摘 要：
　　法釋[2016]5號(hào)第1條關(guān)于民事審判庭與行政審判庭不得相互推諉的規(guī)定，突破了孤立主義與封閉主義的藩籬，為了便民和效率而轉(zhuǎn)換邏輯，具有啟發(fā)性。第2條所謂證據(jù)因需要確定的物權(quán)及其形成原因的不同而不同，其尋覓和確定受制于實(shí)體法和程序法。第4條沒有擴(kuò)展預(yù)告登記的客體范圍，未就預(yù)告登記的權(quán)利人在兩種情況下是否享有優(yōu)先于其他權(quán)利人的權(quán)利表態(tài)，這構(gòu)成不足。不過，預(yù)告登記制度值得稱道之處在于，它不但彰顯了程序正義，而且確保了實(shí)質(zhì)正義。這與有些領(lǐng)域雖有程序正義但無法確保實(shí)質(zhì)正義的情形不同。第5條有得有失，其失在于受讓人能否對(duì)抗轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人的規(guī)則沒有結(jié)合《物權(quán)法》第106條第1款、第230條以及法釋[2012]8號(hào)第10條第2款的規(guī)定予以設(shè)計(jì)，適用范圍過寬。第9條得以形成的重要源泉是意思自治、倫理價(jià)值，但這并不意味著程序法毫無作為，同等條件的形成及其機(jī)制就屬于程序制度，它也是繼承、遺贈(zèng)場(chǎng)合排除優(yōu)先購(gòu)買權(quán)行使的原因之一。第11條第2-4項(xiàng)的可資贊同，但第1項(xiàng)的規(guī)定卻忽視了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人接到通知后思考、決斷是否購(gòu)買所必需的時(shí)間。如果通知中載明行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的期間過短，不合交易習(xí)慣，不合情理，就不宜以通知中載明優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使期間為準(zhǔn)。
　　關(guān)鍵詞：程序法；相輔相成；證據(jù)；意思自治；倫理
　　中圖分類號(hào)：
　　DF51
　　文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.16
　　理論研究，特別是實(shí)務(wù)中處理案件糾紛，法律人務(wù)必關(guān)注實(shí)體法與程序法相互間的銜接和配合，將其整體把握、予以運(yùn)用，方為正途。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱為“法釋[2016]5號(hào)”）在這方面做得較好，當(dāng)然也有提升的空間。筆者選取法釋[2016]5號(hào)的若干條款予以解讀、評(píng)論，并為實(shí)體法和程序法結(jié)合方面的升華，就教于大家。
　　一、不得推諉：邏輯轉(zhuǎn)換的例證
　　按照法釋[2016]5號(hào)第1條的規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈(zèng)與、抵押等產(chǎn)生爭(zhēng)議，民事審判庭已經(jīng)受理的，不要外推給行政審判庭；行政審判庭已經(jīng)受理的，不要外推與民事審判庭。這體現(xiàn)了便民精神和效率原則，值得肯定。
　　有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸屬以及作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈(zèng)與、抵押等產(chǎn)生爭(zhēng)議的案件，究竟由哪個(gè)審判庭審理，理論上爭(zhēng)論不休，實(shí)務(wù)中相互推諉，已不止一例、兩例。例如，有個(gè)兒子擅自將本屬父親的房屋登記在自己名下，父親得知后訴請(qǐng)人民法院確認(rèn)該房歸其所有。基于該父親所舉《商品房銷售合同》中的買受人、付款人均為其自己，稅法關(guān)系中的納稅人也是他本人的證據(jù)，應(yīng)將系爭(zhēng)房屋的所有權(quán)確認(rèn)給該父親，這在主審法院內(nèi)部并無分歧。當(dāng)然，在系爭(zhēng)案件究竟是適用《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱為“《物權(quán)法》”）第19條第1款的規(guī)定，還是適用《物權(quán)法》第35條關(guān)于排除妨害的規(guī)定以及第34條關(guān)于返還原物的規(guī)定方面，意見不一。與法釋[2016]5號(hào)以及本文最直接相關(guān)的分歧是：民事審判庭堅(jiān)持該案應(yīng)由行政審判庭審理，裁判更正登記；行政審判庭認(rèn)為該案屬于房地產(chǎn)權(quán)屬之爭(zhēng)，理應(yīng)由民事審判庭審理。這使作為系爭(zhēng)房屋的真實(shí)所有權(quán)人的父親很無奈，干著急。
　　之所以出現(xiàn)這樣的問題，存在不同見解，是因?yàn)槿藗儗?duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的法律屬性及由此決定的法律適用的看法不同。
　　行政行為說認(rèn)為，在中國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記由行政部門或由其授權(quán)的事業(yè)單位實(shí)施，故不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記系行政行為參見：應(yīng)松年.行政法學(xué)新論[M].北京：中國(guó)方正出版社，1998：246；崔建遠(yuǎn)，孫佑海，王宛生.中國(guó)房地產(chǎn)法研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，1995：238；梁慧星.中國(guó)物權(quán)法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998：199；王利明.中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說明[M].北京：中國(guó)法制出版社，2001：187；王達(dá).物權(quán)法中的行政法問題：不動(dòng)產(chǎn)登記制度[N].人民法院報(bào)，2007-03-27；Lent-Schwab，Sachtbeencht， 17Aufl. 1979，S.43f.（轉(zhuǎn)引自：王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第5冊(cè)）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：5.。依據(jù)該說，此類案件由行政審判庭管轄，符合邏輯。當(dāng)然，如此確定管轄，有其弱點(diǎn)，那就是從概率的角度看，行政審判庭的法官一般而言不如民事審判庭的法官熟悉民法及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)制度及其理論。
　　組合行為說主張，登記行為不是一個(gè)一次性行為，而是一系列行為的組合�！�…一個(gè)完整的登記行為由兩部分組成，其一為當(dāng)事人獨(dú)立完成的部分；其二為由登記機(jī)關(guān)完成的部分。前者是前提和基礎(chǔ)，后者是一定的國(guó)家機(jī)關(guān)所進(jìn)行的審查和批準(zhǔn)行為。在這個(gè)意義上，籠統(tǒng)地說登記行為就是一個(gè)公法行為，顯然是不妥當(dāng)?shù)�。�?yán)格說來，登記行為作為一個(gè)整體，是當(dāng)事人所實(shí)施的申請(qǐng)登記的私法行為和登記機(jī)關(guān)所實(shí)施的登記許可的公法行為的結(jié)合。其中成為構(gòu)成物權(quán)行為要件障礙的，僅是登記機(jī)關(guān)所實(shí)施的登記許可的公法行為�！�…我們完全可以將登記行為認(rèn)定為物權(quán)行為分而治之，即將其中當(dāng)事人所實(shí)施的申請(qǐng)登記的私法行為認(rèn)定為物權(quán)行為的特別成立要件；而將登記機(jī)關(guān)所實(shí)施的登記許可的公法行為與其他主管機(jī)關(guān)的審查和批準(zhǔn)行為同等看待，認(rèn)定為物權(quán)行為的生效要件[1]。
　　據(jù)此學(xué)說，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)以及出現(xiàn)于登記申請(qǐng)環(huán)節(jié)的爭(zhēng)議由民事審判庭審理，順理成章。至于出現(xiàn)于登記許可領(lǐng)域的糾紛，是由行政審判庭管轄還是由民事審判庭處理，取決于“拍板者”的理念及所遵循的邏輯。如果孤立地看待登記許可與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，機(jī)械地適用法律，就很可能遵循登記許可為行政行為適用行政法由行政審判庭管轄的結(jié)論。反之，如果側(cè)重點(diǎn)和視角轉(zhuǎn)換，看重登記機(jī)關(guān)所實(shí)施的登記許可的公法行為系不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件這個(gè)性質(zhì)和功能，堅(jiān)持它應(yīng)被納入不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)制度之中、不可將之與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)制度割裂開來的觀點(diǎn)，那么，不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤由民事審判庭于審理不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的糾紛時(shí)一并處理，這在邏輯上也是順暢的。

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