「內(nèi)容提要」每一個時代都有自己的獨特的法律現(xiàn)象或法律問題，各個時代的法學必須針對這些現(xiàn)象或問題提出新的解釋或解決方案。中國法學現(xiàn)今的問題是：對什么是法學之“學”，尤其什么是法學的性質和立場并沒有統(tǒng)一而明確的認識；
知識生產(chǎn)無序化的現(xiàn)象；
法學不能為實踐提供智力支持。針對上述問題，我們的對策是：一是讓法學的知識興趣從政策定向轉向司法定向；
二是使法學視角返歸實在法；
三是法學向方法的回歸。法學方法論的研究，從一個側面為我們的法學建構提供一種觀照的鏡鑒，一種特殊的精神氣質和建立法學知識標準的某種進路。我們可以對一切缺乏方法論支持的所謂學術創(chuàng)造提出最低限度的質疑。

　　「關鍵詞」法學/法學知識/法律實踐/法學自治/法教義學/法學方法論

　　「作者簡介」舒國瀅（1962—），男，湖北隨州人，中國政法大學法學院教授，博士生導師。北京100088

　　一、問題

　　每一個時代都有自己的獨特的法律現(xiàn)象或法律問題，各個時代的法學必須針對這些現(xiàn)象或問題提出新的解釋或解決方案；
每一個時代有各時代的法學思考者和法律解釋者，這些思考者和解釋者的經(jīng)驗和知識的前提，其所依賴的語言和思想情境各有不同，就可能使他們回答法律問題的方式及運用的話語體系存在差異；
每個時代都有不同的法律制度及其變種，受時代之制度推動的法學也會隨制度的變化而變化，呈現(xiàn)出時代之精神氣質和制度氣候的特殊印痕。我們誰也掙脫不了歷史和現(xiàn)實情境條件對研究者之視域、問題意識、方法和論述能力的宰制。

　　我們當代中國的法學到底面臨什么樣的問題？對此，各位學人會有不同的問題意識、不同的論述維度和不同的判斷標準。①筆者為了避免身陷中國法學的宏大問題場域之爭論，這里只突出講三方面的問題：

　　（一）關于法學的性質和立場尚未達成共識

　　什么是法學之“學”？應當說，法學之“學”并不是一目了然的概念。我們可以在不同意義層次上使用法學之“學”一詞：首先，它可能是指（哲學）“學問”（Philosophie ，philosophy ），即對法律之根本原理的哲學追問；
其次，它可能是指（理論）“學術”（Theorie ，theory ），即對法律本身的實存結構（原則、規(guī)則等）所做的理論分析（規(guī)范研究）；
再次，它可能是指（實證）“科學”（Wissenschaft，science），即按照自然科學標準對法律的結構、功能等所進行的實證研究；
最后，它也可能是指“技術之學”，即將法律作為一門實用的技藝（技術，Technik ，craft）來加以研究[1].那么，法學到底是指其中哪一種意義層次上研究活動的名稱？這里恐怕難以簡單作答。在當今的知識分類體系中，我們同樣不容易為法學學科找到確切的位置：在自然科學、社會科學和人文科學（精神科學）這三種基本的知識形態(tài)中，法學應屬哪一種知識形態(tài)？這似乎也是不可以一言以蔽之的。也許，我們過分糾纏于詞語的辨析，而忽略了我們所要探究的真正問題。這里的真正問題是：法學能不能當作自然科學來加以研究？法學是一門（自然或社會）“科學”嗎？

　　筆者研究發(fā)現(xiàn)，近現(xiàn)代法學（特別是19世紀的德國的“概念法學”）呈現(xiàn)出某種“純知化”傾向，即以自然科學（尤其是幾何學和物理學）的知識范式來建構法學。法學家們似乎對公理體系思維抱持某種近乎拜物教式的信念，認為法律內(nèi)部應當有某種前后和諧貫通的體系，所有的法律問題均可通過體系解釋予以解決。他們設想：假如能夠將法律體系的各個原則、規(guī)則和概念厘定清晰，像“門捷列夫化學元素表”一樣精確、直觀，那么他們就從根本上解決了千百年來一直困擾專業(yè)法律家的諸多法律難題。有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規(guī)則、概念的位序、構成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來操作適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。法律的適用變得像數(shù)學計算一樣精確和簡單。筆者把這樣一種體系化工作的理想稱為“法律公理體系之夢”[2].

　　這一被近代以來漸成強勢的“科學—技術理性”話語所宰制的法學（法律科學），遮蔽了法學作為古老的學問和知識的傳統(tǒng)，將作為“實踐知識”的古老法學驅逐出法學思考、論辯與寫作的過程。說到底，古老的法學（古羅馬人使用jurisprudentia，中國古代則稱為“律學”），則是法律的實踐知識或法律實踐之學，即以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學問。實踐性構成了法學的學問性格，我們可以從以下幾點來看：（1）法學的研究是具有主體間性的科學活動。法學的思考是一種“對象化指向的思考”。法學實踐活動的所有方面（法律認識、法律判斷、法律理解、法律解釋等）都是圍繞著這個對象化指向領域而展開的。正如哈貝馬斯所言，法學實踐活動追求“實踐的認識興趣”，它的目的不是把握“客觀化的現(xiàn)實”，而是維護“理解的主體間性”，以“確保個人和集團的……自我理解以及其他個人和集團的相互理解”[3].（2）法學的判斷（如亞里士多德對實踐之思所強調的那樣）也不是真與假的判斷（至少首先并非真與假的判斷），而是合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正的判斷。法學所討論的實踐問題，總是“應然的問題”，即什么應做、什么不應做或什么允許去做、什么不允許去做的問題：這些問題的討論與“正確性的要求”（claim to correctness）相關聯(lián)[4].從實踐角度看，法學的陳述主要不是“描述性陳述”（descriptivestatements），而是“規(guī)定性陳述”（Prescriptive statements ）或“規(guī)范性陳述”（normative statements）。法學所要處理的恰好不是一些可以量化或計算的問題，它要“理解”那些對它而言“既存的事物”（現(xiàn)行的法律規(guī)范），以及隱含在其中的意義關聯(lián)。進一步說，法學是一門有關法律實踐的社會生活關系，通過規(guī)定性陳述來進行合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正判斷以理解事實與規(guī)范之意義的學問。（3）法學盡管并不排斥“對普遍者的知識”，但它更應該“通曉個別事物”[5]，它是反映人的經(jīng)驗理性的學問，是人的法律經(jīng)驗、知識、智慧和理性的總和體現(xiàn)，其中經(jīng)驗占有重要的地位。（4）從方法論的角度看，法學強調“個別化的方法”，強調“情境思維”（situationalthinking，situative Denkweise）和“類推思維”（analogical thinking ，analogische Denkweise ）。情境思維，是依據(jù)具體言談情境（Redesituation ）的思維，它要求所有對話都應當在一定的語用學情境下展開。由此發(fā)生的語用學情境也是法學思考的出發(fā)點，參與法學論辯的談話者如果想要為自己的觀點確立論證的根基，就必須把自己所有的思想成果追溯至它的情境源頭或初始情境（Ausgangssituation），由此出發(fā)重新對它們加以闡釋。類推思維則是法學思維的最重要的特性，德國法學家阿圖爾。考夫曼（Arthur Kaufmann ）甚至認為，“法原本即帶有類推的性質”[6].

　　由于大家對法學的性質和立場沒有一個統(tǒng)一而明確的認識，中國當代法學的發(fā)展必然帶有某種散漫化的傾向。每一個法學者基本上按照自己的知識興趣來為法學定位，開辟法學的領地，同時也影響著法學的格局，而且基本上都將各自的研究宣布為法學的“正宗”。此種局面將影響深遠。

　　（二）法學知識的生產(chǎn)過程無序，難以形成成熟的法學知識共同體

　　筆者認為，現(xiàn)下中國知識的生產(chǎn)在整體上存在著如下的問題：第一，知識生產(chǎn)過程的無序性。現(xiàn)代技術（尤其是電腦技術和網(wǎng)絡技術）手段的發(fā)展在減輕知識生產(chǎn)勞動強度的同時，也增大了其生產(chǎn)過程的無序性。在知識生產(chǎn)線上的“知識復制”擠壓著真正的知識創(chuàng)造過程。第二，偽劣知識淘汰優(yōu)良知識的逆增量趨勢“知識復制”必然帶來知識檢驗和鑒別的難度，故而偽劣知識充斥知識市場，形成增量強勢。第三，知識生產(chǎn)的利益趨同現(xiàn)象。在這個充滿物欲和權勢的時代，知識創(chuàng)造不再是一種純粹的“智性活動”，它受到來自物質利益和權勢的誘惑，最終淪為物欲和權勢的婢女。最令人觸目驚心的是，偽劣知識增量有愈演愈烈之勢，其本身構成了某種知識（或思想）的形式和內(nèi)容，深深地滲透到知識生產(chǎn)過程之中，我們有時難以將其從理想形態(tài)的知識生產(chǎn)中剝離出去，它們構成了一種惰性的積累力量，宰制知識人的知識認知、知識視野、知識溝通，甚至成為一些知識批判者之“知識批判”和“知識反思”依憑的資源。由此觀之，我們似乎真正到了深陷泥淖而試圖抓住自己的頭發(fā)將自身拔脫出來的困境之中，現(xiàn)實所呈現(xiàn)出的是漫無邊際的“知識生產(chǎn)大躍進”之喧囂和轟鳴的聲音。

　　法學知識生產(chǎn)的情形同樣堪憂，基本上呈現(xiàn)為“法學偽劣知識無序積累”的局面。大家將知識興趣和生產(chǎn)活動的重心投放在“知識復制”，滿足于制造“泡沫學術”和“印刷文字崇拜”，甚至以販制偽劣知識和垃圾知識為要務。大量的法學生產(chǎn)者的作品以“法學知識”的面貌出現(xiàn)，但實質上它們本身構不成真正的知識，而且可能是仿冒的偽劣的產(chǎn)品。這種法學偽劣知識充斥法學之中，混淆了法學知識的標準和界線，整體上傷害了法學者的原創(chuàng)力和自律感，甚至使一些優(yōu)秀的學者也喪失了自持的能力，時不時地參與“法學偽劣知識無序積累”的競爭，同樣制造一些垃圾知識。這樣，法學知識生產(chǎn)者的知識生產(chǎn)能力處于委頓狀態(tài)，知識創(chuàng)造之源陷入枯竭。

　　這種知識生產(chǎn)過程難以形成成熟的法學知識共同體。其所生成的可能是一個又一個散居各種孤島的“知識小眾”。這些知識小眾有自己的私人知識、自己的知識興趣和自己的批判標準，而且可怕的是它們可能有自己依賴的權力和力量。當真正需要學術批評的時候，這些知識小眾很可能會在正當?shù)膶W術批評之外形成對壘的陣營。

　　更令人憂心的是，由于不能形成法學知識共同體，我們所建立的法學知識體系就缺乏穩(wěn)固的基礎和結構，很容易遭致法學之外的知識界（某些“知識黑客”）的攻擊，更容易受到政治話語的沖擊。這種法學知識體系更類似于“法學的積木”，哪怕一個牙牙學語的稚童，只輕輕一推，這個被搭建的積木立刻坍塌。當學者們把這種知識體系帶進立法、執(zhí)法和司法實踐時，他們遇到“稚童推積木”的尷尬局面是可想而知的。

　�。ㄈ�）法學沒有為法律實踐（尤其是司法實踐）提供足夠的智力支持

法學必須關注和面向社會的世俗生活，為人們社會生活中的困惑、矛盾和沖突（例如，人們之間的經(jīng)濟糾紛，人們行為所造成的損失之承擔）尋找到切實的法律解決方案，確立基本的原則，或為法律的決定做出合理而有說服力的論證。法學實踐活動的所有方面（法律認識、法律判斷、法律理解、法律解釋等）都是圍繞著這個領域而展開的。具體而言，法學者應該探討：（1）法律制度問題法律制度則構成了法學研究的對象。無論是應用法學（如民法學、刑法學、訴訟法學）還是理論法學、法律史學、比較法學，都必須以法律制度作為考察的出發(fā)點。離開了法律制度這個研究對象，法學將無以存在。（2）社會現(xiàn)實或社會生活關系問題國家制定法律，建立法律制度目的在于用它們來調整人類社會的生活關系。所以，法學也必須研究社會現(xiàn)實或社會生活關系。更確切地說，法學要研究那些與法律制度有關聯(lián)的社會現(xiàn)實或社會生活關系問題。如果我們能夠從法律的角度對此生活關系進行判斷和評價，那就可以斷定這種社會現(xiàn)實或社會生活關系就具有“法律制度的關聯(lián)性”，否則就不具有“法律制度的關聯(lián)性”。（3）法律制度與社會現(xiàn)實相互如何對應問題法學并不單純研究法律制度或社會現(xiàn)實，也就是說，法學既不完全脫離社會現(xiàn)實或社會生活關系來思考、觀察或建構法律制度，也不完全離開法律制度來考察純粹的社會現(xiàn)實或社會生活關系。(點擊此處閱讀下一頁)實際上，我們在有法律的社會中所遇到的大量問題是法律制度與社會現(xiàn)實之間相互如何對應的問題，這些問題需要由法學來加以研究并予以解決。在現(xiàn)實生活中，一方面，我們不難發(fā)現(xiàn)有不切實際的法律制度（例如，那些在社會生活中根本不起作用的“書面上的法律”）；
另一方面，即使法律制度在立法層面上看是完全切合實際的，但它們在執(zhí)法、司法和守法上未必完全被應用于社會現(xiàn)實或社會生活關系之中。例如，在執(zhí)法者違法的場合，即便有良好的法律也不一定能夠產(chǎn)生立法者所期望的社會現(xiàn)實或社會生活關系。這反映出“應然”與“實然”、“規(guī)范”與“事實”、“制度”與“現(xiàn)實”之間存在著差別性、不一致性。有時，執(zhí)法者盡管極盡努力，但在客觀上也難以消除它們之間的這種差別性、不一致性。

　　這就要求法學為法律實踐提供持續(xù)的智力支持。理論和實踐之間應當形成良性的共生系統(tǒng)。然而，我們在當代中國常�？吹降氖�，當實踐真正需要智力支持的時候，法學卻并不在場。面對疑難的個案，幾乎所有的人都顯得手足無措。專家和民眾似乎都在踴躍地（借助媒體）“表達意見”，于是形成一片嘈雜之聲。有時，“民眾的憤怒”甚至淹沒了專家的聲音。最后，精英的知識讓位于“民眾的常識”。這不能不說是法學的一種悲哀。

　　二、反思

　　法學何以淪落至此？茲事體大，學人不可不察。筆者對此尚未有成熟的看法。此處謹提出如下幾點看法：

　　（一）中國法學可能還沒有完成“自治化”過程，沒有完全析離緊裹在身的外部知識—意識形態(tài)的胎衣

　　從西方歷史看，法學沿著兩條線索發(fā)展：一個是法律家或專業(yè)法學家的法學，這種法學“以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題之答案”[7].該法學運用一套法律家創(chuàng)制的法律語言，沿用來自法律家經(jīng)驗的解釋方法，完成法律實務之問題解答，以追求實踐—技術的知識之旨趣。我們權且稱之為“應用的法學”或“法學內(nèi)的法學”，德文名曰Jurisprudenz（“狹義的法學”）或Rechtsdogmatik（“法律教義學”）。另一個是哲學家、倫理學家或政治學家的法學，也可以說是專業(yè)法學以外的思想者的法學（簡稱為“法學外的法學”）。這種法學所關注的問題、運用的語言及知識追求與法學內(nèi)的法學有所不同，其采取“外觀的立場”而又企圖深入法律之內(nèi)在的根本問題（如“法律存在和效力的終極根據(jù)”）。故此，該法學與法學內(nèi)的法學之間時常處于捍格不入的關系狀態(tài)：法律家滿足于體制內(nèi)的法律解釋、評述和法的續(xù)造，極力在實在法的平臺上開展工作（但這樣一種受限的工作場域，也可能使法律家養(yǎng)成了多少有些僵化、呆板、褊狹、封閉的觀察和工作的風格）。法律家們在追求法之安定性與一致性的理念推動下，守護著經(jīng)年相沿的行事方式和語言體系，不大情愿在法律之外尋求問題求解的視角，抵御來自正統(tǒng)法學之外的思想方式、概念和知識。他們在長期的歷史風塵中堆積起來的法律實踐—技術的知識沉巖，構成了法學外的法律思考者和研究者們掘進的障礙，他們在法律實踐—技術的知識浮層甚或在這個浮層之上捕捉法律精神的游移空氣和“本體論之根”。自然，法學外的法學至多間接地影響了專業(yè)法律家們的工作，或者充其量構成了法律家的“知識之暈”的外沿，成為法律家視境篩選之后的知識剩余。其所造成的結果是：一方面，法學外的法律思想者用一般知識的范式度量法律家的智識工作，輕視甚或否定他們在知識論上的貢獻；
另一方面，專業(yè)法律家在實在法的平臺上常年營造的知識壁壘無形中阻隔了法學外的知識侵入，也使未經(jīng)法律知識訓練者難以入得法律的堂奧。應該承認，在歷史上，法律知識與其他知識體系的阻隔既限制了法律家的視野，也導致法學外的知識人思考的褊狹。一般的知識人若不懂得法律的專業(yè)知識，那他們對法律的學問就只能止步于隔窗窺室，而法學外的法學要經(jīng)由此一知識廳堂建造法律體系的大廈，并且實際地影響政治—法律制度的建構則無異于癡人說夢。

　　由于歷史上的原因，新中國的法學一直深受政治意識形態(tài)的左右，在這個母體中孕育的法學胎兒本身始終存在著營養(yǎng)不良的問題。后來，當這個法學胎兒呱呱落地時，它仍不能完全脫離意識形態(tài)的胎衣而存活，于是一再從中獲得滋養(yǎng)。當意識形態(tài)的胎衣逐漸解體后，這個羸弱的嬰兒尚不能獨立呼吸，而不得不用其他知識的外衣來包裹軀體，它由此汲取生命的養(yǎng)分。法學成了其他知識體的附著物，它不能與其孕育的母體完全析離。職是之故，在當代中國，占主導地位的法學還不是“法學內(nèi)的法學”，反而可能是“法學外的法學”。

　�。ǘ�）由于缺乏法律教義學傳統(tǒng)，我們的法學家普遍輕視實在法

　　應該承認，實在法并非是完美無缺的，同樣也不完全是人類理性的體現(xiàn)，在本質上具有糅雜不純的性質。其主要原因在于：

　�。�1）實在法作為人定法是由人類創(chuàng)制的，人類理性本身的有限性決定了人類不可能創(chuàng)制完全符合邏輯標準或數(shù)學計算公理體系的法典。法律的邏輯化或數(shù)學化只可以想象和期望，實際上根本難以實現(xiàn)。正因如此，德國法學家基爾希曼（Julius Hermann von Kirchmann，1802—1884）早在150多年前就看到：即使像羅馬法這種形式化程度很高的法律體系也“始終貫穿著矛盾和沖突，貫穿著僵化的形式與變動的現(xiàn)實之間、嚴苛的文字與不受之約束的公正理念之間的不可調和的對立”[8].他甚至斷言：任何實在法的立法，哪怕準備一千年，也難逃導致漏洞、矛盾、晦澀和歧義的厄運[9].

　�。�2）實在法規(guī)則要求按照形式邏輯的規(guī)則來建構，然而其所要規(guī)制的社會生活或社會關系則不具有邏輯性。法律傾向于非此即彼的分離式思維，企望所有的法律事件和法律現(xiàn)象均應進行理性的計算和理性的把握，并可以在一個封閉的體系中闡釋；
而我們?nèi)祟惿�活的現(xiàn)實世界中的事件和現(xiàn)象若從不同的角度來判斷卻并不是非此即彼的，毋寧是亦此亦彼的，不是條分縷析的，毋寧是充滿矛盾、充滿緊張關系、充滿悖論的，其中存在著用理性的計算除不盡的余數(shù)。實在法就像個執(zhí)拗的裁縫，只用三種尺碼來應付所有的顧客[10]，這種簡化的武斷方式可能具有降低社會復雜性之功效，但它更多地可能使生動豐富的社會生活被裁剪得支離破碎。生活事實與法律規(guī)則之間的不一致，使實在法企圖跨越實然和應然的鴻溝以實現(xiàn)兩者的相互吻合成為難題。

　�。�3）實在法都是在一定的時間和空間內(nèi)存在和發(fā)生效力的，沒有任何一種實在法是無時間（適用一切時代）和無空間（適用一切國家或地區(qū)）規(guī)定性的。反過來說，實在法均具有“暫時性”和文化多元的特質。短暫性意味著實在法的變動性、非確定性，②這種屬性與法律追求的安定性、可預期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明實在法的民眾信仰基礎的分化和在價值追求上的多目標化，即使對待同一時代的實在法，民眾對其確信和內(nèi)心接受的差異也將導致實在法之合法性的危機和實在法實效的喪失或式微。

　�。�4）實在法之立法技術尚不能滿足法律體系之“計劃圓滿性”要求，因此在實在法秩序中可能還存在如下的問題：a ）法律規(guī)則（規(guī)范）及法律語言多少有其意義的“波段寬度”（Bandbreite），具有一定的模糊性，或者如英國法學家哈特（H.L.A.Hart ）所說：“法律概念有其核心意義（core meaning）和開放結構（open texture）”；
b ）法律規(guī)則（規(guī)范）有可能發(fā)生沖突；
c ）實在法律規(guī)則（規(guī)范）存在規(guī)定上的漏洞，即現(xiàn)實中發(fā)生的案件沒有任何事先有效的法律規(guī)則（規(guī)范）加以調整；
d ）在特定的案件中，所作出的裁判可能背離規(guī)則（規(guī)范）條文的原義[11].在這些情境中，法官解釋和參與法律的續(xù)造就不可避免，而法官解釋和續(xù)造法律既可能彌補實在法的缺陷，也可能動搖實在法之統(tǒng)一性、安定性的理念根基和制度支架。

　　（5）實在法不可能避免價值評判，不可能做到價值無涉。恰恰相反，無論是立法還是司法都滲透著人們（統(tǒng)治者、立法者、法官和一般的民眾）的價值考量。我們甚至可以說，沒有價值評價，法律將寸步難行。任何人都不可能逃避那些潛伏在法律解釋中的評價性的、規(guī)范—目的論的和法律政策性的因素：一個沒有判斷和評價的法律既不是實踐的，也不是現(xiàn)實的[12].然而，法律一旦涉入價值評判，那么有關法律問題的爭辯則必然會陷入哲學家漢斯。阿爾伯特（Hans Albert）所稱的“明希豪森—三重困境”（Muenchhausen-Trilemma ）：無窮地遞歸（無限倒退）；
循環(huán)論證；
武斷地終止論證[13].最終走出這三重困境，在實在法秩序的框架內(nèi)是不可能的。

　�。�6）實在法是現(xiàn)實政治和國家權力的反映，具有意志性和命令性。這一方面可能使實在法確保其有效性在形式上的解釋力，但另一方面也可能使之誤入“權力的拜物教”的泥淖：實在法有時會完全成為統(tǒng)治者玩弄專橫意志的工具。在特定的時期，尤其是在那些專制統(tǒng)治時期，法律由于違背正義達到不能容忍的程度，則完全喪失了“法性”（Rechtscharacter ），不僅不能視為“非正確法”，它本身甚至墮落成了“惡法”，成了“非法之法”。③

　　面對實在法，無論是法學外的法律思考者，還是法學內(nèi)的本期焦點：法學方法論者都有一種厭惡之并試圖逃避之的內(nèi)在情結。理論的超越性格使它難以在有缺陷的實在法領域找到飛升的動力和羽化的質料，而實在法的武斷性和拘束性又框限了理論家的視野和論述的自由。所以，實在法（尤其是我們國家的現(xiàn)行法）很難吸引最優(yōu)秀的人才為之殫思竭慮地進行評注，也無以評注。在這里，我們看到兩種現(xiàn)象：（1）理論在不斷地趨向空洞。一方面，法學理論愈來愈抽象，愈來愈脫離實在法的概念，愈來愈囿于自我玄想的陶醉感覺；
其理論的語言愈來愈“漂亮”，論述的策略愈來愈玄妙，思想的引力愈來愈輕飄。但另一方面，這種理論本身亦愈來愈不切實際，愈來愈不及物，因而也愈來愈晦澀難懂，愈來愈不像是法律的理論。（2）法學者幾乎都成了“法律改革家”。大家都喜歡討論“大詞”、“關鍵詞”和“新詞”，喜歡代替立法者甚至政治家來思考制度的變革問題，而很少有人關心去守成既有的秩序，通過專業(yè)的努力讓我們的民眾對秩序產(chǎn)生某種內(nèi)心的確信。

　�。ㄈ�）法學方法論沒有完全進入法學的領地

　　面對亟待回答的一系列法學難題，“困惑的法學家們”帶著焦躁的情緒在法學研究中接引各種流行的科學方法，就構成20世紀80年代法學發(fā)展的一大景觀。一時間，“系統(tǒng)法學”、“法學的定量分析”、“數(shù)量法學”、“法的實證研究”等成為頗為風行的語匯。盡管這一波“方法論更新”的呼聲隨著研究者熱情的冷卻而漸趨沉寂，但它所提出的觀察法律現(xiàn)象的獨特視角，它在傳統(tǒng)的法學研究領域引進各種新方法論的大膽嘗試，以及它所透出的對法學認識之解放旨趣的渴望，均對法學之陳舊、僵化的觀念和理論產(chǎn)生不小的震動。而它那蘊藏著的青年人所特有的朝氣、想象力和沖擊力，也是后來的法學討論和研究中所不曾再現(xiàn)的。

　　嚴格地說，20世紀80年代的法學“方法論更新”是一種注定短命的現(xiàn)象，因為它完成的使命是較為有限的。除了唱和對“維辛斯基法學”體系的解構和批評之外，這一波的“方法論更新”沒有在法學之內(nèi)做出后來者所期待的成就。這也緣于當時我們的學者沒有真正進入法學方法論這一領域，對西方學者所研究的法學方法論亦知之甚少。

　　近年來，法理學研究者開始關注法學方法論的研究，相繼翻譯出卡爾。拉倫茨、羅伯特。阿列克西、卡爾。恩吉施、阿圖爾�？挤蚵�等人的相關作品，還有些年輕學者出版了以法學方法論為名的研究專著。這是令人欣慰的，但它還僅僅是一個開端。筆者對此的總體印象是，法學方法論尚未進入中國法學的領地，其對法律實踐的影響亦很不明顯。這也許構成了中國法學出現(xiàn)上文所提到的問題的原因之一。

(點擊此處閱讀下一頁)三、轉向

　　面對當代中國法學存在的問題，筆者也無既定的因應之策。這里結合抽象的法學理論（法哲學或法理學）的發(fā)展，談“三個轉向”：

　　（一）法學之利益—興趣的轉向：由政策定向的法學，經(jīng)立法定向的法學轉向司法定向的法學

　　法學對現(xiàn)實制度實踐的“注解”在不同的歷史階段有不同的形態(tài)，反映出不同的利益—興趣定向。大體上可以分為三種：（1）政策定向的法學毫無疑問，在前法治化的時期，在依靠意識形態(tài)維護集權統(tǒng)治的時期，統(tǒng)治者的現(xiàn)行政策作為注釋的權威文本受到那些尋求政治確信的學者們的青睞是很自然的事情。于是，有些人以官方法律家自居，收斂起理論批判的鋒芒，將全部的注意力和學術興趣置于對官方現(xiàn)行政策及意圖的說明和詮釋，力圖將政治與政策學術化、知識化。當然，這種政策定向的法學由于統(tǒng)治者政策的改變而隨時可能喪失其解釋力，其所遺留下來的只是一些沒有解釋的問題或帶有特定時代官方話語印記的空洞術語，人們很難在其中尋求真正有價值的學術貢獻，反而可能發(fā)現(xiàn)其對抽象的法學所帶來的“詞的暴力”現(xiàn)象或造成法學之學術品格的損害。（2）立法定向的法學專業(yè)法律家（法學家）對立法（特別是法典的編纂）有一種基于本性的“烏托邦寄托”，他們將法律生活規(guī)制的全部愿望放在對完美無缺、包羅萬象的法典之精心設計。法律家們認為，法律是一個內(nèi)含多樣性而又具有整體意義的有機體系，該體系是按照形式邏輯的規(guī)則建構的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人類根據(jù)國家的“理性建筑學”（Architektonik der Vernuenftigkeit ）標準來進行建構，就可以通過一定的質料將這個體系表達出來（成文法典體系）。有了這個通過成文法典之質料表達的體系，法官們只要運用形式邏輯的三段論推理來適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。這就是19世紀德國潘德克頓學派之“概念法學”的理想。著名法學家魯?shù)婪颉ｑT。耶林（Rudolf von Jhering）則譏之為“琢磨著把法學上升為一門法律數(shù)學的邏輯崇拜”[14].（3）司法定向的法學20世紀以來，尤其是利益法學和自由法學產(chǎn)生以后，法學上把更多的注意力投向司法，人們開始研究法官的工作、行為和裁判，試圖通過更為細致的討論，為法官適用法律尋找到保證統(tǒng)一性、安定性和公正性的方法論技術和哲學解釋的根據(jù)。這樣，抽象的法學就由立法定向轉向司法定向。有人甚至提出要創(chuàng)建一門與立法學并列的“司法學”（Rechtssprechungswissenschaft）作為抽象法學的分支[15].

　　當代中國的法學也曾經(jīng)有上述三種法學及其利益—興趣定向。不過，從目前來看，中國法學似乎正在由政策定向的法學，經(jīng)立法定向的法學轉向司法定向的法學。這大體上也符合中國20世紀80年代以后中國制度變遷對法學產(chǎn)生影響的歷史進程。筆者想強調的是，我們應當重視司法定向的法學的轉向。也許，中國法學的自治性的動力和基礎就來源于此。歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的一些司法案件（如“告密者案件”、“柏林墻射手案件”等）曾經(jīng)促使法學家直面法律實踐中的難題，由此而引發(fā)一次又一次的法學論戰(zhàn)。這不僅推進了法學研究走向深入，而且同時激活了法學家的內(nèi)省意識、使命感和職業(yè)共同體觀念。法學家們希望在法學之內(nèi)而不是在法學之外解答這些難題，并為此提供有效的論證。中國法學轉向司法定向的法學，應當說是法學知識生產(chǎn)的新的增長點，是“法學之內(nèi)的法學”逐漸成熟、走向自治的機遇，是法學家職業(yè)共同體和職業(yè)法學家階層形成的一個基本方向。

　　我們可以進一步說，司法定向的法學的轉向也是實踐法學的轉向，是法學由古老的實踐法學到近代偏向理論—純知的法律科學再回到新的實踐法學（將法律科學與制度實踐融為一體的學問）的轉向。比較而言，我們中國的法學的轉向呈現(xiàn)為復雜的現(xiàn)象，它一方面要消解政策定向的法學的影響（更多的是意識形態(tài)的影響），另一方面要承繼立法定向的法學和法律科學的成果（應當說，我們的法學目前尚未完成這個轉變），走向司法定向的法學。在這個階段，上述三種法學及其利益—興趣定向因素都會同時存在、相互競爭和相互影響。在此意義上，筆者更愿意把當代中國的法學籠統(tǒng)地稱為“轉型中的法學”，并且它的演變還充滿變數(shù)。

　　（二）法學視角的轉向：返觀實在法

　　職業(yè)法學家在處理法律問題上的方式是獨特的。法學家不能完全像哲學家、文學家、倫理學家或社會學家那樣來對待實在法。法學家無論喜歡或不喜歡，無論是否抵牾自己的天性，都必須對實在法有一種認可的態(tài)度，即他們必須基于“內(nèi)在的觀點”接受實在法的規(guī)定和效力。法學家與專業(yè)外的法律思考者之區(qū)別在于他們始終不能完全游離于各個時代發(fā)生效力的實在法。法學家不能像哲學家或倫理學家一樣首先站在超實在法或實在法之外的立場來批判法律，不能完全用道德的評價代替法律的評價，不能簡單地預先假設一切實在法都是“非正義的法”，是非法之法。法學家對法律的批評首先應當是“體系內(nèi)的”批評，實在法為法學家提供了思考的起點和工作的平臺，但同時也限制了法學家提問的立場和問題思考的范圍。法學家完全可以表達自己在法律上的個人之價值判斷，甚至像抒情詩人那樣呈展自己渴望無限接近天空的浪漫想象，但法學家不能像詩人那樣利用過度修辭的語言張揚自己的情感。他們?nèi)绻�不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，那么他們就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。作為法學家之志業(yè)的法學應該擔當起這個職能。誠如德國法學家拉倫茨（Karl Larenz ，1903—1993）所指出的：“假使法學不想轉變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學，或者以社會哲學為根據(jù)的社會理論，而想維持其法學的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的。……它所關心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細節(jié)上，以逐步進行的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不該與法學打交道�！盵16]

　　“返觀實在法！”——這對法學（尤其是抽象法學）而言決不僅僅是一個姿態(tài)的選擇，毋寧說是理論生命力再造的必然要求。法學必須背負起實在法這個“沉重的肉身”一起向法律思想的高度攀進。然而，返觀實在法絕不是重走注釋法學的老路，將法學的全部注意力轉向法律教義學體系的構建。所謂返觀，只不過是要求抽象法學放棄逃避實在法、逃避問題的心態(tài)，放棄以制造“貧血的概念體系”為旨趣的理論努力。直面實在法及其存在的實踐問題，同樣可以通達抽象法學“心儀高遠”的目標。貼近實在法、貼近法律實踐問題，法學才具有綿延不絕的生命力。

　�。ㄈ�）法學方法的轉向：方法的回歸

　　假如我們確實不知道“中國法學向何處去”，那么有一點可能不失為一種值得嘗試的選擇：轉向法學方法。從廣義上講，法學方法，包括法學建構的方法（即從某種目的出發(fā)建構法學概念和理論體系的方法）、法學研究的方法（即正確地進行法學研究所應遵循的一套原則、手段、程序和技巧，如哲學的方法、歷史考察的方法、分析的方法、比較的方法、社會學方法等）和法律適用的方法。從狹義上講，法學方法，主要是指法律適用的方法。誠如上述，因為法學是實踐知識，實踐學問，它總是通過實踐來獲取知識，并把法學知識應用于解決法律實踐問題，為此提供答案。在此意義上，無論是法學建構，還是法學研究，均具有法律實踐的指向。在法律實踐中，法律適用總是居于核心的地位。從法律運行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的環(huán)節(jié)。以事實的認定和法律規(guī)范的尋找為中心，法學方法論所研究的主要問題包括：（1）法條的理論；
（2）案件事實的形成及其法律判斷；
（3）法律的解釋；
（4）法官從事法的續(xù)造之方法；
（5）法學概念及其體系的形成[17].這其中又包括法律解釋的方法、法律推理的方法、法律論證的方法、體系建構的方法，等等。

　　的確，方法的轉向并不是唯一的一劑振興法學的靈丹妙藥（法學的振興取決于多種多樣的因素和機緣）。而且，過分注重方法論的法學，還會產(chǎn)生拉德布魯赫（Gustav Radbruch ）所譏之的“病態(tài)”。這位具有深刻法學洞見的法學家曾警告世人：“有關法律方法的研究愈來愈多。就像人，如果終日為自省折磨，大多數(shù)情況下成為病人，而科學，如果總是抓住機會忙于研究自己的方法論，也常常是有病的科學；
健康的人和健康的科學并不總是要太多地了解自身�！盵18]而且，沉湎于“方法論上的盲目飛行”，④還可能使我們的法學家僅僅專注于法律技術和法律適用操作的規(guī)程，而不抬頭遙望燦爛的星空，洞察內(nèi)心的道德律。久而久之，法學家會逐漸喪失反思的能力，其難免成為附麗權貴的工具，甚至淪為權勢者玩弄的奴仆。歷史上，一些優(yōu)秀的法學家（如卡爾。施米特、卡爾。拉倫茨）盡管可以稱為法學方法論上的大家，但在某些特定的歷史關頭終究墮落為政治上的投機分子，⑤這既令人扼腕嘆息，又讓人憂思自戕。

　　即便如此，我們?nèi)匀徊粦獙Ψ▽W方法論抱有同樣盲目的敵意。筆者認為，犯錯誤的總是人，而不能遷責于法學方法論本身。事實上，每每處于精神困頓之時，法學家總會投身于“方法的轉向”，從中尋求推進思想的動力和進路。比如在德國，從1960年代開始，法律制度的規(guī)范基礎的討論被法律科學的方法之探討所取代。由于當時不能重構自然法理論，法學家們開始反躬自問：“法律的討論應當怎樣進行？”“什么是最有成效的方法？”在法學家的反思方面，較早時期出版的法學方法論作品，如卡爾。恩吉施（Karl Engisch）1943年版的《法律適用的邏輯研究》（Logische Studien zur Gesetzesanwendung），烏爾利希�？唆敻瘢║lrich Klug ）1951年版的《法律邏輯》（Juristische Logik ），特奧多爾。菲韋格（Theodor Viehweg ）1953年版的《論題學和法學》（Topik und Jurisprudenz），以及哲學家加達默爾（Hans-Georg Gadamer）于1960年出版的哲學著作《真理與方法》（Wahrheit und Methode）均起到了激勵的作用[19].這種方法的轉向，到了20世紀70年代末期在法學領域產(chǎn)生了較為系統(tǒng)的研究成果。尤其是近年來，一批運用當代最新方法論研究法學問題的論著（如法律論題學、法律修辭學、法律語言學等）不斷問世，充分顯示了德國法學的強勁實力。在此背景下，建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上的道德論證理論和法律論證理論在哲學和法哲學領域悄然興起。在法律論證理論發(fā)展的過程中，德國當代法學家、基爾大學法哲學與公法學教授羅伯特。阿列克西（Robert Alexy）的貢獻無疑是獨特的，其理論是任何想從事法律論證理論研究的人都無法繞開的高地。他于1978年出版的《法律論證理論》，系其進入學界的成名之作，也是其后來有關基本權利、法與道德之關系、規(guī)范理論和正義論研究的奠基性作品。在以后的數(shù)十年中，阿列克西又相繼出版《基本權利論》（1985年）、《法的概念與效力》（1992年）、《柏林墻射手案：論法、道德與懲罰之關系》（1993年）等著作，成為近年德國法哲學的重鎮(zhèn)，其著作被譯成十幾國文字，行銷歐美[20].

　　德國二戰(zhàn)以后法學的復興過程驗證了孔子的名言的正確性：“工欲善其事，必先利其器�！盵21]歐洲法社會學家歐根。埃利希（Eugen Ehrlich ）在談到法學之發(fā)展時講過同樣的道理：“一切研究之要務在于尋找到與其對象相適應的某種研究方法。故此，一些偉大學者的一生都花在尋求方法上；
方法一旦找到，工作就可以完全由下面的人力來進行。”[22]

回到本文副標題的問題上：“我們時代的法學為什么需要重視方法？”更確切地說，“我們當代中國的法學為什么需要重視方法？(點擊此處閱讀下一頁)”回答這個問題，我們可以省略一些細節(jié)的考量，但有一點必須指出，那就是：我們的法學過去未曾受到過嚴格的方法論的“規(guī)訓”。以至于，我們的學者難以保持理性、嚴謹和科學的問學態(tài)度，難以保持思想謙抑的心情，難以抵御形形色色的思想的誘惑和恣意表達思想的沖動；
在我們的法學思考中常常可以發(fā)現(xiàn)學術傳統(tǒng)的斷裂、思想鏈條的中斷、思想理路的混亂和思想鴻溝的無理跳躍，缺乏細致入微的分析、論證和說理。而法學方法論的研究，從一個側面為我們的法學建構提供一種觀照的鏡鑒，一種特殊的精神氣質和建立法學知識標準的某種進路。我們可以對一切缺乏方法論支持的所謂學術創(chuàng)造提出最低限度的質疑。相反，盡管我們可以對德國潘德克頓學派的概念法學之基本立場和觀點提出批評，但我們絕不應否定普赫塔、溫特沙伊德、（前期的）耶林等人為建立形式化、科學化的法學而在方法論上所做出的巨大努力，不能否定他們對法學方法論在規(guī)訓學人的思想恣意、抵御來自舊政治勢力的復辟和“革命”力量侵襲等方面的遠見卓識。⑥此外，還應當強調：對于建立法治國家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度設計的方法論根據(jù)。誠如德國的呂特斯（魏德士）教授所言，“法律的方法問題本身就是憲法問題，加強在歷史上不斷豐富的法律方法意識具有法律實踐與憲法政治的意義。方法論可以將國家權力的分立精確化，有利于平等對待和法的安定性，可以為裁決提供依據(jù)、為展開批判性論辯提供可能，有利于法律工作者自我認知、自我監(jiān)督，確保法的內(nèi)在道德。”[23]我們應當堅持呂特斯（魏德士）教授之相同的信念：“科學認知的可靠性及其成果對社會的有用性在很大程度上取決于科學自身是否有能力并準備著認識并糾正自身的弱點和缺點。這也是法律方法論的主要任務之一�！盵24]正是基于上述認識，我們說：我們的時代需要方法，法學方法論將在我們的時代成為顯學。

　　大家一定看得出來，盡管筆者一直在強調方法的價值，但當下所寫的仍是一篇沒有多少方法論含量而較為散漫（抑或凌亂）的文字，沒有值得期待的宣言，沒有強式的命題，沒有限定邏輯條件和嚴格推論的主張，這也許是一種自覺的無奈罷。行文至此，該當結束。值此之際，筆者不由得想起詩人艾青的著名詩句：

　　“為什么我的眼里常含淚水？

　　因為我對這土地愛得深沉……“[25]

　　帶著同樣的追問，我們的法學家身上多了一份沉重的責任。法學之于我輩，乃安身立命之地，經(jīng)年謹心守望這一片土地，或許能夠使我們看到一線曙光從遠方的地平線緩緩映射而來。

　　收稿日期：2006—07—04

　　注釋：

　�、偌�林大學的鄧正來教授2005年在《政法論壇》發(fā)表17萬字的長文《中國法學向何處去？》指出自1978至2004年中國法學暴露的根本問題是未能為評價、批判和引導中國法制發(fā)展提供作為理論判準和方向的“中國法律理想圖景”，一時引起普遍關注，并引發(fā)一波熱烈的討論。中山大學的劉星教授注意到1980年代以后西方法學理論的“中國表達”中存在著“學術推進的目標缺席”、“知識評介者的學術權力支配”、“權威導引的單面作用”以及理解西方法學理論的過程中的背景知識的差異等現(xiàn)象（劉星。西方法學理論的“中國表達”[J].政法論壇，2005，（1）：35—48.）。清華大學的許章潤教授認為，中國法學存在著“現(xiàn)代漢語文明法律智慧的接生者”問題，而中國“第五代法律公民”當代使命在于“建設現(xiàn)代中國文明的法律智慧”（許章潤。法學家的智慧[M].清華大學出版社，2004.25—35.）

　�、诨鶢栂Ｂ�以諷刺的口吻說：立法者只要修正三個字眼，整個（法學的）藏書就變成廢紙一堆。（該名句經(jīng)后人修改過，與其原話有一點出入。完整的意思，見［德］州。馮�；鶢栂Ｂ�。作為科學的法學的無價值性——在柏林法學會的演講[J].比較法研究，2004，（1）：147.）

　�、鄯�律由于違背正義達到不能容忍的程度，則應被視為“非正確法”、“惡法”、“非法之法”。這個觀點是德國法學家古斯塔夫。拉德布魯赫（Gustav Radbruch）提出的，其被后世稱為“拉德布魯赫公式”（Radbruchsche Formel ）。（［德］古斯塔夫。拉德布魯赫。法律的不法與超法律的法[A].氏著。法律智慧警句集[C].舒國瀅譯。北京：中國法制出版社，2001.170—171.）

　�、堋胺椒ㄕ撋系拿つ匡w行”一語是德國法學家伯恩德。呂特斯（有人譯為“魏德士”）在其一篇文章中所提出來的。（Bernd Ruethers，Anleitung zumfortgesetzten methodischen Blindflug？NJW 1996，S.1249.）后來，其在《法理學》一書中再次提到這個問題。（見［德］呂特斯（魏德士）。法理學[M].丁曉春，吳越譯。北京：法律出版社，2005.409.）

　�、萦嘘P卡爾。拉倫茨在納粹時期的表現(xiàn)以及引發(fā)的思考，參見黃瑞明。納粹時期的拉倫茨：德國法學界的一頁黑暗史[J].法學論叢（臺灣大學），2003，（5）：1—53.

　�、蘩�如，普赫塔認定：（當時德國歷史法學的）法學方法上的形式化一方面可以對抗反動的復辟，一方面可以防御“即將來臨的革命”，用以捍衛(wèi)正義主張的保證。（［德］弗朗茨。維亞克爾。近代私法史（下）[M].陳愛娥，黃建輝譯。上海：三聯(lián)書店，2006.389.）

　　「參考文獻」

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　　[2]舒國瀅。尋訪法學的問題立場—兼談“論題學法學方法”[J].法學研究，2005，（3）：3—20.

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　　[4]Robert Alexy，My Philosophy of Law ：The Institutionalisationof Reason ，in ：Luc J.Wintgens（ed.），The Law in PhilosophicalPerspectives：My Philosophy of Law ，Kluwer Academic Publishers ，Dordrecht/Boston/London1999，p.23.

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　　[8][9][10]［德］J.H.馮�；鶢栂Ｂ�。作為科學的法學的無價值性——在柏林法學會的演講[J].趙陽譯。比較法研究，2004，（1）143；
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150.

　　[11][12][13]［德］羅伯特。阿列克西。法律論證理論[M].舒國瀅譯。北京：中國法制出版社，2002.17—18；
8—9；
代語序，1—2.

　　[14]［德］魯?shù)婪颉ｑT。耶林。羅馬法的精神[M].第3冊（德文）萊比錫。1877.311—312.

　　[15]Achterberg ，Theorie und Dogmatik des Oeffentlichen Rechts，1980，S.178ff.

　　[18]［德］古斯塔夫。拉德布魯赫。法律智慧警句集[M].舒國瀅譯。法制出版社，2001.139.

　　[19]See James E.Herget，Conremporary German Legal Philosophy ，University of Peesylvania Press 1996，p.7.

　　[20]舒國瀅。戰(zhàn)后德國法哲學的發(fā)展路向[M].比較法研究，1995，（4）：3—21.

　　[21]論語。衛(wèi)靈公第十五[M].

　　[22]Eugen Ehrlich，Grundlegung der Soziologie des Rechts，DritteAuflag，Duncker Humblot/Berlin 1967，S.5.

　　[23][24]［德］呂特斯（魏德士）。法理學[M].丁曉春，吳越譯。法律出版社，2005.294；
346；
409；
409.

　　[25]艾青。我愛這土地[A].牛漢，郭寶臣主編。艾青名作欣賞[C].和平出版社，1993.180.

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