一、問題以及分析進路

　　從制度發(fā)展史的角度觀察，早期人類社會中的不動產權利轉讓普遍具有注重形式的偏好，即當事人必須將特定言辭、行為、象征物等儀式化因素引入到轉讓過程中，轉讓因此具有公開性，否則轉讓交易就不能產生人們意欲的結果，這種偏好被稱為“形式主義”。[1]這種如此注重權利移轉形式的做法，不僅讓我們想到德國法系物權法對不動產登記的鐘愛，與上述的“形式主義”相同，沒有登記此種外在于當事人意思的形式媒介的協(xié)助，不動產物權變動即不可能成功，基于此種特點，我也將德國法系不動產物權變動規(guī)則稱為“形式主義”。[2]

　　可以說，不動產權利移轉的早期形式和晚近形式（登記）均體現(xiàn)了物權法的形式主義特色，它們都沒有將權利變動局限在當事人雙方的視界之內，而是將其放大到社會共同體的平臺之上，該共性表明這些形式有著“家族共同體”式的相似，問題也由此而生：當我們細數早期形式時，就會發(fā)現(xiàn)，即使在商品經濟較為發(fā)達的羅馬社會中，登記也是一個陌生的或者不受重用的工具，[3]那么，為什么登記被排斥在早期形式之外，為什么早期形式的生命力不能延續(xù)至今，為什么需要登記，為什么登記能在德國法系物權法中成為壟斷性的不動產物權公示形式？這些問題關系到不動產登記制度和物權法形式主義規(guī)則的基本正當性，而它們又不幸地屬于我們目前物權法知識的盲點。

　　本文對上述問題的回答，將求助于制度發(fā)展的歷史，其基本理由正如薩維尼所言，為了獲取真正的法律精神和知識，我們要有在恰當的歷史視野中省察每一個概念、每一種學說的堅定不移的習慣。[4]的確，要回答上述的歷史性問題，我們不得不將眼光投向過去發(fā)生的“事件”之中，通過制度發(fā)展的路徑依賴痕跡，來探知歷史之河的粗略輪廓，并了解其為何時而平緩、時而湍急。不過，歷史及其構成元素在此只是我們解讀的文本，作為后人和外人的我們，肯定無法重塑絕對真實可靠的歷史，因此，本文所做的工作不僅僅要努力忠實記錄歷史，更重要的是采用“聯(lián)系、解釋或者說明往昔的方式”來研究歷史，[5]這同時意味著：“在對法律歷史的研究中，從來沒有任何重要的命題具有終結的意義，而且任何對法律歷史所做的描述都必然會帶有個人的色彩�！盵6]在本文論述中，制度本身是文本，制度發(fā)展過程本身也是文本，作為解釋者的我們如何解讀它們，不但受制于文本自身的意蘊，還受制于文本的歷時性變遷因素，盡管有限理性的我們往往不能真切地對它們進行解構性的解讀，但現(xiàn)實需要我們盡量去真切地解讀，我在此所為的工作就是想努力得到這個“真切”。

　　由于法律規(guī)則不是普適的文字結合體，它只在特定的文化時空中才具有生命力和實效性，[7]故而，割裂法律與時空結構的聯(lián)結，將給我們呈現(xiàn)出錯誤的法律圖像，基于此種認識，本文以日爾曼法以降的德意志法為對象進行考察和分析。之所以如此，主要是因為德國法秉承了早期形式主義規(guī)則，從中漸進性地衍生出登記這種近現(xiàn)代的公示形式，德國學者斯蒂芬·布赫霍茨通過詳盡描述日爾曼法以來的不動產物權變動規(guī)則的發(fā)展歷程，得出如下結論：形式要求是各個時期德意志不動產法普遍具有的本質標志，眾多的特別的法律淵源確證了紛雜的形式資源，其產生于地方習俗和特定發(fā)展情境之中，并作為與“公示”概念緊密關聯(lián)的特質，增補了德國不動產法和物權法。[8]

　　在這種歷史事實映照下，德意志各種形式主義規(guī)則處于同一知識層面，它們構成了一脈相承的物權法之形式主義傳統(tǒng)，我們能夠在知識考古學意義上對這些“歷史事件”進行系譜分析，這種分析將是具體和微觀的，其關注特定時期的具體背景因素，關注形式樣態(tài)的細微變化及其意義。在這個系譜分析中，形式在傳統(tǒng)中發(fā)生了本性變化，它直觀表現(xiàn)為樣態(tài)改變，早期形式主要是極具象征性的儀式，不動產登記作為晚近的形式，其特色在于內部表現(xiàn)為申請、審查、決定等程序化的構造。這樣的區(qū)分劃定了早期形式與登記作為“事件”的微觀特質，圍繞這種區(qū)分，我們將看到與這些“事件”緊密關聯(lián)的社會要素，也將會了解近現(xiàn)代德國社會為何在不動產物權變動上會采用“登記”。

　　二、形式主義的規(guī)則表達

　　本文在此考察的形式主義規(guī)則分別是日爾曼法、普魯士法和德國法，其中，日爾曼法是形式主義規(guī)則的母體，普魯士法則承接了日爾曼法的精神和技術，并直接為德國民法、土地登記法提供了主要的規(guī)則、經驗和智識資源，因此，它們足以構成一條比較清晰的發(fā)展脈絡，史料和素材也相對比較豐滿。鑒于“表達與實踐的分離”在歷史上不乏其例，為了防止被這種分離所欺騙，本文比較謹慎地選取了已成定論的規(guī)則史料素材，以盡量減少這種分離可能導致的錯誤。

　�。ㄒ唬┤諣柭�法

　　占有（Gewere）是日爾曼法的本質要素，我們理解和認識日爾曼法中的物權變動規(guī)則，必須從占有入手。占有的首要意義是對人對物進行實際支配，這就是我們通常所說的現(xiàn)實占有，也是所有權得以依存的形式或者說是“外來力量”，人們只有在某人事實上現(xiàn)實占有時，受這種事實的“外來力量”的支配，才尊重這種所有或占有，沒有此種“外來力量”的支配，所有權就不會得到尊重。[9]故而，不動產所有權意欲發(fā)生移轉，就必須有現(xiàn)實占有的移轉，即受讓人必須從出讓人處現(xiàn)實占有不動產，這是一個富有象征意義的儀式：當事人雙方親臨作為交易對象的土地，在若干證人見證下，用特定言辭表達移轉土地的意思，并用樹枝或者泥塊象征土地交付，此種儀式被稱為“sala”；
與之關聯(lián)的是取得人通過象征性交付（investitur）取得占有（如將手套或者帽子脫下和戴上），以及占有人在形式上放棄占有（resginatio）。[10]這是兩個既分離又關聯(lián)的行為，其分離之處在于“sala”標志土地的移轉以及當事人移轉的意思，“investitur”則是占有移轉的標志，其關聯(lián)在于只有此二者結合才能發(fā)生土地所有權移轉。這種土地占有移轉形式，將交易行為通過人們感官可以察知的方式展示出來，不僅確立了對物的支配性，也產生了重要的證明效力。不過，此種形式與實體權利內容并無關聯(lián)，而是與交易行為的合法性相關，一旦人們對土地存有爭議，它是針對有關轉讓過程的合法性產生的，而并非對所有權的爭議。[11]顯然，此時的形式是交易過程正當化的標志，在占有確實反映權利的前提下，正當交易過程給權利移轉提供了正當理由，受讓人取得的所有權因此而得以確認和保全。

　　上述交易儀式還催生出觀念占有（ideellen Gewere），即在完成特定儀式之后，即使不動產現(xiàn)實占有沒有移轉，受讓人也能根據儀式取得不動產占有，并因此取得權利。觀念占有的出現(xiàn)，解決了客觀存在的現(xiàn)實占有不能代表權利的特殊現(xiàn)象，如物被他人不法侵占，原占有人作為真正權利人即喪失了占有外觀，這將給真正權利人造成損害，而觀念占有消除了真正權利人沒有現(xiàn)實占有而失去權利外衣的危險，也給日爾曼法中的權利脫離占有事實增加了一些抽象成分。不過，如果現(xiàn)實占有不是所有權唯一代表形式，占有也就不能確定地表彰權利，一旦發(fā)生占有與權利抵牾，如何解決由此產生的利益沖突，如何迅速處理爭議并確認權利，就是法律不得不關注的問題。

　　日爾曼法對此采用了前置性的解決思路，即采用所謂的緘默原則（Verschweigungsprinzip）和正當占有（rechte Gewere）的制度對策，其表現(xiàn)為：當事人到法庭向法官做出轉讓的意思表示，法官將轉讓行為具結成書面，并向民眾作如下宣告3次，有異議者即可提出，保持緘默則喪失提出異議的權利，從而使得占有成為具有不可撤銷特性的“正當占有”。[12]緘默原則和正當占有設置了確認權利真實性的程序，這意味著正當占有與日爾曼的審判程序相互聯(lián)結，在滿足程序要求后，占有即可代表了不可逆轉的真實權利。[13]

　�。ǘ�）普魯士法

　　在日爾曼法后期，社會成員文化程度提高，導致文字逐漸普及，人們就轉而用書面形式記錄土地交易，并將這些文書匯集起來，使土地交易能夠通過有形記載而得以識別，這樣，在許多地區(qū)，特別是在交易頻繁的城市中，產生了記載土地占有之權利關系信息的公開帳簿（?ffentliche Bücher）。在11世紀，出現(xiàn)了記載法律行為的交付帳簿（Traditionsbücher），不過，它僅僅具有證明功能，而沒有設權效力。[14]進入12世紀后，德國北部城市出現(xiàn)城市帳簿（Stadtbuch），后世一般認為這是不動產登記制度的起源。應當看到，隨著城市的興起，市民個人的土地交易行為的自由程度大大提高，但形式要素并未減弱，移轉行為的形式性也即權利變動的外在可控制性，一直扮演著重要的角色。[15]

　　從17世紀起，普魯士采用一系列立法措施，來建立涵括所有領土的登記體系，以保障和促進土地信用，明晰不動產交易。其中比較重要的有：（1）1693年適用于柏林等首府的“遺產帳簿和存貨簿令（Edict vom Erb-Lager-Buch in der Residentzst?ten Berlin C?lln…）”規(guī)定，每個市政府都應設置采用“物的編成”體例的帳簿，以記錄單塊土地、所有權關系、物上負擔和債務；
并實施強制登記，即在所有權移轉時，取得人必須辦理登記，否則其名義占有（Titulus Possessionis）就被當作無效處理。（2）1695年適用于特定城市的“遺產帳簿和存貨簿宣示令（Edictum declaratorium des Erb- und Lagerbuches…）”規(guī)定，包括在公證人和證人面前設定的抵押權在內的所有抵押權，沒有在抵押帳簿（Hypothequenbuch）上登記的，喪失物權效力和優(yōu)先權特性。（3）1718年“普魯士王國憲令（K?niglichen Preu?ischen Constitution）”規(guī)定，每個所有權關系以及建立在財產責任上的債務負擔，均要登記在王國帳簿（Landbuch）上。（4）1722年適用于普魯士全部領土的“抵押權和破產令（Hypothec- und Concursordung）”，為18世紀普魯士不動產法律體系建設奠定了基礎，它使得土地簿和抵押簿最終確立了物的編成體例，確立了登記義務，即當事人要把所有權關系變化的信息通知登記機關，由登記機關進行移轉登記（Besitztitelberichtigung）,在登記義務限度內，產生于帳簿之外的“自然”所有權不再具有處分權內容，這使得土地權利及其變動、與物相關的權利關系以及處分權的范圍顯示出來，從而保護了交易安全。該法令是18、19世紀普魯士土地簿和抵押簿立法的源頭，它表明私人不動產交易和土地信用的自由性和安全性，比市政當局的公共監(jiān)督等利益更重要。（5）1750年的“西里西亞公國普通抵押權法（Allgemeine Hypothekenordung für das Herzogthum Schlesien）”將土地簿和抵押簿建立在物的編成和嚴格的登記原則基礎之上，它規(guī)定物權的產生、轉讓和順位絕對受制于登記，在登記簿之外不能存在權利或者順位特權。此后，這個趨勢越來越強，所有與不動產相關的權利和權利關系均要遵循登記原則，對于不能從外部認知的權利、負擔和處分限制，無需考慮其實體狀態(tài)，均應予以排除。[16]

　　普魯士物權法形式主義規(guī)則在18世紀末有了新發(fā)展，其集中體現(xiàn)在1783年的“普通抵押權法（Allgemeine Hypothekenordung）”、1793年的“普通法院法（Allgemeine Gerichtsordung）”和1794年的“普通邦法（Allgemeine Landrecht）”之中。普通抵押權法和普通邦法滲透了與建立在習俗基礎上的價值評判標準結合甚緊的保護土地權利交易安全的思想，并演化出以個人誠信和公眾權利保障為目的的公示模式，權利外觀原則（Rechtsscheinsprinzip）和信賴原則（Vertrauensprinzip）因此得以形成。普通抵押權法將登記與推定效力聯(lián)系起來，即記載在登記簿中的權利人被視為真實唯一的所有權人。普通邦法則清楚地分離了當事人內部關系和第三人關系，將為登記人利益設定的所有權推定延展為在積極和消極意義上的善意保護，此即后世民法中的登記公信力，第三人因此在土地權利交易體系中占據了更堅固的位置，這實際上是土地轉讓中的個人利益與公眾利益接連了起來。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這些法律表明，普魯士土地簿和抵押簿具有登記權利的真實性推定力，這為不動產物權善意取得奠定了基礎。[17]正是在這個階段，普魯士不動產法出現(xiàn)了實體法和程序法規(guī)則的二元分離，前者表明了不動產權利變動的實體要件以及登記效力，后者則規(guī)范登記程序，其中貫徹了實體合法原則（materielle Legalit?tsprinzip），即登記機關在辦理設定抵押權和所有權移轉登記時，除了審查程序要件之外，還要審查實體權利和原因關系的合法性，而且，登記官為要登記錯誤承擔個人責任，其目的在于確保登記簿記載與真實實體權利狀況相互一致，這種原則也被稱為“實質審查”。

　　實體合法原則固然有利于登記簿記載的正確性，但它存在程序繁冗、妨礙交易的缺陷，不能適應其時普魯士不動產金融迅猛發(fā)展的勢頭，反對的呼聲遂日趨高漲。當局非常重視這種呼聲，改變的措施即為否定物權取得與原因的依附性，原因對于權利變動沒有決定性意義，這樣，權利變動原因即不在登記官的審查范圍之內。[18]普魯士1853年簡化抵押權法命令要求貫徹形式合意原則（formelle Konsensprinzip）的做法就體現(xiàn)了這種變化，據此，登記官無需審查原因行為的法律效力。[19]1872年的“土地所有權取得以及物上負擔法（Gesetz über Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke…）”繼受了形式合意原則，它嚴格區(qū)分了導致所有權移轉的物權契約和作為基礎的債權轉讓契約，[20]明確將債權契約排除在登記官的審查范圍之外，在此實體制度的支撐下，登記官無需審查基礎法律行為、債權契約效力不影響不動產物權變動即成為順理成章之事。

　�。ㄈ�）德國法

　　德國民法最終采用了普魯士的做法，在堅持物權行為不受債權行為效力約束之抽象原則的同時，肯定了登記對于不動產物權變動的決定性作用。[21]據此，物權合意和登記是不動產物權變動不可或缺的要素，債權契約等原因行為在此不起作用，在德國人看來，這種立法的好處在于：首先，抽象原則與強制登記相互結合，提供了滿足交易必需的物的支配效力的清晰性要求，并且與不動產登記簿的公信力一起，共同提供法律交易的安全保護，使得在缺乏原因行為條件下的第三人的物權取得盡可能少地受到妨礙。[22]其次，形式合法原則以及當事人到登記機關辦理所有權移轉手續(xù)的程序行為，也能保護交易。[23]不過，德國人并不滿足于民法的規(guī)定，畢竟這僅僅給不動產物權變動指明了大方向，如何進行登記等具體的但決定權利變動實體規(guī)則命運的內容則由1897年的土地登記法來解決。

　　土地登記法的核心內容在于規(guī)范申請、審查等登記程序，界定登記的運動規(guī)律和過程，故德國民法學理將其稱為登記程序法（Formelles Grundbuchrecht）[24]或不動產程序法（Formelles Grundstücksrecht）。[25]這樣，普魯士法中隱藏的實體法和程序法二元分離的狀態(tài)通過立法得以明確化。根據土地登記法的規(guī)定，土地登記程序得以進行的基本要件為：（1）申請，即原則上只有當事人申請才能導致登記機關在登記簿上進行登記記載；
（2）同意（Bewilligung），即除了申請之外，登記還需要權利人對申請事項的同意；
（3）先登記（Voreintragnung），即只有在與登記有利害關系的權利人已經作為權利人被登記時，登記機關才能對登記申請和同意事項予以注冊登記。[26]土地登記法貫徹了以下基本原則：（1）合法原則，即登記機關依法實施登記程序行為，如審查登記申請、登記記載等，合法原則規(guī)范的是登記機關的職權行為，本身是法治國原則和依法實施國家行為之一般要求的具體體現(xiàn)。（2）形式合意原則，此原則源于普魯士，對應于上述的“同意”要件，即登記以權利人的單方同意為必要。（3）形式公示原則，即每一個有合法利益之人均可查閱土地登記簿，這不同于物權法中規(guī)定的以權利變動必須進行登記為內容要求的公示原則，后者是實體公示原則。（4）優(yōu)先原則，即申請時間在前者，登記完成時間也應在前，換言之，與后申請的登記相比，先申請的登記占據優(yōu)先的順位。[27]

　　三、形式主義法律傳統(tǒng)的形成

　　如果我們僅僅注重制度單線進化論式的進展，拋開其中割裂的斷層，就不能不承認形式主義規(guī)則在時間延續(xù)中，改變的只是形式外觀，其制度功能卻沒有發(fā)生本質上的改變，這足以表明在日爾曼族體活動的特定地域內，形式主義規(guī)則已經形成了具有內在有機聯(lián)系的法律傳統(tǒng)，登記作為這個傳統(tǒng)的現(xiàn)代標志性結果，承襲并延續(xù)著這個傳統(tǒng)。不過，這個傳統(tǒng)是如何形成的，換言之，它是如何在時間推演中保持自己特性的，難以從史料的直觀中直接發(fā)現(xiàn)答案。

　　要回答這個問題，就必須找出形式主義規(guī)則的共性，這是傳統(tǒng)得以構建的基礎，因為“任何文化或人類共同體都有起碼的一致，否則人的社會生活（實踐）就無從談起，但這種一致不是一下子建立或締結契約產生的，而是流傳下來（überkommen），即世代實踐形成的�！盵28]形式主義規(guī)則中的形式作為象征性符號，起到了凝聚共性的作用。我們知道，抽象權利是人類存續(xù)的基礎之一，權利如何界定是世人關注的問答對象，這就要求必須有信息溝通，為了解決這個問題，人們在有限方式中進行選擇并最終達成一致，而且，這種選擇不是苦思冥想的產物，而是伴隨著思考的具體實踐，在此過程中，一般人認為最適宜的、最優(yōu)的選擇方式就成為人們的共識。就不動產物權變動交易來講，最終的選擇結果就是形式，人們在此基礎上設置了自洽的意義之網，形成了交易世界的共同體標準，特定的形式主義法律傳統(tǒng)隨之得以建構。具體而言，形式具有確證權利正當性和保持社會記憶的功能，其中，前一功能是形式存在的基礎，后一功能是形式延續(xù)的基礎，這兩個功能的協(xié)力產生了形式主義法律傳統(tǒng)。

　　（一）形式與權利正當性

　　權利正當性表明特定主體基于合法依據擁有權利，并得到社會公眾尊重或者有權排斥他人侵害的狀態(tài)。權利正當性涉及權利歸屬和行使的合法性，涉及權利保障和實現(xiàn)，更涉及交易秩序和社會秩序的穩(wěn)定，故如何確證權利正當性是一個重要的社會問題，人們長期孜孜不倦爭論所有權的依據就是一個突出的表現(xiàn)，形式主義規(guī)則也是確證不動產物權正當性的具體規(guī)則。

　　在日爾曼法中，只要不動產移轉的形式按照要求完成，權利即確定地產生，而緘默原則和正當占有更為權利的不可撤銷性提供了保障。在此，交易形式與社會共同體以及官方組織結合起來，使得在不動產上存續(xù)的個體權利與社會的總體秩序聯(lián)系起來，使得單獨的所有權取得與普遍的和平狀態(tài)保持一致，最終維持權利變動的正當性。正是在這個意義上，權利取得行為的合法性依據受制于公眾群體決定的形式，這保證了權利取得在將來的不可撤銷性。[29]這與日爾曼質樸的社會生活是相配的，在此，個體行為沒有獨立意義，它必需與群體發(fā)生著默默的關聯(lián)，表象上看似具有個體屬性的行為，實際上滲透著濃厚的群體氣息，個體和群體相互交織，構成了渾然一體的世界，這同樣反映在不動產權利之上，即日爾曼法中的不動產所有權是由不同因素構成的集合體，其中既有個人權利也有團體權利。[30]這樣的權利變動當然也就不能簡而化之，相反還必須得到利益共同體成員的同意，梅因給我們說明了這一點：“象在大部分的日爾曼部落中那樣，讓與在實際上幾乎是不可能實行的，因為要移轉就必須取得多數人的同意。在這些障礙并不存在或是能夠克服的地方，讓與行為的本身一般都是一大套不能有絲毫疏忽地儀式所重累著�！盵31]與此相對應的，就是現(xiàn)實交易形式反映為法律強行規(guī)定的形式要素，沒有此種形式就沒有正當交易也就沒有正當權利，由此，我們也就不難理解涂爾干為何要從人類集體的信念與價值中尋覓財產的起源，并財產移轉儀式視為財產的神圣根源。[32]

　　權利反映正當性權利的思路一直沿用至今，在當代德國，土地占有關系不能作為辨識權利的標志，土地物權必需具有其他的權利確證方式，因為它們作為財富實體、不動產抵押權貸款的基礎以及負載于其上的稅收等公法負擔，在社會生活中有著重要意義，社會要求這些權利關系明晰易辨并有可靠的交易基礎，這個任務就由國家同一制作和掌管的不動產登記簿來完成，它被用以證明土地存續(xù)狀態(tài)、土地所有權、物上負擔以及權利順位關系。[33]登記因此被賦予三大效力：（1）移轉效力（或設權效力），即對于基于法律行為的不動產物權變動，不登記者物權變動無效；
（2）推定效力，即記載在登記簿上的權利人，被推定為真實權利人；
（3）善意保護效力（或公信力），即信賴登記簿者能夠通過交易行為取得該登記權利，當然也就能取得登記權利所代表的真實權利。[34]不動產登記的這些功能定位是德國土地登記法的基本法律政策，它符合德國社會經濟的要求，德國巴伐利亞司法部長曼弗萊特·魏斯就指出，民法典對土地登記簿制度做出的上述法律政策上的基本決定還從來沒有受到過批評，與債法不同，即使在100年后的今天，也沒有對其進行根本性修改的必要。[35]

　　形式對權利正當性的確證功能，離不開當事人移轉權利意思的協(xié)助，它們之間是表里關系，意思是權利變動的起因，它為權利正當性提供了基礎，沒有當事人進行權利移轉的內心意思，就不可能有權利變動的交易行為。然而，僅有此種內心意愿是不夠的，這畢竟屬于當事人的主觀思維范疇，它必須通過特定的有形形式表現(xiàn)出來，當事人在進行交易時，要遵循嚴格的儀式規(guī)則，或者被外來力量所見證，這增加了交易場合的嚴肅性，為交易增加了證明力量，也促使當事人不能不審慎從事；
而且，在早期的形式主義規(guī)則中，交易場合的參與人通過自己親眼目睹，驗證了交易的正當性，這符合他們所持有的一般價值認識，符合人們對于符合形式要求的交易產生相當后果的正常預期。這樣，特定社會成員的見證或者同意，使得當事人內在確立權屬的意思外在化，并因此而得到社會公眾的普遍認可，符合形式要求的行為也就具有標志權利變動的效力，形式給權利生成提供了正當性標志。

　　上述認識符合德意志社會的實際情況，處于德國民法制定前夜的黑格爾就利用形式來解釋市民社會所有權：“有關所有權的取得和行動，必須采取和完成這種定在所賦予它們的形式。在市民社會中，所有權就是以契約和一定手續(xù)為根據的，這些手續(xù)使所有權具有證明能力和法律上效力�！薄靶问降谋举|意義，在于自在的法就得作為法而被制定。我的意志是一種合理的意志，它是有效的，而這種效力應得到別人的承認。這里，我和別人的主觀性現(xiàn)在都必須消滅，意志必須達到確實性、固定性和客觀性，但只有通過形式它才能獲得這些東西。”[36]當代的登記同樣也具有這樣的特征，它反映了當事人發(fā)生物權變動的內心意思，并以外在形式確定了內心意思效果的客觀價值。換言之，登記的形式特性，保證了法律行為之意思的嚴肅性，而且，登記官對登記資料合法性的審查，使得實體權利與登記權利保持了高度一致，這樣，通過善意取得保護第三人是極少數的例外，故登記規(guī)則對真實所有權人保護所降低的程度處于可容忍的限度。[37]

　　（二）形式與社會記憶

　　形式具有確證權利正當性的功能，是我們整理歷史材料所出的結論，當然也是制度構造產生的應然結果。這種法律功能如何在生活實踐中切實可見，如何在現(xiàn)實中成為實然表現(xiàn)，則不是僅僅通過制度分析就能得到答案的，重要的是要看制度創(chuàng)設出來的行為模式，是否就是人們普遍接受的常識或者習慣。我們發(fā)現(xiàn)， 形式憑借社會記憶機制，將形式主義規(guī)則不斷常識化，將確證權利正當性功能不斷合理化，從而推動了形式主義法律傳統(tǒng)的形成和延續(xù)。

　　形式主義規(guī)則在早期的產生，一個直接目的就是在社會成員中產生記憶。正如我們所看到的，日爾曼法在文字普及之前，不可能采用書面記載形式來表示權利變動，而為了安全考慮，也不可能僅憑交易當事人口耳相傳的方式，那么，通過一定社會成員同時參與交易的特定儀式，就可以彌補文字記錄缺失的缺憾。梅因就指出，古代法中的交易儀式，目的在于使整個交易能深深印在參與儀式的每一個人的記憶中。[38]有人類學之父的愛德華·泰勒更明確地表明，在從前還沒有法學家和法典的那個時代，那些莊嚴的法令和權利借助畫一般的儀式，使它對所有的人都變得鮮明，這些儀式能夠在沒有知識的人的心中留下深刻的印象，而古代日爾曼人轉讓土地的儀式就是鮮活的事例。(點擊此處閱讀下一頁)

　　從17世紀中葉開始，一批具有高深文化素養(yǎng)的精英開始參加官僚組織，這個階層以超然獨立社會地位，沒有個人利益，也無政治動機自居，目的在于監(jiān)察公共法律，建立一個法律國家。[53]這無疑是一種高明的治理術，它將權力披上知識的色彩，治理者成了職業(yè)專家，這為權力實施和治理落實提供了通暢的渠道，正所謂“權力需要知識，知識賦予權力以合法性和有效性”。[54]

　　從實際情況看，不動產權利及其變動的確不是僅僅關涉當事人私人利益的事項，也是國家在實現(xiàn)征稅、維護和平秩序等特定治理功能方面所不得不關注的事項，這個雙向利益需求的滿足過程，在德意志國家和社會的大環(huán)境制約下，是由法律職業(yè)專家來完成的。德國將登記歸屬于司法活動，登記的決定者是法官，其法律政策基礎在于：應當由精通法律且有獨立性的法院進行登記。[55]這樣，登記官做出的最終決定當然屬于帶有國家強制力的法律專家意見，它不僅給權利變動交易當事人提供了權威答案，還替代形式中見證人的作用而給權利正當性提供了最終源泉，并能恰當地完成國家的公共監(jiān)護使命。決定主體的職業(yè)化，改變了形式大眾化的內在機制，因為職業(yè)化肩負著維護私益和國家治理的雙重使命，必須有自身的運作場景和行為邏輯，為了合理運用職業(yè)特長以及約束其中的權力要素，就不得不明晰其得為和不得為的界限，這個界限劃定的時空范圍就形成了“程序”，登記因此完成了從“形式”到“程序”的轉變。

　�。ǘ�）“形式”的廣場化和“程序”的劇場化

　　1．“形式”的廣場化

　　廣場化既是“形式”運行的符號表征，也是其發(fā)生的外圍因素。“形式”是具有表演色彩的儀式，有表演就需有觀眾，沒有觀眾的表演要么是排演要么是失敗的演出，故在“形式”中既有表演者也有旁觀者，“形式”因此有了公共聚會的外表，而廣場正是承載該聚會的物理母體和符號象征。在此，表演者發(fā)動和促成了“形式”，旁觀者則無時空間隔地見證和傳揚了“形式”，他們都是“形式”得以完成和延續(xù)的重要因素。不過，廣場上的表演者和旁觀者的界限是模糊的，他\\她都是為了特定的目的而來的，日爾曼法儀式化形式的寫照就是如此，社會公眾群體的參與旨在維系財富的和平狀態(tài)，即公眾集會象家庭（這是一種友誼和信任的共同體）一樣行事，以維護整個部落或者民族的安寧和確立公正。[56]

　　盡管“形式”具有特定的法律屬性，但其運作的廣場化意義，意味著它指向的情境是日常生活世界，這是人們在世代延續(xù)中形成的生活共同體，是由前輩生活經驗演化的習俗所統(tǒng)治的世界，在此意義上，儀式化的“形式”是習俗規(guī)則，它本身就是生活規(guī)律。與主體認識和生活環(huán)境密切相關的經驗、習俗同時具有強烈的個體化或者局部化色彩，所謂的“一方水土養(yǎng)一方人”就是這個道理，它們是人們在日常生活中創(chuàng)造出來的自生性秩序規(guī)則，并內化為一種地方性知識�？梢哉f，生活世界是在抽象經驗底色上描繪的形形色色的具體主體世界，其中，特定人具有特定的身分，我不能混同于你，你也不等同于他/她，所以，無論在其他參與者還是旁觀者的眼里，涉及其具體利益的權利變動當事人是具體的角色，他們之間的關系是具體而細致的；
而且，“形式”反映了人們之間的關系和行為，是源于生活習俗的利益選擇機制，蘊涵了人們從日常生活中得來的實踐理性。在此，“形式”是廣場上的表演和圍觀，其本身就構成了生活。

　　2．“程序”的劇場化

　　如果說廣場化無間隔地拉近了“形式”與生活的距離，劇場化則呈現(xiàn)出脫離日常生活世界的特色，其核心要素就是程序建構，在這里，交易當事人能否申請、如何申請、登記官如何審查、做出何種決定，均要嚴格依照法律規(guī)定進行，并要在特定的建筑物空間（登記場所）內進行，而這種機制在“形式”中是看不到的。可以說，法律程序雖然旨在解決生活世界中的問題，但它卻不同于這個生活世界，它為參與者設定了一個與具體生活世界隔離的時空領域。

　　在這個領域，法律占據了控制和主導地位，不經過法律過濾的生活世界要素不能進入這個領域，進入這個領域的生活世界也不再是原本的那個世界了，所有的一切都被法律給“格式化”了：參與者在生活時空中的面目已經模糊，他/她們在法律程序中被登記法定位為登記官或者申請人；
他們之間的生活或者交易關系也已經變形，成為根據法律確定的權利義務關系；
他們在登記程序機制中做出的行為，產生了特定的法律意義，絕對不同于日常行為。這是個具有高度確定性和程式化的世界，它減縮了生活世界的具體性和地方性特征，因此，“程序”是觀念構造物，是區(qū)別于現(xiàn)實生活時空的“法律時空”。特別是，登記官在生活世界中的具體表征、面目和角色完全被模糊或者職業(yè)化掉了，其只是代表國家從事不動產登記的職業(yè)者，喜怒哀樂的情感、悲歡離合的經歷、七情六欲的生態(tài)均不能在職業(yè)活動中表現(xiàn)出來，涌現(xiàn)于其視野中的是申請人、申請事項、證據等等被法律過濾后的各式符號，其自身也被限定在“登記官”這個職業(yè)角色之上了，因此，我們說不動產登記程序與訴訟程序一樣，是無處不彌漫國家法律氣息并由抽象角色和符號構成的“劇場活動”。而且，登記程序的運行是一客觀發(fā)生的事實，誰也不能否定它的外觀印痕，任何制度外的因素不能中斷或者改變程序的運行方向，這是一個已經完成的過去，我們只能接受它并進行評價，但不能在同一時空領域讓其重新再來。

　　[1] 這樣的事例很多，最著名的當屬羅馬法中的要式買賣和擬訴棄權，參見【意】彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，頁212－214。英國法學家巴里·尼古拉斯將此種景狀歸結為“形式主義”，具體論述參見【英】巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2000年版，頁60。

　　[2] 必須提醒的是，此處的“形式主義”主要針對不動產物權變動必須引入登記等外界因素這個特點而言，意在突出登記等形式要素，這不同于主要針對德國法要求物權行為的特點而提出的“形式主義”，后者突出的是物權行為。關于后種“形式主義”稱謂的內涵，參見王澤鑒：《民法物權》第1冊，中國政法大學出版社2001年版，頁72。這也意味著，本文討論的核心內容在于登記等形式的歷史變遷，而不是物權行為的演進歷史，盡管在19世紀以后它們之間存在著密切關聯(lián)。

　　[3] 彼得羅·彭梵得，見前注1，頁215；
巴里·尼古拉斯，見前注1，頁161。

　　[4] 參見【德】弗里德里�！た�爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，頁89。

　　[5] 【美】理查德·A·波斯納:《法律理論的前沿》，武欣等譯，中國政法大學出版社2003年版，頁149。

　　[6] 【英】S. F. C. 密爾松：《普通法的歷史基礎》，李顯冬等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁Ⅸ。

　　[7] 吉爾茲給我們指出了這樣的著名命題：法律是地方性知識，不僅受制于空間、時間、階級和各種問題，還受制于對所發(fā)生事件的本地認識和對可能發(fā)生事件的本地想像聯(lián)系的特色。參見【美】克利福德·吉爾茲：“地方性知識：事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年版，頁126。

　　[8] Buchholz, Abstraktionsprizip und Immobiliarrecht:Zur Geschichte der Auflassung und der Grundschuld, Vittorio Klostermann, 1978, S.17.

　　[9] 參見【日】川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，頁80。

　　[10] Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1996, S.58.

　　[11] Buchholz, aaO, S.21-22.

　　[12] Buchholz, aaO, S.24-25.

　　[13] Buchholz, aaO, S.26.

　　[14] Weirich, Grundstücksrecht, Verlag C.H. Beck, 1985, S.95.

　　[15] Stadler, aaO, S.57－58.

　　[16] Buchholz, aaO, S.133－141.

　　[17] Buchholz, aaO, S.142－146.

　　[18] Buchholz, Zur Rechtvereinheitlichung in Deutschland in der zweiten H?lfte des 19. Jahrhunderts, Rabels Zur für Ausl?ndisches und Internationales Privatrecht, Bd.50, 1986, S.95.

　　[19] Stadler, aaO, S.532.

　　[20] Hammen, Die Bedeutung Friedrich Carl v.Savignys für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches, Schriften zur Rechtsgeschichte, Heft 29, S.157.

　　[21] 參見德國民法第873條和第925條。

　　[22] 參見【德】Wacke：“德國不動產物權變動中的合意與登記”，孫憲忠譯，載《論物權法》，法律出版社2001年版，頁702。

　　[23] Buchholz, Zur Rechtvereinheitlichung in Deutschland in der zweiten H?lfte des 19. Jahrhunderts, S.97.

　　[24] Wolf, Sachenrecht, 15. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1999, S.189.

　　[25] Gerhardt, Immobiliarsachenrecht: Grundeigentum und Grundpfandrechte, 2. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1989, S.12.

　　[26] Gerbardt, aaO, S.12-16.

　　[27] Holzer-Kramer, Grundbuchrecht, Verlag C. H. Beck, 1994, S.25－26.

　　[28] 參見張汝倫：“20世紀的解釋學”，載李惠國等主編：《流變與走向：當代西方學術主流》，社會科學文獻出版社2001年版，頁37。

　　[29] Buchholz, Abstraktionsprizip und Immobiliarrecht:Zur Geschichte der Auflassung und der Drundschuld, S.22.

　　[30] Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd.Ⅱ,Sachenrecht, Leipzig, 1905, S.347－360.

　　[31] 【英】梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，頁154。

　　[32] Dukheim, Professional Ethics and Civil Morals, C. Brookfield (trans.), Routledge and Kegan Paul, 1957，pp.143-189.

　　[33] Weirich, aaO, S.97－98.

　　[34] Baur-Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1999, S.31-33.; Holzer-Kramer, aaO, S.23-24.

　　[35] 參見【德】曼弗萊特·魏斯：“德國民法的新發(fā)展”，載《中德法治對話文集》，阿登納基金會2002年印行，頁34。

　　[36] 參見【德】黑格爾：《法哲學原理》，(點擊此處閱讀下一頁)

　　范揚等譯，商務印書館1961年版，頁226－229。

　　[37] Walz, Sachenrechtliches Systemdenken im Wandel, Kritische Vierteiljahresschrift für Gesetzgebungung und Rechtswissenschaft, 1990, Heft 4, S.385.

　　[38] 梅因，見前注31，頁154。

　　[39] 參見【英】愛德華·泰勒：《人類學——人及其文化研究》，連樹聲譯，上海文藝出版社1993年版，頁397－398。

　　[40] 參見【日】穗積陳重：《法律進化論》，黃尊三等譯，中國政法大學出版社1997年版，頁93－94。

　　[41] 參見【法】貝爾納·斯蒂格勒：《技術與時間》，裴程譯，譯林出版社2000年版，特別是頁178以下。

　　[42] 參見【英】安東尼·吉登斯：“生活在后傳統(tǒng)社會中”，趙文書譯，載【德】烏爾里�！へ惪说龋骸蹲苑葱袁F(xiàn)代化》，商務印書館2001年版，頁80－82。

　　[43] 參見蘇力：“制度是如何形成的”，載《制度是如何形成的》，中山大學出版社1999年版，頁92。

　　[44] 參見王銘銘：“現(xiàn)代的自省”，載《社會人類學與中國研究》，三聯(lián)書店1997年版，頁309。

　　[45] 參見【美】本杰明·N·卡多佐《法律的成長 法律科學的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，頁184。

　　[46] 廣場和劇場是客觀存在的地理空間標志，由此引申出它們在符號意義上的相互對立含義。功利主義的代表人物邊沁就將法庭比作“司法的劇場”，將司法過程當作“司法劇”，將法官等作為“演員”，參見【日】大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，頁6。舒國瀅先生也認為司法廣場化是在廣場或者其他露天空間進行的、人人直接照面、沒有身分和空間間隔、能自由表達意見和情緒的司法活動方式，司法劇場化則是在法庭進行的、內化人們理性精神和品質、凸現(xiàn)程序和秩序觀念、促成法律活動技術化和專門化的司法活動方式，參見舒國瀅：“從‘司法的廣場化’到‘司法的劇場化’”，載《在法律的邊緣》，中國法制出版社2000年版，頁84－101。

　　[47] 參見【英】安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性與自我認同：現(xiàn)代晚期的自我與社會》，趙旭東譯，三聯(lián)書店1998年版，頁32。

　　[48] 參見【美】哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命—西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，頁92－94。

　　[49] 哈羅德·J·伯爾曼，見前注48，頁451。

　　[50] 安東尼·吉登斯，見前注47，頁19－33。

　　[51] 黑格爾，見前注36，頁261。

　　[52] 參見【德】京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會》，馮軍譯，法律出版社2001年版，頁107。

　　[53] 參見郭少棠：《權力與自由》，華中師范大學出版社2001年版，頁41－42。

　　[54] 【英】齊格蒙·鮑曼：《立法者與闡釋者：論現(xiàn)代性、后現(xiàn)代性與知識分子》，洪濤譯，上海人民出版社2000年版，頁64。

　　[55] Weirich,aaO, S. 98.

　　[56] 哈羅德·J·伯爾曼，見前注48，頁71。

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