本文是對瞿同祖-梁治平理論的一個初步批判，是我研究當(dāng)代中國法治道路的一部分。瞿同祖先生于上世紀(jì)四十年代所著之《中國法律與中國社會》頗具影響，即使今日視之也的確不減其理論之魅力，全書自稱以社會學(xué)之眼光來研究中國社會與中國法律，而其具體操作辦法則是以家族與階級兩軸來展開論述。今之具有重要影響的學(xué)者，如梁治平先生，自覺地以瞿同祖先生的思想作為一個出發(fā)點(diǎn)，從中讀出了兩個命題，第一，中國古代社會是身份社會，第二，中國古代法律是倫理法律，并進(jìn)一步認(rèn)為，“兩個方面合起來，就接近了中國古代法的真精神�！保ā斗ㄞq——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，頁19）為了便于討論，我在這里將對中國社會與中國法律的這種解釋稱之為瞿同祖-梁治平理論。這一理論的實質(zhì)在于將英國法制史家梅茵的觀念“從身分到契約”當(dāng)然地作為前提接受下來，并轉(zhuǎn)化為對中國古代社會與法律的闡釋。我要討論這種理論，主要出于兩個方面的原因，一是梁治平先生雖然自稱是一個邊緣性的法學(xué)家，但是他對于當(dāng)代中國法概念的形成影響甚巨，而且我本人對他的一系列著述如《尋求自然秩序的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》、《法律的文化解釋》及譯著伯爾曼之《法律與宗教》等都是愛不釋手，不過這里顯然不可能對梁治平先生的思想進(jìn)行全面的述評，而只能圍繞這里的論題進(jìn)行。還有一個原因是這種解釋已經(jīng)產(chǎn)生了廣泛影響，甚至于進(jìn)入了一些影響很大其實似是而非的教材之中，如我已使用過三次的一本《憲法》教科書（周葉中主編，北京：高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2000年12月第1版，2003年第7次印刷）一書的第186頁就這樣寫道：“瞿同祖在《中國法律與中國社會》一書中提出：中國古代社會是身份社會；
中國古代法律是倫理法律。梁治平認(rèn)為，這兩個方面的結(jié)合構(gòu)成為中國古代法的真精神。”我不知道梁治平先生讀到過這段話沒有，如果梁先生讀到了，我想他應(yīng)該發(fā)出這樣的疑問才對：中國古代社會是身份社會與中國古代法律是倫理法律并不是瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》一書中“提出”來的呀，因為通觀瞿同祖《中國法律與中國社會》全書并沒有這樣的話，其實梁治平先生說得明明白白，這兩個命題是梁治平自己讀出來的，或用梁先生自己的話說就是“我看到的東西”。（《法辯——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，頁19）否則的話，我在這里就不稱這種對中國古代社會與中國古代法律的解釋為瞿同祖-梁治平理論了。我希望周葉中先生能屈尊讀到我這篇拙文，并盡快在修訂該教科書時加以糾正（世界真奇妙，本人上午剛草完本文，下午接到院里的開會通知，原來是高教出版社三位編輯來廣西大學(xué)法學(xué)院座談，周葉中先生主編的這本教材的策劃編輯張杰先生竟在坐！而且?guī)�來了該教�?005年3月的第2版！連忙找到與之相關(guān)的內(nèi)容，一字未變。見該教材第191頁�！�—2005/4/18下午補(bǔ)記），因為這種說法已經(jīng)為害莘莘學(xué)子們不淺了。而且，同作為珞珈學(xué)子（武漢大學(xué)），我還想在這里強(qiáng)調(diào)一句，以這種做學(xué)術(shù)的精神是不適合于進(jìn)中南海給領(lǐng)導(dǎo)們講課的。當(dāng)然，如果領(lǐng)導(dǎo)們喜歡這種精神，那么我就沒有辦法了。這且不去管它；
因為我在這里的任務(wù)不是糾纏于這種理論的所有權(quán)是誰的，而是對這種理論本身進(jìn)行置疑與批判。

　　一、何為身份社會？中國古代社會是身份社會嗎？

　　要弄明白中國古代社會是否身份社會，很顯然，一個不言而喻的前提是要弄明白什么是身份社會。但是請看梁治平先生怎么說。且讓我在這里引一段梁治平先生的一段原話：

　　“現(xiàn)代文明社會有普遍之公民權(quán)。除極少數(shù)例外，所有人到了法定年齡都可以獲得公民權(quán)，并不因為他是父或子、官或民而有不同。不過，這只是最近一二百年的事情，再往前，無論東方、西方都不是這樣，那時，一個人在法律上的權(quán)利和義務(wù)往往取決于他先天或后天具有的身份。換言之，法律根據(jù)種種不同的身份確定人們相應(yīng)的權(quán)利或義務(wù)。如果這種情形極為普遍，構(gòu)成社會的常態(tài)，這種社會就可稱之為身份社會。古代中國乃身份社會，而且獨(dú)具特色。特色就在‘名分’二字。名分這個詞自然可以用在社會階級的領(lǐng)域，但它首先是個倫常概念，這才是根本。從性質(zhì)上說，倫常是家庭關(guān)系的抽象化；
從邏輯上說，它是古代中國身份社會的起點(diǎn)。瞿同祖先生開篇第一章先談家族，的確富有深意�！� （《法辯——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，頁19-20）

　　這一段話表明了梁先生自己心中的一個身份社會的概念，不過我要說，這樣一個身份社會的概念是糊涂的。按照我個人的理解，梁先生的這一段話大概可以區(qū)分出三層意思：其一，有兩種社會，一是公民社會，一是身份社會，前者是現(xiàn)代的產(chǎn)物，而后者自然是前現(xiàn)代的產(chǎn)物了。其二，公民社會的核心是每個人到了法定年齡都有擁有公民權(quán)，公民權(quán)是一樣的，但身份社會里，人們的權(quán)利與義務(wù)是按照其身份而定的，而且，不論這身份是先天取得，還是后天取得。其三，古代中國是身份社會，且其特點(diǎn)是名分。第一點(diǎn)我沒有什么疑義，有疑義的是第二點(diǎn)和第三點(diǎn)，第三點(diǎn)涉及到中國法律的特點(diǎn)，因此是下一節(jié)的主題，這里主要是針對第二點(diǎn)進(jìn)行論辯。

　　我想從兩個方面來討論。第一，我認(rèn)為梁先生的身份概念是錯誤的，第二，將古代中國社會當(dāng)成身份社會是不符合歷史的事實的，而且，這種理解對于當(dāng)下中國的法治建構(gòu)是極為不利的。首先來看第一個方面。身份社會既然是與公民社會相對，公民社會的特點(diǎn)是后天所具有的公民權(quán)，那么身份社會的特點(diǎn)就應(yīng)該是一個人先天所具有的身份權(quán)。因此將身份社會界定為“一個人在法律上的權(quán)利和義務(wù)往往取決于他先天或后天具有的身份”以及“法律根據(jù)種種不同的身份確定人們相應(yīng)的權(quán)利或義務(wù)”我認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)�。其實用身份社會這個概念是不精確的，因為那一個社會里面的人沒有身份？按照梁先生的定義，所有的社會都是身份社會了，就如公民社會里面的公民不就是一種身份嗎？這顯然不符合梁先生的本意，問題就在于梁先生所設(shè)定的身份社會的概念是有問題的。按照我的理解，梁先生的身份社會的概念大約是得益于英國法律史家梅因，梅因在其名著《古代法》一書中講過一句名言：“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個從身分到契約的運(yùn)動。”（梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1984，頁97）但是梅因說得很清楚，這一運(yùn)動過程的特點(diǎn)是“家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務(wù)的增長。個人不斷的代替家族，成為民事法律所考慮的單位�！保�梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1984，頁96）這標(biāo)明所謂身份社會指的是人的一切關(guān)系都受到家族關(guān)系的制約。查梁先生的成名作《尋找自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》也是這樣認(rèn)為的，梁先生這樣寫道：“在一個以家族為基本單位的社會里，沒有純粹的個人的行為，更沒有真正個人的關(guān)系。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中，沒有獨(dú)立的意志，沒有自己的財產(chǎn)，甚至不能自由支配自己的身體。他必須服從家族強(qiáng)加于他的規(guī)則（身份），卻不能獨(dú)自去創(chuàng)造合于自身的關(guān)系（契約）�！保�梁治平：《尋找自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997，頁127-128）雖然梁先生在這里沒有身份社會的名詞，但是應(yīng)該說所謂身份網(wǎng)絡(luò)的說法基本上與身份社會是等價的，這表明，梁先生的說法是前后矛盾的。很顯然，身份社會指的就是一種先天的血緣宗法關(guān)系，它是人不可以選擇的。當(dāng)這樣來界定身份社會的時候，可能更好的名詞是世襲社會，或貴族門閥社會，而不是身份社會。

　　在我們辯明了身份社會的意義之后，現(xiàn)在我們來討論中國古代社會的性質(zhì)。說中國古代社會是身份社會，于史不合，且于我們今日認(rèn)識我們當(dāng)下的社會狀況也是極其不利的。即使在身份社會是世襲社會的意義上，中國古代社會是身份社會的成立也是需要加以限制的，也就是說，中國古代社會指的是西周及春秋這一段，在這一時期，“上層由某幾個家族之取得政治上世襲特權(quán)而形成為貴族階級，下層有被一種均產(chǎn)精神的制約經(jīng)濟(jì)所管束而形成的平民階級。貴族與平民兩階級之長期對立，使那時期的社會，形成一較凝固的定型�！保ㄥX穆：《國史新論》，北京：三聯(lián)書店，2004，頁17）但是中國古代社會的這一段所形成的世襲結(jié)構(gòu)卻很快被后來“天崩地裂”的戰(zhàn)國時代所摧毀，代之而起的是“歷經(jīng)察舉、科舉的選舉制度的發(fā)展所確立的一種新的、越來越穩(wěn)固的社會架構(gòu)”，（何懷宏：《世襲社會及其解體——中國歷史上的春秋時代》，北京：三聯(lián)書店，1996，頁198）這后起的時代如何命名，卻是二十世紀(jì)學(xué)界的最大公案之一。人們一般接受的看法，是將戰(zhàn)國至晚清這一段漫長的社會稱之為“封建社會”，然而封建社會是對西歐中世紀(jì)的命名，今天人們認(rèn)識到，中國古代社會的這一段社會歷史是迥異于西方的，所以機(jī)械地套用封建社會的說法可能是不合適的，因為封建社會的說法模糊了身份社會、世襲社會這樣一些說法，也正因此人們完全有理由說在某種程度上中國社會的這一段社會歷史仍然是“一個謎”。（何懷宏：《世襲社會及其解體——中國歷史上的春秋時代》，北京：三聯(lián)書店，1996，頁199）解開這一個謎具有重大的意義，因為今天之所謂法治秩序的構(gòu)建在很大程度上取決于我們對自己所處的社會境況的認(rèn)識。所幸的是，雖然“甚至今天的中國人也很難說是已經(jīng)獨(dú)立地從中國自身的歷史中引申出了一種自己的社會理論”，（何懷宏：《選舉社會及其終結(jié)——秦漢至晚清歷史的一種社會學(xué)解釋》，北京：三聯(lián)書店，1998，頁43）但畢竟，隨著社會理性的發(fā)展，人們對中國古代社會的這一段社會歷史已開始有越來越多的真知卓見。我在這里想綜合錢穆先生與何懷宏先生兩位的研究成果并加已意進(jìn)行申說。

　　雖然戰(zhàn)國至晚清的中國古代社會歷史與此前的社會歷史有著根本的區(qū)別，但是它本身也并不是象人們所說的那樣是停滯不前的，盡管它有著自身質(zhì)的規(guī)定性，然而，前者正是在漫長的社會歷史變化過程中逐步發(fā)展相對定型的。這一過程，社會實際上則是由一種“血而優(yōu)而仕”轉(zhuǎn)變成一種“學(xué)而優(yōu)而仕”了。（何懷宏：《選舉社會及其終結(jié)——秦漢至晚清歷史的一種社會學(xué)解釋》，北京：三聯(lián)書店，1998，頁29）在這一過程中，雖然封建的觀念還常常被人們所提起，但只是作為觀念而存在著，而在現(xiàn)實的歷史變遷之中，實際的情形則是，“中國社會由唐以下，因于科舉制度之功效，而使貴族門第徹底消失”。（錢穆：《中國文化史導(dǎo)論》，上海：上海三聯(lián)書店，1988，頁149）“中國社會自宋以下，就造成了一個平鋪的社會。封建貴族公爵伯爵之類早就廢去，官吏不能世襲，政權(quán)普遍公開，考試合條件的，誰也可以入仕途。”（錢穆：《中國歷代政治得失》，北京：三聯(lián)書店，2002，頁171）這種平鋪社會是就社會基礎(chǔ)而言的，它是講人與人之間在社會上并無身份（先天血緣）上的區(qū)別，因此，在這樣一個平鋪社會里面，“若要講平等，中國人最平等。若要講自由，中國人最自由�！保ㄥX穆：《中國歷代政治得失》，北京：三聯(lián)書店，2002，頁172）而從社會治理結(jié)構(gòu)上看，這種平等與自由很快就被否定了，因為世襲社會之后所形成的社會治理在根本上是政府壟斷的，這也是所謂“學(xué)而優(yōu)則仕”所表達(dá)的意義之所在。從理論上講，人人都有可能性進(jìn)入政府，但一般又可以類型化兩種形式，第一種是合法的途徑，即通過政府的選拔而進(jìn)入政府，何懷宏先生用“選舉社會”來命名這一段社會歷史在一定意義上是成功的，的確，天下士子都抱著一個“朝為田舍郎，暮登天子堂”的理想而擁擠在通往仕途的獨(dú)木橋上。其實還有一種途徑，可以看成是非法的途徑，但也可以看成是更正當(dāng)?shù)母�合法的途徑，這就是革命的途徑。如陳勝吳廣，如項羽劉邦。這樣一種官本位的觀念造就了一種文化觀念上的機(jī)會主義心態(tài)，這一點(diǎn)我曾經(jīng)在《上帝、皇帝與人格平等》及《機(jī)會主義、理性與法治》等文中表達(dá)過。如陳勝講“王侯將相寧有種乎”，（《史記•陳涉世家》）項羽講“彼可取而代之”，（《史記•項羽本紀(jì)》）劉邦講“大丈夫當(dāng)如是也”，（《史記•高祖本紀(jì)》）等等，在中國古代社會歷史進(jìn)程的上空經(jīng)久不息。這樣的社會怎么能是一個身份社會呢？這似乎也標(biāo)明著梅因的理論范式可能不適用于中國古代社會的發(fā)展，其實有些西方學(xué)者已經(jīng)深刻地認(rèn)識到了這一點(diǎn)，他們甚至認(rèn)為這是中國人所創(chuàng)造的“不朽的成績”：“中國不存在基本屬于僵硬不變的等級農(nóng)奴制或長期世襲的貴族制，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而是形成了流動性的社會階級制，從而使廣大人士都有機(jī)會去謀取成就和報償”。（吉爾伯特•羅茲曼主編：《中國的現(xiàn)代化》，南京：江蘇人民出版社，2003，頁191）

　　現(xiàn)在問，中國古代社會是一個什么樣的社會？可以這樣說，從社會基礎(chǔ)上來講是一個平鋪化的社會，從社會治理結(jié)構(gòu)上來講是一個官本位的社會，而從文化觀念上講則是一個機(jī)會主義的社會。

　　二、何為倫理法律？中國古代法律是倫理法律嗎？

　　現(xiàn)在我進(jìn)一步來討論中國古代法律的性質(zhì)問題。梁治平先生說中國古代法律是倫理法律，那么到底什么是梁先生所理解的倫理法律呢？

　　梁治平先生并沒有給出一個非常清晰的關(guān)于什么是倫理法律的概念，因此我在這里就只能通過梁先生自己的相關(guān)論述來建構(gòu)一個倫理法律的概念了。梁先生講到中國社會特別重視“名分”，認(rèn)為名分首先是一個倫常的概念，即是從家庭關(guān)系派生出來的。并說：“古人推重名分，尤重倫常。重視到什么程度呢？父母控告子女，無須舉證，子女更無申辯之權(quán)。法律規(guī)定：父母控子，即照所控辦理，不必審訊。父母的身份即是最權(quán)威的證據(jù)，法律只看名分，不問是非。反過來，子女對父母須以恭敬順從為本，否則將不容于社會與法律。比如，常人相罵并不為罪，子孫罵父母、祖父母卻是犯罪，按唐、宋、明、清法律當(dāng)處絞刑�！� （《法辯——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，頁20）梁先生進(jìn)一步于此抽象出一個一般的原則“家族高于個人，名分重于責(zé)任�！保ㄍ�上）它具體表現(xiàn)在諸如容隱與復(fù)仇這樣一些具體的事項之中。總之，個人是沒有自由的，它按照先天的血緣關(guān)系確立自己在家族中的地位。需要在這里指出的是，就家庭關(guān)系言，梁先生好象只注意到了其中的父母子女關(guān)系，忽略了第一種重要的關(guān)系即夫妻關(guān)系，其實還應(yīng)該有第三種關(guān)系即子女與子女之間的關(guān)系，不過就核心而言，前面一種關(guān)系至關(guān)重要，第二種關(guān)系也是很重要的，第三種關(guān)系則相對次要一些。董仲舒講的三綱這里已經(jīng)有兩綱（父為子綱及夫為妻綱）了。我研究梁先生的著作體會到梁先生講的倫理法律似乎主要是從家族/家庭關(guān)系這樣一個視野作出的一個觀察，具體說來，倫理法律就是家族法律，家族法律也就是倫理法律，兩者是二而一的東西。這樣，在梁先生看來，因為中國古代法律是家族法律，所以中國古代法律就是倫理法律了。

　　把握梁先生這樣一種思維邏輯十分重要，因為果真如此，那么我接下來就要提出的問題就是，中國古代法律果真是家庭法律嗎？是的，在我國，自古以來，“普天之下，莫非王土；
率土之濱，莫非王臣”。所謂“家天下”的說法與做法不絕于縷。但是我在這里想說的是，將天下當(dāng)成自己的家與天下事實上是自己的家這畢竟是不同的兩回事，不能等同視之的。如果天下事實上是自己的家，那自然運(yùn)用家族的法律，也就是倫理法律，但是我們不能欺騙自己，天下事實上并不是哪一個人的家，歷朝歷代的統(tǒng)治者只是將天下當(dāng)成自己的家，不過，這時的家已經(jīng)是一個國或天下了，畢竟不能與原先基于純粹血緣關(guān)系的家相提并論了，所以統(tǒng)治者在進(jìn)行具體的統(tǒng)治時就不僅要面對家與國之間的一致和和諧，更要面對家與國之間的緊張與沖突。其實這兩個方面，梁先生都目光如炬，看得真切。梁先生舉出漢律親親得首匿的規(guī)定后這樣向我們指出，“站在皇帝的立場上，竟慫恿臣下互相隱匿罪者，實在是很奇怪的。但是，如果把這條法律放在中國古代社會的大背景下看，卻也合情合理。事情出在標(biāo)榜孝治天下的漢代，更是順理成章�！保ā斗ㄞq——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，頁21）還給我們指出其內(nèi)在的依據(jù)是，“在古人的觀念里，家、國是分不開的。一方面，家的倫常構(gòu)成名分的基石；
另一方面，君、父、家、國渾然不分。由倫常推演出各種社會制度，原是中國古代文化特點(diǎn)之一�！保ā斗ㄞq——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，頁22）難能可貴的，梁先生正確地指出：“歷代統(tǒng)治者倡導(dǎo)孝道，表彰孝行，不惜屈法伸情，其中，除了作為社會一般價值觀念的反映之外，也不乏利害關(guān)系的考慮。但是家與國的差別畢竟是客觀存在的，因此，想要忠、孝兩全的法律就常常進(jìn)退維谷，無所適從。這方面最典型的例子怕要算是復(fù)仇�！保ā斗ㄞq——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，頁21）梁先生根據(jù)瞿同祖先生的研究，指出至少在西漢末年就已經(jīng)有了禁止血親復(fù)仇的法律了，當(dāng)然這并不排斥即使在法律明令禁止復(fù)仇的年代復(fù)仇者也會因為社會上下一體的普遍同情而得到赦免，梁先生在此深刻指出，這種情形的出現(xiàn)，“只是在家與國、孝與忠的矛盾還不是絕對不可調(diào)和的情況下是這樣。否則，又當(dāng)別論。據(jù)歷代法律，凡罪涉謀反、謀叛、謀大逆等直接危及皇權(quán)、國家的情事，什么容隱、子孫不得告父母、子報父仇，都化作烏有，犯者定嚴(yán)懲不貸。本人身首異處也許還算是僥幸，弄得不好還要株連三族乃至九族。國與家，忠與孝，孰輕孰重，豈非一目了然�！保ā斗ㄞq——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，頁22）梁先生一方面講得這樣深刻，另一方面仿佛絲毫沒有意識到自己前后的矛盾之處，前面將家族法律/倫理法律講得無尚的高，現(xiàn)在又將國法講得這樣難容。梁先生其實正確地看到了兩個現(xiàn)象，一是中國古代法律是深受家族之影響，一是國法畢竟高于一切。從梁先生的敘述中，我看到了在中國最根本的還是皇權(quán)主義，這就是董仲舒早已指出的作為中國古代法律核心的君為臣綱這一綱。如果按照這種講法，中國古代法律怎么能被說成是家族法律與倫理法律，它在本質(zhì)上是專制法律，它是以絕對的權(quán)力為基礎(chǔ)來構(gòu)造自己的，因此形成的是一個建立在行政權(quán)力基礎(chǔ)之上的法律系統(tǒng)，所謂家族法律/倫理法律不過是它的一個好看的外殼而已。

　　我的這種講法可能梁先生不會同意，梁先生的理由是，“法律規(guī)定雖畸輕畸重，甚至截然相反，其內(nèi)在精神還是基本一致的。說到底還是以綱常名教為皈依�！保ā斗ㄞq——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，頁22）此話看起來不錯，不過也只是看起來如此而已，它所具有的深深的假象性質(zhì)連我們目光如炬的梁先生也深陷其中不能自撥了。諸位！在中國漫長的古代社會，綱常名教其實只是一個假象而已！何謂也？君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱，如前所述，君為臣綱居于核心地位，但是到底誰是君誰是臣，并不是一定的，因此綱常名教竟是一“匿名結(jié)構(gòu)”，它所確立起來的一套等級體系其實只是一障眼法，沒有人安分其中的，因此只不過看起來如此，作為制度，它的意義在于，阻礙了人們對人之徹底性的思考，我稱之為只具有半截子的卑賤意識或高貴意識（參拙文《我對中國社會的理解及當(dāng)代中國法理學(xué)的使命》），斯之謂也。秦漢以來，世襲社會解體，封建廢郡縣立，中國社會由此走向一平民化之社會，一平鋪化社會，人人都可以成王成寇，完全取決于每個人在社會發(fā)展過程中的時勢情形，從這個意義上講，所謂綱常名教，不過是一個在天下處于“治”的狀態(tài)下的一種外在結(jié)構(gòu)，并不是社會內(nèi)在的一種結(jié)構(gòu)，在“亂”的狀態(tài)下，人們早將它扔到九霄云外去了。所以中國古代法律并不是倫理法律，只是看起來如此而已，而之所以看起來是如此，是因為象我國學(xué)者鄧正來教授指出的那樣，僅僅是作為西方學(xué)者的“學(xué)術(shù)消費(fèi)者”，將梅因的什么“從身分到契約”當(dāng)成不變的律令來衡量我國歷史的緣故，我希望我的上述分析能夠指出，即使梅因的學(xué)說對西歐各國有用，但對我中國卻并不是適用的哩。何兆武先生在《“從身分到契約”——重評梅茵的公式》一文中說，從身分到契約的轉(zhuǎn)變，“只是在西歐的歷史上才是實現(xiàn)了的�！保ê握孜洌骸稓v史理性批判論集》，北京，清華大學(xué)出版社，2001，頁445）近世以來，西方中心主義造成直到當(dāng)代中國學(xué)人的學(xué)術(shù)消費(fèi)主義之傾向，流風(fēng)所及，上世紀(jì)四十年代瞿同祖先生未能幸免，上世紀(jì)八十年代之梁治平先生也未能幸免，就我而言，初讀梁治平先生書何以慨且慕也，不足三十寫出如此宏文，全國士子競相讀之，但時至二十一世紀(jì)，中國學(xué)術(shù)有自主性之追求，人們逐漸意識到所謂封建社會理論竟是遮蔽了中國學(xué)術(shù)的發(fā)展生機(jī)，在此種風(fēng)氣之下，一日忽覺瞿、梁兩位之理論實為上世紀(jì)西方中心主義在中國的變種，于是生發(fā)出對這種理論的批判，也是時勢使吾然也。而觀之梁治平先生，二十一世紀(jì)初葉重印該文，想來依然持之，這也是本人不揣冒昧而作斯文者也。意在從西方學(xué)術(shù)消費(fèi)主義的立場幡然醒悟，作“事物本身”（在胡塞爾現(xiàn)象學(xué)的意義上）之思考。

　　三、中國古代法律的真精神到底是什么？

　　上述兩個部分主要從負(fù)面批判了中國社會不是身份社會，中國古代法律不是倫理法律，因此這兩個方面就無法構(gòu)成中國古代法律的真精神。那么到底什么是中國古代法律的真精神呢？現(xiàn)在我來作一正面討論。

　　我認(rèn)為，瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》一書有一個很大的缺陷，就是比較的缺乏時間感，盡管他對此還是有所意識的，比如他非常深切地這樣講到，“封建政治解體之后，大一統(tǒng)的中央集權(quán)政治消滅了原有的許多封建單位，各自為政的政治制度，法律制度有了新的需要，也就不能保持原有的形態(tài)與機(jī)構(gòu)。不再允許各個政治單位不同的法律的存在，而代之以大一統(tǒng)的同一法典。這法典是國家的，或是皇帝的，而不再屬于貴族了。這時只有他是立在法律以外的唯一的人，法律是他統(tǒng)治臣民的工具，主權(quán)命令全國所有的臣民——治人者和治于人者，貴族和平民——都遵守這部法典，一切人都在同一司法權(quán)以下，沒有任何人能例外。這樣便打破了某一種人，不受法律拘束，刑不上大夫的傳統(tǒng)習(xí)慣�！保�瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998，頁228。）可是他筆鋒一轉(zhuǎn)，馬上又說：“但是我們只能說法律在秦、漢以后有進(jìn)一步的平等，貴族不再能置身法外，卻斷不能過分夸張地說，秦、漢以后的法律已由平平等而進(jìn)至絕對的平等，武斷地說，貴族和平民處于同等法律地位。法家固然是主張絕對平等的，商君等法家也曾竭力實行，但漢以后儒家又漸漸地抬頭，政治上不斷地受其支配及影響，于是法家的主張始終不能貫徹，絕對的平等主義始終不能徹底實行，古代的法律始終承認(rèn)某一些人在法律上的特權(quán)，在法律上加以特殊的規(guī)定，這些人在法律上的地位顯然是和吏民迥乎不同的。這些人包括八議者，其他官吏及上述二種人的親屬，因其法律上特殊的地位，我們不妨稱之為法律上的特權(quán)階級。”（瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998，頁228-229）而梁治平先生的評述并加以引申的文字則幾乎完全感覺不到中國古代社會在戰(zhàn)國前后的巨大的社會變遷，我認(rèn)為，這可能是梁先生，在一定程度上也包括瞿先生，將中國社會與中國法律不作時間上的區(qū)分的一個重要原因，但也正因此，則錯失了對于中國古代法律真精神的把握。

　　如果我們從時間上來考慮，那么我們可以看到，中國的特權(quán)階級自秦秋以來呈現(xiàn)出一逐漸消失的頹波，而且，即使法律上的特權(quán)階級還存在，但是到底誰是特權(quán)階級并不是一定的，它與其說是一個常項，而不如說是一個變項。了解這一點(diǎn)非常重要。重要性在于，在中國漫長的社會里，并不存在一個相對穩(wěn)定的在社會中居于領(lǐng)導(dǎo)地位的所謂貴族階級，貴族階級正如前述之綱常名教一樣，也依然是一個巨大的“匿名結(jié)構(gòu)”，也就是說，它只在在表面上存在，只在文字上存在，實際上是不存在的。貴族階級就好象人們常常喜歡說的軍隊一樣，叫做“鐵打的營盤，流水的兵”。所謂貴族階級，是人人所欲的，也是人人能欲的。在我看來，前述之陳勝吳廣項羽劉邦是中國社會這一內(nèi)在秘密的原型表達(dá)。近世如曾國藩題湘鄉(xiāng)東皋書院聯(lián)云：“漣水湘山俱有靈，其靈秀必鐘英哲；
圣賢豪杰本無種，在儒生自識指歸�！保☉c振軒 閻軍編著：《毛澤東詩詞全集輯注》，蘭州，甘肅文化出版社，1994/2002，頁4）當(dāng)然也是這種心態(tài)與社會現(xiàn)實的表達(dá)。還有我們所熟悉的人們對諸如“龍生龍，鳳生鳳”及“老子英雄兒好漢”的血統(tǒng)論的批判，自然也是如此了。所以，我們千萬不要為所謂的綱常名教、貴族階級、君主統(tǒng)治之類的歷史表象遮住了雙眼，這些個東西，在我看來，其實不過是中國歷史這一奔涌不息的水流所結(jié)構(gòu)出的一個個看起來具有確定性的沙洲而已，我們只有穿透這些具有迷惑性的表象，才能更深地看到水流本身，才能真正認(rèn)識到事物本身。

　　因此從我這里的觀點(diǎn)看，中國學(xué)者生套梅茵的論斷“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，是從身份到契約的運(yùn)動”并不適合中國自秦漢以來的發(fā)展實際，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　正如林毓生先生所說，“這種口吐真理式的名言，我認(rèn)為并不適合我們。我們作學(xué)問的時候不能用口吐真理式的名言做依據(jù)。”（林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，北京，三聯(lián)書店，1988/1996，頁59）斯言是也。如果硬有用身份與契約這樣的詞匯來表達(dá)，我倒是覺得從身份到契約頗適合于我國春秋到戰(zhàn)國這一段，它是一個封建廢郡縣立的過程，這意味著，迄至秦漢，從身份到契約的過程基本上已經(jīng)完成了，秦漢是中華民族歷史新篇章的開始，從秦漢以來的中國歷史，我認(rèn)為倒不如視之為“從契約到身份”的運(yùn)動。也就是說，人們在社會中的政治身份與地位并不是先天地就已經(jīng)確定了的，而是通過自己的努力當(dāng)然也要靠各種機(jī)遇偶然性才能去定格的，而且這一定格也遠(yuǎn)不是一個一勞永逸的事，相反，卻是一個永無止息的過程�？纯粗袊�哲學(xué)對于變的強(qiáng)調(diào)，看看中國詩歌對于人生無常的感嘆，都是人們自覺或不自覺地對中國這樣一個社會的內(nèi)在隱秘結(jié)構(gòu)進(jìn)行的理性的或感性的把握。這就是中國古代社會的特點(diǎn)，在很大程度上也是我們當(dāng)下社會的特點(diǎn)。

　　在這里限于討論在政治上的表現(xiàn)。錢穆先生講中國古代社會的特點(diǎn)是“政治領(lǐng)導(dǎo)社會”，這是我深為贊同的，但是我還想再加上一句，“國家控制人民”，于是我認(rèn)為，“政治領(lǐng)導(dǎo)社會，國家控制人民”兩句話合起來，才構(gòu)成中國古代法律的靈魂，或曰真精神。

　　何為“政治領(lǐng)導(dǎo)社會”？說的是社會本身是沒有力量自我治理的，必須由政府來規(guī)劃治理。錢穆先生認(rèn)為其根本原因在于封建社會很早被推翻了，“中國社會自宋以下，就造成了一個平鋪的社會。封建貴族公爵伯爵之類早就廢去，官吏不能世襲，政權(quán)普遍公開，考試合條件的，誰都可以入仕。這種平鋪的社會，也有其毛病。平鋪了就不見有力量�！保ㄥX穆：《中國歷代政治得失》，北京，三聯(lián)書店，2001/2002，頁171）社會缺乏自組織的力量，唯有靠高高在上的政府來治理，那么誰在政府之中呢？社會是平等的，而政府的組織又必然是不平等的，因此必須有一機(jī)制對人進(jìn)行篩選，這機(jī)制就是科舉制，人們能通過科舉制而謀求升遷，所謂學(xué)而優(yōu)則仕，人們爭先恐后地往政府中擠，因為只有政府才是最有力量的，這大概就是中國官本位的內(nèi)在秘密了。雖然中國歷史不斷變換（表現(xiàn)為一治一亂），但是政治領(lǐng)導(dǎo)社會的邏輯則始終不變，一直到今天我們還在苦苦地跟這一風(fēng)車打交道呢。也正因此，“中國的共識往往是要由政治力量促成，社會反而不太能發(fā)揮力量，這是我們目前的問題所在�！保�林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，北京，三聯(lián)書店，1988/1996，頁95）

　　正因為政治領(lǐng)導(dǎo)社會，所以必然地，國家控制人民。社會沒有力量具體表現(xiàn)為人民沒有力量，因為一平鋪社會的事實，社會上的人都是平等的，都是自由的，“若要講平等，中國人最平等。若要講自由，中國人也最自由�！保ㄥX穆：《中國歷代政治得失》，北京，三聯(lián)書店，2001/2002，頁172）然而歷史的吊詭是，越是平等越是不平等，越是自由越是不自由。何謂也？因為社會上的每一個人都平等都自由，其結(jié)果是缺乏力量以自保，于是竟失去自己的平等與自由！社會對政府無法制衡，自然地，人民對國家也無可奈何。但是事物奇妙的另一方面是，雖然如此，但人們可以鉆到政府與國家的心臟中去，其結(jié)果是，政府與國家反而被控制了！這表明，人民、社會與政府（國家）之間并無障礙，不存在三者之間的相對獨(dú)立性。“西方社會就不同，起先根本不讓你做官，實際縱使封建貴族，也沒有所謂官。于是社會上聰明才智之人都去經(jīng)營工商業(yè)，待他們自己有了力量，才結(jié)合著爭取政權(quán)。這就形成了今天的西方社會�！保ㄥX穆：《中國歷代政治得失》，北京，三聯(lián)書店，2001/2002，頁173）也正因此，我認(rèn)為比較適合于西方社會的一種分析范式國家與社會的理論可能并不適用于我國，可能人們認(rèn)為隨著改革開放以來，形勢發(fā)生了一些變化，的確，改革開放以來，“讓一部分人先富起來”，但是先富起來的一批人今如何？試看是不是入黨的入黨，進(jìn)政府的進(jìn)政府，當(dāng)政協(xié)委員，成人大代表，非常迅速地成為政府中的一分子，并不成為政府之外牽制政府的社會自組織力量。我覺得當(dāng)下的中國社會依然沒有走出政府中心主義的模式，試以這種眼光觀察之，能不信然！

　　中國傳統(tǒng)文化對法律的看法其靈魂就是認(rèn)為法律是統(tǒng)治老百姓的工具，而不是用來約束政府的工具，為什么我們一直到今天，在我們的思想深處還持有法律是統(tǒng)治階級的意志的體現(xiàn)這樣西方法律實證主義的觀念，為什么我說西方對我們的影響很有可能是在壞的方面（參拙文《與小大學(xué)友再論機(jī)會主義與法律信仰》），原因就在這里。而西方，法律在很大程度上是馴服意志的武器，這一點(diǎn)在我們的傳統(tǒng)法律文化里面并沒有找到可以資用的資源。也正因此，我說當(dāng)代中國法理學(xué)必須完成從馴服人民到馴服政府（主權(quán)），實是要吸取西方的精髓。很顯然，說中國古代法律的真精神是身份社會與倫理法律的結(jié)合則錯失了對中國古代法律的理解。

　　中國社會在漫長的歷史進(jìn)程中走著自己的道路，在今天全球化的背景之下，中國的道路正在逐漸匯入到世界一體化的洪流之中，對中國社會來說，這是一個新的背景，也是一個新的力量，無疑的，它將對中國社會產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響（尤其是表現(xiàn)在馴服主權(quán)這一方面），但要了解這種影響，必須對真切的中國社會與歷史有深入的理解，而不能無反思地比附西方的歷史，無反思地拿來西方學(xué)者的理論就用，對于當(dāng)代中國學(xué)者來說，我認(rèn)為，要追求學(xué)術(shù)的自主性，就必須對原先那些拿來就用的所謂“口吐真理式的名言”進(jìn)行徹底的反思，這些“名言”包括這里的“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個從身分到契約的運(yùn)動”（梅因），以及我曾經(jīng)激烈批評過的“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”（伯爾曼），還有“到目前為止，一切社會的歷史都是階級斗爭的歷史”（馬克思），“權(quán)力使人腐化，絕對權(quán)力使人絕對腐化”（阿克頓），以及“一切歷史都是思想史”（柯林伍德），“一切歷史都是當(dāng)代史”（克羅齊），等等，這些名言在今天的中國學(xué)者口里，已經(jīng)成了一些人們耳熟能詳?shù)慕虠l，但我要提醒諸位記住老黑格爾的這句話，“熟知非真知”，這意味著，我們?nèi)绻�要想追求�?dāng)代中國學(xué)術(shù)的自主性，而不是成為一個學(xué)術(shù)消費(fèi)大國，就必須認(rèn)真地對包括黑格爾在內(nèi)的所有西方學(xué)者的言論在中國場境的適用可能性進(jìn)行仔細(xì)檢討。我這里藉對中國古代法律真精神的探討而對瞿同祖-梁治平理論的初步批判僅僅是一個開端而已，而且，很有可能是一個不得要領(lǐng)的開端哩。不過即使如此，拙文應(yīng)該也是自有其意義的。意義在于，它既是對長春正來教授呼吁中國學(xué)術(shù)自主性的一個回應(yīng)，同時也是對濟(jì)南謝暉兄呼吁克服北京上海可能的文化專制主義的一個回應(yīng)。

　　梁治平先生在《身份社會與倫理法律》一文的最后對我們說，瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》，“即使在今天也仍嫌其少，不憚其多”，并“期待著新的《中國法律與中國社會》問世�！保ā斗ㄞq——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，頁28）當(dāng)然，這也是我所深心期待的，但我在這里必須強(qiáng)調(diào)指出的一點(diǎn)是，新的《中國法律與中國社會》一定是建立在對瞿同祖-梁治平理論的基本范式進(jìn)行徹底批判的基礎(chǔ)之上，我認(rèn)為唯有如此，才能產(chǎn)生真正有價值的思想與理論。

　　魏敦友

　　于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室

　　2005/1/1，元旦放假，教研室里靜悄悄，一時心血來潮，起筆成第一部分。

　　2005/4/15，斯日也，京城諸君上午九時于八寶山之蘭花廳送別北大王煒先生，我遠(yuǎn)居南邕，想去不能，午夜成第二部分默祭王煒先生。并發(fā)短信與北大博士生亓校盛君。得校盛君之短信，描述追思場面慨而慷，還說見到了鄧正來先生。

　　2005/4/18，上午完成第三部分，下午略作修改。

　　2005/4/24，再次修改。

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