前的改革，其焦點是程序，被稱之為“正當過程革命”。它引起了法律制度和原理的深刻變化。[24]在德國，存在著法律程序化的現(xiàn)象和主張，[25]其實質(zhì)也是強調(diào)保障論證倫理和民主自治的程序正當性。程序的正當過程的最低標準是：公民的權(quán)利義務(wù)將因為決定而受到影響時，在決定之前他必須有行使陳述權(quán)和知情權(quán)的公正的機會。為此需要設(shè)立一系列關(guān)于議論答辯和推理證明的規(guī)則和義務(wù)。

　　中立性的原則是程序的基礎(chǔ)。不得不承認，在社會現(xiàn)實中完全的中立性并非總能達成，其判斷標準也并不是十分清楚的。例如，有些人說職業(yè)主義的程序設(shè)施固然精巧可靠，但其成本卻未免過于昂貴，在客觀上會造成對有產(chǎn)階層有利的問題；
但是另一些人又說，在力量對比關(guān)系中處于劣勢的貧窮階層如果連職業(yè)主義的程序的保障也沒有，那就根本無處伸張自己的權(quán)利。但是不能否認，在中立性的判定上有些最基本的因素是可以取得共識的。例如，雙方在程序中應(yīng)有同等的發(fā)言機會，任何主張和判斷都必須以事實為根據(jù)、以法律為準繩，同一條件下不允許出現(xiàn)不同的結(jié)果，等等。中立性的原則需要通過一系列的制度來保證。例如，決定者的資格認定、人身保障以及回避制度、分權(quán)制衡、公開聽證等等。

　　條件優(yōu)位是程序尤其是審判程序的基本活動方式，決定按照“如果甲，那么乙”的思維形態(tài)進行。按照盧曼的分析，程序的這種特點有如下長處：第一、能與復(fù)雜變動的社會環(huán)境保持適當?shù)膶��?yīng)關(guān)系；
第二、為法制變革網(wǎng)開一面，為其他社會制度的變革穿針引線；
第三、可以進行技術(shù)處理，在極端的場合甚至通過邏輯的計算進行自動化處理；
第四、減輕對法律實踐的體驗進行加工方面的壓力，進而減輕決定者對后果的過分負擔(dān)；
第五、減輕上傳下達與監(jiān)察檢查方面的負擔(dān)。總之，條件優(yōu)位的原則可以使程序的形式具有更大的容量。[26]條件優(yōu)位的原則表明，關(guān)于程序的規(guī)定不宜過多采取“必須如何”樣式，而應(yīng)采取“如果……那么”、“否則……就要”樣式，以使決定者既可以得到具體的指示也能夠進行自由的裁量。

　　合理化的原則要求把理性和經(jīng)驗結(jié)合起來，是程序效率的保障。它要求程序的安排能使阻礙和浪費最小化、效果和支持最大化。同時，合理化也意味著要對決定的動機和根據(jù)給予一個最適當?shù)睦碛烧f明，使之得到社會承認。在社會變革時期，很難確立一個為人民所普遍接受的理想目標，也很難提供一套肯定行之有效的法律命題；
但是司法機關(guān)和行政機關(guān)在日常工作中又必須不斷作出各種決定。對于這種場合，程序及其合理化原則具有重要的意義。它使決定者可以從經(jīng)驗中尋找調(diào)整利害關(guān)系和解決矛盾糾紛的適當方法，并使之得到合理發(fā)展。在一定程度上可以說，新的社會秩序正是由這種程序性活動而逐步形成的。

　　（2）兩種“過去”的操作

　　如前所述，程序提供了一次重塑過去的機會。經(jīng)過程序加工的過去才成為確定的過去。這意味著在程序中，事實上的過去和程序上的過去并存，并且發(fā)生著由前者向后者的轉(zhuǎn)化。這種雙重結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)軌過程使得程序參加者既面臨著爭取有利結(jié)果的挑戰(zhàn)和機會，也使得決定過程充滿了變數(shù)。程序的布局基本上是圍繞這兩種過去的操作而展開的。這種操作需要經(jīng)驗和技巧，所以職業(yè)主義的傾向必然發(fā)生。中國古代統(tǒng)治者僅僅從消極意義上理解這種操作的意義和行家里手的作用，故采取了禁止訟師的做法，但這種壓制從未真正奏效。通過實體法的細則化也可以限制程序性操作，其結(jié)果必然是壓抑了程序本身的發(fā)展，助長了人民回避程序的傾向。中國人的厭訟，既有文化上的原因，也有制度、技術(shù)上的原因。對此，本文在后面還要專節(jié)討論。

　�。�3）對立面的設(shè)置

　　程序參加者如果完全缺乏立場上的對立性，就會使討論變得鈍滯，(點擊此處閱讀下一頁)

　　問題的不同方面無法充分反映，從而影響決定的全面性、正確性。而且，黨派性的活動意味著不同的目標追求，這種競爭機制也會強化程序參加者的動機，促進程序的改善。不言而喻，矛盾的制度化并不意味著對抗的普遍化。

在程序中，對立的各方具有統(tǒng)一性，并不排斥協(xié)商解決問題的可能性。

　�。�4）信息與證據(jù)

　　正確的決定有賴于對與本案相關(guān)的事實、知識、資料、根據(jù)等的理性認識。這種認識大致由事實命題群和規(guī)范命題群構(gòu)成。程序通過當事人的舉證責(zé)任的分擔(dān)和公開的論證過程，來保證信息和證據(jù)的可靠性，以及對事實與規(guī)范進行解釋的妥當性。對于判定內(nèi)容的真?zhèn)坞y以證實的問題則主要采取說服的手法來解決，而說服的效果往往可以還原為程序正義的外在條件的充足問題。

　�。�5）對話

　　程序的討論、辯駁、說服都要具有針對性。也就是說必須圍繞一定的爭論點進行對話，使認識在直接的碰撞抵礪中逐步升華，最后導(dǎo)致問題的解決。

　�。�6）結(jié)果的確定性

　　程序的目的和功能是形成決定。一組程序活動只能做一次性的決定。決定一旦公布，就具有強制力、既定力和自我束縛力。除非按照審級規(guī)定進入另一套程序，否則決定的內(nèi)容是不可更改和撤回的。

　　上述程序要素有不同的構(gòu)成方式。擇其大端而言，例如：集體決策的組合、解決兩造以上糾紛的組合、權(quán)益責(zé)任分配的組合（其中又可以分為非競爭性和競爭性的兩種）等等。[27]這就涉及程序類型化問題了。

　　2.類型分析

　　按照通常的分類方法，程序主要有選舉、立法、司法（大致分為民事訴訟和刑事訴訟）和行政等四種，它們之間在制度的原理和運作方式上表現(xiàn)出明顯的差異。最近非正式解紛方式的制度化成為一種普遍現(xiàn)象，從而仲裁和調(diào)停的程序問題也引起了相當?shù)闹匾暋�實際上，上述種種程序是與社會與法制發(fā)展的一定階段相聯(lián)系的。為了敘述上的方便，也為了更好地把握程序的發(fā)展規(guī)則，我們不妨沿著法律秩序的演化軌跡來依次簡略地分析一下主要的程序類型。

　�。�1）調(diào)解程序

　　在原始社會中，由于功能分化程度比較低，糾紛的解決缺乏嚴密的制度，選擇的余地也極其狹窄。實現(xiàn)正義的方式是自力救濟和血親復(fù)仇。但其結(jié)果卻是純粹由力量對比關(guān)系決定的，代價太大，也并不一定符合正義感覺。于是需要公正的第三者。首先人們找到了神明。然后有神明意志的宣托者和神圣儀禮。進一步發(fā)展下去，出現(xiàn)了調(diào)解和裁決的機構(gòu)、制度；
解決糾紛的根據(jù)是道德和習(xí)慣，但更有操作意義的是報應(yīng)和互惠的原理。這種實踐的不斷積累導(dǎo)致了法律規(guī)范和程序的出現(xiàn)。

當然，作為其前提條件的還有國家的存在和政治系統(tǒng)的分化。

　　一般而言，訴訟審判并不是一個優(yōu)先選擇。人們首先會力圖避免糾紛，回避不了的時候多采取協(xié)商和交涉的辦法去化解之。雙方的努力沒有結(jié)果是就會向第三者求助。調(diào)解是有第三者介入狀況下的雙方交涉。仲裁是在交涉基礎(chǔ)上的第三者判斷。只有當這些非正式的社會控制方式都缺乏效果的場合，訴訟被作為最后手段而采用。[28]

　　調(diào)解是最典型的非正式解紛方式，具有反程序的外觀。但是實際上，它在程序法的發(fā)展中發(fā)揮了相當大的作用，并且包含著自身程序化的契機。盧曼指出，在原始社會中，調(diào)解是爭取自力救濟的合法性和時間的簡單程序。[29]而在調(diào)解程序發(fā)展的高級階段，已經(jīng)產(chǎn)生了當事人在一定的社會關(guān)系的前提下強調(diào)自己的主張的正當性和合理性、并且服從合乎正義的判斷的論證樣式。[30]在現(xiàn)代化過程中，調(diào)解的制度化水平進一步得到提高。荷蘭的勸解官制度、法國的復(fù)合調(diào)解制度（conciliation grande， conciliation petite）、日本的調(diào)解法等，就是著名的事例。最近，美國密執(zhí)根大學(xué)法學(xué)院的R•倫坡特教授對調(diào)解等所謂非正式的程序進行了有趣的實證研究。他發(fā)現(xiàn)，調(diào)解中對于程序性和實體性的各種問題的反復(fù)交涉會導(dǎo)致結(jié)晶化的現(xiàn)象，形成某種范型和非正式的規(guī)則。調(diào)解機關(guān)承認這些規(guī)范的約束力，從而減少了解紛的恣意性。[31]這是一種先例機制。

　　在調(diào)解過程中，為了使不同的主張向合意收斂，說服和互讓這兩個程序項目便十分重要，其實質(zhì)是實現(xiàn)一種正義的合理的妥協(xié)。從妥當?shù)囊暯莵碛^察合意，就可以發(fā)現(xiàn)合意具有不能還原于當事人各方意志的獨立的存在價值。而說服可以定義為以促使他人采取特定行動為目的的符號操作，因而可以分解為出示證據(jù)、引用規(guī)范、陳述證明、動員影響力、把握時間（主要指：利害關(guān)系的時間性、時間流逝而引起的糾紛變形和吸收、解決問題的戰(zhàn)略性時機）等可以程序化的問題。在當事人雙方相持不下的情形下，為了避免交涉失敗，調(diào)解委員的積極調(diào)控和判斷往往勢在必然。因而產(chǎn)生了調(diào)停委員的選擇條件、調(diào)解陳述的證據(jù)認定、調(diào)節(jié)協(xié)議的法律效力等問題。

　　總之，調(diào)解程序存在著非形式主義的特點與形式化的發(fā)展傾向之間的緊張。正是由于這種緊張狀態(tài)的持續(xù)，使得調(diào)解既可以彌補審判的不足，同時也有助于國家法的發(fā)展。調(diào)停程序的最重要的原理貢獻是：非對抗性辯論的步驟和方法、承認復(fù)數(shù)的正確法律判斷并存的觀念、對未來事實關(guān)系的統(tǒng)籌考慮、更為徹底的當事人主義等等。[32]

　�。�2）審判程序

　　審判是程序的典型。審判程序是按照公正而有效地對具體糾紛進行事后的和個別的處理這一軸心而布置的。其主要特征表現(xiàn)在以下三個方面：[33]第一，存在著作為判決依據(jù)的一般性法律規(guī)范，審判只是對這種預(yù)定規(guī)范的適用而已。訴訟當事人和法官的活動都是圍繞如何使法律不致誤用或歪曲的問題而展開。這里最重要的是合法原則與對話原則如何協(xié)調(diào)并制度化的問題。對此，一般的程序處理技術(shù)主要表現(xiàn)為：法官的利害權(quán)衡及裁量、理由推敲、說服、解釋推論等等。

　　第二，為了保證法律思考和對話的合理性，需要設(shè)定法官與當事人公開進行討論的條件。這里最重要的是如何保證議論主體的對等地位的問題。對話的合理性主要取決于兩個說服過程，一個是當事人通過法庭辯論說服法官的顯在過程，另一個是法官在此基礎(chǔ)上考慮如何說服當事人各方、上級法院、社會一般成員的潛在過程。

　　第三，判決的對象僅限于特定當事人之間已經(jīng)發(fā)生的具體糾紛的事后性解決，以明確法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的歸屬和內(nèi)容為目標。

　　以上主要是從法律的正確適用的角度來說明審判程序。與此相關(guān)聯(lián)但又有其特殊性的是證據(jù)制度。舉證責(zé)任以及證據(jù)的取得、鑒定和理解也是極其重要的問題。中國的訴訟程序中職權(quán)探知主義傾向十分明顯，這有助于強化法官判斷的說服力。但其代價則是法院的責(zé)任負荷過重、當事人會產(chǎn)生疏離感、證據(jù)法的發(fā)展受到阻礙。

　　審判程序中最突出的外觀形態(tài)是矛盾的制度化。在這里，問題以對話、辯論的形式處理，容許互相攻擊。這使得社會矛盾有機會在濃縮的、受到控制的條件下顯露出來。因此，在一定程度上審判程序可以作為測量社會不滿的程度并加以疏導(dǎo)和救濟的一種裝置。程序的這種功能在日本現(xiàn)代化過程中得到了有效的利用。[34]

　　程序的條件優(yōu)位原則在審判制度中得到最充分的體現(xiàn)。審判一般只涉及過去的要件事實，只注意決定的前提和權(quán)限等條件的充足。這樣做比較容易抑制當事人以及其他第三者的批判，減輕法官做判決時的責(zé)任負荷。換言之，法官被要求忠實于程序，反過來程序也有效地保護了法官。即使判決被上訴審?fù)品�，即使判決造成被告自殺于獄中、市民暴動于街頭的嚴重后果，原判法官也不受追究。而且，程序?qū)τ谛袨橐约耙庵镜鹊膰栏裣拗剖狗ü賻в星褰掏缴�彩，同時這也就使判決或多或少帶上神圣的光環(huán)。顯然，讓權(quán)力和權(quán)利同時受審判程序的限制是一項非常明智的制度設(shè)置。

　�。�3）立法程序

　　立法程序的主要意義不是確立放之四海而皆準的規(guī)范，而是使一切法律都變成可以更改的。認為法是永恒、安定的行為標準，這并不是現(xiàn)代觀念�，F(xiàn)代法的特點是可變的，甚至是求變的。然而，這種變更并不是突如其來，更不是率性而為。法律的制定和修改必須在一定的權(quán)威機關(guān)之中按照一定的手續(xù)進行。

　　從法律的強制力這一嚴峻事實出發(fā)，最合乎現(xiàn)代正義標準的立法方式應(yīng)該是全民一致通過。但是實際上這是不可能的。于是退而求其次，代表制的多數(shù)表決成為議會立法程序的基本原理。把社會的復(fù)雜多義的狀況通過數(shù)字計算的方法進行形式上的處理，可以減少許多摩擦和不確定性。但是這并不能避免立法與社會的乖離，不能充分保障規(guī)范內(nèi)容的適當合理。在所有程序中，可以決定并改變條件的立法程序的條件導(dǎo)向是最弱的。這就使問題狀況變得更加難以捉摸。

　　在缺乏條件設(shè)定的決策過程中，選擇正確與否主要取決于理性和信息。換言之，議會立法程序中最重要的問題是如何確保決定者的素質(zhì)和如何提供充分的信息以資判斷。此外，立法機關(guān)內(nèi)部的溝通機制及其與外部環(huán)境的反饋機制也是必不可少的前提。隨著社會分化和復(fù)雜性的增大，專業(yè)性的法案起草機構(gòu)和委任立法方式的作用越來越大。這里存在著立法程序的民主主義原理和職業(yè)主義原理之間的緊張。委任立法、立法規(guī)模的擴大還帶來了法律體系的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性問題，這些問題的解決要求類似司法審查那樣的程序。

　　對于立法程序來說，區(qū)別違法行為與變法要求是非常必要的。但是，在有些場合這種區(qū)別并非易事，而在另一些場合違法行為的反復(fù)出現(xiàn)正是變法要求的形成契機。通過立法與司法的分離可以使處分違法行為與接受變法要求并行不悖，但對于立法程序來說，如何防止認知能力的弱化、擴大法制變革的契機仍然是一大課題。從各國實踐來看，立法上的學(xué)習(xí)、反思機制主要有三種方式。在大陸法系中，采用規(guī)范和規(guī)范等級結(jié)構(gòu)的方案，使低階規(guī)范在高階規(guī)范的外延之內(nèi)自由修改，而又不危及高階規(guī)范及整個法律程序的穩(wěn)定性。在英美法系中，采用決定權(quán)分散化的非等級結(jié)構(gòu)的方案，使法律作為決定前提及于各個權(quán)限機關(guān)，然后通過它們的決定反射到社會中去。各個權(quán)限機關(guān)互為前提、互相約束，因而認知和反思的意識貫穿于整個決定過程中。在中國，最有特色的是采用法律試行的方案，在一定的時間范圍或空間范圍內(nèi)強化位于合法與不合法之間的發(fā)展契機，通過立法與司法的有條件的逆轉(zhuǎn)、認知注意力的集中、反饋機制的利用等方法，來實現(xiàn)法律的動態(tài)妥當性。[35]這三種方式作為選擇制度是功能等價的，剩下的主要是程序正義與程序合理性的比較權(quán)衡。

　　（4）選舉程序

　　選舉程序與立法程序一樣，都是所謂“國民總意志”的形成與貫徹的方式，都是條件導(dǎo)向較弱的選擇過程。它與政治的民主化有直接的關(guān)聯(lián)。

程序的構(gòu)成主要是選民登記、候補者的確定、競選活動、選舉時期的安排、投票的實施、開票和結(jié)果統(tǒng)計、當選者的通知�，F(xiàn)代選舉的基本原則有三項：1)選民權(quán)的普遍性、2)一票分量的平均性、3)投票的匿名性。自由競選的程序也具有矛盾的制度化、平等議論的狀況設(shè)定、不確定性的收縮、公開聽證、決定、不滿的吸收等與其他程序所共有的機制。

　　（5）行政程序

　　隨著行政機關(guān)權(quán)限的擴張，對于科層制及行政決定過程的研究顯得越來越重要。但是，行政活動的無所不在使得與之有關(guān)的決定的條件極其多樣化了，統(tǒng)一的程序類型無從尋找，制度合理性的一般性評價也變得非常困難。這里只能作一點極其有限度的說明，行政程序合理性的深入探討只能留待日后。

　　現(xiàn)代行政程序的條件導(dǎo)向非常強，其目標和手段的選擇都受到大幅度的限制；
只要具備一定的程序要件，就必須作出與之相適應(yīng)的決定。在這一點上，它與審判程序很近似。但是行政程序中的決定者為了實現(xiàn)既定的目的，在政策運用方面又具有極大的能動性。[36]這與法官在處分權(quán)主義之下受消極應(yīng)對原則的束縛、盡量恪守不偏不倚立場的姿態(tài)適成對照。在發(fā)展中國家，行政過程中目的的普遍化是一種不可遏制的趨勢，從經(jīng)驗上來看，在程序上能有所作為的就是調(diào)整行政決定與補償措施之間的關(guān)系，使決定的接受者能夠采取同意和協(xié)作的立場。換言之，也就是在命令與同意之間取得平衡。日本戰(zhàn)后發(fā)展中出現(xiàn)的“官僚非形式主義（bureaucratic informalism）”[37]的法律程序、中國的依法調(diào)解制度，均可以從這里找到其得以存續(xù)的深層理由。而在成熟的社會結(jié)構(gòu)中，行政程序的條件導(dǎo)向十分突出，只要具備一定的程序要件，就必須做出與之相適應(yīng)的決定。

　　行政活動的條件導(dǎo)向與行政業(yè)務(wù)的壟斷程度成反比。這是M•利普斯基從美國基層行政官吏活動的實證研究中歸納出來的命題。[38]由于技術(shù)官僚具有專門職業(yè)的特性，(點擊此處閱讀下一頁)

　　其自由裁量權(quán)的擴張難以避免；
在具體的行政事務(wù)中，他們儼然成為政策的決定者。這種活動方式勢必反映到程序之中，歸責(zé)機制的啟動變得十分困難。在權(quán)力高度集中的社會中，這種情形尤其普遍。結(jié)果，局部的失策立即演變成整體的責(zé)任問題。為了防止由此而引起的沉重的政治代價，行政機構(gòu)內(nèi)部和外部的監(jiān)督機制必須強化，因此，在行政程序的條件導(dǎo)向在很大程度上取決于事后追究的程序安排。

　　3. 功能要件

　　功能這一概念主要包括兩層意思，即部分對于整體的維持所發(fā)揮的作用及其活動效果，以及為此所必須滿足的必要條件。后者所指的必要條件就被稱為功能要件。

　　程序?qū)τ诜�律程序的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，對各種主張和選擇可能性進行過濾，找出最適當?shù)呐袛嗪妥罴训臎Q定方案。第二，通過充分的、平等的發(fā)言機會，疏導(dǎo)不滿和矛盾，使當事人的初始動機得以變形和中立化，避免采取激烈的手段來壓抑對抗傾向。第三，既排除決定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四，決定不可能實現(xiàn)皆大歡喜的效果，因而需要吸收部分甚至全體當事人的不滿。程序要件的滿足可以使決定變得容易為失望者所接受。第五，程序參加者的角色分擔(dān)具有歸責(zé)機制，可以強化服從決定的義務(wù)感。第六，通過法律解釋和事實認定，做出有強制力的決定，使抽象的法律規(guī)范變成具體的行為指示。第七，通過決定者與角色分擔(dān)的當事人的相互作用，在一定程度上可以改組結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)重新制度化，至少使變法的必要性容易被發(fā)現(xiàn)。第八，可以減輕決定者的責(zé)任風(fēng)險，從而也就減輕了請示匯報、重審糾偏的成本負擔(dān)。

　　這些具體的、直接的作用可以帶來一些非常重要的間接的效果。首先，決定過程中的道德論證被淡化，先入為主的真理觀和正義觀都要暫時被束之高閣。中國的傳統(tǒng)是法律與倫理的一體化，至今法制的道德色彩仍然很濃厚，而法律與道德的分離被公認是自由的前提。由此亦可見程序?qū)τ谥袊�體制改革的重要性。其次，程序要件的精密化使法學(xué)能夠建立在科學(xué)的基礎(chǔ)上，并且與實用的操作技術(shù)結(jié)合起來。更重要的是，通過對抗性的充分議論，法律命題實際上不斷受到否證的錘煉，從而大大提高法律規(guī)范的真理性。再者，審判程序和行政程序的條件導(dǎo)向可以加強決定的強制可能性，進而減少法律在教化、社會化方面的負擔(dān)。程序要件不充分的決定，即使其目的是正當?shù)模�也容易引起爭論，從而造成貫徹�?zhí)行上的阻礙。如果要強行實施之，那么就會給社會以一種被放大了的壓抑感；
而如果試圖解釋說服，那么就只能是事倍功半。中國的政治和法律方面許多令人費解的問題，也多半由此而產(chǎn)生。

　　那么，實現(xiàn)上述功能需要什么條件呢？對這個問題可以從內(nèi)部條件和外部條件、相對條件和絕對條件等不同角度來分析。絕對條件是指一切程序中共通的必不可少的因素，例如中立原則（必須注意程序的中立性與決定者的中立性的區(qū)別，這一點在行政過程的分析中特別重要），具體來說包括三個制度化標準，即1)任何人不得成為自我案件的判斷者，2)決定者與決定結(jié)果之間不存在任何私人的利害關(guān)系，3)在抗辯過程中不得偏袒其中的一方。[39]中立性是程序正義的基礎(chǔ)。如果沒有這一前提條件，那么程序的正統(tǒng)化功能、強制力保障功能、疏導(dǎo)功能等便都無從落實。

　　相對條件是指特定程序或特定狀況中的功能要件，或者雖然具有共通性，但在不同場合其作用大小有明顯差別的因素。后者例如條件優(yōu)位的原則，它在立法程序和審判程序中的意義十分懸殊。前者例如訴訟中舉證責(zé)任和證據(jù)分量（weight of evidence）的妥當確定、既判力（res judicata）的遮斷效果等等。囿于本文的宗旨和篇幅，在此關(guān)于相對條件只能作相對的分析，而不能詳細說明。

　　內(nèi)部條件指程序參加者相互作用得以合理而又順利地進行的角色體系。例如，訴訟程序中的當事人主義、選舉程序中的差額候選制。在程序的內(nèi)部功能要件中，需要特別強調(diào)職業(yè)主義（professionalism）。程序的有效運作，需要專門職業(yè)人員應(yīng)用其經(jīng)過長期教育、訓(xùn)練所獲得的知識和技能，為當事人提供必要的代理、辯護、咨詢以及其他服務(wù)。同時，也要求這些職業(yè)者具有成體系的專業(yè)知識、普遍的業(yè)績指向和高度的自律精神。這種職業(yè)觀、職業(yè)倫理和職業(yè)紀律對于程序的功能貢獻具有重要的意義。當然，職業(yè)主義發(fā)展到業(yè)務(wù)壟斷的程度則會帶來許多弊端，因此不能扼殺其他選擇的可能性。

　　外部條件指程序與社會環(huán)境的關(guān)系，是一個非常復(fù)雜的問題。這里只涉及社會分化和政治過程的合理化這兩個變項。社會分化指社會由單純的均質(zhì)的狀態(tài)向復(fù)雜的異質(zhì)的狀態(tài)演變的多元化過程。只有在多元化的社會中，選擇才會成為生活的主題，從而組織和決定選擇的程序的重要性才會突出出來。也只有在結(jié)構(gòu)和角色都分化到一定程度時，程序自治才能得到充分的保障。政治過程的合理化與程序的合理性有更加直接的關(guān)系。合理化意味著政治現(xiàn)象的各種要素之間的連結(jié)方式必須從某一特定的觀點來看沒有矛盾，事實上的矛盾也必須按照推理的理性進行整理，使之首尾一貫。這正是程序的功能要件。至于民主與自由的理念，也只有在這一基礎(chǔ)上才能實現(xiàn)。

　　需要指出，功能要件的滿足往往是互為前提的。社會分化與政治合理化是互相關(guān)聯(lián)的，而程序的發(fā)展與政治合理化也很難分清孰為因孰為果。同樣，正當過程是程序的基本原則，同時它又需要程序要件來加以確認和保障。功能關(guān)聯(lián)的突破口并非不存在，其中最重要的是加強社會分化的必然趨勢和促進國家反思的現(xiàn)實壓力。這種趨勢和壓力在目前的中國已經(jīng)十分明顯而強勁。

　　四、 程序與現(xiàn)代社會

　　在西方，在舊的身分共同體關(guān)系的解體與資本主義新秩序的確立這一歷史過程中，有兩項制度起到了神奇的作用。一個是社會或私法領(lǐng)域里的契約，另一個是國家或公法領(lǐng)域里的程序。[40]

　　關(guān)于契約的作用，人們并不陌生�；舨妓怪鲝�，應(yīng)該靠樹立主權(quán)和服從主權(quán)的契約去克服萬民爭斗的自然狀態(tài)。盧梭則認為，需要通過契約去再現(xiàn)自然狀態(tài)中的自由與平等。這些社會契約理論是現(xiàn)代社會形成的思想基礎(chǔ)。在現(xiàn)實的法律生活中，也出現(xiàn)了梅因所揭示的“從身分到契約”的變化。債權(quán)在現(xiàn)代法律中占有優(yōu)越的地位，契約自由成為支配整個經(jīng)濟和社會的根本原則。為什么契約會有如此魔力？因為契約把自由選擇與信守承諾結(jié)合在一起，適應(yīng)了重建社會結(jié)構(gòu)的需要。契約一方面在日常事務(wù)中起到非常實際的作用，另一方面作為一項制度實際上又把一切具體的規(guī)范留待未來決定，是非常精巧的操作裝置。

　　程序與契約有異曲同工之妙。它也是既可以千變?nèi)f幻，又可以不離其宗。它使無限的未來可能盡歸于一己，從而提供了為形成新的規(guī)范所需要的法律體系的開放性結(jié)構(gòu)、適應(yīng)能力和可塑性。程序也可以理解為杜克海姆所說的契約的非契約性基礎(chǔ)，它在控制自由的前提下保障了自由，從而使自由從意識形態(tài)變成了物質(zhì)形態(tài)。因而盧曼主張，通過程序獲得正統(tǒng)性的認識正是市民革命的政治意義之所在。[41]當然，這一主張也還可以從另外兩個方面去理解，即程序的分化和再結(jié)合的過程一方面使利益糾葛升華為權(quán)利斗爭，另一方面則使國家活動的原理發(fā)生了深刻變化，主權(quán)的學(xué)習(xí)機制得到強化。

　　至今為止，分析法律與社會現(xiàn)代化的關(guān)系和作用的論著汗牛充棟，在憲法和私法領(lǐng)域中更不乏經(jīng)典之作，但是專門研究法律與程序以及現(xiàn)代社會發(fā)展的學(xué)說卻屈指可數(shù)，而這方面的經(jīng)驗研究成果則恐怕還是“踏破鐵鞋無覓處”。本文只能根據(jù)片斷的史料、剪接的論述和切身的體驗，做一點投石問路的工作，以期有裨于對程序功能的認識。

　　1.程序與資本主義市場經(jīng)濟的興起

　　歐洲對于古代羅馬法的熱心研究和繼受是文藝復(fù)興的一項極其重要的內(nèi)容。當經(jīng)典詮釋家們不僅從《法令大全（Corpus Juris）》和《學(xué)說匯纂（the Digest）》中接受理性的程序體系，而且還特別熱衷于從雜律文獻（the tractatus）中發(fā)掘關(guān)于程序的制度資源時，[42]當古代羅馬法程序的理性與中世紀的教會法程序的正統(tǒng)性被結(jié)合在一起，成為西歐現(xiàn)代程序法的雛形時，人們并沒有意識到程序會對資本主義的自由選擇具有如此重大的意義。

　　商業(yè)的擴張要求民商法來調(diào)節(jié)由此產(chǎn)生的人與物、人與人之間的關(guān)系和糾紛。除了古代羅馬法的再發(fā)現(xiàn)之外，商業(yè)習(xí)慣法的復(fù)興也起了關(guān)鍵的作用。習(xí)慣法變成實在法的過程中有兩個因素起了決定性的作用：一個是契約，另一個是法律家、尤其是律師的法庭活動。[43]起初，商人們僅僅在封建法體系中尋找保護自身利益的法律武器。這種努力的效果是有限的。于是，資本家們以自治城市為堡壘，建立了適合自己需要的法院。不過，這種法院只管轄一定種類的案件，并且通過上訴制度與王室法院、領(lǐng)主法院及地方法院互相溝通。[44]調(diào)解和仲裁等非訴訟方式也被廣泛利用。[45]因而，怎樣才能更好地實現(xiàn)權(quán)利、保護利益，就成為一個關(guān)于解決糾紛的方式、管轄權(quán)、準據(jù)法的選擇的問題了。這種選擇活動使程序問題變得更加重要、也更加復(fù)雜。商法和程序法的復(fù)雜化要求受過專業(yè)訓(xùn)練的律師。反過來，律師又使法律問題變得更加程序化，程序法變得更加有技術(shù)上的復(fù)雜性。[46]

　　例如德國，十五世紀以前商業(yè)法院似乎只適用口頭審理程序，沒有案卷記錄。在法蘭克福，商業(yè)程序起源于只有特別的簡易程式的仲裁，然而不久就有整本的先例匯編供審理實踐作為依據(jù)。早在1508年，紐倫堡的商業(yè)法官已經(jīng)得到帝國官方的認可，而隨著羅馬法繼受的加速，商人和學(xué)識法律家（jurists）所組成的混合法院（mixed courts）逐漸占主導(dǎo)地位（已知萊比錫于1682年以前已經(jīng)完成了這種變化）。[47]這些學(xué)識法律家使得在大學(xué)里形成的共同法程序科學(xué)（commom law procedural science）與司法實踐結(jié)合起來，其結(jié)果是“學(xué)識法（Juristenrecht）”的誕生及其在整個德國確立了權(quán)威的地位。[48]這種共同法程序是一個非常復(fù)雜而精致的體系。[49]

　　英國保存著自十三世紀以來的地方商業(yè)審判案件的書面記錄，因而對它的司法實踐進行研究更加饒有興味。在英國，因為并不存在適用于城市商業(yè)法院的實體規(guī)范，而商人們又希望得到不同于領(lǐng)主和農(nóng)民的法律觀念的結(jié)果，所以，商法在很大程度上被認為一種迅速而簡易的特別程序和關(guān)于證據(jù)的特別規(guī)則。[50]資本家反對封建制的斗爭也主要表現(xiàn)為十五世紀和十六世紀中斷斷續(xù)續(xù)的程序改革。[51]十七世紀和十八世紀，正是在程序的革新、再確認和保護的過程之中，資本主義的私法也發(fā)展起來了。這一時期資本家、普通法（common law）律師以及議會在私法領(lǐng)域中所采用的斗爭技巧，不過是程序改革中的故伎重演而已。[52]

　　法國激進的資本主義革命是以非法化為特征的。舊的法律制度被徹底破壞；
大學(xué)的法學(xué)院及審判機構(gòu)都被廢止；
一切糾紛都由調(diào)解解決；
1790年代公布的幾項所謂“過渡法（droit intermediaire）”僅規(guī)定了抽象的原理和原則，而且也沒有持續(xù)的效力。[53]革命后的第十五個年頭，著名的拿破侖民法典問世，法律家們完全受該法典及其他立法的約束，沒有表現(xiàn)出任何明顯的作為，1806年公布的民事訴訟法典也沒有受到類似民法典那樣的重視。但是不應(yīng)忽視，作為現(xiàn)代化的前奏的法制統(tǒng)一化運動，是以巴黎和十二個省的議會導(dǎo)入羅馬教會法的程序制度為標志的。[54]在民法典未公布之前，司法制度已經(jīng)進行了一系列改革。[55]到十九世紀末期，司法決定過程開始受到關(guān)注，法官集團甚至發(fā)展到將自由法學(xué)的觀念付諸實行的程度。[56]

　　美國在獨立戰(zhàn)爭之后對于法制改革問題曾經(jīng)發(fā)生過長期爭論。是用一個大陸法體系來取代英國的普通法呢，還是根據(jù)自然法的原則另起爐灶搞一套新規(guī)范呢？眾說紛紜、不一而足。但是有一點共識，即職業(yè)法律家是必要的，況且商業(yè)合同、運貨單據(jù)和有價證券的處理也不可能離開他們。而當時的法律家只能應(yīng)用普通法。因此，維持和改善普通法體系就成為一種難以抗拒的決定。[57]對于英國普通法不能適合社會發(fā)展需要的部分，由法官來發(fā)揮修改功能，其結(jié)果加強了法律的工具性和政策性。盧埃林把這種通過審判程序修改法律的方式稱為普通法的“大尺度（the Grand Style）”，并認為“大尺度”與龐德所說的美國法的“形式性時代（the Formative Eva）”相對應(yīng)。[58]而龐德也曾經(jīng)指出過，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這一時代個人主義的盛行帶來了“程序肥大化（hypertrophy of procedure）”的現(xiàn)象。[59]仔細咀嚼盧埃林與龐德的話，就會發(fā)現(xiàn)其間存在著尖銳的矛盾。

　　十九世紀的美國法律界的確存在著實質(zhì)主義傾向和形式主義傾向的相反相成的關(guān)系。最能典型地反映這一時代性矛盾的是大法官J•斯托里所表現(xiàn)出來的法學(xué)價值分裂。他的私法觀念基本上是極其功利主義的，抱有通過法律原理形成來促進重商主義和經(jīng)濟發(fā)展的明確目的。與此相映成趣，他的公法觀念又具有僵硬的形式主義乃至保守主義傾向。而把這兩種傾向?qū)α⒔y(tǒng)一起來的，恰恰是通過司法程序?qū)崿F(xiàn)法制變革的內(nèi)在確信。[60]

　　實際上，美國的一些重大的制度上和意識和形態(tài)上的變革都是通過程序操作來實現(xiàn)的。例如，保險制度設(shè)立之初，社會上缺乏風(fēng)險概念，陪審團常常作出不適當?shù)馁r償裁決。為了保護保險公司的權(quán)益，就必須削弱陪審團的權(quán)力。1803年關(guān)于海事保險的幾個判例向法官提供了推翻陪審團裁決的程序武器。[61]至于保險業(yè)在資本主義信用關(guān)系的維持與強化方面的重要意義，這里固不必贅言。本來，許多商人從純業(yè)務(wù)的立場出發(fā)，對陪審團不抱好感；
而陪審團對審判的侵蝕也激起了法官的抵觸，所以從十八世紀末開始，陪審團的權(quán)力逐步被削減。用來限制陪審團的程序方法有三項：第一，大力增加“特種案件”或“保留案件”，使法律問題的決定權(quán)集中到法官手里，避免陪審團的掣肘。第二，對所謂“違反證據(jù)分量原則”的裁決進行重審。第三，區(qū)別法律問題與事實問題，法律的解釋權(quán)僅被授予法官，而陪審團的職能范圍則被限定在事實認定方面。這三項程序變化又導(dǎo)致了更深刻的法制革新：法院得以破除十八世紀的抑商主義原則，發(fā)展出一套統(tǒng)一的、可以預(yù)測的商事規(guī)則；
商法從此成為普遍適用的基本法律。[62]

　　日本現(xiàn)代化過程中的一些極其復(fù)雜的價值問題也曾借助程序去化解之。例如，明治時期的土地制度改革與鏟除封建障礙物、促進資本的原始積累有直接的因果關(guān)連，為此而采取的方法是地券發(fā)行的程序操作。1871年2月，大藏省發(fā)布“關(guān)于土地買賣轉(zhuǎn)讓的地券發(fā)行規(guī)則”，明定在土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之際必須申請地券名義變更。地券由此成為國家把握土地流通交易的不可缺少的工具。初期的地券制度還帶有刑罰性特征。然而，1879年11月制定的太政官布告“土地買賣讓渡規(guī)則”，把地券改寫（名義變更）程序所發(fā)揮的所有權(quán)流動化的作用轉(zhuǎn)給公證程序，刑罰色彩也相應(yīng)褪去。更重要的是，從此以后地券失去了其私法上的意義，但在一般交易觀念上，地券卻具備了牢不可破的信用性。而且，封建土地所有制下特有的“一田兩主”和“一村總持”的現(xiàn)象也隨之消除，土地轉(zhuǎn)變成為真正的個人所有物。[63]上述措施是純程序性的，并沒有觸及土地的用益關(guān)系，但卻引起了土地的商品化、增大其流通性的革命效果。[64]

　　地券的功能僅限于土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而不能調(diào)整資本主義經(jīng)營所需要的土地擔(dān)保關(guān)系。因此，1872年1月制定了太政官布告“地所質(zhì)入書入規(guī)則”。同年2月的布告又規(guī)定，質(zhì)地訴訟不應(yīng)以流地方式、而要以競爭方式解決。通過這些法規(guī)，質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的實體規(guī)范大體完備，與擔(dān)保權(quán)的設(shè)定密不可分的公證程序也基本成形。按照這一制度，質(zhì)入書入之際，戶長（相當于后來的村長）必須履行“奧書割印帳”的登記手續(xù)，這一措施對后來的抵押制度的發(fā)展具有深遠影響。[65]

　　明治維新期間民事法的規(guī)定不多，且相當一部分是屬于程序法范疇的。例如，1872年7月制定的太政官布達“訴答文例”，本來主要是規(guī)定民事訴訟上的格式、起訴要件以及其他程序上的規(guī)則的，但是實際上其中包括了許多實體法上非常重要的事項。福島正夫針對其中規(guī)定的三十多種訴名曾經(jīng)指出：“不妨說這些訴名是以訴權(quán)的形式把民事上的請求權(quán)定型化了。不僅如此，在特殊的場合（上述7、8項等），其中還規(guī)定了新的請求權(quán)。另外，關(guān)于連帶債權(quán)人或債務(wù)人必須同時連名起訴或者應(yīng)訴的規(guī)定（第23、25條），其影響及于貿(mào)易處可謂波瀾迭起�！盵66]

　　日本在現(xiàn)代法制建設(shè)過程中重視程序的特點，最鮮明地表現(xiàn)在調(diào)解的法制化做法上。自1922年4月公布土地、房屋租賃調(diào)解法以來，日本通過立法的方式進行了調(diào)解制度的重建。從此，調(diào)解不僅僅是解決民間糾紛的手段，同時也變成了實現(xiàn)國家法目的的一種制度。[67] 這種調(diào)解制度的目標是通過但事人的互讓，合情合理地解決糾紛（民事調(diào)解法第一條），因而不受實體合法原則的拘束。不過，它在程序方面的法制化程度卻很高。在理論上，調(diào)解被認為是一種職權(quán)主義的裁量程序。[68]在法律規(guī)定上，關(guān)于權(quán)限和手續(xù)的規(guī)定相當嚴密。調(diào)解法規(guī)被組織到程序法范疇中的事實本身也加強了其法律程序指向。[69]而且，調(diào)解委員的專門職業(yè)化傾向也十分明顯。[70]總之，日本的調(diào)解制度把重點放在程序合理化上。這一點與中國的情形適成對比。中國在調(diào)解中更加注意與實體法的一致，從而減弱了調(diào)解的彈性選擇方面的價值。

　　總而言之，資本主義一方面要求緊湊的有效率的組織條件，另一方面要求選擇的充分自由。程序的特性正好能使兩者協(xié)調(diào)。因此，在資本主義興起過程中，程序在有意無意、或明或暗之間起了相當重要的作用。相對于實體規(guī)范，程序的確是形式、是手段。但是不能忘記，適當?shù)膶嶓w規(guī)范往往是通過公正程序形成的。

　　2.程序與言論自由

　　言論自由的問題一般都發(fā)生在意見競爭的場合。當這種意見競爭與選擇、決策結(jié)合在一起的時候，問題會尖銳化。持不同意見的個人或集團希望自己的觀點被接受，于是都試圖說服對方。在理想的對話狀態(tài)下，以理服人總會使問題得到適當解決。但是，現(xiàn)實中很難施行這樣的理性設(shè)計，人們都希望動員各種社會資源（包括規(guī)范、權(quán)力、關(guān)系、交易等等）來加強自己的立場。在勢均力敵時，基于利害打算的妥協(xié)比較常見。而在力量對比懸殊時，以強凌弱的危險就很大。

　　政府為了實現(xiàn)某一目的或推行某一政策，必須動員全國的力量，統(tǒng)一步調(diào)。在緊急狀態(tài)中，國家安全有時要求以個人自由為犧牲。公共意志與個人主張也會產(chǎn)生矛盾。這些關(guān)系處理不當，都會成為壓制言論自由的契機。言論自由之所以經(jīng)常成為一個政治問題，是因為事情大都集中在政府與個人的關(guān)系方面。至于個人濫用言論自由權(quán)的問題則是比較容易解決的。

　　在社會的實質(zhì)性不平等狀況不能改變，而理想的對話條件又并不具備的場合，言論自由的保障一般只能在有約束力的程序中尋找。程序可以提供一種特殊的自由討論、溝通的場合和方式。在這里，通過法律規(guī)范的屏障作用，社會影響力和身分差異被盡量排除，一切既定的真理標準和權(quán)能行使都被緩期執(zhí)行。完全的信息和平等的對話通過辯論和舉證的程序來擔(dān)保。立法程序為了保證討論有充分的自由和理性，規(guī)定了議員的免責(zé)特權(quán)。司法程序為了保證訴答公正，設(shè)置了公堂對審和上訴救濟的制度。另一方面也不能不指出，程序在保障言論自由的同時，也限制著自由的言論。程序中的言論自由是在一定場合按一定的順序進行的，必須有理、有據(jù)、有節(jié)；
存在著歸責(zé)機制，人人都對自己的言論負責(zé)，口頭誣蔑（slander）或書面誹謗（libel）他人都要以名譽損害（defamation）為由受到訴追。

　　程序還能通過諸如限制政府濫用權(quán)力、明確言論與犯罪行為的界限、禁止以言論定罪、對成文法規(guī)進行審查等一系列措施，來保障言論自由的真正實現(xiàn)。五十年代的美國，圍繞憲法第1條修正案關(guān)于言論出版自由的規(guī)定出現(xiàn)了一系列問題，法律界中也發(fā)生過重大分歧。最高法院正是通過程序技術(shù)，宣告對言論出版的自由給予更嚴格的保護。[71]例如在紐約時報公司訴薩理萬上訴案中，最高法院對于自身繼受英國法以來實施的名譽損害法進行了徹底改革。首先是擴大了公正評論的抗辯；
不僅把言論自由當做憲法上的特權(quán)，而且使之及于事實陳述；
強調(diào)如果不存在“現(xiàn)實的惡意（actual malice）”，言論內(nèi)容即使不真實也可以免責(zé)。其次是轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任，對言論的內(nèi)容不再要求被告去證實之，而是改為要求原告去證偽之；
而且關(guān)于證明的程度，不僅僅滿足于證據(jù)優(yōu)越（preponderance of evidence），而且得達到所謂“足以令人心服的明確度（convincing clarity）”。再者，對于與言論出版自由有關(guān)的案件，上級法院必須獨自徹底查閱（comb）全部卷宗。最后，值得特別注意的是，一般上級審的審查，如果從訴訟記錄上看不出明顯的錯誤（clearly erroneous）則不撤銷原判決，以示對有機會判斷證人信用性的第一審法院的尊重（美國民事訴訟規(guī)則52條a款）；
但是在涉及言論自由的案件中，上級審有義務(wù)獨自重新審查（de novo review）案件。[72]

　　順便指出，現(xiàn)代社會的言論自由不僅僅指政治主張和社會思想的表達問題，也涉及私有財產(chǎn)和經(jīng)營活動等經(jīng)濟方面，最突出的事例是商業(yè)廣告和產(chǎn)品說明。色情出版物、性產(chǎn)業(yè)信息等也可以歸于此類。起初經(jīng)濟溝通活動并不受言論自由條款的保護，但是1971年以來的發(fā)展趨勢是承認商業(yè)性表現(xiàn)與政治性表現(xiàn)的同一性。法人的言論甚至成為憲法的中心課題。[73]隨著信息時代的到來，各個領(lǐng)域的言論自由與政府限制、調(diào)節(jié)措施之間的適度平衡問題將會變得越來越重要。

　　3.程序與民主

　　民主是一種通過多數(shù)表決的選擇方式來做出政治決策的制度安排。而決策權(quán)力的分配是通過個人爭取選票的競爭來進行。[74]然而，集體選擇的結(jié)果并不一定都是最好的和可行的，讓一切選民自由交談也未必可以得到真理。為了使自由的、民主的選擇更合乎理性和正義，就需要采取一種邏輯嚴密的推理方法，循序而進，有條不紊地達到正確的決定。這種方法最好的示范是以程序為推定內(nèi)容正確與否的根據(jù)的法律家技巧。對此可以用哲學(xué)家Ch•佩雷爾曼和St•托爾明的理論來印證。

　　佩雷爾曼在以“哲學(xué)家可以從法律研究中學(xué)到什么”為題的論文中，把法律思考模式與笛卡爾等的理性主義絕對模式進行對比，強調(diào)法律思考的特征是把不完全的人的意志和理性的辯證性討論進行組織，在意見對立之中排除強力的行使，通過適當?shù)睦碛汕笞C來做出決定的程序。他認為哲學(xué)已經(jīng)進入了應(yīng)當從法律等的實踐理性中汲取營養(yǎng)的時期。[75]托爾明認為，實用邏輯學(xué)（working logic）是關(guān)于主張的正當化和議論的評價的理論，其模型與其說是數(shù)學(xué)，不如說是法律學(xué)，換言之，“邏輯學(xué)就是一般化了的法律學(xué)�！彼�建議，議論的合理程序應(yīng)該比照法律學(xué)來探討，因為程序的核心是關(guān)于理性（ratio）的深謀遠慮（prudentia）。[76]

　　也許正是基于同樣的觀察和思考，法國著名法律家P•卡拉曼德萊在他的專著《程序與民主》中，并不直接論述法律程序與民主制度的關(guān)系，卻大談特談法律程序中的正義、邏輯、常識和發(fā)現(xiàn)技術(shù)，只是在最后一章涉及訴訟程序中個人的自由、平等的地位和權(quán)利保護。[77]合理而公正的程序是區(qū)別健全的民主制度與偏執(zhí)的群眾專政的分水嶺。因為民主的真正價值顯然不是取決于多數(shù)人的偏好，而是取決于多數(shù)人的理性。在眾口難調(diào)的狀況下，程序可以實現(xiàn)和保障理性。

　　從這個角度來把握民主，其著眼點是民主的功能。民主不僅僅是一個美好的政治理念，也不是一勞永逸的政體問題，而是不斷排除民主主義原則的功能障礙和尋找功能等價物的過程。這種決定過程既要考慮政治上的可能性，又要考慮人民支持的條件，還要考慮既定的規(guī)范前提，因而是一種在狹窄領(lǐng)域中的復(fù)雜作業(yè)，程序問題變得十分突出。

　　訴訟程序本身并不具有明顯的民主色彩。法律家是專門職業(yè)者，而不是民意代表。判決的依據(jù)是實定法規(guī)范，而不是人民的直接要求。一般而言，案件審理不應(yīng)當受到政治的影響。但是，在民主制度的運作中訴訟程序的作用卻不可低估。個人或團體可以通過起訴來操作法律裝置，保護或?qū)崿F(xiàn)自己的權(quán)利，并且影響政治。這方面最典型的例子是公害訴訟案件。另外，法律變更的契約存在于司法過程之中，這就為當事人提供了間接參與法律秩序形成的渠道。此外，訴答過程中的兩造地位平等和當事人主義原則也體現(xiàn)了民主主義的精神。

　　民主與程序的直接聯(lián)系主要表現(xiàn)在選舉和立法方面。G•B•鮑威爾提出過現(xiàn)代民主制度的五條標準：1）政府的正統(tǒng)性取決于它明示代表本國公民的愿望；
2）決定其正統(tǒng)性程度的是組織競爭性政治選擇的制度安排；
3）選舉向大多數(shù)公民開放；
4）投票自主性的技術(shù)保障；
5）言論、出版、集會、結(jié)社的自由。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[78]這些標準都具有很強的程序性。可以說，只有遵循一定的程序原理和要件的選舉或立法才是“民主的”，而只有民主的選舉或立法才具有正統(tǒng)性。因為只有這樣才能排除舞弊、恣意和偏倚，使“人民的意志”得到正確的反映和貫徹。所以M•葛澤維奇（Mirkine Guetzevitch）說，“民主是一種行為模式，一種義務(wù)承擔(dān)。沒有這種限定，憲政方法就是軟弱無能的。”[79]

　　4.程序與權(quán)威

　　權(quán)威的問題涉及服從與正統(tǒng)性。任何社會都需要靠權(quán)威來維持，因而也需要維持權(quán)威。在國家主導(dǎo)的現(xiàn)代化過程中，權(quán)威尤其重要，否則無法有效地進行動員和實現(xiàn)目標。但是真正的權(quán)威并不單純仰仗強力。法律是否被普遍遵守也不僅僅取決于國家的物理性制裁。國家和法只有當它在一定程度上反映了社會的共同的實效。因此，權(quán)威的問題必須轉(zhuǎn)換為公平性的問題來處理。而具體的決定或措施的公平性則由正當過程原則來決定的，基本上可以歸結(jié)為程序正義和程序合理性。當某一社會存在著強有力的合意或統(tǒng)一的意識形態(tài)時，程序的重要性尚不了然。因為自明的價值前提往往不需要論證和解釋性選擇。當價值一元的狀態(tài)不復(fù)存在時，程序就一躍而成為價值的原點。盧曼指出，在西方，自然法的失墜也是由程序法來補償?shù)�。[80]

　　權(quán)威來源于確信和承認。對于有理性的現(xiàn)代人而言，確信是由證明過程決定的，承認是由說服效力決定的。[81] 也就是說，在服從某一決定之前，人們必須考慮做出該項決定的正當化[justification]前提。這種前提主要就是程序要件的滿足。因為在公正的程序之中，當事人的主張或異議可以得到充分表達，互相競爭的各種層次上的價值或利益得到綜合考慮和權(quán)衡，其結(jié)果，不滿被過程吸收了，相比較而言一種最完善的解釋和判斷被最終采納。這樣做出來的決定極大地縮小了事后懷疑和抗議的余地。經(jīng)過正當化過程的決定顯然更容易權(quán)威化。就通過程序使決定具有權(quán)威性這一功能而言，議會辯論與法庭辯論沒有實質(zhì)性區(qū)別，行政處理與法院審理也沒有根本的差異。在《通過程序的正統(tǒng)化》一書中，盧曼對此已有詳盡而中肯的分析，此處恕不贅言。

　　程序是合理選擇的適當方式，在這一意義上它有理性權(quán)威。程序具有位階結(jié)構(gòu)（hierarchical structures），[82]因此它又與傳統(tǒng)權(quán)威相聯(lián)系。把理性權(quán)威與傳統(tǒng)權(quán)威結(jié)合在一起的程序，在西方曾經(jīng)充當革命家與資本家的意識形態(tài)。[83]這話說起來唐突，推敲下去并不奇怪，其中的意義更值得玩味再三。

　　不同的程序賦予結(jié)果的權(quán)威性也是不一樣的。例如，過半數(shù)表決通過、三分之二或四分之三多數(shù)通過與全體一致通過的程序效果是很不一樣的。這種具體程序的選擇反映了內(nèi)容和結(jié)果的權(quán)威性的不同要求。當然程序選擇并不都取決于權(quán)威序列上的差別，減少決定成本也是一個重要的動機。在集體決定的場合，如何使決定成本最小化甚至是一個必不可少的目標設(shè)定。與決定成本相聯(lián)系的還有決定效益的問題。如果把集體選擇結(jié)果的權(quán)威作為一種效益來看的話，那么可以說法律程序、尤其是審判程序的決定效益是最大的，盡管其成本昂貴在西方也一直是爭議不休的問題之一。[84]

　　五、中國的程序缺陷

　　中國上古之世，程序已經(jīng)頗有可觀。例如訴訟，據(jù)《禮記•王制》記載，已有管轄等級、審理手續(xù)、裁量標準的規(guī)定。[85]到近代，關(guān)于重案的報告與復(fù)審、民事案件與輕微刑事案件的州縣自理、上訴與京控、證據(jù)與糾問、堂諭與判牘等，都有一套自成體系的制度。[86]然而，程序法一直沒有獨立于實體法之外，其內(nèi)部分化也很不充分，根本不存在幾種訴訟程序并立的現(xiàn)象。盡管人們常喜歡引“訟謂以財貨相告者”、“獄謂相告以罪名者”[87]的說法來證明中國古代已有民刑訴訟程序之別，但實際上無論是訟還是獄都不是指制度而言，只不過表述個別案件的用語而已。[88]從總體上看，中國傳統(tǒng)法律之中形式主義的要素十分稀薄。[89]這種屬性防礙程序法的發(fā)展是不言而喻的。反過來，程序的不合理又會限制實體法的聲稱和進化的機制。而實體法的疏簡并沒有誘導(dǎo)法律解釋技術(shù)的發(fā)達，相反形成了正當化作業(yè)的法外指向，進一步壓抑了程序的分化。這是一種惡性循環(huán)。

　　本世紀初，中國在內(nèi)外壓力之下開始變法，于召集議會、設(shè)立法院、刷新行政的同時，現(xiàn)代西方程序的理論和規(guī)范也隨之導(dǎo)入。清末已經(jīng)分別起草了民刑訴訟法草案。民國時期，程序系統(tǒng)已經(jīng)森羅萬象，意追先進。盡管如此，中國的反程序化傾向仍然十分有力，立法上意欲簡化程序，實務(wù)中試圖松弛程序的現(xiàn)象屢見不鮮。對此，R•龐德在擔(dān)任民國政府司法行政部顧問期間曾經(jīng)有過語重心長的告誡。他說：

　　“程序的簡化在任何地方都是一個循環(huán)呈現(xiàn)的問題。中國已經(jīng)有了一種先進的現(xiàn)代程序，有些人在強烈要求簡化之。首先必須注意，在經(jīng)濟組織化的復(fù)雜社會之中，讓當事人和法官來個簡單的碰頭會，臨機應(yīng)變地調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，這樣一種外行人的理想是不可能實現(xiàn)的。過分簡單從事是危險的……為了保證決定的合理性，必須要求在認定事實的陳述和適用法律的主張之中系統(tǒng)闡明其理由，舍此沒有更有效的方法……廢除或松弛關(guān)系到判斷基礎(chǔ)的程序要件（requirements）勢將利少而弊多�！盵90]

　　時間又流逝了四十余年，世事已有滄桑之變，但龐德的批評并沒有失效。

　　近年來，中國的程序建設(shè)的確有了長足進步。例如，人民代表大會議事規(guī)則已經(jīng)通過；
行政訴訟法也在排除障礙切實施行；
民事訴訟法終止試行期并作了許多重要修改，但事人權(quán)利得到擴充，程序合理性也明確加強；
行政程序也在逐步完備之中。但是，程序的制度化作業(yè)進展遠不能令人滿意。法律條文往往忽視程序要件的規(guī)定，因而缺乏操作性，給恣意留下了藏垢之所。在實踐中，不按程序辦事已成惡習(xí)，更是專制與腐敗的一大病灶。

　　政府未嘗不想整頓綱紀，監(jiān)察機構(gòu)已經(jīng)疊床架屋而收效不著。人民未嘗不想伸張權(quán)利，信訪請愿已經(jīng)泛濫成災(zāi)而解決不力。為什么會出現(xiàn)這種情形？為什么中國有程式而無程序，有名不副實的法律形式化而沒有正名求實的法律形式主義？對這類問題可以從文化傳統(tǒng)和制度原理兩方面去尋找答案。在深入分析和思考中國程序在歷史上和現(xiàn)實中的特點之后，關(guān)于法治難行的癥結(jié)和法制改革的方向可以獲得比較明確的認識。

　　1.傳統(tǒng)程序與現(xiàn)實問題

　　傳統(tǒng)中國州縣管理制度的實質(zhì)，與其說是行政官兼理訴訟，不如說是司法官兼理行政。基層官僚的主要任務(wù)是審判案件。因此，通過訴訟程序來把握一般程序的基本特點當不致產(chǎn)生問題。

　　程序的實質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和裁量。前面已經(jīng)述及，限制恣意的凡是主要有兩種，一為審級制，一為分權(quán)制。中國更側(cè)重于前一種方式，通過位階關(guān)系來監(jiān)督和矯正基層的決定。中國人自古缺乏分權(quán)思想。荀子的話很有代表性，他說：“權(quán)出一者強，權(quán)出二者弱。”[91]這并不意味著完全沒有認識到分權(quán)的作用。唐代中央政府設(shè)置中書、門下、尚書三省，中書出令、門下審駁、尚書奉行，以圖互相制衡。宋代則采用政軍財分掌之制，即政務(wù)歸中書、軍事歸樞密院、財務(wù)歸三司使，以圖守責(zé)明確提高效率。然而這些措施只不過是分割治權(quán)、區(qū)別職能而已，最終還是為了維持君權(quán)統(tǒng)一。但是無論如何，上述兩種限制咨意的方式也同樣適用于中國，這一點是沒有疑義的。那么東西方程序上的根本差異發(fā)生在什么地方呢？答曰，在對具體案件依法進行決定的場合。在解釋法律和認定事實的方式上。

　　概而論之，西方審判制度原理是通過援引法律，對法律的文字含義和立法精神進行嚴密的解釋說明，提出證據(jù)，對證據(jù)的信憑性、取證方式和因果關(guān)系進行仔細的審查考慮，來防止專斷、保證審判的客觀性與公正性。為了有效地達到這一目標，主要采取在公開法庭進行對抗性辯論的方式、方法。因為當事人雙方的勝訴動機會促使他們仔細尋找和考慮一切有利于自己的證據(jù)、法律規(guī)定及其解釋方式，并竭力發(fā)現(xiàn)相反觀點的漏洞和問題，從而可以使處理某一案件的各種選擇都能得到充分展現(xiàn)和權(quán)衡。當然，由于當事人對法律含義和證據(jù)價值缺乏足夠的知識，他們的議論未必能擊中要害。為此就需要律師幫助他們，使法律家再產(chǎn)生分化，帶上黨派性。

　　中國審判制度的原理與此不同。司法與行政合一的體制決定了視審判為行政的一個環(huán)節(jié)的觀念，審判程序是按行政原理設(shè)計的�！熬褪钦f，審判的程序性限制也是以官僚機構(gòu)內(nèi)部幾率的形式出現(xiàn)，程序的遵守不是由于當事人能夠?qū)�違法的過程提出效力瑕疵的異議，而是通過上司對違法官僚的懲戒處分來保障，人民僅僅止于接受其反射性的利益�！盵92]當事人在訴訟中的活動主要是形成供狀（陳述情節(jié)）和招狀（表示認罪）。但招供的過程實際上并不是事實認定的過程，只是通過結(jié)論必須由被告自己承認這一制度設(shè)定來防止專斷。證據(jù)是在促使被告認罪這一意義上使用的。因此，司法官不必受復(fù)雜的證據(jù)法的限制。當事人對法律的援引和解釋也沒有發(fā)言權(quán)。法律適用完全系于司法官的一念之間，不必經(jīng)過法庭爭辯。從而律師也就沒有必要設(shè)置。

　　既然司法官在審判中完全處于支配地位，那么怎樣才能防止恣意呢？除了判決必須以獲得被告認罪書為前提這一限制措施之外，中國主要采取了以下幾種方式：

　　1）量刑的機械化。從中國古代刑律可以發(fā)現(xiàn)，立法者盡量在罪行與刑罰及其贖換刑之間確定一一對應(yīng)的數(shù)量關(guān)系。例如，據(jù)《隋書•刑法志》記載，《梁律》定為二十篇，“其制刑為十五等之差……刑二歲以上為耐罪，言各隨伎能而任使之也。有髦鉗五歲刑，笞二百，受贖絹，男子六十匹。又有四歲刑，男子四十八匹。又有三歲刑，男子三十六匹。又有二歲刑，男子二十四匹。贖髦鉗刑五歲刑笞二百者，金一斤十二兩，男子十四匹。贖四歲刑者，金一斤八兩，男子十二匹。贖三歲刑者，金一斤四兩，男子十匹。贖二歲刑者，金一斤，男子八匹。罰金十二兩者，男子六匹。罰金八兩者，男子四匹。罰金四兩者，男子二匹。罰金二兩者，男子一匹。罰金一兩者，男子二丈。女子各半之……”[93]唐律中關(guān)于盜竊罪的刑罰也是如法炮制，被盜物價值折合成絹的幅長來計算，從無贓笞五十、一尺杖六十開始一直規(guī)定到四十匹流三千里，五十匹加役流。[93a]各代刑律的定刑方式皆如出一轍，幾乎排除了量刑的余地。可惜當時尚未發(fā)明電子計算機，否則自動量刑的專家系統(tǒng)軟件早已被列祖列宗設(shè)計出來了。

　　2）法律的細則化。量刑的機械化實際上標志著絕對的法定刑主義，這種原則當然會影響到法律的構(gòu)成，促進實體法規(guī)定的特殊化、細則化。其結(jié)果，產(chǎn)生了及其復(fù)雜的“副法”。例如清代有近兩千條例附著于主律之上。[94]明太祖曾經(jīng)論及主律和附例的關(guān)系，說“律者，常經(jīng)也；
條例一時之權(quán)宜也�！盵95]但是條例實際上具有成文法的性格，是一種因事立法的成例；
[96]至清代每隔三年、五年進行“修例”更成為制度。[97]滋賀秀三根據(jù)這種事實提出一個假說，即中國傳統(tǒng)法在運用上不重視解釋學(xué)而重視成例，與案件具體特性相對應(yīng)的副法在法律變更中起了實質(zhì)性的作用。[98]這一見解是很中肯的。立法層次上的細則化傾向意味著不斷限制司法裁量的努力。因此，中國實體法的完備不是通過一環(huán)扣一環(huán)的訴訟行為去進行，而是靠一段又一段的修例活動者去實現(xiàn)。然而，“有定者律例，無窮者情偽�！盵99]細則化并不能解決法律疏簡而又僵硬的問題，于是在運用之際只好采取重其所重、輕其所輕、小事化了的態(tài)度。

　　3）當事人的翻案權(quán)。古代審判憑招狀定案，又承認肉刑的使用，于是經(jīng)常發(fā)生“捶楚之下，何求而不得”的弊端。為資補救，只有給予當事人充分的悔供上控的機會，以當事人的翻案權(quán)來與司法官的支配權(quán)相平衡。因此，判決總是缺乏既判力和確定性。其具體表現(xiàn)是，上訴沒有失效和審級限制；
判決作出之后并不絕對排除重審的可能性；
判決可以“有錯必糾”，隨時變更。于是又常常發(fā)生“屢斷屢翻”的問題。[100] 由此可見，中國的程序不僅未能吸收不滿，相反卻給當事人以充分的機會來從不同的角度、由不同的誘因而不斷地使不滿死灰復(fù)燃。法律關(guān)系的安定性也因而受到損傷。

　　4）上級機關(guān)的復(fù)審權(quán)。為了從制度上保證絕對法定刑主義的實施、防止司法官在法律疏簡的條件下專斷，審判變成了一個由多級官員參與的復(fù)雜過程，程序要件充足性的問題在很大程度上被置換為人事行政上的監(jiān)察問題。(點擊此處閱讀下一頁)

　　例如清代，重案有自動復(fù)審，犯人的翻供也能導(dǎo)致上級機關(guān)的提審，在刑部和按察司采取下屬起案、上官決裁的工作方式，等等。[101]這就使審判權(quán)的自治性和相克關(guān)系被軟化和淡化了。審判者始終處于被審判的狀態(tài)之中。除了皇帝之外，任何機關(guān)的決定都可能受到來自上級機關(guān)的追究或來自下級機關(guān)的反追究。而追究和反追究都可能帶來嚴重的后果。刑律中設(shè)有“官司出入人罪”的罰則，原審法官一旦被認定為“草率定案”，就要受到懲戒，影響及于仕途。這里的邏輯關(guān)系是：司法官的任務(wù)是獲得口供，因此對他的要求不是忠實于程序，而是所謂“以五聲聽獄訟、求民情”、明察秋毫的手腕。他既然不受程序的約束，當然同時也就不受程序保護，而必須對決定負全部責(zé)任。這種責(zé)任負荷太重，而又不存在審判權(quán)的相克問題，因此他的行為方式必然傾向于早請示、晚匯報，以轉(zhuǎn)嫁或減輕翻案的責(zé)任風(fēng)險。

　　綜上所述，為了防止和限制恣意，中國采取了比西方更嚴厲的措施。其動機或可同情，但其效果卻很糟糕。因為中國在縮減恣意的同時也壓抑了選擇，而選擇恰恰是程序的價值所在。結(jié)果，中國的法律森嚴而不能活用，選擇的要求職能以非程序的方式去滿足。換言之，在中國，選擇與程序脫節(jié)了。這樣進一步又出現(xiàn)了一種事與愿違的情形：當事人可以出爾反爾，任意翻悔；
案件可以一判再判，隨時回爐；
司法官可以先判后報，多方周旋；
上級機關(guān)可以復(fù)查提審，主動干預(yù)。一言以蔽之，在程序限制恣意的同時，另一種形態(tài)的恣意卻因這種程序而產(chǎn)生。這實在是法律中一種極其具有諷刺意味的辯證現(xiàn)象。

　　現(xiàn)代中國還存在類似問題嗎？回答是肯定的。盡管合理的現(xiàn)代程序目前已經(jīng)初具規(guī)模，但是傳統(tǒng)的殘余和影響仍然隨處可見。例如，法律的細則化以及存在副法體系的特點不僅得以保留，而且還有擴大的趨勢。表I顯示的是關(guān)于國內(nèi)經(jīng)濟合同的主法副法構(gòu)成。

　　表I　國內(nèi)經(jīng)濟法規(guī)群一覽

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　　類型　　| 法規(guī)名稱

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　　法律　　| 經(jīng)濟合同法（1981年12月13日公布）

　　　　　　| 技術(shù)合同法（1987年6月23日公布）

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　　法規(guī)　　| 經(jīng)濟合同仲裁條例（1983年8月22日發(fā)布）

　　　　　　| 財產(chǎn)保險合同條例（1983年9月1日發(fā)布）

　　　　　　| 建設(shè)工程勘探合同條例（1983年8月8日發(fā)布）

　　　　　　| 建設(shè)安裝工程承攬合同條例（1983年8月8日發(fā)布）

　　　　　　| 土礦產(chǎn)品購銷合同條例（1984年1月23日發(fā)布）

　　　　　　| 農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例（1984年1月23日發(fā)布）

　　　　　　| 加工承攬合同條例（1984年12月20日發(fā)布）

　　　　　　| 借款合同條例（1985年2月28日發(fā)布）

　　　　　　| 技術(shù)合同實施條例（1989年3月15日發(fā)布）

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　　規(guī)章　　| 倉儲包管合同實施細則（1985年10月15日發(fā)布）

　　　　　　| 道路貨物運輸合同實施細則（1986年12月1日發(fā)布）

　　　　　　| 水路貨物運輸合同實施細則（1986年12月1日發(fā)布）

　　　　　　| 航空貨物運輸合同實施細則（1986年12月1日發(fā)布）

　　　　　　| 鐵道貨物運輸合同實施細則（1986年12月20日發(fā)布）

　　　　　　| 技術(shù)合同管理暫行規(guī)定（1988年3月21日發(fā)布）

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　　司法規(guī)范| 最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行經(jīng)濟合同法若干問題的意見（1984年9月17日）

　　　　　　| 最高法院關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見（1986年4月14日）

　　　　　　| 最高法院對于審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟合同法若干問題的批復(fù)（1987年7月21日）

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　　其他法律領(lǐng)域也是如此，只不過有程度上的不同而已。法律規(guī)定趨于嚴密周詳是好事，但是如果這種細則化不是著眼于完備適用要件，而是著眼于否定適用裁量，那么就有可能導(dǎo)致法律僵化。一談周詳規(guī)定就變得條文煩苛，一談靈活運用就變得比附失當，這是中國法制建設(shè)中的一個怪圈。其根源存在于實體規(guī)范的細則化方式之中。這樣的法律形態(tài)難以很好地適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟的需要。

　　又例如，現(xiàn)行審判制度規(guī)定了兩審終審，頗有一事不再理的意味。但是審判監(jiān)督程序的規(guī)定表明，中國的判決仍然缺乏既判力和自縛性，審判權(quán)之間的相克關(guān)系仍然很薄弱。1979年7月公布的刑事訴訟法也未脫傳統(tǒng)的窠臼。具體來看，法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為有必要再審的，經(jīng)審判委員會討論可以再審。上級法院以及最高法院對下級法院的判決和裁定發(fā)現(xiàn)有錯誤時，有權(quán)提審或指令下級法院再審（民事訴訟法第177條）。當事人對已經(jīng)生效的判決和裁定，也可以向原審法院或上級法院申請再審（同法第178條）。當事人深情再審有時間限制，即應(yīng)當在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出（同法第182條）。但是對于原審法院與上級法院的再審不存在時效問題。當事人則可以通過信訪申訴來促使法院作出再審的決定。因此，實際上再審變成無條件的了。這種不加限制的申訴固然可以有糾正錯案誤判的好處，但是也增加了法院業(yè)務(wù)的負擔(dān)和審判的困擾。據(jù)統(tǒng)計，1989年一年之內(nèi)，各級法院審查處理對已經(jīng)生效的判決和裁定的申訴案件多大一百零七萬五千件。一般案件經(jīng)再審后改判率為百分之二十二點五，而檢察院依審判監(jiān)督程序提起抗訴的案件經(jīng)再審后改判率為百分之三十九點三。[102]這充分說明程序吸收不滿的能力很低。當然，改判率反映出基層審判質(zhì)量不高，因此，細則化和再審制也的確有其存在的現(xiàn)實條件。然而，為什么不盡早著手建立完整的司法考試和法律家資格認定制度呢？為什么不在審判程序中確立職業(yè)主義的原則呢？為什么不讓辯論進行得更充分呢？為什么不讓律師對法律解釋有更多的發(fā)言權(quán)呢？更根本地說，為什么不加強法律的解釋和修改中學(xué)說的作用呢？問題歸于一點，還是程序設(shè)計的合理性問題。而程序原理如果沒有根本性的變化，即使徹底刷新政治體制和實體規(guī)范也不會有明顯的效果。信訪不僅不會退潮，也許反而倒變得更加洶涌。判決的強制力不僅不會強化，反而可能由于舊式控制的放松而變得更加缺乏成效。人民的不滿會從各個角度噴射出來，互相刺激誘發(fā)，以致于無從收拾。在程序沒有根本性改革之前，加強法律實效和司法獨立的許多措施都無從落實。

　　2.變動期的非程序化傾向及其批判

　　除了傳統(tǒng)程序的負作用之外，持續(xù)的社會變動也妨害了中國的現(xiàn)代程序建設(shè)。因為變動使得法與社會的關(guān)系難以協(xié)調(diào)，這時的法律處理常常不得不犧牲對于法律的形式合理性和嚴格的程序要件的追求，以便尋找出歷史的突破口。

　　社會變動所引起的結(jié)構(gòu)上的對立、價值上的矛盾反映到個人行為上，就是客觀性糾紛，指如果社會結(jié)構(gòu)上的對立不解消就無法徹底解決的糾紛。對這類糾紛很難作出黑白分明的法律判斷。中國近年農(nóng)村里的承包合同糾紛、城市里的破產(chǎn)企業(yè)處理問題，就是最典型的例子。解決這類糾紛，必須注意糾紛產(chǎn)生的社會背景和根源。比方說，中國國營企業(yè)乃至集體企業(yè)的虧損可以分為兩種，一種是政策性虧損，另一種是經(jīng)營性虧損；
此外，企業(yè)缺乏經(jīng)營自主權(quán)，價格體系也不合理，這些因素使得企業(yè)的經(jīng)營狀況很難用一個客觀標準去衡量。因而，很多情況下企業(yè)破產(chǎn)實質(zhì)上是結(jié)構(gòu)性破產(chǎn)。在這種情形下，破產(chǎn)處理中的制裁裝置難以啟動，也難以見效�？梢娙绻麅H僅著眼于破產(chǎn)的威懾效果，試圖以此來改變企業(yè)的行為方式，那么過早導(dǎo)入破產(chǎn)制度不會有太大的實際意義。

　　在現(xiàn)代訴訟程序中，法律家的任務(wù)是處理主觀性糾紛--即與社會背景相對分割開來認知的個別的、表層的糾紛，而對客觀性糾紛一般不加考慮。審判著眼于行為，而不是行為背后的價值體系。法院在處分權(quán)主義的消極受理原則的束縛，不能依據(jù)職權(quán)去發(fā)掘潛在案件而給予積極的救濟。因此在許多場合，社會變動的實踐迫使嚴格的訴訟程序要求撤退，轉(zhuǎn)而采用較有彈性的方式來處理糾紛。在其他決策過程中，社會發(fā)展的不平衡、變革期的動態(tài)也往往成為違反程序的一種常見理由。至于其具體表現(xiàn)，恐怕每個人都會親身體驗，不必細說也可以彼此會心。

　　但是，在社會變動時期采取比較有彈性的方式來處理問題、作出決定，并不意味著可以不按程序辦事，也不意味著可以無視程序的內(nèi)在要求。

　　一般來說，任何社會變動都采取一破一立這兩種方式進行的�！捌啤笔欠穸�，是通過破壞或變更一定的行為樣式或行為期待所引起的變化�！傲ⅰ笔怯媱�，是通過制定和實施左右社會活動方向的規(guī)范和制度所引起的變化。在國家主導(dǎo)的社會變動的場合，第二中變化形式更加重要，因為它是建設(shè)性的，是制度化指向的。這里不存在“破”字當頭、立也就在其中的邏輯。國家總是通過法律手段來推行變革。這時法律本身也會相應(yīng)地產(chǎn)生兩種變化。一種是在社會變動過程中按照刺激-反應(yīng)方式進行的自我調(diào)整。另一種是獨立于社會變動的按照規(guī)范邏輯方式進行的自我形成性的變化。法律的功能主要是組織社會變革和使變革成果安定化。社會變革成果的安定化在很大程度上取決于法的安定化，而法的安定性又與法的自律性密切相關(guān)。可以說，法律系統(tǒng)的自治性越強，其安定度也就越高。

　　為了維護法的相對自治性，防止法與社會的短路結(jié)合，需要設(shè)定一些有過濾效果的中介裝置。從各國現(xiàn)代化變革的實踐來看，主要有三種隔離措施。1）準法律秩序的形式，例如中國的內(nèi)部規(guī)范群、調(diào)解制度、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)處、司法助理員系統(tǒng)等等。但是中國存在準法律秩序肥大化、從而侵蝕了法律系統(tǒng)的問題。2）一般條款，例如中國民法通則中的公平和誠實信用原則等。但是中國存在一般條款的運用缺乏法理限制的問題。3）程序，它通過對社會事實進行固定化處理，一方面可以向那些不能為立法所吸收的分散利益給予在法律上進行表達的機會，同時通過把分散利益的特殊性向普遍性轉(zhuǎn)化的機制來保障法的自治性。由此可見，在社會變動期間，程序是必不可少的。而且，程序也是正確運用準法律秩序和一般條款的保證。

　　其次，國家主導(dǎo)的有目的的社會變革是一個極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程，不可能一蹴而就。而各項改革措施之間的功能關(guān)聯(lián)性非常強，如果沒有其他制度條件的配合，一項改革措施往往不能見效。關(guān)鍵在于正確地選擇突破口，適當?shù)貨Q定應(yīng)當采取的改革措施的順序和日程。為此首先需要能夠縮減社會復(fù)雜性并能使改革設(shè)想轉(zhuǎn)換成容易操作的形態(tài)的某種方士或方法。在許多場合，程序能滿足這一需要。例如，在社會主義各國的改革中，破產(chǎn)處理程序曾經(jīng)被用來觀測、實驗和模擬企業(yè)管理體制改革的效果。在破產(chǎn)處理程序中，經(jīng)營失敗所引起的各種權(quán)利要求和利害關(guān)系都充分暴露出來。而且，通過企業(yè)管理班子的改組、虧損責(zé)任的追究、破產(chǎn)連鎖反應(yīng)的抑制等一系列操作，在一定程度上可以把經(jīng)濟體制的各種問題轉(zhuǎn)換成破產(chǎn)程序中的技術(shù)性問題�？梢哉f，導(dǎo)入破產(chǎn)制度的實際意義主要不在于改變企業(yè)的經(jīng)營行為，而在于社會復(fù)雜性的縮減。

　　社會現(xiàn)實是多義的，而改革措施的決定往往是基于單義的目的。因此，決策者往往會為一項決定或措施所帶來的種種出乎意料的效果而困惑（當然也有歪打正著的僥幸）。例如，中國的決策機關(guān)本來打算導(dǎo)入股份公司制度，但其結(jié)果股份實際上變成了一種債券形態(tài)，銀行利息也有必要相應(yīng)調(diào)整；
本來打算通過合營企業(yè)的外匯平衡來促進出口，但其結(jié)果一部分企業(yè)無法開工，最后不得不承認外匯市場的合法性。總之，任何特定的法律決定都不得不伴隨著不特定的效果。為了使社會變革更加順利地進行，既需要單義的狀況設(shè)定、特定的行為分工、容易判斷的選擇對象，但同時又不能不對應(yīng)于社會的功能多義性。能夠滿足這種需要的是程序。程序的不確定的開始狀況和確定的結(jié)果、程序的分化和角色分工體系，適合于在多義性條件下的單義性選擇，使對各種可能性的考慮比較周到一些。

　　此外，大變動帶來的價值沖突需要適當處理。(點擊此處閱讀下一頁)

　　”[107]

　　對于諸如此類的批判，盧曼是這樣回答的：

　　“一系列的異議都與正統(tǒng)性概念有關(guān)。它們把焦點放在關(guān)于決定內(nèi)容的正確性（真理性、正義）的確信之上，這只不過是乞靈于傳統(tǒng)的概念而已。所謂把強調(diào)程序與決定內(nèi)容的正確性向混淆的做法等于放棄批判強制收容所依據(jù)的指責(zé)，使這種異議顯得音響深刻而又富于說服力。

　　“當然不應(yīng)該采取那種把強制收容所這樣的制度魚目混珠、使之同時也得以正統(tǒng)化的立場，哪怕是由于迂腐的學(xué)究氣也不行。但是，我考慮有必要重新認識正統(tǒng)性，決不是與這種問題糾纏在一起的。我只不過是持如下一種觀點。即：有人決定內(nèi)容有其固有的正確性和固有的概念，這些都可以通過作為法律秩序的基礎(chǔ)的價值和規(guī)范而詳加規(guī)定；
而且，對此更附加一個正統(tǒng)性的概念，認為正確的決定是正統(tǒng)的、不正確的決定是非正統(tǒng)的；
不能不指出，以上這種認識完全是多余的�！盵108]

　　接著他又分析了傳統(tǒng)的正統(tǒng)性概念在個人的立場上來看是要求一種非合理的行為態(tài)度，因而不可能與合理的溝通理論相結(jié)合。而且，在復(fù)雜的現(xiàn)代社會，對于特定的決定內(nèi)容搭乘事實上的合意也是不可能的。為了解決這一問題需要另辟蹊徑，借助于別的制度裝置。盧曼的提案是把正統(tǒng)性概念與學(xué)習(xí)理論結(jié)合起來，這樣做所引起的依存于內(nèi)容的安定的損失由大量的程序的分化和再組合去重新獲得。[109]

　　至于哪一種看法更正確，這完全是一個仁者見仁、智者見智的問題。爭論還將長期持續(xù)下去。如果這個問題真的那么容易就被解決，許多法學(xué)理論家面臨的將是取代正統(tǒng)性危機的事業(yè)危機。這里比較感興趣的是“公說公有理、婆說婆有理”、而且他們的確各有其理的這些觀點如何統(tǒng)合起來的問題。

　　實際上，實質(zhì)正義的反對概念是形式正義，而程序并不等同于形式。程序的基礎(chǔ)是過程，其實質(zhì)是反思理性。程序是相對于實體結(jié)果而言的，但程序合成物也包含實體的內(nèi)容。程序在使實體內(nèi)容兼?zhèn)鋵嵸|(zhì)正義和形式正義的層次上獲得一種新的內(nèi)涵。這是新程序主義的觀點。這種思想傾向，其實不僅集中表現(xiàn)在圖依布納的反思法的程序指向?qū)W說上，在J•羅爾斯的強調(diào)程序的分配正義理論和R•德沃金的依據(jù)司法正統(tǒng)性的權(quán)利理論中也時隱時現(xiàn)、或多或少有所表現(xiàn)，甚至在某種意義上也可以說新程序主義構(gòu)成了強調(diào)工具性的、非道德的選擇理性的法與經(jīng)濟學(xué)派的不可缺少的前提。

　　更為有趣的是，即使主張選擇實體論的J•哈貝馬斯所提出的解決法制正統(tǒng)性問題的方案，也著重于調(diào)整價值糾紛的程序問題，即讓一切當事人、關(guān)系人參加討論，通過交涉形成合意、作出決定的過程和程序。盡管他把作為普遍的道德原理的“普遍化原理“轉(zhuǎn)換成”論證規(guī)則“，以此作為調(diào)整價值糾紛的程序基礎(chǔ)，表現(xiàn)了似乎非程序化的傾向；
但是要注意，實際上他只不過強調(diào)了程序的道德內(nèi)容而已。近幾年，他公開宣言自己的正義論不外乎是“程序正義論”，其核心是“中立性的理念”，并給予法律程序以很高的評價。[110]

　　當然，現(xiàn)代程序（特別是程序法）的確也存在很多問題。例如，以職業(yè)主義為基礎(chǔ)的復(fù)雜的程序是耗時費錢的。但是正如弗里德曼所正確地指出的那樣，“費用太高是一種選擇性的（selective）障礙”，[111]而不是絕對性的障礙。而且許多社會也在通過減輕成本負擔(dān)使之變得更容易為一般人民所利用。的確，程序的操作并不像使用杠桿和滑車那樣純粹取決于一系列的中立性技術(shù)，貨幣和權(quán)力等中介物可能使程序更有利于某些階層。但是正如A•葛蘭西在《獄中札記》中提示的那樣，現(xiàn)代法律體系實際上形成了一種最有效的統(tǒng)治方式；
無論是統(tǒng)治階級還是非統(tǒng)治階級都滿足于既存秩序，任何變革也只是修廟補天性質(zhì)的東西。他們認為相當多的制度設(shè)定正是自身的理所當然的存在方式，至少可以相信自己的大多數(shù)期待可以在這種秩序中得到反映。[112]

　　批判法學(xué)指出了這種法掠信仰的麻痹作用，但同時也承認，由于這種特點，國家和法并不單純是階級統(tǒng)治的工具，而是變成了“階級斗爭的競技場”。[113] 他們對于新程序主義似乎也抱有親近感，認為使關(guān)于平等的正義的法律形式上的諾言成為有實效的乃至現(xiàn)實的東西，改善代表制程序使之更加開放，通過法律技術(shù)的使用促成實質(zhì)性法律準則的變化，使科層制更有應(yīng)答性和反思性等等各種方式的努力都是相當有價值的。[114]

　　就這樣，程序在一定程度上已經(jīng)成為當前西方各種法學(xué)理論的最大公約數(shù)，成為尋求共識的最突出的收斂區(qū)了�？梢酝贫�論之，同樣的現(xiàn)象也沒有理由不會在中國的社會變革過程中出現(xiàn)。

　　2.中國法制的程序化

　　我國并非沒有程序。問題是這些程序太薄弱，而且沒有經(jīng)歷過現(xiàn)代意義上的合理化的過程。甚至即使在有程序的方面，許多人也不按牌理出牌。形成這種無視規(guī)矩的局面，其原因十分復(fù)雜，其歷史也非三年五載。因此，要建立和健全現(xiàn)代程序并且行之有效，不能不使人產(chǎn)生疑問。

　　首先得承認，現(xiàn)代程序能夠有效運作是需要一些前提條件的。著名的德國程序主義者J•戈爾德施密特在本世紀前期就指出了司法程序與自由主義政治原理的辯證關(guān)系，但他正因為這一緣故而獲罪，受到法西斯主義政權(quán)的殘酷迫害，死于流放之中。他曾經(jīng)說過，法律程序只有在自由主義的土壤之中才能茁壯成長。[115]還有一個更一般的前提條件則是社會的分化、復(fù)雜化以及與之相應(yīng)的法律系統(tǒng)的復(fù)合化。然而也必須看到，這些條件又都是相對的，并沒有一個絕對的標準。社會的分化、自由化的程度以及司法獨立性，只有在一定的背景分析和比較之中才能給予貼切的說明。古代羅馬的理性程序體系得以產(chǎn)生的條件，也恐怕很難用幾個簡單的價值范疇去解釋清楚。我們考慮中國的程序建設(shè)，也應(yīng)當盡量從既存條件中去尋找有利于程序發(fā)育和進步的契機。

　　其次要看到，一個理性的政府沒有理由拒絕程序建設(shè)。如果國家在社會事務(wù)中發(fā)揮的作用越積極、越重要，那么對于程序的要求也就越強烈。不按程序辦事盡管可能帶來一時的方便，但這樣做的政治代價非常高，會危及統(tǒng)治體制的正統(tǒng)性。因此，主要的問題倒并不是程序化本身是否可行，而是程序合理性和程序正義的實現(xiàn)程度。

　　在我國傳統(tǒng)法文化中，限制恣意是一個重要的主題；
因事制宜進行選擇的機會結(jié)構(gòu)也是存在的。正義的客觀判斷被認為出自民心和群情，同意作為法律制度的基礎(chǔ)范疇具有普遍意義。在國家與社會、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)的二重結(jié)構(gòu)之下，[116]“服從交涉”的現(xiàn)象[117]也到處可見。因此，中國其實具有形成復(fù)雜程序的一些基本條件。然而，中國的程序思想主要是在以下兩個方面得到發(fā)展和實現(xiàn)的：
1）從《易經(jīng)》中所表現(xiàn)出來的備案系統(tǒng)（filing system）的原理出發(fā)，[118]通過行政人事制度的方式進行程序化作業(yè)，形成一種承包的秩序。這種承包雖然有程序規(guī)范，但是整個過程被置于黑箱之中，因而不是過程指向，而是結(jié)果指向。這種程序缺乏分化、進化的動力。2）從禮制中表現(xiàn)出來的差異系統(tǒng)的原理出發(fā)，[119]通過一系列固定的行為系列的方式進行程序化作業(yè)，形成一種人倫的秩序。這種人倫雖然也有程序規(guī)范，但是一切都成為儀式而缺乏程序內(nèi)部選擇裁量的契機。因此，中國的程序又沒有發(fā)展成為一種不斷分化的合理的程序體系。

　　在西方，促進法律體系實現(xiàn)形式上的合理化的契機主要有三項，第一是宗教神圣物的絕對化，由此而產(chǎn)生形式主義的非宗教合理性。第二是市場機制要求合理的計算處理和可預(yù)測性。第三是職業(yè)法律家的技術(shù)的訓(xùn)練以及集團利益的動機。而在中國，從尊神文化向尊禮文化的轉(zhuǎn)變發(fā)展在周代，因而世俗的實踐理性在中國傳統(tǒng)的制度文化中一直占統(tǒng)治地位。隨著對外開放和經(jīng)濟體制改革不斷深入，與國際市場聯(lián)系在一起的商品經(jīng)濟已經(jīng)初具規(guī)模。因此，如果根據(jù)法律職業(yè)主義的原理對法學(xué)教育和法律制度進行大幅度的改革，中國法律的形式合理性可望有長足的進步。中國的合理的程序建設(shè)也應(yīng)該從這里起步。

　　或許有人認為，現(xiàn)代程序雍容華貴、費用甚巨，未必適應(yīng)中國的現(xiàn)實需要。這種疑問是有道理的。但是需要看到，商業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展已經(jīng)孕育了企業(yè)這一程序乃至一般法律的最大消費者。而且，現(xiàn)代程序的費用只是一種選擇性的代價；
這里并不打算以現(xiàn)代程序來取代一切；
何況程序內(nèi)部也存在為一般人民所易于使用的多種選擇。因此，在不妨礙人民的處分權(quán)和選擇自由的前提下，設(shè)置一套嚴格的程序來保證社會過程的合理性和正義，顯然是有益無害的。

　　現(xiàn)代程序的基本特征是：處于平等地位的個人參加決定過程，發(fā)揮各自的角色作用，具有充分而對等的自由發(fā)言的機會，從而使決定更加集思廣益、更容易獲得人們的共鳴和支持。這種程序使個人既有選擇的自由，同時也為自己的行為負責(zé)。嚴格遵守程序要件的決定被認為是具有正統(tǒng)性的，同時決定者也免去事后訴追的風(fēng)險。因此，程序既保護當事人的權(quán)利，也保護決定者的權(quán)利。這種能夠統(tǒng)合當事人各方的立場、統(tǒng)合制度設(shè)立者與利用者的立場、統(tǒng)合決定者與決定對象的立場的合理而公正的程序的建設(shè)，應(yīng)當能夠得到一切有理智、有良知的人的會心。

　　使程序不致流于形式而能行之有效的關(guān)鍵在于調(diào)動程序利用者的積極性。這種冬季布局是一項非�？b密巧妙的作業(yè)，有幾個基本要素是必須考慮的。首先，決定的內(nèi)容不是機械決定的，而是既有交涉和裁量的余地，又有預(yù)測和限制的尺度。一切機械決定而不留余地，人們就會失去興趣；
一切隨心所欲而缺乏要件，人們則會失去信心。其次，程序參加者要具有必要的黨派性，議論要具有對話性，這樣才能有的放矢，使思考更全面、更深入。其三，有專門的法律家來單人程序的操作，通過職業(yè)化來保證制度的長期有效性。其四，經(jīng)過程序的決定需要有權(quán)威性、既定力和強制作用。

　　針對我國現(xiàn)在的實際情況，不妨提出一個“法制程序化”的階段性口號。所謂法制程序化，在本質(zhì)上是如何在互相抵觸的各種規(guī)范之中進行最佳選擇，并使這種選擇的決定具有正當性和約束力的制度的問題。從現(xiàn)象上看，它將表現(xiàn)為程序法規(guī)的增加、保證選擇的自由與合理性的程序要件的完備、通過程序進行正統(tǒng)化、法律精神以程序為媒介向社會中滲透等具體方式或形態(tài)。其結(jié)果，法律可以理解為一方面是經(jīng)歷了民主主義正當過程的結(jié)構(gòu)性選擇的結(jié)果，同時另一方面又向當事人、律師、法院以及行政機關(guān)提供了再進行過程性選擇的工具、方式和步驟。在這一意義上，法制程序化就是在中國現(xiàn)行法制中進行一場靜悄悄的程序革命！

　　鑒于我國經(jīng)濟體制改革和政治改革的需要，在法制程序化的過程中應(yīng)該著力于把程序與反思理性結(jié)合起來。嚴格的程序比較容易理解，而反思程序則較難把握。所謂反思程序，主要指法制各個子系統(tǒng)內(nèi)部反思過程的程序整合、以及國家和法對于社會環(huán)境的反饋式結(jié)構(gòu)調(diào)整的程序前提這一問題。在一個處于大變動、大分化、大改組的社會中，反思程序具有特殊的重要性。中國在實踐中已經(jīng)形成了一些反思程序的雛形，例如法律試行制度、依法調(diào)解制度等等。這些本土經(jīng)驗中不乏非常有價值的制度資源。但是不能不指出，在中國的法律試行和調(diào)解中，無論是基于個別的利害動機而進行的規(guī)范選擇和修正，或者是規(guī)范對于個別利害動機進行的誘導(dǎo)和抑制，都還缺乏必要的程序保障。如果說這是在一般的立法和司法過程之外另備一套應(yīng)付社會變動的自生秩序的模擬裝置的話，那么至少應(yīng)該設(shè)立明確的程序原理上的接線和統(tǒng)一這些不同制度的法律前提。然而，這種程序作業(yè)也依然非常薄弱。法律試行和調(diào)解使維持實在法內(nèi)在統(tǒng)一性的合法與不合法的二元編碼變得模糊了，使嚴格區(qū)別決定與執(zhí)行的現(xiàn)代法的根本原理也發(fā)生了變化，這就要求更加復(fù)雜的程序化作業(yè)。

　　總而言之，中國法制的癥結(jié)所在和改革的方向現(xiàn)在應(yīng)當已經(jīng)清楚了，今后需要的是扎扎實實的具體工作。關(guān)于程序的理論和實務(wù)上的任何進步，只能在深入分析中國的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實條件、系統(tǒng)借鑒國外的經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上才能取得。

　　3.程序再鑄的設(shè)想

　　嚴密而合理的程序是以社會功能分化為前提的，而與此有最密切關(guān)系的是法律機構(gòu)的分權(quán)。伴隨著近年來經(jīng)濟體制改革的進展，這種條件越來越成熟、并且可以看到若干顯著的成果。首先表現(xiàn)在地方的自治及其立法權(quán)限的擴張上。由此將會形成一種新的契機：地方團體不僅可以作為獨立分權(quán)來抑制中央權(quán)力的濫用，而且可以通過居民參加地區(qū)公共事務(wù)和調(diào)解等活動來加強國家法與日常生活的聯(lián)系，進而在國家與個人良機化的格局中增加一個流動的中間領(lǐng)域。(點擊此處閱讀下一頁)

　　227-234. 日譯本250-256頁。

　　[27] M.D.Bayles，op.cit.，pp.2-3.

　　[28] 這種情況不獨中國然，在各種社會都具有普遍意義. 西方解紛方式選擇中的舒沃茨假說和布萊克命題就是很好的說明。

See R.Schwartz，“Social Factors in the Development of Legal Control:A Case of Two Israeli Settlements”，Yale Law Journal，Vol.63，1954，p.471. Donald J.Black，“The Bounderies of Legal Sociology”，in D.J.Black and M.Mileski(eds.)The Social Organization of Law， Seminar Press，1973.

　　[29] N.Luhmann，op.cit.，supra note3，S.158 f. 日譯本174頁。

　　[30] Id.，S.174，193頁。

　　[31] Richard Lempter，“The Dynamics of Informal Procedure”，Law and Society Review，Vol.23，No.3，1989，pp.372-375.

　　[32] 詳見季衛(wèi)東：“調(diào)停制度的法發(fā)展機制——以中國法制化的價值分裂為線索”，《民商法雜志》102卷6號，103卷1-2號，1990年。

　　[33] 田中成明：《裁判中的法與政治》，有斐閣，1979年，157-163頁。

　　[34] cf.Frank K.Upham，Law and Social Change in Post War Japan，Harvard Univ. Press，1987，pp.16 ff.

　　[35] 詳見季衛(wèi)東：“法律試行的反思機制——以中國的破產(chǎn)制度的導(dǎo)入過程為素材”，《民商法雜》101卷2-4號，1989年。

　　[36] 從條件導(dǎo)向和目的導(dǎo)向兩方面分析行政程序是受盧曼的啟發(fā)。

　　[37] F.K.Upham，op.cit.，p.176.

　　[38] cf.Michael Lipsky，Street-Level Bureaucracy，Russell Sage Foundation，1980，esp.chap.2，13.

　　[39] Matin P.Golding，"Dispute Settling and Justice"，in R.M.Cover and O.M.Fiss，op.cit.，supra note 24，p.113.

　　[40] N.Luhmann，op.cit.，supra note15，Vorwort S.vii，日譯本iii頁。

　　[41] Id.，S.2，viii頁。

　　[42] O.F.Robinson and others， An Introduction to European Legal History，Professional Books Limited，1985，p.90.

　　[43] M.E.Tigar and M.R.Levy，op.cit.，p.56.

　　[44] Id.，p.118.

　　[45] Id.，p.163.

　　[46] Id.，cf.pp.155-164.

　　[47] O.F.Robinson et al.，op.cit.，pp.167-168.

　　[48] Authur Engelmann and others， A History of Continental Civil Procedure，Little Brown & Company，1927，cf.pp.540-543.

　　[49] Id.，cf.pp.544，ff.

　　[50] O.F.Robinson et al.，op.cit.，p.168. 關(guān)于利用程序來鉆實體法的漏洞，使財產(chǎn)權(quán)從占有向流通、交換方面轉(zhuǎn)化的事例，可以參見黃仁宇《放寬歷史的視界》（允晨文化實業(yè)股份有限公司、1988年）125頁以下。

　　[51] M.E.Tigar and M.R.Levy，op.cit.，pp.261，ff. cf.S.F.C.Milsom，Historical Foundations of the Common Law(2nd Ed.)，butterworth & Co.Ltd.，1981，pp.37ff.

　　[52] Id.，pp.271-272.

　　[53] R.C.梵.卡內(nèi)海姆《法官、立法者、大學(xué)教授——比較西洋法制史論》，米內(nèi)爾瓦書房、1990年，11-12頁。

　　[54] O.F.Robinson et al.，op.cit.，p.335.

　　[55] A.Engelmann et al.，op.cit.，pp.751 f.

　　[56] O.F.Robinson et al.，op.cit.，pp.485 ff.Lawrence M.Friedman，Law and Society: AnIntroduction，Prentice-Hall，Inc.，1977，p.54.

　　[57] cf.Lawrence M.Friedman，A History of American Law(2nd Ed.)，Simon & Schuster，Inc.，1985，pp.107 ff.

　　[58] Karl N.Llewellyn，The Commom Law Tradition;Deciding Appeals，Little，Brown & Co.，1960，pp.36-38.

　　[59] Roscoe Pound，Criminal Justice in America，Harvard University Press，1945，p.161，and his Appellate Procedure in Civil Cases， Little，Brown & Co.，1941，pp.33-36.

　　[60] cf.Morton J.Horwitz，The Transformation of American Law 1780-1860，Harvard University Press，1977，pp.255-256.

　　[61] Id.，pp.228 ff.

　　[62] Id.，pp.141 ff.

　　[63] 福島正夫：《日本資本主義的發(fā)展與私法》，東京大學(xué)出版會，1988年，23-25頁。

　　[64] 康芒斯曾經(jīng)指出，用益關(guān)系與交換關(guān)系的這種顛倒是資本主義區(qū)別于封建主義的實質(zhì)所在，意味著財產(chǎn)權(quán)與自由權(quán)的含義變化。

See John R.Commons，Legal Foundation of Capitalism，The University of Wisconsin Press，1957，p.21.

　　[65] 福島正夫、前引書25頁。

　　[66] 同38-39頁。

　　[67] 宮崎澄夫：《調(diào)解法的理論與實際》，東洋書館，1942年，21頁、28頁。

　　[68] 石原辰次郎：《民事調(diào)解法實務(wù)總攬》，酒井書店，1984年，8頁。

　　[69] 安田干夫：“作為私法轉(zhuǎn)化階段的調(diào)解”，《法學(xué)協(xié)會雜志》第51卷5號，1933年，132頁， 小山升：《民事調(diào)解法（新版）》，有斐閣，1977年，14頁。

　　[70] 見Bruce E.Barnes 與小島武司的對談“日美調(diào)解制度的比較”，《判例時報》581號，1986年，4頁。

　　[71] Martin Shapiro，F(xiàn)reedom of Speech:The Supreme Court and Judicial Review，Prentice-Hall，Inc.，1966，pp.143 ff.

　　[72] See New York Times Co. v. Sullivan， United States Reports，Vol.376(Oct.Term 1963)，U.S.Government Printing Office，1964，pp.254 ff.

　　[73] cf.Mark Tushnet，"Corporations and Free Speech"，in D.Kairys(ed.)，The Politics of Law; A Progressive Critique， Pantheon Books，1982，Warren Freedman，F(xiàn)reedom of Speech on Private Property，Quorum Books，1988.

　　[74] Joseph A.Schumpeter，Capitalism，Socialism and Democracy，Harper & Rom Publishers，1976，p.269.

　　[75] See Chaim Perelman，"What the Philosopher May Learn from the Study of Law"，in his Justice，Law，and Argument;Essays on Moral and Legal Reasoning，D.Redel Publishing Co.，1980，pp.163-174. cf.Ch.Perelman，The Idea of Justice and the Problem of Argument，Routledge & University of Notre Dame Press，1982.

　　[76] Stephen E. Toulmin，The Uses of Argument，Cambridge University Press，1958，esp.pp.7 ff.

　　[77] cf.Piero Calamandrei，Procedure and Democracy，New York University Press，1956.

　　[78] G.Bingham Powell，Jr.，Contemporary Democracies，Harvard University Press，1982，p.3.

　　[79] Cited in P.Calamandrei，op.cit.，p.18.

　　[80] N.Luhmann，op.cit.，supra note15，S.148，日譯本187頁。

　　[81] 因此，卡爾•弗里德里希從意見溝通的品質(zhì)的角度來定義權(quán)威。他說：“權(quán)威取決于發(fā)布可以嚴密論證的信息的能力�！边@一見解可以追溯到韋伯的權(quán)威三類型中的理性權(quán)威，同時也反映了權(quán)威概念在現(xiàn)代的重大變化。See Carl J.Friedrich，“Authority，Reason，and Discretion”，in his(ed.)Authority(NOMOSI)，Harvard University Press，1958，p.29.

　　[82] 這一點在審判程序和行政程序中表現(xiàn)得尤其明顯。cf.R.M.Cover et al.，op.cit.，supra note10，pp.1540 ff.

　　[83] N.Luhmann，op.cit.，supra note15，S.vii，日譯本iii頁。

　　[84] cf.Kim L.Schepple and Karol E.Soltan， “The Authority of Alternatives”，in J.Roland Pennock and John W.Chapman(eds.) Authority Revisited，New York University Press，1987.

　　[85] 所謂“成獄辭，史以獄成告于正，正聽之。正以獄成告于大司寇，大司寇聽之棘木之下。大司寇以獄成告于王，王命三公聽之。三公以獄之成告于王，王三又，然后制刑�！甭犜A之法“必三刺。有旨無簡，不聽。附從輕，赦從重。凡制五刑，(點擊此處閱讀下一頁)

　　必即天論。郵罰麗于事。凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權(quán)之，致其忠愛以盡之。疑獄，泛與眾共之。眾疑，赦之。必察小大之比以成之”。轉(zhuǎn)引自呂思勉《中國制度史》，上海教育出版社，1985年，812-813頁。

　　[86] 詳見那思陸《清代州縣衙門審判制度》，文史哲出版社，1982年，滋賀秀三《清代中國的法與裁判》，創(chuàng)文社，1984年。

　　[87] 《周禮•秋官•大司寇》鄭注。

　　[88] 據(jù)滋賀秀三前引書9頁的考證。

　　[89] Max Weber，The Religion of China:Confucianism and Taoism，The Free Press，1964，Chap.4 & 6; J.Escarra，Le Droit Chinois，Peking，1936，p.62，日譯本（有斐閣，1943年）67頁。

　　[90] Tsao Wen-yen(ed.) The Law in China as Seen by Roscoe Pound，China Culture Publishing Foundation(Taipei)，1953，pp.13-14.

　　[91] 《荀子•議兵》。

　　[92] 滋賀秀三前引書78-79頁。

　　[93] 據(jù)呂思勉前引書821頁。

　　[93a] 見《唐律疏》，光緒庚寅年北京刻本，19卷12頁“竊盜”以下。

　　[94] 滋賀秀三前引書75頁。

　　[95] 見孫承澤《春明夢余錄》，龍門書局，1965年，44卷696頁。

　　[96] 《宋史•刑法志》。

　　[97] 李用孚《中國法制史》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1988年，148頁。

　　[98] 參閱滋賀秀三“清朝的法制”，扳野正高等編《近代中國研究入門》，東京大學(xué)出版會，1974年，285、292、298頁。

　　[99] 沈如淳《例案續(xù)增全集》自序。

　　[100] 詳見滋賀秀三前引書145頁以下。

　　[101] 詳見滋賀秀三前引書22頁以下。關(guān)于民事案件的復(fù)審、直訴，參見楊雪峰《明代的審判制度》，黎明文化事業(yè)公司，1988年，276-278頁。

　　[102] 據(jù)《法制日報》1990年4月11日刊登的法院工作報告。

　　[103] 謝懷拭，“新中國的合同制度和合同法”，《法學(xué)研究》1988年第4期64頁，P.M.Torbert，“Contract Law in the People’s Republic of China”，in M.Moser(ed.)，F(xiàn)oreign Trade，Investment，and the Law in the People’s Republic of China，Oxford University Press，1987，p.325. 《中國法制報》1985年4月15日。

　　[104] cf.Ji.Weidong，“The Transmutation and Inner Contraction of Legal Culture in China”，in Peter Sack et al.，(ed.)Rechtstheorie;Zeitschrift fur Logik，Methodenlehre Kybernetik und Soziologie des Rechts(Beiheft 12)，Duncker & Humblot，1989.

　　[105] N.Luhmann，op.cit.，Supra note 15，S.28，日譯本19頁。

　　[106] L.M.Friedman，op.cit.，Supra note 56，p.64.

　　[107] Id.，p.141.

　　[108] N.Luhmann，op.cit.，Supra note 15，S.1 f.日譯本vii頁。

　　[109] Id.，S.2，vii-viii頁。

　　[110] 參閱村上淳一前引論文17-23頁。

　　[111] L.M.friedman，op.cit.，Supra note 56，p.153.

　　[112] 是批判法學(xué)繼承和發(fā)掘了葛蘭西的“王道（hegemony）”概念中所包含的關(guān)于法律秩序的深刻思想。See Antonio Gramsci，Selection from the Prison Notebooks，International Publishers，1971，pp.195 f.，246 f.

　　[113] cf.Edward P.Thompson，“TheRule of Law”，in his Whigs and Hunters;The Origion of the Black Act，Pantheon Books，1975，pp.258 ff，David M.Trubeck，"Complexity and Contradiction in the Legal Order:Balbus and the Challenge of Critical Legal Thought about Law"，Law and Society Review，Vol.11，No.3(1977)pp.527 ff. 筆者在1981年論文中也有類似的見解。因中文法學(xué)文獻中尚未見到更好的后來之作，故不避敝帚自珍之譏，提出來以供參考。其要點見季衛(wèi)東“關(guān)于法的一般定義的芻議——維辛斯基法律定義質(zhì)疑”，《北京大學(xué)�？�》1985年12月13日號與1986年6月25日號連載。

　　[114] Robert W.Gordon，“New Developments in Legal Theory”，in D.Kairys(ed.)The Politics of Law;A Progressive Critique(Revised Edition)，Patheon Books，1990，p.415.

　　[115] Cited from the prefac e of James Goldschidt’s Der Prozess als Rechtslage(1925)， See P.Calamandrei，op.cit.，pp.76-77.

　　[116] S.N.Eisonstadt，The Political Systems of Empires， Free Press，1969，SeePreface to the Paperback Edition. 這一觀點還可以追溯到馬克思的亞細亞生產(chǎn)方式和村落秩序的學(xué)說。

　　[117] James C.Scott，“Protest and Profanation:Agraian Revolt and the Little Tradition”，I，II，Theory and Society 4;1，2(1977).

　　[118] 據(jù)李約瑟《中國之科學(xué)與文明》第二冊：《中國科學(xué)思想史（上）》，臺灣商務(wù)印書館，1975年修訂版，552-553頁。

　　[119] 據(jù)瞿同祖《中國法律與中國社會》，中華書局，1981年，273頁. 此外參閱《荀子•禮論篇》。

　　[120] N.Luhmann，op.cit.，Supra note 15，S.223，日譯本289頁。(法律思想網(wǎng))

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