廣州市中級(jí)人民法院于去年11月29日以盜竊罪判處許霆無(wú)期徒刑。許霆不服一審判決，上訴至廣東省高級(jí)人民法院。今年1月14日，廣東省高級(jí)人民法院將該案發(fā)回重審。廣州市中級(jí)人民法院依法另行組成合議庭對(duì)該案進(jìn)行審理。2008年2月22日，廣州市中院開(kāi)庭重審此案。（許霆ATM取款案昨日重審，http://www.legaldaily.com.cn/2007zffz/2008-02/23/content_802077.htm，2008-02-23。來(lái)源，法制日?qǐng)?bào)。）

　　遺憾的是，許霆的辯護(hù)人為他作了無(wú)罪辯護(hù)。辯護(hù)人認(rèn)為許霆的行為不具有“秘密竊取”的特點(diǎn)，其行為不構(gòu)成盜竊行為：一，從行為上看，許霆沒(méi)有從物理上或者從虛擬空間非法進(jìn)入到銀行系統(tǒng)去取錢(qián)；
二，案件中，被告人許霆使用自己的實(shí)名銀行卡到有監(jiān)控系統(tǒng)的自動(dòng)柜員機(jī)上取款，輸入的是自己的密碼，自始至終的取款行為都是公開(kāi)的，不存在秘密環(huán)節(jié)。三，盜竊行為的實(shí)施是單方面的，而本案中許霆的每筆取款行為始終都是互動(dòng)的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取。

　　針對(duì)上述辯護(hù)意見(jiàn)，公訴機(jī)關(guān)的反駁是非常中肯的：一，相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)是盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，不管手段如何，是否進(jìn)入物理空間或虛擬空間，只要盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，就成立盜竊行為。二，是否構(gòu)成盜竊，只能以行為人行為的時(shí)候是否秘密竊取來(lái)認(rèn)定，當(dāng)時(shí)有沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)和在事后有沒(méi)有發(fā)現(xiàn)并不影響行為的性質(zhì)。許霆秘密竊取款項(xiàng)后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個(gè)復(fù)雜過(guò)程。三，許霆的盜竊行為并不是針對(duì)自動(dòng)柜員機(jī)，而是針對(duì)銀行，因此許霆的行為仍然是一個(gè)單方行為。

　　其實(shí)，許霆的行為構(gòu)成盜竊是沒(méi)有問(wèn)題的。盜竊的本質(zhì)是秘密竊取他人財(cái)物。盜竊罪中的“秘密竊取”的含義是相對(duì)于財(cái)物的占有者而言的，“自己的失誤”本身只是對(duì)財(cái)物保管不善的問(wèn)題，不是否認(rèn)盜竊罪構(gòu)成的理由；
而所謂有記錄和監(jiān)控錄像也不能改變?cè)S霆行為的“秘密竊取”的本質(zhì)，因?yàn)楸I竊罪中的秘密竊取是指取得財(cái)物的當(dāng)時(shí)財(cái)物的占有人不知道，就如在公共汽車上有人行竊后，在出車門(mén)時(shí)就被失主發(fā)現(xiàn)，但不能改變盜竊時(shí)是秘密竊取的性質(zhì)，銀行記錄和監(jiān)控錄像只是事后讓財(cái)物占有者知道情況的證據(jù)，正如公訴人所說(shuō)，“許霆秘密竊取款項(xiàng)后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個(gè)復(fù)雜過(guò)程”；
另外，即使當(dāng)時(shí)就有人進(jìn)行同步觀看錄像，也不能否認(rèn)秘密竊取的性質(zhì)，因?yàn)槭欠衩孛芨`取應(yīng)當(dāng)要從行為人主觀方面來(lái)認(rèn)定，也就是說(shuō)許霆取款時(shí)他本人是認(rèn)為在行為的當(dāng)時(shí)，不會(huì)讓他人知道和看見(jiàn)的，就如便衣在抓捕扒手時(shí)明明知道扒手在盜竊自己的財(cái)物而暫時(shí)不制止，也就是說(shuō)被竊者是知情的，這也不能改變行為人是“秘密竊取”的性質(zhì)。而“許霆當(dāng)庭也表示，其取款時(shí)是認(rèn)為銀行是不知道的�！�

　　辯護(hù)律師之所以會(huì)有這樣的錯(cuò)誤，原因和其他很多網(wǎng)友一樣，把ATM機(jī)這個(gè)機(jī)器等同于自然人來(lái)看待（正因?yàn)槿绱�，有人把這一行為與銀行工作人員多付給客戶錢(qián)相提并論而認(rèn)為許霆構(gòu)成侵占罪），認(rèn)為與這個(gè)機(jī)器的交流和與人的交流一樣，是一種“互動(dòng)的，不是單方面的行為”。其實(shí)，ATM機(jī)這個(gè)機(jī)器具有一定的智能，可以發(fā)揮一些銀行職員的作用，但它不是人，它只是一個(gè)存放現(xiàn)金并可以自動(dòng)辦理取款的機(jī)器，在它里面留下了記錄，就如小說(shuō)中的綠林大盜在盜竊后留名也不能改變其盜竊性質(zhì)一樣的。辯護(hù)人認(rèn)為“輸入的是自己的密碼，自始至終的取款行為都是公開(kāi)的，不存在秘密環(huán)節(jié)�！卞e(cuò)誤地把取款時(shí)留下了自己的真實(shí)信息等同于“公開(kāi)”。

　　另外，還有人認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成的不是盜竊罪，而是詐騙罪。詐騙的本質(zhì)是“捏造事實(shí)或者隱瞞真相”，讓他人“自愿交付”財(cái)物，有人指出，許霆就是隱瞞了自己沒(méi)有足夠存款的真相，利用機(jī)器的故障，讓銀行自愿交付財(cái)物。這一說(shuō)法表面上合理，但仔細(xì)分析就可以看出，同樣是把機(jī)器當(dāng)人對(duì)待了。對(duì)于機(jī)器而言，不存在“自愿交付”的問(wèn)題。對(duì)于機(jī)器的擁有者而言，許霆的行為仍然是秘密竊取。

　　至于有人認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成侵占罪，則同樣不能成立，刑法第270條規(guī)定的侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物、他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪與盜竊罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：盜竊時(shí)，財(cái)物并不在行為人控制之下，其取得財(cái)物的行為是本身就是非法的；
而侵占罪中，取得的財(cái)物的行為并不非法，只是后面的拒不交出或者歸還的行為才使其行為性質(zhì)發(fā)生變化。許霆案中，第一次取得財(cái)物并不非法，但自第二次之后，已經(jīng)具有惡意取得不屬于自己財(cái)物的非法性質(zhì)，其取得行為本身就是非法的，不能按侵占罪處理。

　　許霆案原審的問(wèn)題在于量刑過(guò)重。刑法第六十三條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰�！币虼耍�本案辯護(hù)的重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是要求法院適用犯罪分子“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的“特殊情況”來(lái)處理，在法定最低刑----無(wú)期徒刑之下選擇一個(gè)適當(dāng)?shù)挠衅谕叫痰奶幜P。但由于律師錯(cuò)誤地進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)，當(dāng)然就不可能提出要求這樣處理的理由，錯(cuò)過(guò)了最后一次辯護(hù)的機(jī)會(huì)。另外，由于辯護(hù)律師的“無(wú)罪”誤導(dǎo)，許霆似乎對(duì)將來(lái)的無(wú)罪判決表現(xiàn)得很自信，在法庭上表現(xiàn)得非常惡劣，居然聲稱他這樣做是“為了保護(hù)銀行的財(cái)產(chǎn)”。

　　當(dāng)然本案的公訴人的水平是很高的，他們還基于檢察官的客觀義務(wù)，提出了許霆有從寬處理的情節(jié)。我預(yù)測(cè)，在即將作出的判決中，法院完全可能在法定最低刑----無(wú)期徒刑之下選擇一個(gè)適當(dāng)?shù)挠衅谕叫�，可能�?年左右的有期徒刑。

　　2008-2-23，重慶烈士墓。

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