于海涌:絕對物權(quán)行為理論:破解物權(quán)行為理論的謎題
發(fā)布時間:2020-06-02 來源: 日記大全 點擊:
摘要:薩維尼認識了相對權(quán)與絕對權(quán)之間的本質(zhì)差異并把它作為研究物權(quán)變動的出發(fā)點,這是物權(quán)行為理論的閃光點,但是薩維尼所提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物。物權(quán)行為理論清晰地認識了相對權(quán)與絕對權(quán)、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之間的本質(zhì)差異,但它沒有能夠把這種區(qū)分貫徹到法律行為領(lǐng)域,事實上,應(yīng)當將法律行為區(qū)分為絕對法律行為和相對法律行為,其中絕對法律行為是引起絕對權(quán)變動的原因,薩維尼物權(quán)行為理論的癥結(jié)恰恰就在這里。
關(guān)鍵詞:物權(quán)行為、物權(quán)行為理論、絕對物權(quán)行為理論
一
自薩維尼提出物權(quán)行為理論以來,爭論百年而終無定論,時至今日對物權(quán)行為理論持肯定說與否定說的觀點仍相持不下,但雙方的爭論仍然未能跳出“留學(xué)德國的學(xué)者多持贊同說,留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說”這一基本定式。目前,堅持肯定說的學(xué)者無法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答否定說的合理質(zhì)疑,反對者也無法將物權(quán)行為理論徹底擊潰,這已經(jīng)成為民法學(xué)界一個難以解開的謎題。本文認為,法律是世俗的行為規(guī)范,而決不是魔術(shù),更不是不食人間煙火的精靈,思維方式固然會有所差異,但似乎也不會對一項制度設(shè)計達到無法彼此理解的尷尬境地。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國,根本不存在關(guān)于思維方式的差異問題,但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論同樣十分激烈,這就表明爭論的來源仍來自于物權(quán)行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態(tài)之際,明智之舉似乎是選擇支持其中的一方,因為無論如何,都會擁有一批同盟軍,決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險境地。然而,既然我不能被目前的物權(quán)行為理論徹底說服,又無法將物權(quán)行為理論中的科學(xué)性徹底拋棄,最終我還是決定走第三條道路,大膽地對物權(quán)行為理論進行檢討和重構(gòu),試圖破解物權(quán)行為理論的謎題。
二
薩維尼強調(diào)物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而具有無因性,實際上只有在“債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效”場合才真正具有價值。然而,根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論,當債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效時,雖然物權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生變動,但并不意味著物權(quán)的取得人可以高枕無憂,其最終的結(jié)果卻是:雖然買受人根據(jù)物權(quán)行為取得了所有權(quán),但鑒于債權(quán)行為的無效,其必須按照不當?shù)美麑⑵淙〉玫奈餀?quán)予以返還。從實際效果來看,物權(quán)行為理論所強調(diào)的無因性,似乎只是虛晃一槍,最終卻使無因性理論的結(jié)果被迂回曲折地否定掉。既然物權(quán)行為具有獨立性,且物權(quán)行為的效力不應(yīng)受債權(quán)行為的影響,那么債權(quán)行為無效,為何要把基于有效物權(quán)行為而產(chǎn)生的利益予以返還?如果債權(quán)行為無效,物權(quán)行為有效,而最終卻因為債權(quán)行為無效而將物權(quán)行為所產(chǎn)生的法律結(jié)果認定為不當?shù)美,這究竟采取的是有因性還是無因性?物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實,但根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論,為什么物權(quán)行為中的意思表示主體卻可以和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合?筆者認為,絕對權(quán)與相對權(quán)之間的區(qū)分不無道理,但物權(quán)行為理論本身仍有不少令人費解之處,其理論仍有待完善。
由于“物權(quán)行為”概念的誕生是整個物權(quán)行為理論的邏輯起點,也是構(gòu)建整個物權(quán)行為理論的基石,因此,本文就把對物權(quán)行為概念的研究作為對整個物權(quán)行為理論進行分析檢討的第一步。
在當前的法律行為理論中,以意思表示的主體為標準進行劃分,法學(xué)界幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。目前的立法、司法和法學(xué)論著中既沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念,也沒有認可特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點。我姑且將這種引起特定權(quán)利人和不特定義務(wù)人之間絕對權(quán)變動的法律行為稱為絕對法律行為。
如果一項絕對法律關(guān)系的變動是基于法律行為而引起的,那么基于私權(quán)自治原則,法律關(guān)系的主體就應(yīng)當是法律行為中作出意思表示的民事主體,自然而然的邏輯結(jié)果就是:在引起絕對權(quán)變動的這種法律行為中,作出意思表示的民事主體理所當然就是特定的權(quán)利人和不特定的義務(wù)人。簡言之,如果絕對權(quán)和相對權(quán)是存在的,絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系是存在的,那么絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的!
法學(xué)界普遍承認絕對權(quán)的存在,也都承認絕對法律關(guān)系存在的客觀性,但無人認可絕對法律行為,這恰恰是我們法學(xué)研究中的理論盲點!如果不承認絕對法律行為的存在,就無法解釋絕對權(quán)變動的原因,也無法解釋引起絕對權(quán)變動的法律行為的性質(zhì)。正是因為沒有絕對法律行為的概念,所以德國物權(quán)行為理論才會爭論百年而相持不下。物權(quán)行為理論的創(chuàng)始人薩維尼在《當代羅馬法體系》一文中寫道:“交付是一個真正的契約,因為它具備契約概念的全部特征:它包括雙方當事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示”。根據(jù)薩維尼的論述,物權(quán)行為中的意思表示是由債權(quán)行為中雙方當事人作出的。至此,一個理論上的矛盾開始凸顯:物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實,但在引起物權(quán)變動時,物權(quán)行為中的意思表示主體卻和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合!顯然,薩維尼認識了相對權(quán)與絕對權(quán)之間的本質(zhì)差異并把它作為研究物權(quán)變動的出發(fā)點,也認為應(yīng)當將區(qū)分原則貫徹到法律行為領(lǐng)域,所以他認為引起絕對權(quán)變動的法律行為和引起相對權(quán)變動的法律行為應(yīng)該是不同的,這是他對物權(quán)行為和債權(quán)行為進行區(qū)分的理由,這是物權(quán)行為理論的閃光點,但是薩維尼所提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物,他只是簡單地將債權(quán)行為中的物權(quán)變動意思直接剝離出來,然后生硬地貼上物權(quán)行為的標簽。薩維尼不僅沒有將區(qū)分原則真正地貫徹到法律行為領(lǐng)域,而且他所提出的“物權(quán)行為”中的意思表示其實也只是債權(quán)行為中關(guān)于物權(quán)變動的意思表示,并非獨立的法律行為。事實上,如果切實在法律行為領(lǐng)域貫徹區(qū)分原則,就應(yīng)當將法律行為區(qū)分為絕對法律行為和相對法律行為,其中絕對法律行為是引起絕對權(quán)變動的原因。簡言之,物權(quán)行為理論清晰地認識了相對權(quán)與絕對權(quán)、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之間的本質(zhì)差異,但它沒有能夠把這種區(qū)分貫徹到法律行為領(lǐng)域,由此導(dǎo)致了物權(quán)行為理論的傾斜,薩維尼物權(quán)行為理論的癥結(jié)恰恰就在這里。
三
絕對法律行為是破解物權(quán)行為理論這一謎題的金鑰匙!筆者認為,引起物權(quán)變動的不是薩維尼所說的物權(quán)行為,而應(yīng)該是絕對物權(quán)行為。所謂絕對物權(quán)行為,就是特定權(quán)利人和全體不特定義務(wù)人之間關(guān)于引起物權(quán)變動的絕對法律行為。絕對物權(quán)行為是絕對法律行為制度在物權(quán)領(lǐng)域的運用。筆者認為絕對物權(quán)行為才是引起物權(quán)變動的真正原因。“絕對物權(quán)行為”與“物權(quán)行為”的重大區(qū)別就在于是否考慮不特定人的意思表示。根據(jù)絕對物權(quán)行為理論,完整的不動產(chǎn)物權(quán)變動過程是由債權(quán)行為、絕對物權(quán)行為和國家確認行為三個階段共同完成的。事實表明,絕對物權(quán)行為在邏輯上具有合理性,在制度設(shè)計上具有可操作性,它不僅對絕對權(quán)變動中的利害關(guān)系人而言至關(guān)重要,而且對法律行為理論、物權(quán)制度設(shè)計和法學(xué)思考方法均有重大影響。物權(quán)法中存在著不少重大爭議,例如:在我國物權(quán)立法中是否要采用物權(quán)行為理論、如何確定我國的物權(quán)變動模式、不動產(chǎn)登記的性質(zhì)、無權(quán)處分中買賣合同的效力、拋棄是否是法律行為、權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)如何履行、登記機關(guān)如何進行實質(zhì)審查等,這些重大爭議根據(jù)絕對物權(quán)行為理論都可以迎刃而解。
四
質(zhì)疑薩維尼的物權(quán)行為理論,可能是因無知而無畏,絕對物權(quán)行為理論(參見于海涌著:《絕對物權(quán)行為理論與物權(quán)法律制度研究》,北京大學(xué)出版社2006年11月版)正是這種沖動下的作品。隨著我國民商法研究的縱深發(fā)展,民法學(xué)界內(nèi)部的學(xué)術(shù)爭鳴隨之展開,其中物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)可能就是我國民法學(xué)界內(nèi)部最為激烈的爭鳴。本文擺脫了“要么贊同,要么反對”的兩極選擇,在承認物權(quán)行為理論具有科學(xué)成份的同時,指出其理論中存在的重大缺陷,在批判的基礎(chǔ)上對物權(quán)行為理論進行了系統(tǒng)的矯正,創(chuàng)造了“絕對物權(quán)行為”這一概念和理論體系。國家社會科學(xué)基金辦公室在結(jié)項鑒定意見中言道:“絕對物權(quán)行為理論將對法律行為制度形成巨大沖擊,并將引起爭鳴。” 絕對物權(quán)行為理論能否被法學(xué)界所接受,有待驗證,我也期待法學(xué)界的敲打。對我個人而言,為了構(gòu)建絕對物權(quán)行為理論,我的確已經(jīng)傾注了我的全部知識和熱情,并自信它能夠成功破解謎局般的物權(quán)行為理論。
。▍⒁娪诤S恐骸督^對物權(quán)行為理論與物權(quán)法律制度研究》,北京大學(xué)出版社,2006年版。)
。ㄓ诤S,中山大學(xué)法學(xué)院副教授,中國政法大學(xué)博士后。作者授權(quán)天益發(fā)布。)
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