各位老師同學(xué)大家晚上好！很高興與大家見面，談一些大家關(guān)注的問題。我１４歲離開蘇州到臺(tái)灣，到美國讀書。很長時(shí)間沒到大陸來，大部分時(shí)間在臺(tái)灣，美國．很遺憾沒有機(jī)會(huì)和自己的晚輩們交流，，曾經(jīng)在北大清華講過也是五年前的事，但沒有機(jī)會(huì)深入交流．這次應(yīng)西南之邀來這里，西南政法陳金全教授，從他那里給我很多教育。我離開國內(nèi)很久了，對情況不很了解。陳老師和我談了很多，拿給我寫書看，我覺得國內(nèi)法學(xué)很多地方，感覺有不尋常之處。我舉個(gè)例子，大家都熟悉賀衛(wèi)方教授，賀衛(wèi)方教授曾經(jīng)在他的一篇文章里提到過：中國的傳統(tǒng)司法像卡迪司法的活生生的例子，其過程不注重同樣的事情同樣對待，就事論事，完全不考慮規(guī)則及依據(jù)規(guī)則的判決的確定性。將天理人情置于國法之上，天理人情的高度不確定性導(dǎo)致了判決者可以翻云覆雨，人民就無法通過這種司法制度伸張正義。除了這段話，他還引了滋賀秀三的話，滋賀秀三談到他研究中國法時(shí)，在中國幾乎找不到與國家權(quán)力分離具有獨(dú)立地位的的法界精英從事理性探索產(chǎn)生學(xué)說判例并創(chuàng)造其知識(shí)的法。所以滋賀秀三談到西方羅馬法和中世紀(jì)法律，長篇大論之后，談到中國的法制幾乎是無話可說．我看到這些說法，和接觸很多人都有相類似這種看法．認(rèn)為中國的司法有很多缺陷，認(rèn)為無話可說。我聽過之后感到非常的困惑和詫異。

　　我看了賀衛(wèi)方的書，他所引用的西方的學(xué)說和理論，是很陳舊的。在西方這些東西已經(jīng)被許多人批判過。在西方，美國，每出一本書，一兩個(gè)星期之內(nèi)就有繼續(xù)不斷的評論，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)，評論發(fā)表更快，所以一個(gè)人提出見解，一兩個(gè)星期內(nèi)就有反映，學(xué)術(shù)界就有人評論．兩三個(gè)月或半年之內(nèi)，這個(gè)學(xué)說假如是好的可以肯定，如果有問題就會(huì)批評得體無完膚。國內(nèi)所引的資料最近的就是兩三年以前的出版的資料，因?yàn)閲鴥?nèi)的書大多是翻譯的，在這兩三年之中，在原作者當(dāng)?shù)兀�在西方的學(xué)術(shù)界已經(jīng)有很多的反映，但是這些最新成果沒有機(jī)會(huì)翻譯成中文．國內(nèi)學(xué)者還不知道。所以有些西方資料并不是很妥當(dāng)。第二我困惑的是，這些學(xué)者引用西方資料討論后，就檢討我們中國的司法和法學(xué)。但在他們的著作中我并沒有看到對中國的傳統(tǒng)司法和法學(xué)作過深入的研究。他們都是很泛泛的，很武斷地加以批判。以上我談的兩點(diǎn)，一是引用西方資料不即時(shí)性，資料比較陳舊；
第二在對我們的傳統(tǒng)司法批判時(shí)并沒有做深入的研究。這兩點(diǎn)在做學(xué)問上是個(gè)極大的忌諱，在方法論上極大的不妥當(dāng)．我以賀衛(wèi)方先生的言論做基奠，談?wù)勚袊�的司法和法學(xué)。

　　首先談中國的司法：

　　在談中國傳統(tǒng)司法以前談一下卡迪司法，卡迪原是阿拉伯國家部落的長老，是一種人的身份的稱謂，他負(fù)責(zé)處理部落糾紛調(diào)處．馬克思韋伯把這種解決司法糾紛的做法，稱為卡迪司法�？ǖ纤痉ㄊ欠窬拖褓R衛(wèi)方所說得就事論事，不遵循規(guī)則，不注重判決的穩(wěn)定性？依照長老自己的判斷，是非善惡的觀點(diǎn)來處理問題，沒有規(guī)則可循。韋伯并沒有提出確切的證據(jù)來證明這點(diǎn)。事實(shí)上很多人與韋伯的觀點(diǎn)不同。部落習(xí)俗都是沉淀很久的自己的東西，被大家所承認(rèn)和接受．卡迪所作的判決如果和大家公認(rèn)的法則沖突的話，不僅雙方當(dāng)事人不能接受，整個(gè)部落也不會(huì)接受�；亟谭�律到17世紀(jì)開始，已有成就，很詳盡。不僅實(shí)體法有詳盡規(guī)定，程序法也非常周密．到現(xiàn)在卡迪仍扮有重要角色。韋伯沒有注意到這一點(diǎn)。說是就事論事。國內(nèi)對韋伯敬若神明。在西方，韋伯不過是一家之言．并沒有金科玉律的價(jià)值。賀衛(wèi)方先生引此又批評我們中國傳統(tǒng)制度，也是卡迪司法制。把司法分成四大類．中國屬于這類，是就事論事，司法審判的結(jié)果沒有確定性。那我們看中國古代有沒這樣的特質(zhì)。在最古老的時(shí)候，任何一個(gè)群體，部落都經(jīng)歷了這些東西，長老解決部落糾紛�？赡軟]有成文，族內(nèi)的長老，他們見多識(shí)廣，知道自己部落的習(xí)慣．《左傳》里記載，晉國叔向，先王議事以辟，就是沒有把法律做成成文的規(guī)則加以適用。但是這段時(shí)間很快過去。鄭國開始鑄刑鼎，至秦漢代，法律汗牛充棟．以后各代成文的法令不勝枚舉。首先是繼承前朝，以后統(tǒng)治過程中法令逐步增加。所以中國傳統(tǒng)司法不是沒有規(guī)則可尋。賀衛(wèi)方先生會(huì)說：有規(guī)則是一回事，否遵循是另外一回事？我們對中國司法有些了解的，曾經(jīng)遺留下來的文獻(xiàn)判決．檔案．許多司法官對自己的判決引以為傲。留到現(xiàn)代的為清朝的居多，州縣官級(jí)以上的府、道、省的判決都是有法可尋，都沒有另辟蹊徑，判決沒有與法令不合。在法律沒有明確規(guī)定時(shí)，檔案有專門管理檔案的官員．如汪老師所做研究，紫陽縣有專門管理檔案的房，收藏了很多檔案。判決多半比照現(xiàn)有的法令進(jìn)行判決或依據(jù)陳案．幕友經(jīng)驗(yàn)作為參考．在法律沒有規(guī)定時(shí)，到底該如何處理。

　　除了這些事實(shí)的證據(jù)外，這些司法官跟公務(wù)員一樣，在處理事物時(shí)是選擇最簡單的方法，運(yùn)用法律和程序來解決．如果法律有規(guī)定，有陳案可循，就不會(huì)另尋依據(jù)。在古代，判決當(dāng)事人不接受的，要上控．上級(jí)審查時(shí)，審判沒有依據(jù)法令陳規(guī)，要受譴責(zé)，遭彈劾的。司法官得到職務(wù)很不容易，如果中國司法官不按規(guī)則判決，翻云覆雨，任性判決，是不符合常理的。在西方也是這樣，在普通法系，認(rèn)為成文法不周全，按先例判決．一種司法制度實(shí)行很長時(shí)間。中國司法制度就實(shí)行了一兩千年，這種比較成熟的制度里司法官都不會(huì)任意而為．說他們翻云覆雨，任性判斷，是不妥當(dāng)，不確實(shí)的。那有沒有一種情形需要司法官用是非善惡來判決呢，肯定有。法律是不周全的，不可能預(yù)見一切人世的變遷。要靠理性經(jīng)驗(yàn)來判決。立法不可能完善，為彌補(bǔ)這些缺點(diǎn)，可以將法條訂立的比較抽象，但是太原則性，如漢的“約法三章”，是不能滿足事實(shí)需要，然后蕭何制漢律，使法律逐步詳盡。法律的普遍適用性是有限的。沒有規(guī)則，按成案，成案不一定有，有的相似而又不完全相同．這種情況，就需要自己找尋自己的準(zhǔn)則來處理。在刑事法律中接受羅馬法的規(guī)定，法無規(guī)定不罰．但是民事案件沒有這樣的規(guī)定。不能法律沒有規(guī)定，沒有陳案可查，法院就不受理。當(dāng)沒有法律規(guī)定也沒陳案時(shí)，司法官是否像韋伯所說，需要找自己的判斷，找一套標(biāo)準(zhǔn)來處理。那就是法無明文規(guī)定的依習(xí)慣，無習(xí)慣的依法理。

　　什么是法理？法之所以成為法的基本的理由，法的基礎(chǔ)，法的要素。法之所以為法要建立在這個(gè)基礎(chǔ)之上。法就像游戲的規(guī)則，但是它適用的范圍廣，涉及人都很多，處理事情重大．有價(jià)值判斷．遵循一套人所共知的價(jià)值。這種規(guī)則要具備某些特定要素，才稱之為法，其一它要具有周密的邏輯性，要是相互矛盾是不行的。其二法是不知足的，法律本身不能證明自己的正當(dāng)性，所謂惡法說“盜亦有道”，強(qiáng)盜也可以制定他們的規(guī)則。法本身不能判斷自己的價(jià)值，需要外在的原則判斷它的正當(dāng)性。運(yùn)用外在的目的價(jià)值來判斷。從目的角度看，法的目的是什么？公平正義！公平正義從哪里來？有的說是神的意志。公平正義是經(jīng)過長時(shí)期的演變而來。是非善惡的觀念長期演變?yōu)楣�平正義。蘇格拉底問什么是公平正義，讓每一個(gè)人得到他該得的，什么是該得的？無限后退的推理。最后推論出宗教和神。中國傳統(tǒng)觀念沒有探討這些，認(rèn)為是社會(huì)中自然具有的東西。因此常常被西方和國內(nèi)學(xué)者稱為中國沒有這些思想，何談法？然而說到思想，近代自然科學(xué)的發(fā)展，有一套自然科學(xué)的哲學(xué)。傳統(tǒng)在追求沒法證實(shí)的東西，只能當(dāng)成信念來接受．如幾何學(xué)認(rèn)為點(diǎn)沒有面積，線沒有粗細(xì)，物理學(xué)中光的速度最快，這都沒有辦法證明，只是一種假設(shè)，不接受的話實(shí)驗(yàn)就沒法做。西方人稱之為＂先于人類經(jīng)驗(yàn)的推論和假設(shè)＂。非科學(xué)領(lǐng)域也接受這些觀點(diǎn)，如此而論西方人努力探討什么是公平正義，才是沒事找事做，就像動(dòng)物追著自己的尾巴咬。中國沒有對這些追求，認(rèn)為也是合理的。中國人所謂的公平正義就是天理人情．那我們來探討司法官按天理人情判決，覺得非常不穩(wěn)定不確定．那天理人情不具確定性，公平正義是否有確定性？按天理人情判決是否會(huì)必然造成不穩(wěn)定，司法官會(huì)翻云覆雨？執(zhí)行規(guī)范準(zhǔn)則的人，如果沒有追求公認(rèn)的公平價(jià)值目標(biāo)，他肯定濫用這個(gè)規(guī)范和任何準(zhǔn)則。法律是人創(chuàng)造的東西，沒有絕對的是非觀，有各種不同的解釋，執(zhí)行者心術(shù)不正，肯定解釋不妥當(dāng)。法律運(yùn)用需要經(jīng)過解釋，解釋過程中會(huì)被扭曲。天理人情反不容易被扭曲，這套準(zhǔn)則是為社會(huì)公眾公認(rèn)接受的。不僅結(jié)果一般人可以看出是否合理，其程序也容易考核，程序推理不當(dāng)很容易被看出來。在我看扭曲天理人情比扭曲國法更難一些。所以賀衛(wèi)方說的根據(jù)天理人情判斷，司法官可以翻云覆雨這是與事實(shí)不符的。他的話就是說中國的司法制度不好，人民不能通過這個(gè)司法制度伸張正義，但他講這個(gè)話又引用韋伯的觀點(diǎn)一路批評下來，說中國是卡迪司法活生生的例子。用西方東西批評中國的東西，首先對西方的理論了解深刻，對卡迪所了解的不夠，因?yàn)轫f伯了解就不深刻。第二點(diǎn)對中國傳統(tǒng)批判，就要深入研究，但是他對中國的東西不甚了解，中國傳統(tǒng)到底有什么缺點(diǎn)，西方有什么長處，“它山之石，可以攻錯(cuò)”。他對中國也沒有詳細(xì)分析，這在方法論上是不對的。中國司法有很多問題，但他說的運(yùn)用天理人情判斷，高度不確定性，就事論事等等，這些都不是中國司法真正的問題，我們真正的問題很多，但要深入研究之后說，而不是像他這樣武斷地說，一竿子打倒。

　　談到法學(xué)，滋賀秀三對中國法學(xué)無話可說。那什么是法學(xué)？法是社會(huì)規(guī)范的一種，除了法之外，還有其他很多規(guī)范．法學(xué)探究法與其他規(guī)范的關(guān)系，法有什么特質(zhì)，法由誰來制定，法與其他規(guī)范發(fā)生沖突，法律本身的限制，誰有權(quán)司法，司法程序如何而來，法不夠用了，人情萬變，法條有窮．司法該怎樣處理？是否自己找規(guī)則處理，社會(huì)秩序如何維持？這樣的情形可以接受么？生活的環(huán)境等等。每個(gè)社會(huì)都有一套自己的答案，用自己的語言觀點(diǎn)去看，規(guī)則來陳述．陳金全老師到貴州、云南作社會(huì)調(diào)查，那里的人生活還很原始，但他們都有法，有一套規(guī)則。任何社會(huì)都考慮了這些法學(xué)的基本問題，努力的結(jié)果，擁有自己的答案．用自己不同的語言表達(dá)。同樣的問題用不同的語言陳述就像兩回事。兩個(gè)法律體系下，沒辦法去了解不同的陳述方式。我們講的思想就是語言。什么是法學(xué)，不同的語言表達(dá)出來不容易。中國肯定有自己的研究法學(xué)的人。滋賀秀三說在中國沒有與國家權(quán)力分離具有獨(dú)立地位的法界精英從事理性探索產(chǎn)生學(xué)說判例并創(chuàng)造其知識(shí)的法。沒有建立中國的法學(xué)。但是他話里有很多問題，第一點(diǎn)是研究者是必須獨(dú)立于政府權(quán)力之外的人才可以，參與政府權(quán)力就喪失了獨(dú)立思考的能力，這與事實(shí)不符．中國先秦諸子多多少少都參與政權(quán)，后代很多大的法學(xué)家也都如此，但是他們的著作，有很多基本的法學(xué)的問題，特別是對待個(gè)人與權(quán)威之間的關(guān)系，規(guī)范被濫用后人們因該怎樣反應(yīng)。這些都是與權(quán)威有關(guān)的問題。先秦諸子對此提出尖銳批判，并沒有說參與了政府的工作就不能獨(dú)立思考。而恰好相反，他們參與了政權(quán)，看到政治權(quán)威被利用的問題。才有鞭辟入里的檢討與批判．各代法學(xué)家的著述，對法學(xué)的基本問題都有周詳?shù)目紤]與討論．除了有一套專業(yè)的法律人才，留下的資料，還有檔案。中國有很多優(yōu)秀的專業(yè)法律人才，他們在思考法學(xué)的問題。這些資料不難取得，傳記著述，還有類書．各個(gè)朝代從唐開始都有，《古今圖書集成》類似于大百科全書，分類編寫好，這些資料都很容易找到。日本有一位學(xué)者，叫島田正郎，比滋賀秀三資格更老，他對中國非常崇敬，用１６年的時(shí)間收集各種資料，編了6巨冊書目，關(guān)于中國的司法制度．滋賀秀三也應(yīng)該了解。但是滋賀秀三的觀點(diǎn)為什么還會(huì)如此？認(rèn)為中國沒有獨(dú)立于政治權(quán)之外的人，從理性去探索法的東西．雖然有資料存留，但是沒有理性的探求法的理論。這要談到有一部分法學(xué)者把法看成純理論的邏輯推論出來的東西，用演繹的方法，從一個(gè)前提推論到另一個(gè)前提，推理和演繹。嚴(yán)格理論的推演。西方比較近代的純粹法學(xué)派—奧地利凱爾森編有《純粹法學(xué)》，法是一套嚴(yán)格的理性推理的東西，一步推理不到，就有瑕疵。他也知道，人有很多東西并非按此推理，但他把法看作純理性的東西。但是法學(xué)還有很多學(xué)派，如歷史法學(xué)派，社會(huì)法學(xué)派，經(jīng)濟(jì)法學(xué)派等。法并不是單純理性的東西，要和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合。美國學(xué)者霍姆斯說，法律的生命不是邏輯，邏輯不能賦予法生命．法的生命在于人生的社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)。龐德，德沃金都贊成霍姆斯說法，法要活生生應(yīng)用到人的社會(huì)中，必須有經(jīng)驗(yàn)配合。批判法學(xué)代表人物昂格爾，綜合性的批判法律形式主義，他認(rèn)為法很左，法是一種社會(huì)統(tǒng)治工具。滋賀秀三認(rèn)為法是理智推演的東西。這是凱爾森理論流行時(shí)，他接受西方的看法，講羅馬法西方法頭頭是道，但是講到中國，他就不甚清楚，因?yàn)檎Z言障礙，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　他不了解中國具體的東西。這也許是他的癥結(jié)所在。

　　什么是法？中西很不一樣，西方的“l(fā)aw”（rule of law）用一個(gè)字涵蓋了很多東西。自然法，人為法，神法，宗教法，把應(yīng)該和實(shí)在兩個(gè)觀念是相通或相近的。事實(shí)的現(xiàn)象和有價(jià)值判斷的人創(chuàng)造出來的規(guī)則，都稱為law,它只是一種規(guī)范。那law有無差別，上下位階?這是有的。在美國，有先例法，例案法，要求同樣的事情同樣對待。那天下有沒有同樣的事情呢？舉例：關(guān)于黑白種族的關(guān)系，教育權(quán)是突出的表現(xiàn)，１８９６年，強(qiáng)調(diào)黑白分校，有人去告，認(rèn)為不合法，違憲。最高法院判決，兩校師資程度，學(xué)生數(shù)量等相同就不違法，可以黑白分校。六七十年后，另一個(gè)著名案子，也是黑白分校不合法最高法院判決：不論條件如何，都是違憲。后面的案子把前面的推翻。這就是同樣事情不能同樣對待。法的生命是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)并非理性。法有位階，沒有規(guī)則就按最高規(guī)范，西方憲法就是最高規(guī)范。正當(dāng)程序，是高度原則性的東西。在中國，人們并不認(rèn)為法是最高的規(guī)范，法以外有天理人情，德禮習(xí)俗鄉(xiāng)規(guī)民約等等。因?yàn)榉ㄊ钦莆照�治�?quán)威的人制定的，維護(hù)自己的利益的規(guī)范，它涉及范圍小，了解的人也很少。適用范圍最廣的是天理人情，天理是最高層，是倒立的金字塔。這對法的位階有影響，有法依法行，無法就尋求上層位階天理人情來規(guī)定。相比之下，中西對法的看法是很相近，只是語言的障礙，他們對中國的天理人情不懂，其實(shí)剝掉語言的外殼，都在探求相同的東西，很多東西都是相通的。滋賀秀三受了西方人的教育，給西方人講學(xué)，講到中國這里也便無話可說。

　　中國有自己的司法制度，有一套法學(xué)。滋賀秀三和賀衛(wèi)方受西方的教育，對中國法學(xué)了解少。但中國的學(xué)者也如此看，我感到很感慨，難過悲哀。我在臺(tái)灣、美國讀書研究教學(xué)，教遍了美國一流大學(xué)，我在那里從沒聽過認(rèn)為中國沒有法學(xué)，批評中國司法、法學(xué)一文不值。他們對中國東西不了解，不知道的東西可以提問題，但不能妄加批判。中國的傳統(tǒng)文化從清末遭到很多災(zāi)難，國人對自己文化的了解很少，頻繁受外界的沖擊，引進(jìn)馬列主義，更是推毀中國傳統(tǒng)文化。現(xiàn)今國人對現(xiàn)實(shí)不滿的東西，又沒有批評現(xiàn)實(shí)的勇氣，就歸罪于傳統(tǒng)，這是不妥的。大家都希望自己國家富強(qiáng)，但看不出來傳統(tǒng)的東西可以幫助自己。就只有學(xué)西方。那西方有什么呢？民主和自由！中國是專制沒有自由。但我在西方住了幾十年，西方并非我們想象的民主、自由。主導(dǎo)的意見，是經(jīng)常作評論的人，也就是媒體的人控制了民意，而他們自己又被大的財(cái)團(tuán)所控制。因?yàn)槊襟w需要大量的資金運(yùn)作。這些并非真正的民主。談到法治，是靠法院判決，法院靠訴訟表現(xiàn)，但是美國教授去打官司都要請律師，因?yàn)檎埖胶玫穆蓭熅痛蜈A官司，不好的律師就打不贏。如，辛普森案，他請的律師很厲害，舌吐蓮花。能否打贏這就看你錢多少。

　　賀衛(wèi)方先生還提到：法律人治國。律師就是追求公平正義的么？應(yīng)該是——可能是。美國有一種律師，跟在救護(hù)車后面，看是否要打官司，美國的律師一大群，但民眾對律師的評價(jià)很低。我們強(qiáng)調(diào)法律專業(yè)，有好的地方也有缺點(diǎn)。我們要看到別人的優(yōu)點(diǎn)，也看到別人的缺點(diǎn)，更不要看不到自己的優(yōu)點(diǎn)。大家思考一下我的話，并非金科玉律，我們不要把任何人的話當(dāng)作金科玉律。每個(gè)人都要觀察社會(huì)，仔細(xì)想。我們是否應(yīng)該跟著西方走，他們走了許多錯(cuò)誤的路，我們是否也跟著走，再跟著補(bǔ)救，我們是否能走一條自己的路，不要被人牽著鼻子走？中國人自己應(yīng)思考一條自己的路。

　　賀衛(wèi)方按：這篇演講來自中國法律文化網(wǎng)（http://www.law-culture.com/shownews.asp?id=13707），張偉仁先生是我非常尊重的前輩，看了他對于我的直率批評，不僅是汗顏，簡直有汗流浹背的感覺了。無論如何，這是很有助于自己對于此前的學(xué)術(shù)研究作出反省的。先把文章轉(zhuǎn)發(fā)到這里，再慢慢想想，如何回應(yīng)。

　　本文根據(jù)張教授講座錄音整理，未經(jīng)審閱。

　　整理者：西北政法學(xué)院法律史研究生趙銀

　　時(shí)間：
2006年5月16日19：30

　　地點(diǎn)：西北政法學(xué)院研究生部

　　主持人：汪世榮教授

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