公民必須體會(huì)到憲法是自己的權(quán)利，可以落到實(shí)處。否則，憲法就只是徒有其表，不具有任何意義和價(jià)值。

　　——G•F•黑格爾

　　一、 引言

　　在中國憲政發(fā)展史上，2002年12月也許將被理解為一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。這個(gè)月初召開的紀(jì)念現(xiàn)行憲法實(shí)施20周年大會(huì)，使加強(qiáng)合憲性監(jiān)督和憲法解釋以及審查、糾正違憲現(xiàn)象等新思維、新表述正式取得了主流話語權(quán)。到月末，中共中央政治局首次開會(huì)以集體學(xué)習(xí)憲法為主題，顯示“維護(hù)憲法尊嚴(yán)”的提法并非一時(shí)的心血來潮、應(yīng)景之辭，而是新時(shí)代的施政綱領(lǐng)，是高層權(quán)力實(shí)施作繭自縛式法治化、合理化的肇始，是被提上政治議事日程的重大課題之一。以此為背景，法學(xué)界以及社會(huì)各方面都對盡早建立合憲性審查的制度以及憲政體系產(chǎn)生了特別殷切的期待 [1] 。

　　到2003年4月下旬，恰巧有兩個(gè)涉及憲法規(guī)范的典型實(shí)例為試行合憲性審查提供了非常適當(dāng)?shù)钠鯔C(jī)。一是有關(guān)部門隱瞞非典型肺炎（SARS）的疫情從而使民眾生存權(quán)在客觀上受到嚴(yán)重威脅和侵害的事件，包含著知情權(quán)、采訪和報(bào)道的自由、行政問責(zé)制、特別權(quán)力對人權(quán)的影響等一系列憲法性問題。二是被公安人員無理限制人身自由的青年設(shè)計(jì)師孫志剛在收容遣送設(shè)施里慘遭毆打致死的案件，包含著人格尊嚴(yán)、人身自由、遷徙自由、行政措施與人權(quán)保障、公正程序原則、地方政府規(guī)章的罰則制定權(quán)、特別權(quán)力對人權(quán)的影響、處理平等與合理差異之間關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)等一系列憲法性問題。這兩個(gè)典型實(shí)例都鬼使神差地把中國式生存權(quán)的觀念與現(xiàn)代市民社會(huì)自由權(quán)的觀念、把立憲正義（constitutional justice）的超驗(yàn)之維與輿論公正的共感世界結(jié)合成為一個(gè)有機(jī)的整體[2] ，為中國克服文化傳統(tǒng)的障礙而發(fā)展憲政的價(jià)值基礎(chǔ)提供了可遇不可求的關(guān)鍵性支點(diǎn)。

　　相比較而言，孫志剛案中涉及的各種制度（警察、身份證、城市治理、社會(huì)救助、對流竄性犯罪的刑偵）的改革雖然更復(fù)雜艱巨，操作起來更需要時(shí)日和統(tǒng)籌兼顧的仔細(xì)安排，但由于責(zé)任的所在、問題的根源都比較容易確定，在公開報(bào)道后又激起了極大的民憤、不得不認(rèn)真對待，何況城鄉(xiāng)分治格局早就難以為繼，恢復(fù)關(guān)于移居權(quán)的憲法條款也已經(jīng)水到渠成，所以結(jié)果是這個(gè)事件自然而然地成了制度變遷的主要突破口 [3] 。在非典型肺炎的疫情趨緩之后的5月14日，畢業(yè)于北京大學(xué)的法學(xué)博士俞江、騰彪、許志永以孫志剛案為原由，根據(jù)現(xiàn)行立法法第90條第2款的規(guī)定，采取公民上書的方式，向全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)提出了審查1982年頒布的行政法規(guī)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否符合憲法的建議。

　　個(gè)人按照程序規(guī)定正面挑戰(zhàn)某一法規(guī)究竟是合憲還是違憲的判斷，對中國屬于石破天驚的創(chuàng)舉，立即在社會(huì)輿論界激起了強(qiáng)烈反響，吸引國內(nèi)外大眾傳媒給予持續(xù)性關(guān)注[4] 。三位公民的上書行動(dòng)不僅富于勇氣，而且充分展現(xiàn)了制度知識和實(shí)踐理性——當(dāng)事者以各自的名義提出合憲性審查的建議，可以排除群眾運(yùn)動(dòng)所難免的情緒化影響、促進(jìn)圍繞制度建構(gòu)的良性互動(dòng)，并通過個(gè)別性訴愿的方式增強(qiáng)憲法保障程序的司法色彩；
而把審查的對象從地方問題轉(zhuǎn)換到全國行政法規(guī)，既能避免曲解事件的語境背景，又能減少中間環(huán)節(jié)從而提高憲法判斷的層次和影響力，還有機(jī)會(huì)為重新調(diào)整立法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系開辟新的空間。正因?yàn)槿�位公民的建議有理有節(jié)、合情合法，所以立法機(jī)構(gòu)的有關(guān)方面在6月初曾一度表現(xiàn)出頗積極的姿態(tài) [5] 。但是, 不知基于什么考慮全國人大常委會(huì)以及專門委員會(huì)遲遲沒有做出正式的反應(yīng)。

　　在這種狀況下, 國務(wù)院法制局自行啟動(dòng)了修改規(guī)定的作業(yè), 并在6月16日舉行了新的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法(草案)》的專家聽證會(huì)。兩天后,國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定廢除1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》并原則通過了新的救助管理辦法草案[6] 。這時(shí)的客觀局勢及其意境正像胡適先生很喜歡的一首古詩所描繪的那樣：“萬山不許一溪奔，攔得溪聲日夜喧；
到得前頭山腳盡，堂堂溪水出前村”（楊萬里《桂源鋪》）。政府這樣順應(yīng)民心公論的果斷舉措理所當(dāng)然地贏得了社會(huì)的喝彩。

　　然而在法律界以及上書的三位公民中,似乎或多或少還存在著遺憾。因?yàn)檫@樣的主動(dòng)修改雖說也是一種憲法保障舉措，其中的殘缺和非正式性也的確情有可原，但無論如何，它實(shí)際上卻回避了對違憲問題進(jìn)行審查和判斷的正式程序,使借助孫志剛案提供的契機(jī)在立法法第90條規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確立合憲性審查的制度或先例的良好愿望最終落空了�？梢哉f，借助政治的有利形勢促成憲法委員會(huì)或憲法法院的盡早建立還是一項(xiàng)未竟的關(guān)鍵性改革工程，有待法律人繼續(xù)通力合作。

　　本文的目的首先是要從權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)性結(jié)構(gòu)內(nèi)部的“拓?fù)洹保╰opology；
相互連接組合的形態(tài)）以及現(xiàn)行制度的原則、邏輯的角度來分析導(dǎo)致功虧一簧的事態(tài)的前因后果,側(cè)重點(diǎn)是在互動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮普遍化作用的機(jī)制，現(xiàn)實(shí)政治中斗爭和妥協(xié)的具體現(xiàn)象以及個(gè)人行為及其深層動(dòng)機(jī)所導(dǎo)致的偶然變卦均不收進(jìn)視野之內(nèi)。另外，本文還探討在目前的條件下怎樣才能真正建立起合憲性監(jiān)督和憲法保障的機(jī)制的問題,包括合憲性審查中的一些具體的規(guī)范以及操作程序的設(shè)計(jì)。

　　二、 合憲性審查在中國的條件和經(jīng)驗(yàn)

　　為了落實(shí)憲法第5條第2款關(guān)于憲法最高效力的規(guī)定以及第62條第（2）項(xiàng)、第67條第（1）項(xiàng)關(guān)于憲法實(shí)施的監(jiān)督的規(guī)定，2000年制定的立法法第90條、91條為全國人大常委會(huì)審查和判斷行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性提供了具體的程序 [7] 。根據(jù)這兩個(gè)條文，國務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、省級人大常委會(huì)均有權(quán)向全國人大常委會(huì)提出對法規(guī)條例進(jìn)行合憲性、合法性審查的要求，作為常委會(huì)事務(wù)機(jī)構(gòu)的法制工作委員會(huì)必須把上述要求轉(zhuǎn)交有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查。除此之外的國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位乃至公民個(gè)人均有權(quán)提出相應(yīng)審查的建議，由法制工作委員會(huì)負(fù)責(zé)研究處理，如果認(rèn)為必要也有可能送交有關(guān)的專門委員會(huì)審議。專門委員會(huì)在確認(rèn)審議對象有與憲法和法律相抵觸之處的場合，向法規(guī)制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見，并要求該機(jī)關(guān)在兩個(gè)月內(nèi)做出是否修改法規(guī)的答復(fù)；
如果制定機(jī)關(guān)不予修改但卻不能說服有關(guān)專門委員會(huì)，那么由委員長會(huì)議決定是否最終付諸常委會(huì)會(huì)議審議決定。

　　嚴(yán)格說來，立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距離。最基本的不同表現(xiàn)為三點(diǎn)。首先需要指出的是，盡管承認(rèn)公民個(gè)人享有提出審查建議的權(quán)利，使得對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性審查有那么一點(diǎn)司法化的意思，但依舊屬于法規(guī)制定機(jī)關(guān)自我審查的范疇，根本不容許任何一級法院在合憲性判斷方面置喙，即使最高法院也只是享有審查要求權(quán)而已，是否接受要求取決于全國人大常委會(huì)的判斷以及法規(guī)制定機(jī)關(guān)的態(tài)度。至于對法律本身是否違憲的審查則完全是國家立法機(jī)關(guān)的內(nèi)部業(yè)務(wù)，最高法院連提出審查要求的權(quán)利也不具備；
實(shí)際上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合憲法的問題已經(jīng)被排除在立法法規(guī)定的合憲性審查的范圍之外。

　　其次要注意到，全國人大專門委員會(huì)審查的結(jié)果如果認(rèn)為對象法規(guī)有與憲法抵觸的內(nèi)容，并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷，而僅向該法規(guī)的制定機(jī)關(guān)提出書面意見敦促其自行修改；
如果得到修改，則法規(guī)違憲的問題就得以化解。換言之，對法規(guī)是否違憲、如何歸責(zé)等問題作出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。因此，別說分權(quán)制衡，即使所謂最高權(quán)力機(jī)關(guān)的合憲性監(jiān)督機(jī)制也很容易被公然消融到官場上盛行的那種互通聲氣、彼此關(guān)照的鄉(xiāng)愿之中。

　　更重要的是第三點(diǎn)，只有在制定機(jī)關(guān)拒不修改的情況下才可能出現(xiàn)人大常委會(huì)正式出面審查并做出法規(guī)是否違憲的判斷或決定的情形，可以說，真正意義上的“違憲審查”在中國是從這里才開始的。但在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)沒有改變的條件下，其發(fā)生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到國務(wù)院出現(xiàn)“犟相公”、地方諸侯敢于違抗中央這樣罕見的事例，那實(shí)際上也屬于極端例外的場合不同權(quán)力機(jī)關(guān)之間根據(jù)力量對比關(guān)系的變化而展開“斗法”，結(jié)果往往只是以效力等級更高的法律來取代行政法規(guī)而已，對法律體系整合性的推理論證并不具有決定性意義。這也意味著中國的合憲性審查及其判斷在本質(zhì)上始終遵從立法的邏輯，并不以憲法解釋為基礎(chǔ)。

　　盡管如此，我們還是不能低估立法法規(guī)定合憲性審查程序的劃時(shí)代性意義。特別是有了第90條第2款所提供的操作性杠桿之后，企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及個(gè)人就有可能通過反復(fù)行使建議權(quán)的方式來逐步撬開在推行憲政和引進(jìn)合憲性審查制度方面的攔路石。

　　除此之外，2001年8月13日起施行的關(guān)于受教育基本權(quán)利的法源性的司法解釋（法釋[2001]25號）[8] 也提供了另一條操作性杠桿，使得法院可以把憲法條文作為審判規(guī)范而援引，可以在一定范圍內(nèi)受理人權(quán)訴訟 [9] ，進(jìn)而在審理具體案件（特別是行政訴訟）的過程中對法律法規(guī)的適用行為以及權(quán)力者的活動(dòng)進(jìn)行合憲性審查。實(shí)際上，在“憲法司法化”的呼聲影響下，已經(jīng)出現(xiàn)了一些真正意義上的人權(quán)訴訟，甚至有向憲法訴訟發(fā)展的趨勢。例如，被稱為“中國平等權(quán)訴訟第一案”的蔣韜訴中國人民銀行成都分行招聘限制身高行政訴訟已經(jīng)得到受理，并在2002年4月25日開庭審理 [10] ；
對于處理歷史遺留的私有房屋產(chǎn)權(quán)的政府抽象行為的異議活動(dòng)，是隨時(shí)有可能轉(zhuǎn)化成憲法訴訟的 [11] 。

　　從中國已經(jīng)存在的涉及合憲性監(jiān)督的法律現(xiàn)象、訴訟活動(dòng)以及輿論要求中可以發(fā)現(xiàn)，在憲法保障機(jī)制方面，除抵抗權(quán)、緊急事態(tài)法制以及憲法修改及其特別程序之外，在公民個(gè)人行為層面有兩種啟動(dòng)合憲性審查程序的基本模式也正隱約成形。一種是公序式合憲性審查的請?jiān)富蚝粲�，例如前面提到的三博士上書，此外還包括五位學(xué)者向全國人大常委會(huì)提出啟動(dòng)調(diào)查程序的建議 [12] ，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機(jī)構(gòu)訴求，以保障憲法秩序的實(shí)效性和法制的統(tǒng)一性為目的。另一種是私權(quán)式（private rights model）[13] 合憲性審查的提訴，例如平等權(quán)訴訟、圍繞受教育權(quán)的一系列案件 [14] ，主要是以保障人權(quán)、公民的基本權(quán)利以及私人之間權(quán)利相互調(diào)整方面的具體的公道和公平為目的；
迄今為止，從基層法院到最高法院的四級司法機(jī)構(gòu)，均出現(xiàn)了處理這類“準(zhǔn)憲法訴訟”的先例。此外還有按照民事審判程序進(jìn)行的集團(tuán)訴訟，也蘊(yùn)藏著按照人權(quán)命題改變或創(chuàng)造法律規(guī)范以及政策的潛能 [15] 。這意味著中國已經(jīng)擁有在不同權(quán)力機(jī)關(guān)、不同級別啟動(dòng)合憲性審查程序的完整的嘗試性經(jīng)驗(yàn)，公民中間已經(jīng)出現(xiàn)了維護(hù)人權(quán)和基本權(quán)利的自覺意識和強(qiáng)烈要求，建立司法性憲政委員會(huì)或憲法法院的條件不僅已經(jīng)具備、而且是完全成熟了（甚至可以說開始出現(xiàn)爛熟的跡象）。

　　那么究竟是什么因素在妨礙因勢利導(dǎo)的制度化作業(yè)呢？除了統(tǒng)治理性和決心方面的問題外，還有些客觀的困難也應(yīng)該納入視野之中進(jìn)行考察。首先需要指出一個(gè)深刻的兩難境況，即現(xiàn)代合憲性審查制度設(shè)計(jì)的基本理念能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于公民有沒有提起憲法訴訟的資格；
但個(gè)人如果有權(quán)自由啟動(dòng)相關(guān)程序就有可能出現(xiàn)案件數(shù)量的激增而引起憲政委員會(huì)或憲法法院爆滿，甚至出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。

　　僅從圍繞受教育權(quán)出現(xiàn)了大量訴訟、按照對生效判決的審判監(jiān)督程序提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續(xù)等信手拈來的實(shí)例就可以看出，對違憲問題的追究的確是很有可能導(dǎo)致制度不勝負(fù)荷的。但是，這樣的困難并非無從克服。除了通過政治體制和法律系統(tǒng)的改革減少弊端和不滿之外，也可以通過具體的制度安排（例如明確規(guī)定憲法訴訟受理的嚴(yán)格要件、暫時(shí)利用國家信訪局作為個(gè)人申請合憲性審查的過濾裝置等）來緩和事實(shí)對規(guī)范的沖擊力。在某種意義上也可以說，正因?yàn)樯鐣?huì)中存在不滿情緒的高壓，才需要盡快通過對違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查和糾正的程序來逐步釋放其能量，特別是通過回應(yīng)民意的結(jié)構(gòu)調(diào)整把爆炸力轉(zhuǎn)化成制度創(chuàng)新的推動(dòng)力。

　　還有一個(gè)問題是權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系如何保持協(xié)調(diào)。鑒于中國傳統(tǒng)政治的基本原理是在權(quán)限區(qū)分并不十分清楚的前提之下嚴(yán)格追究過錯(cuò)責(zé)任，對違憲現(xiàn)象的審查容易出現(xiàn)以下窘境：（1）要不要對違憲的行為以及法規(guī)也嚴(yán)格追究過錯(cuò)責(zé)任？如果回答是否定的，那么中國權(quán)力結(jié)構(gòu)的組織原理就需要徹底改變，不然在其他方面的過錯(cuò)責(zé)任制就難以為繼——人們會(huì)質(zhì)問，既然連違憲這樣的根源性罪過都能縱容，憑什么制裁普通的違法行為；
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　　那么就要確定由誰負(fù)責(zé)，首先需要明確權(quán)限所在。（2）合憲性審查以分權(quán)制衡為基礎(chǔ)，主要按照不同于“斗爭哲學(xué)”的對抗邏輯——例如審判領(lǐng)域的當(dāng)事人對抗主義，政治領(lǐng)域的競爭性主張的對抗軸——進(jìn)行法治秩序的建構(gòu)，但中國傳統(tǒng)政治由于具有權(quán)限不清的特征、非常強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的協(xié)調(diào)，因而很容易流于立法法所規(guī)定的那種非正式性審查和修改，甚至經(jīng)常達(dá)成內(nèi)部合謀，以官官相護(hù)的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)來束縛人權(quán)保障機(jī)制的運(yùn)作。這也就證實(shí)了我們所期待的“三權(quán)協(xié)調(diào)”決不能建立在犧牲人權(quán)的基礎(chǔ)上，更不應(yīng)該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。

　　另外，現(xiàn)行體制上的缺陷以及憲法文本的內(nèi)在矛盾，也使有關(guān)方面在相當(dāng)程度上對合憲性審查的結(jié)果以及連鎖反應(yīng)抱有深深的疑慮和戒懼。但是，關(guān)鍵的問題在于，這樣的事態(tài)是否合理？能不能長期存續(xù)下去？如果承認(rèn)政治改革不可避免，那就會(huì)發(fā)現(xiàn)沒有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進(jìn)式改革要求的操作方式，舍此則無異于守株待兔、坐等社會(huì)壓力累積到社會(huì)穩(wěn)定的臨界點(diǎn)，甚至還有些誘發(fā)激進(jìn)革命的潛在危險(xiǎn)性。在這樣的意義上，孫志剛案以及俞江、騰彪、許志永等三位公民對審查相關(guān)法規(guī)合憲性的建議以及其他上書活動(dòng)為我國設(shè)立憲政委員會(huì)或者憲法法院及時(shí)提供了一個(gè)非常難得的契機(jī)和氛圍。

　　三、權(quán)力關(guān)系網(wǎng)中的互動(dòng)過程

　　根據(jù)立法法第90條、第91條所規(guī)定的權(quán)限和程序以及制度上的邏輯推理，在接到對1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的公民建議之后，全國人大常委會(huì)和國務(wù)院等有關(guān)方面（這里不考慮對涉及收容遣送的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章的反射性影響）本來是有可能進(jìn)行如下不同選擇的：

　　[A] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究后直接提交全國人大常委會(huì)決定

　　(a) 判斷法規(guī)沒有違憲（直接答復(fù)建議人）

　　(b) 對法規(guī)瑕疵進(jìn)行合憲化解釋（間接答復(fù)建議人）

　　[B] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究送交專門委員會(huì)審查

　　(a) 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人）

　　(b) 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人）

　　(c) 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人）

　　i. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見

　　ii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見

　　iii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見

　　* 專門委員會(huì)可以向委員長會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序

　　* 委員長會(huì)議可以決定提請常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序

　　* 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī)

　　[C] 法律委員會(huì)與有關(guān)專門委員會(huì)召開聯(lián)合審查會(huì)議

　　<1> 要求國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)到會(huì)說明情況再進(jìn)行審查

　　(a) 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人）

　　(b) 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人）

　　(c) 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人）

　　i. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見

　　ii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見

　　iii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見

　　 * 專門委員會(huì)可以向委員長會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序

　　* 委員長會(huì)議可以決定提請常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序

　　* 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī)

　　<2> 直接進(jìn)行審查

　　(a) 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人）

　　 (b) 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人）

　　(c) 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人）

　　 i. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見

　　ii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見

　　iii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見

　　* 專門委員會(huì)可以向委員長會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序

　　* 委員長會(huì)議可以決定提請常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序

　　 * 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī)

　　如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關(guān)系可視化，就像一棵“決定之樹”，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹枝型的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（圖1）。

　　分析上述動(dòng)態(tài)的選擇空間 [16] 以及拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，到達(dá)正式的合憲性判斷階段之前的制度性通道太長、耗時(shí)太多，的確令人產(chǎn)生“侯門深似�！钡目畤@。與這樣的復(fù)雜性回路相聯(lián)系，權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部存在的黑箱操作、討價(jià)還價(jià)的余地實(shí)在太大，在許多環(huán)節(jié)上都有可能隨時(shí)中止審查程序或者最后不了了之。另外，除了明文規(guī)定法規(guī)制定機(jī)關(guān)是否修改的意見必須向全國人大法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)反饋之外，其他的反饋以及對建議人的答復(fù)并沒有伴隨著答責(zé)義務(wù)的硬性要求。

　　至于對違憲法規(guī)的處理本身，按照憲法、立法法以及其他有關(guān)法律的規(guī)定，實(shí)際上存在兩種基本方式。一種方式是由全國人大常委會(huì)通過解釋憲法和解釋法律對法規(guī)涉及的問題進(jìn)行合憲化、合法化的處理，或者由制定機(jī)關(guān)自己對法規(guī)內(nèi)容進(jìn)行限制性解釋，從而回避對違憲作出明確的判斷，不妨簡稱“合憲化解釋”的方式 [17] 。另一種方式則是通過制定機(jī)關(guān)自己修改法規(guī)或者全國人大常委會(huì)決定撤銷法規(guī)來消除違憲現(xiàn)象，作為分析的工具性概念為了與前一表述相對稱，不妨稱之為“合憲化修改”的方式。

　　無論是從權(quán)力機(jī)關(guān)的行為方式來看，還是現(xiàn)行法規(guī)的精細(xì)程度來看，合憲化解釋的方式似乎都會(huì)在中國具有特殊的意義。當(dāng)對違憲問題進(jìn)行追究的壓力過大、波及的范圍過廣時(shí)，合憲化解釋把法規(guī)中的合憲部分與由違憲性適用可能性的部分區(qū)別開來，僅對后者追加限制性成分，這樣做顯然是有利于節(jié)約制度成本、緩和正統(tǒng)性危機(jī)的。在已經(jīng)采取司法審查制的國家，以解釋技術(shù)來回避違憲判斷主要是出于司法機(jī)構(gòu)自我限制的禁欲精神，防止輕率地?fù)p傷立法權(quán)的威信；
但在中國，在沒有引進(jìn)司法審查制之前，通過解釋來消化由于規(guī)定的粗疏而導(dǎo)致的違憲現(xiàn)象、彌補(bǔ)法律文本上的漏洞、限制內(nèi)容上的歧義，不僅有利于躲閃違憲判斷的鋒芒、免除法規(guī)中存在違憲問題的嫌疑，而且還能加快制度變遷的速率，在憲法解釋、法律解釋以及法規(guī)解釋之間形成反饋和調(diào)整的機(jī)制并以此作為漸進(jìn)式政治改革的重要?jiǎng)恿ρb置。

　　但是，采用合憲化解釋的方式應(yīng)該受到必要的限制，如果濫用這種解釋技術(shù)則會(huì)造成更深刻的問題。所謂回避違憲判斷是以彌補(bǔ)規(guī)范文本中存在的誘發(fā)違憲現(xiàn)象的縫隙為目的、以合憲化判斷能夠合理成立為前提的，決不能混同于強(qiáng)詞奪理、文過飾非。另外，合憲化解釋也應(yīng)該與文本內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性改寫嚴(yán)格區(qū)別開來，后者要按照嚴(yán)格的修改程序進(jìn)行，而不能假借解釋的名義任意為之。解釋技術(shù)的運(yùn)用也只能限定在法規(guī)中的由于規(guī)定過分空泛而有可能誘發(fā)違憲現(xiàn)象的那一部分內(nèi)容，通過明確條文字面意義的方法來排除做出違憲判斷的機(jī)會(huì)，通過在復(fù)數(shù)的解釋中進(jìn)行有意識選擇的方法來排除產(chǎn)生違憲嫌疑的機(jī)會(huì)。

　　對合憲化修改的方式進(jìn)行更深入的分析，應(yīng)該區(qū)分兩種不同性質(zhì)的違憲，即“法規(guī)內(nèi)容違憲”與“適用行為違憲” [18]。俞江、騰彪、許志永等三位公民提出對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的建議，其實(shí)就包括了這樣兩個(gè)方面，甚至主要是針對適用法規(guī)的行為——對人身自由進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性限制 [19] 。輿論界的批評和抗議也多半側(cè)重于警察的非法行為以及制度性腐敗，并沒有把法規(guī)內(nèi)容上的違憲嫌疑當(dāng)作焦點(diǎn)問題。因此，從當(dāng)局的角度來看，本來是完全可以在合憲化修改之外，通過合憲化解釋的技術(shù)來更靈活地處理這個(gè)問題的；
而站在市民的立場上，實(shí)際上還可以借助行政訴訟程序追究有關(guān)部門和人員的適用法規(guī)和規(guī)則的具體性行政行為的責(zé)任，進(jìn)而借助對適用行為是否違憲問題的司法審查這個(gè)中介來為憲法訴訟的制度化搭橋鋪路。

　　盡管國務(wù)院主動(dòng)廢除舊的收容遣送辦法、制定新的救助管理辦法之后，建議全國人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的程序已經(jīng)自動(dòng)終止，但是應(yīng)該看到：以此為契機(jī)推動(dòng)司法審查制度的可能性并沒有隨之消逝。對其他類似法規(guī)甚至包括新制定的城市流浪乞討人員救助管理辦法，也仍然可以根據(jù)憲法從法規(guī)的適用行為這一角度進(jìn)行監(jiān)督，并采取合憲化解釋的技術(shù)（法治國家的立場）或者行政訴訟的方式（公民社會(huì)的立場）促進(jìn)某種形態(tài)的司法審查制度的形成和發(fā)展。

　　四 對違憲的判斷標(biāo)準(zhǔn)與政策性選擇

　　在進(jìn)行合憲性審查的過程中，按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷違憲與否的問題的解答具有關(guān)鍵性意義。一般而言，憲法判斷的根據(jù)存在于憲法的文本、結(jié)構(gòu)以及傳統(tǒng)之中。文本限定語義詮釋的范圍以及判斷的功能。結(jié)構(gòu)限定價(jià)值判斷以及政治權(quán)力關(guān)系的取向。傳統(tǒng)限定制度變遷的路徑以及具體實(shí)踐的形態(tài)特征。就三者的關(guān)系而言，解讀文本有賴于對結(jié)構(gòu)的認(rèn)識，把握結(jié)構(gòu)有賴于對傳統(tǒng)的體驗(yàn)，而文本長期存續(xù)這一事實(shí)本身也可以促成一個(gè)自我指涉的循環(huán)式的動(dòng)態(tài)系統(tǒng) [20] ，并且反過來改變或創(chuàng)造傳統(tǒng)。

　　中國立法法的規(guī)定，顯然側(cè)重于法制統(tǒng)一的原則和在形式上把所有立法都統(tǒng)攝在憲法之下的等級秩序（實(shí)際有所不同）。因此，在規(guī)范效力的判斷方面，以法規(guī)乃至規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律相抵觸作為是非標(biāo)準(zhǔn)，對憲法與基本法律、一般法律之間的關(guān)系當(dāng)然也采取同樣的層化編碼，雖然在基本法律的制定（主體是全國人大全體會(huì)議）和修改（主體是全國人大常委會(huì)議）的權(quán)限劃分上也存在著一點(diǎn)擾亂等級順序的非條理現(xiàn)象。另外，立法法第87條還具體規(guī)定了改變或者撤銷法律、法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)，即：（1）超越權(quán)限，（2）下位法違反上位法規(guī)定，（3）規(guī)章之間對同一事項(xiàng)規(guī)定不一致、（4）規(guī)章的規(guī)定內(nèi)容不適當(dāng)、（5）違背法律程序。需要注意的是，在這里，對條文內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性審查以及把同一效力等級內(nèi)規(guī)定之間的不一致作為審查對象的只限于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，而不把這樣標(biāo)準(zhǔn)適用于法律和行政法規(guī)。

　　中國還沒有明文規(guī)定關(guān)于憲法問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從司法性合憲性審查制度的設(shè)計(jì)的角度來看，與普通的審理標(biāo)準(zhǔn)——“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”——相對應(yīng)、相類似，合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)包括事實(shí)和規(guī)范這樣兩個(gè)基本方面，其中事實(shí)具有更加重要的意義。當(dāng)然，人權(quán)訴訟、憲法訴訟中的事實(shí)與其他案件中的事實(shí)會(huì)有所不同，對法規(guī)的合憲性審查中考慮的事實(shí)問題也具有獨(dú)特的性質(zhì)。從學(xué)理上看，在對違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查的各種程序中處理的事實(shí)主要是指立法事實(shí)，也包括作為制度前提的事實(shí)與作為適用行為的事實(shí)。

　　什么是立法事實(shí)？按照日本憲法學(xué)界泰斗蘆部信喜教授的定義，立法事實(shí)涉及到“立法之前存在的[事實(shí)]狀態(tài)、為改善這種狀態(tài)[而制定]的新法律的實(shí)效性、由此產(chǎn)生的損失、能夠以更少的犧牲而實(shí)現(xiàn)同樣利益的可能性”等事實(shí)性問題 [21] 。在合憲性審查中，重點(diǎn)是放在對案件的涉訟事實(shí)的判斷上，還是放在對象法規(guī)的字面內(nèi)容的判斷上，其結(jié)論或許有所不同；
但兩者之間倒也并不存在非此即彼的排斥性關(guān)系，在絕大多數(shù)場合只是針對案件不同性質(zhì)而進(jìn)行的方式方法的優(yōu)選，從整體上看還是互補(bǔ)的。

　　從孫志剛案所引發(fā)的圍繞合憲性監(jiān)督的議論可以發(fā)現(xiàn)，無論社會(huì)的訴求還是政府的反應(yīng)，落腳點(diǎn)其實(shí)都在立法事實(shí)方面，文本內(nèi)容本身并非焦點(diǎn)問題。其實(shí)在這里，要切實(shí)推動(dòng)合憲性審查的制度化，更重要的并不是廢止涉嫌法規(guī)的結(jié)果，而是參照憲法文本與法規(guī)文本進(jìn)行解釋的過程，但在輿論公正的思路上卻很難找到這樣的通幽曲徑。非常有意思的倒是，以一廢一立、大開大闔的形式改變文本內(nèi)容的做法的確在平息民憤、解決問題上收到了顯著的效果。這使我們有機(jī)會(huì)進(jìn)一步思考在憲法訴訟中如何定位事實(shí)問題與規(guī)范問題的極其微妙之處。

　　至于對規(guī)范問題——法規(guī)的內(nèi)容是否與憲法的內(nèi)容相抵觸——的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在不同的制度、不同的基本權(quán)利上存在著根本的差異，在有的場合回避違憲判斷的裁量余地較大，而在另一些場合則進(jìn)行更加嚴(yán)格的審查，作出違憲判斷的概率較高。作為這種事實(shí)的抽象，產(chǎn)生了著名的“雙重標(biāo)準(zhǔn)理論”[22] 。在歐美各國，憲法性價(jià)值順序中言論自由一般優(yōu)越于隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)，因而采取擴(kuò)張性的審查標(biāo)準(zhǔn)，對侵犯言論自由行為的違憲現(xiàn)象的判斷寧可失之過嚴(yán)也要保證言路暢通無阻。另外，知情權(quán)與隱私權(quán)、新聞自由的關(guān)系雖然更復(fù)雜些，但對政府行為的透明化也大都采取優(yōu)先性、擴(kuò)張性的判斷標(biāo)準(zhǔn) [23] 。但是在中國，權(quán)衡言論自由與隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)之間的輕重時(shí)天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業(yè)和公共人物的名譽(yù)權(quán)問題上，言論自由的價(jià)值也并未被賦予相對的優(yōu)越性 [24] 。與此相反，對涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)保障機(jī)制的規(guī)范性問題——例如國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的舉措——的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標(biāo)準(zhǔn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　chinanews.com.cn/n/2003-05-16/26/303603.html）、“全國人大法工委答復(fù)三位公民建議書：建議正在辦理中 能否進(jìn)行憲法審查尚未知”《中國青年報(bào)》2003年5月21日、BBC2003年5月23日報(bào)道“三中國法學(xué)者促人大查違憲”（http://news.bbc.co.uk/hi/chinese/china_news/newsid_2933000/29333341.stm）、收容遣送制度合憲性研討會(huì)紀(jì)要“孫志剛案的再追問”《工人日報(bào)》2003年5月24日（另見中評網(wǎng)“法律生存”專欄的每周話題http://www.china-review.com/tbzt/sunzhigang2.asp）。

　　[5]例如全國人大常委會(huì)辦公廳新聞局牛龍?jiān)茷?月初發(fā)行的《嘹望》撰寫特別評論，承認(rèn)中國違憲審查機(jī)制不完善，并從事后審查權(quán)的真正行使這一意義上暗示了在有關(guān)的專門委員會(huì)和法律委員會(huì)向國務(wù)院提出書面審查意見再由國務(wù)院自行修改的可能性。見牛龍?jiān)啤皩�孫志剛事件的深度反思”中新網(wǎng)2003年6月5日轉(zhuǎn)載自《嘹望》（http://www.chinanews.com.cn/n/2003-06-05/26/310700.html）。

　　[6] 見報(bào)道“收容遣送辦法廢止”(http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-06/18/content_926096.htm) 新華網(wǎng)6月18日、報(bào)道“流乞救助辦法決策歷程” (http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030626/xw/tb/200306260621.asp)《南方周末》2003年6月26日。

　　[7] 從憲法實(shí)施的監(jiān)督權(quán)到合憲性審查程序的法制發(fā)展是中國憲法學(xué)者們長期努力的心血結(jié)晶。有關(guān)的理論基礎(chǔ)，參閱胡錦光“論憲法監(jiān)督制度”《中國法學(xué)》1985年第1期、陳云生《民主憲政新潮——憲法監(jiān)督的理論與實(shí)踐》（北京：人民出版社，1988年）、楊泉明《憲法保障論》（成都：四川大學(xué)出版社，1990年）、蔡定劍《國家監(jiān)督制度》（北京：中國法制出版社，1991年）、王叔文“論憲法實(shí)施的保障”《中國法學(xué)》1992年第6期、包萬超“完善我國違憲審查制度的另一種思路”《法學(xué)》1998年第4期、李忠《憲法監(jiān)督論》（北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999年）。

　　[8]見《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)——2001年合訂本》152頁。

　　[9]在此之前，雖然也可以看到援引憲法條文的個(gè)別判決書，但似乎有在無意之間“越軌”之嫌，因?yàn)檫^去明示的審判規(guī)范援引范圍并沒有包括憲法在內(nèi)，在建國初期甚至發(fā)布過禁止以憲法作為定罪、量刑的根據(jù)的司法解釋（見《法制日報(bào)》2001年8月19日）。對于憲法不能作為審判規(guī)范的最新近的、最體系化的論述，以梁慧星“最高法院關(guān)于侵犯受教育權(quán)案的法釋[2001]25號批復(fù)評析”為代表，見電子論壇《法律思想網(wǎng)》民法精義欄（http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1340 2002年9月26日上傳）。在日本，圍繞憲法序言是否具有審判規(guī)范性存在著不同的主張，但對于憲法本文則不存在異議。當(dāng)然，在公法私法二元論的框架中，憲法能否直接適用于私人相互關(guān)系中的權(quán)利保障還是大可爭執(zhí)的，一般都認(rèn)為只能間接適用；
但是，這樣的主流學(xué)說正受到有力挑戰(zhàn)。參閱山本敬三《公序良俗論之再構(gòu)成》（東京：有斐閣，2000年），特別是關(guān)于法院尊重憲法義務(wù)、憲法性公序以及適用公序良俗一般條款之間關(guān)系的論述（53—75頁）、第二部第一章“基本權(quán)的保護(hù)與公序良俗”（193—238頁），王磊“憲法實(shí)施的新探索——齊玉苓案的幾個(gè)憲法問題”《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第2期29頁以下。關(guān)于把憲法內(nèi)容具體區(qū)別為可以與不可以作為審判規(guī)范的兩種類型的深入分析，見夏勇“中國憲法改革的幾個(gè)基本理論問題”《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第2期9頁以下。另外有必要順便指出的是，王家福、劉海年（主編）《中國人權(quán)百科全書》（北京：中國大百科全書出版社，1998年）羅列了53件人權(quán)案例。雖然各當(dāng)事人并未提出明確的人權(quán)訴求，所有判決書也均未援引憲法條文，因而這些案例很容易被歸類于一般訴訟，但該書編者和作者有意進(jìn)行這樣的專項(xiàng)安排，對于推動(dòng)人權(quán)的司法保障以及促進(jìn)人權(quán)訴訟、憲法訴訟的社會(huì)認(rèn)知具有非常重大的意義。

　　[10]見王珊“‘中國憲法平等權(quán)第一案’庭審實(shí)錄”《中國律師網(wǎng)》（http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=6457

　　2002年12月12日上傳），參閱李忠夏“試評析‘憲法平等權(quán)第一案’”（原載《憲法理論與問題研究》第二輯）《中國憲政網(wǎng)》（http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=536 2003年5月3日上傳）。此外還有未被受理的“公務(wù)員優(yōu)惠”侵權(quán)起訴（見《人民法院報(bào)》2001年11月12日案例研究專版）、根據(jù)男女平等原則的申訴（見何兵“招聘行為的憲法分析” 《中國憲政網(wǎng)》http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=545）的等事例。

　　[11]例如，寶格達(dá)“解決私房問題應(yīng)該尊重憲法、民法，保護(hù)人權(quán)”《北大法律信息網(wǎng)》文獻(xiàn)庫“保護(hù)人權(quán)機(jī)制”專欄（2002年7月3日上傳）。

　　[12]見賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波“提請全國人大常委會(huì)就孫志剛案及收容遣送制度實(shí)施狀況啟動(dòng)特別調(diào)查程序的建議書”（2003年5月22日），收錄在《北大法律信息網(wǎng)》沈巋（起草人）的主頁文集中。

　　[13] Henry Monaghan, “Constitutional Adjudication: The Who and When”, Yale Law Journal Vol.82 (1973) p.1365. 參閱蘆部信喜《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》（東京：有斐閣，1981年）4頁以下、田中英夫、竹內(nèi)昭夫《在法律實(shí)施中私人的作用》（東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1987年）。

　　[14]例如山東省青島市有三名考生在2001年8月22日就全國高考錄取分?jǐn)?shù)線的地區(qū)差異向最高法院提出了中國第一起憲法訴訟，主張保障公民的平等受教育權(quán)，但最后被以等級管轄（應(yīng)向中級法院起訴）和行政訴訟的審理范圍（限于具體行政行為）為由駁回（見《新聞周刊》2001年9月1日號）；
河南省新野縣人民法院在2002年3月20日開庭審理、6月26日作出判決的案件中也引用了憲法教育權(quán)條款，為“憲法司法化”的實(shí)踐從高級法院擴(kuò)展到基層法院開創(chuàng)了先例（據(jù)《法制日報(bào)》2002年8月22日報(bào)道）；
圍繞北京市未婚先孕大學(xué)生被校方開除而剝奪受教育權(quán)的事件的法律爭論（《北京青年報(bào)》2002年12月1日報(bào)道），等等。

　　[15]Cf. Benjamin L. Liebman, “Class Action Litigation in China”, Harvard Law Review Vol.111 No.6 (1998).

　　[16]關(guān)于中國傳統(tǒng)的法與審判中的選擇空間的概念，參閱拙著《法治秩序的建構(gòu)》（北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年）126—130頁、《憲政新論》（北京：北京大學(xué)出版社，2002年）第五章“法治與選擇”特別是100—103頁。關(guān)于這種選擇空間的二進(jìn)制表現(xiàn)形式、博弈論分析的可能性以及“雙重不確定性（double contingency）”問題，參閱拙稿 “Judicial Independence and the Values of Procedure”, Social Sciences in China Vol.23 No.2 (summer 2002) pp.100-102.

　　[17] 關(guān)于合憲化的解釋技術(shù)與回避違憲判斷之間的關(guān)系以及限制條件，參閱阿部照哉“法律的合憲解釋及其界限”《法學(xué)論叢》第90卷第1-3合并號（1971年）99—117頁、高橋和之“憲法判斷回避的準(zhǔn)則”蘆部信喜（編）《講座•憲法訴訟》第2卷（東京：有斐閣，1987年）3—35頁。與合憲化解釋形成對照的是對憲法的“無形修改”，參閱信春鷹、張文顯“論憲法解釋”、郭道暉“憲法的演變與修改”三（四），均載憲法比較研究課題組（編）《憲法比較研究文集》（北京：中國民主法制出版社，1993年）。

　　[18]無論具體的表述有什么微妙差異，這樣劃分兩大種類是現(xiàn)代憲法學(xué)的通論。有關(guān)論述的典型，可以舉出青柳幸一“法令違憲•適用違憲” 蘆部信喜（編）《講座•憲法訴訟》第3卷（東京：有斐閣，1987年）3—36頁、蘆部信喜“違憲判斷的方法”《憲法判例百選II （第3版）》（1994年）418頁。直接從適用違憲的角度討論對行政行為的司法審查的國內(nèi)文獻(xiàn)還很罕見，但圍繞劉燕文案的討論已經(jīng)涉及程序正義、學(xué)術(shù)自由等憲法價(jià)值是否受到法規(guī)適用行為的侵犯的問題。對此沈巋在“制度變遷與法官的規(guī)則選擇——立足劉燕文案的初步探索”（http://www.gongfa.com/shenkuiliuyanwen.htm）一文中進(jìn)行了非常到位的分析。另外，在不同層面討論對行政具體行為的監(jiān)督和控制的文獻(xiàn)有羅豪才（主編）《中國司法審查制度》（北京：北京大學(xué)出版社，1993年）、袁明圣“對濫用職權(quán)與顯失公正行為的司法審查”《法律科學(xué)》1996年第6期等。

　　[19]對有關(guān)問題的梳理和分析，參閱拙稿“災(zāi)異與反思——重新審視法律制度的理性與人性”《法律思想網(wǎng)》法理探幽欄（http://law-thinker.com/detail.asp?id=1681）2003年5月23日上傳。

　　[20]關(guān)于這樣的自我指涉的系統(tǒng)，參閱N•盧曼《法的社會(huì)學(xué)觀察》（土方透譯，京都：密涅瓦書房，2000年）、Gunther Teubner, Law as an Autopoietic System (trans. by A. Bankowska and R. Adler, Oxford: Blackswell, 1993).

　　[21]蘆部信喜《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》（前引）295頁。

　　[22]關(guān)于雙重標(biāo)準(zhǔn)理論的內(nèi)涵和影響，林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》（北京：法律出版社，2001年）152—155頁作了扼要的介紹和深入的分析。

　　[23] 對知情權(quán)，程潔《憲政精義：法治下的開放政府》（北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年）第五章，特別是170頁以下進(jìn)行了周到而精彩的考察。

　　[24]參閱葉子“有絕對的言論自由嗎？”《紅旗》1981年第7期、張西明“新聞侵犯隱私權(quán)芻議”《民主與法制》1993年第6期、張新慶“‘新聞官司’的有關(guān)法律問題”《中國律師》1993年第6期、王利明、楊立新《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》（北京：中國方正出版社，1995年）、侯健《輿論監(jiān)督與名譽(yù)權(quán)問題研究》（北京：北京大學(xué)出版社，2002年）、陳志武“媒體言論的法律困境——關(guān)于新聞侵權(quán)訴訟的實(shí)證研究”上海法律與經(jīng)濟(jì)研究所在線論文（2002年8月15日研討會(huì)發(fā)表；
http://www.sile.org.cn/dis/chen.pdf）。

　　[25] 關(guān)于中國社會(huì)通過交涉生成秩序的結(jié)構(gòu)性特征特別適合對法律現(xiàn)象博弈論分析的觀點(diǎn)，見拙著《超近代的法——中國法秩序的深層結(jié)構(gòu)》（京都：密涅瓦書房，1999年）特別是7頁以下。在企業(yè)、政府以及社會(huì)中存在的廣義性博弈現(xiàn)象的描述，見黃光國《中國人的權(quán)力游戲》（臺(tái)北：巨流圖書公司，1988年）。對法律與博弈論的關(guān)系進(jìn)行方法性說明并進(jìn)行個(gè)案考察的代表作，可以舉出道格拉斯•G•拜爾、羅伯特•H•格特納、蘭德爾•C•皮克《法律的博弈分析》（嚴(yán)旭陽譯，北京：法律出版社，1999年）。關(guān)于博弈論的基本原理，參閱約翰•納什《納什博弈論論文集》（張良橋、王曉剛譯，北京：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2000年）。

　　[26]N•盧曼《社會(huì)系統(tǒng)的元理論——社會(huì)學(xué)的啟蒙》（土方昭譯，東京：新泉社，1984年）86頁。

　　[27]關(guān)于這樣的觀點(diǎn)，我已經(jīng)在另一篇拙稿“憲政的新范式”（即將發(fā)表）中詳細(xì)闡述。

　　[28]詳見季衛(wèi)東“合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化”《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第2期15—16頁，參閱筆者的論文集《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》（北京：北京大學(xué)出版社，2002年）50—56頁。

　　[29]轉(zhuǎn)引自小森田秋夫“波蘭的憲法法院——遲到一圈的領(lǐng)先長跑運(yùn)動(dòng)員？”《法律時(shí)報(bào)》第69卷3號（1997年）23—24頁。

　　[30]據(jù)日本參議院憲法調(diào)查會(huì)事務(wù)局《德意志聯(lián)邦共和國憲法概要》（參憲資料第4號，2001年6月）、《關(guān)于憲法裁判和司法審查制的主要國家的制度》（參憲資料第11號，2002年7月）。

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