【內(nèi)容提要】美國(guó)聯(lián)邦法院對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法性保護(hù)是美國(guó)憲政實(shí)踐中的一個(gè)非常重要的問(wèn)題。聯(lián)邦 法院對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法性保護(hù)主要是通過(guò)對(duì)契約條款和正當(dāng)法律程序原則的適用來(lái)達(dá)到的 。二者在適用的過(guò)程中都經(jīng)歷了一個(gè)由盛到衰的歷程，這不僅反映了當(dāng)時(shí)美國(guó)社會(huì)情勢(shì) 的變化，也折射出了許多憲法問(wèn)題。其中，正當(dāng)程序原則的適用更是凸顯了憲法裁判過(guò) 程中法官的價(jià)值取向，這對(duì)于從深層次上認(rèn)識(shí)憲法訴訟機(jī)制的運(yùn)作規(guī)律、對(duì)法官行為哲 學(xué)進(jìn)行理性的反思有著深遠(yuǎn)的意義。

　　【關(guān)鍵詞】契約條款/形式性正當(dāng)法律程序/實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序/二元基準(zhǔn)

　　在美國(guó)，自1803年“馬伯里訴麥迪遜案”確立憲法訴訟制度以來(lái)，經(jīng)過(guò)聯(lián)邦最高法院 的不懈努力，人權(quán)保障取得了相當(dāng)?shù)某尚АＢ?lián)邦最高法院所確立的諸項(xiàng)原則，如刑事訴 訟程序中對(duì)被告權(quán)利的尊重、對(duì)少數(shù)民族權(quán)利的平等保護(hù)、言論出版自由的普遍享有等 ，已經(jīng)成為它在人權(quán)保障方面發(fā)揮強(qiáng)大功效的經(jīng)典實(shí)證。然而，從歷史的角度來(lái)審視聯(lián) 邦最高法院的人權(quán)保障實(shí)踐，卻可以發(fā)現(xiàn)，直到1937年為止，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障一直是其 人權(quán)保障實(shí)踐的重心所在。與其他種類(lèi)的案件相比，有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的爭(zhēng)訟更為聯(lián)邦最高法 院所關(guān)注。在某種程度上甚至可以認(rèn)為，對(duì)美國(guó)聯(lián)邦最高法院來(lái)說(shuō)，往昔之所謂人權(quán)其 實(shí)只不過(guò)是個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的化名而已。所以，聯(lián)邦最高法院如何保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，就成為研究 美國(guó)憲法訴訟制度所必須關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題。

　　一、契約條款的憲法適用與衰竭

　　美國(guó)憲法第1條第10項(xiàng)規(guī)定，任何州不得通過(guò)損害契約義務(wù)的法律。(注：本條引自趙 寶云：《西方五國(guó)憲法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1994年版，第399頁(yè)。)在其他 諸項(xiàng)憲法權(quán)利均未作規(guī)定的情況下，在憲法正文中對(duì)契約權(quán)作出規(guī)定，足以顯見(jiàn)制憲者 對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的重視。(注：從歷史的角度來(lái)看，憲法正文中率先確立財(cái)產(chǎn)權(quán)的原因主要有 兩個(gè)方面，其一，私有財(cái)產(chǎn)的觀念在制憲者的心中根深蒂固。例如，亞當(dāng)斯就曾經(jīng)斷然 宣稱(chēng)：財(cái)產(chǎn)必須受到保障，否則自由就無(wú)由以存在。憲法之父麥迪遜在制憲會(huì)議時(shí)也曾 經(jīng)表示：文明社會(huì)的主要目的就在于保障財(cái)產(chǎn)及公共安全。見(jiàn)Max Farrand ed.,TheRecords of the Federal Convention of 1787,3 vols.,New Haven:Yale Univercity　Press,(1911～1937),vol.1.pp.18～23.如是種種都反映出自然法的思想對(duì)美國(guó)憲法的 深遠(yuǎn)影響。其二，為了防止不抱同樣財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念的人成為各州議會(huì)中的多數(shù)，從而通過(guò) 侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律。)司法審查制度確立之后，馬歇爾大法官秉承和制憲者們一脈相承 的哲學(xué)觀點(diǎn)，主張建立強(qiáng)大的聯(lián)邦政府，認(rèn)為私有制資本主義與一個(gè)有效的有權(quán)威的聯(lián) 邦政府并不矛盾，相反，他認(rèn)為兩者可以兼容。在馬歇爾看來(lái)，一個(gè)強(qiáng)大的聯(lián)邦政府可 以建立一個(gè)穩(wěn)定的政治環(huán)境，幫助經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而私人經(jīng)濟(jì)的發(fā)展反過(guò)來(lái)可以鞏固聯(lián)邦 政府。在這種觀點(diǎn)的影響下，馬歇爾法官在一系列判決中十分注意協(xié)調(diào)政府與私人經(jīng)濟(jì) 的關(guān)系，利用憲法中的契約條款來(lái)防止州法對(duì)公民權(quán)利尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。聯(lián)邦最高 法院根據(jù)契約條款所為的判決，始于1810年的“弗萊切爾訴培克案”。(注：Flectcher　v.Peck,10 U.S.87～149(1810).該案源于佐治亞州的一樁土地買(mǎi)賣(mài)。1795年，佐治亞州議會(huì)決定將本州3000多萬(wàn)英畝土地以每畝1.5美分的價(jià)格賣(mài)給一個(gè)土地投資集團(tuán)，該投資集團(tuán)隨后以每畝14美分的價(jià)格將土地轉(zhuǎn)手賣(mài)給東部各州的一些買(mǎi)主。次年，與此項(xiàng)土地買(mǎi)賣(mài)相關(guān)的議員受賄案曝光，公眾被激怒。新的州議會(huì)決定廢止上屆議會(huì)通過(guò)的土地買(mǎi)賣(mài)法，弗萊切爾正好買(mǎi)了一些佐治亞土地。面臨失去買(mǎi)來(lái)土地的可能，弗萊切爾投訴賣(mài)主培克有欺詐性的商業(yè)行為。)在該案中，由馬歇爾主稿的聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，“一項(xiàng)允許公民買(mǎi)賣(mài)土地的法律本質(zhì)上也是一項(xiàng)合同，當(dāng)絕對(duì)的權(quán)利在那項(xiàng)法律下得以具結(jié)后，對(duì)原法律的廢除也不能強(qiáng)迫使那些既得的權(quán)利失效，即便要合法地廢除這些權(quán)利，廢除的權(quán)力應(yīng)平等地掌握在社區(qū)里的每一個(gè)成員手中�！�(注：Flectcher v .Peck,10 U.S.136(1810).)因此，1796年佐治亞州議會(huì)的立法違反了憲法中的契約條款 ，應(yīng)屬無(wú)效。契約一詞所涵蓋的范圍，在1819年的“達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃特案”中， (注：Dartmouth College v.Woodward,17 U.S.518～672(1819).在該案中，達(dá)特茅斯學(xué) 院是1769年根據(jù)英國(guó)王室的一項(xiàng)特許狀而建立的。1816年，新罕布什爾州州政府企圖將 其從私立大學(xué)轉(zhuǎn)為州立大學(xué)，并要在學(xué)院董事會(huì)中加入由州政府派出的人選。該州的理 由是，既然原有的英王殖民地的一切權(quán)利和特權(quán)都隨殖民地的獨(dú)立和州的建立而轉(zhuǎn)化為 州政府的責(zé)任了，州有權(quán)對(duì)該學(xué)院的組成和管理負(fù)責(zé)。而學(xué)院董事會(huì)的原成員則狀告州 政府的決定損害了憲法保護(hù)的合同自由，州的決定是未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪了他們的財(cái)產(chǎn)權(quán) 。學(xué)院董事會(huì)在州法院敗訴后，上訴到聯(lián)邦最高法院。)得到更進(jìn)一步的延伸。在該案 中，馬歇爾在代表聯(lián)邦最高法院宣判時(shí)，沿用了他在弗萊切爾案判詞中建立的原則，宣 稱(chēng)達(dá)特茅斯學(xué)院在1769年從王室取得的建校憲章實(shí)際上是一個(gè)合同，合同下的學(xué)校不是 一個(gè)公共組織，而是一個(gè)私有企業(yè)，即便達(dá)特茅斯學(xué)院從事的是公共教育，也不能被州 立法機(jī)構(gòu)視為公共事業(yè)而將其控制。馬歇爾強(qiáng)調(diào)，王室的合同并不因革命而失效；
州政 府改變學(xué)校董事會(huì)的組成等于剝奪了原董事會(huì)成員對(duì)學(xué)校財(cái)產(chǎn)的掌握，因此新州的決定 是違憲的。所以，最高法院推翻了新州法院的決定。在本案中，馬歇爾第一次將合同法 的原則用于企業(yè)，馬歇爾和大法官斯托里都提及了企業(yè)法人的概念，這可能是聯(lián)邦最高 法院最早涉及企業(yè)法人概念的案例。

　　由上述兩案可以看出，聯(lián)邦最高法院借助憲法中的契約條款，防止了州議會(huì)和州政府 機(jī)關(guān)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。值得注意的是，聯(lián)邦最高法院在案件中所注解的合同與憲法 中的合同在意義上是不一致的。憲法中所確立的契約條款所指的僅僅是私人間訂立的合 同，以保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)為宗旨；
而聯(lián)邦最高法院卻將“允許公民買(mǎi)賣(mài)土地的法律”及“ 從王室取得的建校憲章”也擴(kuò)大解釋為憲法中所說(shuō)的契約。這種擴(kuò)大化的解釋固然起到 了保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的功效，但是當(dāng)初制定契約條款以單純保護(hù)私人間契約債權(quán)人的宗旨 并沒(méi)有獲得實(shí)現(xiàn)。在隨后作出的一些判決中，聯(lián)邦最高法院逐步厘清了憲法契約條款的 含義，在事實(shí)上修正了聯(lián)邦最高法院先前對(duì)合同的理解。

　　在達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃特案幾周之后，聯(lián)邦最高法院又受理了“斯塔革訴卡諾聞碼 頭案”。(注：Sturges v.Crownin shielf,United States Supreme Court Reports,at　532(1819).)在該案中，紐約州的破產(chǎn)法規(guī)定，債權(quán)人如果將其財(cái)產(chǎn)交出去，就可以免 除其法律責(zé)任。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，該法律的上述規(guī)定違反了憲法中的契約條款，侵犯 了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此構(gòu)成違憲、無(wú)效。四年后，即1823年，聯(lián)邦最高法院又受理了 “格林訴布瑞德案”。(注：Green v.Briddle,United States Supreme Court Reports ,at 547(1823).)在該案中，肯塔基州占有請(qǐng)求權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定使地主在與承租人簽 定的承包土地合同中處于不利的位置，并由此使其對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使受到了相當(dāng)大的限制 。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，占有請(qǐng)求權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定違反憲法中的契約條款，侵害了公民 的財(cái)產(chǎn)權(quán)，已經(jīng)構(gòu)成了違憲，因而是無(wú)效的。

　　通過(guò)這兩個(gè)案件，聯(lián)邦最高法院借助憲法中的契約條款，確立了財(cái)產(chǎn)權(quán)利至高無(wú)上、 神圣不可侵犯的原則，加強(qiáng)了對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)。與前述的“弗萊切爾訴培克案 ”和“達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃特案”不同的是，在本案中，聯(lián)邦最高法院恢復(fù)了憲法中 契約條款的本來(lái)意義，使制憲者希望通過(guò)契約條款來(lái)保護(hù)私人契約關(guān)系中債權(quán)人利益的 宗旨得以實(shí)現(xiàn)。此后不久，聯(lián)邦最高法院又在一些相關(guān)判決中進(jìn)一步理清了憲法中契約 條款的含義，不僅在事實(shí)上將先前在“弗萊切爾訴培克案”和“達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃 特案”中所認(rèn)定的合同排除出憲法中所說(shuō)的“契約”含義之外，而且在合同條款的適用 效力上也有了大幅度的限縮。

　　在1837年的“查爾斯河橋梁公司訴沃倫橋梁公司案”中，(注：Charles River Bridge　v.Waren Bridge,36 U.S,at 420～649(1837).該案的背景是：1785年，馬薩諸塞州立法部門(mén)曾以特許狀的形式準(zhǔn)允查爾斯河橋梁公司建造一座橫跨查爾斯河連接波斯頓與北部查爾斯鎮(zhèn)的橋梁，并允許該公司在橋梁建成投入使用后的40年內(nèi)征收過(guò)橋費(fèi)。后來(lái)馬薩諸塞州立法機(jī)構(gòu)又將該公司征收過(guò)橋費(fèi)的時(shí)間延長(zhǎng)了30年。查爾斯河建成后，成為波斯頓市區(qū)與周?chē)�小區(qū)連接的重要通道，過(guò)橋費(fèi)為橋梁公司的股東們帶來(lái)了巨大的經(jīng)濟(jì)收 益。但隨著波斯頓地區(qū)商業(yè)的發(fā)展，查爾斯開(kāi)始不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。因此，馬薩 諸塞州立法機(jī)關(guān)在1828年又特許由查爾斯鎮(zhèn)的商人組成的沃倫橋梁公司在查爾斯河旁邊 建造一座新橋，同時(shí)規(guī)定該公司可征收過(guò)橋費(fèi)，直到所有建橋費(fèi)用得到回收時(shí)為止，然 后沃倫橋?qū)⑥D(zhuǎn)為州的財(cái)產(chǎn)，屆時(shí)該橋?qū)⒊蔀槊赓M(fèi)橋。這項(xiàng)決定實(shí)際上打破了原有的查爾 斯河橋?qū)�從被進(jìn)入波斯頓通道的壟斷，同時(shí)，免費(fèi)橋的使用將使查爾斯橋的橋費(fèi)收入大 大減少。查爾斯河橋梁公司聲稱(chēng)州政府準(zhǔn)建新橋的決定違背了馬薩諸塞州州憲法保護(hù)人 民生命、自由和財(cái)產(chǎn)的承諾，違反了聯(lián)邦憲法中的合同條款的原則。他們認(rèn)為1785年的 特許狀是該公司與州政府之間的合同，而根據(jù)馬歇爾在達(dá)特茅斯案決定中建立的原則， 州是不能侵犯私人或企業(yè)的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的。在馬薩諸塞州最高法院拒絕發(fā)出停建新橋的 法院命令后，該案送至聯(lián)邦最高法院。)坦尼法官代表多數(shù)宣讀了最高法院的決定，認(rèn) 為1785年州立法部門(mén)允許查爾斯河橋梁公司建造橋梁的特許狀不是一個(gè)具有合同性質(zhì)的 文件，該特許狀并沒(méi)有明確地說(shuō)明州不能再允許其他公司建造橋梁。在1880年的“斯頓 訴密西西比案”中，(注：Stone v.Mississippi,101 U.S.814(1880))被告密西西比州 與原告約定，允許其在25年內(nèi)經(jīng)營(yíng)彩券，但僅僅經(jīng)過(guò)3年，密西西比州即作出決定，撤 消先前所作的約定。原告不服，向聯(lián)邦法院起訴，指控被告侵害了其為憲法所保護(hù)的契 約自由權(quán)利。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，密西西比州所為的撤消決定是基于其本身所固有的警 察權(quán)所為，不存在違反契約條款的問(wèn)題。聯(lián)邦最高法院首席法官M(fèi)orrison R.Waite(187 4-1888)在該案中宣稱(chēng)：我們都同意議會(huì)絕不可將其警察權(quán)廉價(jià)出售。

　　至此可以看出，聯(lián)邦最高法院先前所采信的那種認(rèn)為“允許公民買(mǎi)賣(mài)土地的法律”及 “從王室取得的建校憲章”等皆屬憲法所說(shuō)之契約的說(shuō)法已不復(fù)存在，私法自治、私人 所定之契約絕對(duì)獨(dú)立于國(guó)家公權(quán)力的時(shí)代也隨之宣告結(jié)束。然而，在契約條款回歸制憲 者本意的同時(shí)，由于契約條款越來(lái)越受到法律及各州警察權(quán)的制約，憲法契約條款對(duì)公 民財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行憲法保護(hù)的功能開(kāi)始走向衰落。隨著憲法第14修正案的通過(guò)，(注：186 6年通過(guò)、1868年批準(zhǔn)的憲法第14修正案第1款規(guī)定，各州不得未經(jīng)法律正當(dāng)程序，剝奪 公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。)這種衰落現(xiàn)象更加明顯。由于該修正案本身就包含有保障 公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的含義，加之該修正案中“正當(dāng)法律程序”條款的出現(xiàn)，聯(lián)邦最高法院逐漸 放棄了對(duì)契約條款的適用，最終使其喪失了在對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行憲法保護(hù)方面的價(jià)值。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，契約條款在聯(lián)邦法院早期對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)方面發(fā)揮了較大的作用，那 么，該條款此后為何又走向衰落了呢?筆者認(rèn)為，引起契約條款功能衰化的原因是多方 面的，從理論上主要可以歸結(jié)為以下兩點(diǎn)：其一，對(duì)該條款的適用，有可能導(dǎo)致少數(shù)人 的利益凌駕于多數(shù)人利益之上。為了維護(hù)自身的存在及社會(huì)公共利益，各州政府均擁有 相當(dāng)廣泛的警察權(quán)，例如，制定法規(guī)，以保護(hù)或促進(jìn)州內(nèi)居民的公共衛(wèi)生、安全、道德 或福利；
依照城市的整體規(guī)劃，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　限制私人土地或房屋的使用，在火災(zāi)爆發(fā)時(shí)拆毀附近的 房舍，鏟除有傳染病的植物等。這種歸屬于多數(shù)并為維護(hù)多數(shù)人利益而設(shè)定的權(quán)力是憲 政得以存在的前提和基礎(chǔ)。如果這些基于為維護(hù)多數(shù)人利益的考慮而實(shí)施的政府行為侵 犯了公民間既存的契約，并因此被聯(lián)邦法院以侵犯憲法之契約條款為由而宣布為違憲的 話，則無(wú)疑于使為私人間之契約所保障的少數(shù)人利益凌駕于政府行為意圖維護(hù)的多數(shù)人 利益之上，這就從根本上毀壞了憲政得以存在的基礎(chǔ)。其二，將契約權(quán)確定為憲法權(quán)利 是錯(cuò)誤的�，F(xiàn)代社會(huì)條件下，任何一部法律若不事先究明其公法私法屬性，其頒布施行 是十分困難的。在某種程度上可以認(rèn)為，正是法律被劃分為公法和私法，才構(gòu)成了現(xiàn)代 法制的基礎(chǔ)。通觀世界各國(guó)，憲法作為公法的法律地位是不容否認(rèn)的，如果否認(rèn)憲法的 公法地位，我們所追求的立憲主義就缺乏借以實(shí)現(xiàn)的理念基礎(chǔ)。與憲法之公法屬性相聯(lián) 系的是，憲法中所確定的權(quán)利應(yīng)該在本質(zhì)上屬于可以對(duì)抗國(guó)家權(quán)力的公權(quán)利，將一種在 本質(zhì)上屬于私法權(quán)利的契約權(quán)規(guī)定在憲法之中，其衰落是必然的。

　　二、正當(dāng)法律程序原則對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)

　　由于憲法中的契約條款已經(jīng)不足以保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，人們便開(kāi)始另辟蹊徑，尋求 對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的憲法憑借，美國(guó)憲法第5修正案中關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定隨之引 起了人們的注意。該條修正案規(guī)定，未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由 或財(cái)產(chǎn)。在1833年的“巴倫訴巴爾的摩案”中，(注：Barron v.Baltimore,32 U.S.243 ～150(1833).)巴爾的摩市為整頓和治理內(nèi)河水道，要求碼頭營(yíng)業(yè)主縮短工時(shí)并限制碼 頭營(yíng)業(yè)額。由于市政府為改造公路將河流引入港灣，造成了淤泥積壓。碼頭主拜倫的碼 頭因水淺不能進(jìn)船無(wú)法營(yíng)業(yè)，造成經(jīng)濟(jì)損失。拜倫便告市政府未經(jīng)正當(dāng)法律程序剝奪了 他的財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反了聯(lián)邦憲法第5修正案。聯(lián)邦最高法院在審理此案時(shí)一致表示，權(quán)利 法案是為了限制聯(lián)邦政府對(duì)公民權(quán)利的侵犯而制定的，不適用于各州。因此，憲法第5 修正案所規(guī)定的正當(dāng)法律程序條款是針對(duì)聯(lián)邦的，而不是針對(duì)各州的。此后，雖然各州 經(jīng)濟(jì)侵害公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但聯(lián)邦法院卻不能引用該條加以抗拒。

　　作為一個(gè)從歐洲傳承而來(lái)的憲法術(shù)語(yǔ)，正當(dāng)法律程序一詞的確切含義是什么，憲法中 并沒(méi)有確定。但從其產(chǎn)生的歷史文獻(xiàn)來(lái)看，應(yīng)該主要是指訴訟程序方面的事項(xiàng)。(注：Corwin,The Doctrine of Due Process of Law Before the Civil War,24 HARV.L.REV .366,at 370～373(1911).)凡是違反公平正義的訴訟程序，例如強(qiáng)行逼供、在未預(yù)先取 得令狀的情形下徑行搜索或逮捕、拒絕律師為當(dāng)事人辯護(hù)、未提供陪審團(tuán)等行為皆屬于 違反正當(dāng)法律程序。然而，從憲法條文中來(lái)看，似乎并沒(méi)有將正當(dāng)法律程序限定在刑事 領(lǐng)域范疇，所以，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行命令或?yàn)樾姓�處分的時(shí)候，也應(yīng)該遵守正當(dāng)法律程序 。總之，憲法第5修正案之正當(dāng)法律程序條款的目的，旨在使政府各機(jī)關(guān)于行使權(quán)力的 時(shí)候，不得以專(zhuān)斷、任意、不合理的方式來(lái)完成任務(wù)。(注：荊知仁：《美國(guó)憲法人身 自由條款要義》，臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館1977年版，第9頁(yè)。)也就是說(shuō)，聯(lián)邦法院應(yīng)該以上述 三者作為評(píng)判聯(lián)邦政府各機(jī)關(guān)之行為是否合乎正當(dāng)法律程序的標(biāo)準(zhǔn)。由于這三個(gè)術(shù)語(yǔ)并 無(wú)確切的含義，從而使聯(lián)邦法院在評(píng)判的時(shí)候擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，這就在客觀上 促使聯(lián)邦政府各機(jī)關(guān)在為相關(guān)行為的時(shí)候，循規(guī)蹈矩、不逾越界限。然而，這種程序意 義上的“正當(dāng)程序”對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保障，并無(wú)太大的裨益。因?yàn)椋瑥膶?shí)踐中來(lái)看，財(cái) 產(chǎn)權(quán)所遭受的侵害，往往并不是存在于法令的執(zhí)行或者訴訟程序的進(jìn)行之中，而是在法 律本身的內(nèi)容之中就包含了對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制或者侵害。這也就是說(shuō)，要想切實(shí)地實(shí) 現(xiàn)對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保障，必須從矯正法律本身的不公侵害著手。在這方面，程序意 義上的“正當(dāng)程序”顯然無(wú)能為力。因此，實(shí)現(xiàn)正當(dāng)程序由形式到實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變，就成為 財(cái)產(chǎn)權(quán)人和以保護(hù)包括財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的憲法權(quán)利為使命的聯(lián)邦法院所必須面對(duì)的一個(gè)問(wèn)題 。1865年的“威尼訴哈默案”為這種轉(zhuǎn)變帶來(lái)了先聲。(注：Wynehamer v.People,13 N .Y.378(1856).)在該案中，正當(dāng)法律程序條款首次被作為實(shí)體法條款使用。紐約上訴法 院引用州憲中的正當(dāng)法律程序條款，判決該州“撤消已經(jīng)到手的酒類(lèi)”的禁酒法案是不 依正當(dāng)法律程序剝奪公民的財(cái)產(chǎn)，宣告該法律違憲、無(wú)效。美國(guó)憲法學(xué)家愛(ài)德華?考爾 文(Edward S.Corwin)稱(chēng)該案的判決是“正當(dāng)法律程序發(fā)展歷史上的新的起點(diǎn)”。(注：
E.Corwin,The Basic Doctrine of American Consitutional Law,12 MICH.L.REV.,276 (1914).)然而，由于該案所引之“正當(dāng)法律程序”是紐約州憲法中的正當(dāng)法律程序，因 次，該案并不表征著聯(lián)邦憲法第5修正案之實(shí)質(zhì)意義的轉(zhuǎn)變。1857年的“德雷特?司考 特訴桑弗特案”(注：Dred Scott v.Sandford,60 U.S.at 393～633(1857).)克服了這 種缺憾，實(shí)現(xiàn)了聯(lián)邦憲法層面的“正當(dāng)法律程序”之實(shí)質(zhì)意義上的轉(zhuǎn)變。在該案中，聯(lián)邦最高法院基于違反憲法第5修正案之“正當(dāng)法律程序”的理由，(注：聯(lián)邦最高法院在該案的判決中指出，公民擁有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是與他的人權(quán)聯(lián)合在一起的，是被置于憲法第5修正案正當(dāng)程序條款的保護(hù)范圍之內(nèi)的。美國(guó)公民的權(quán)利(包括擁有奴隸財(cái)產(chǎn)的權(quán)利)絕對(duì)不能被聯(lián)邦政府侵犯和剝奪；
如果國(guó)會(huì)或聯(lián)邦政府禁止南部各州移民將奴隸帶入新的聯(lián)邦土地，無(wú)疑等于剝奪這些人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。參見(jiàn)Dred Scott v.Sanford,60 U.S.,at448～451.)宣告國(guó)會(huì)于1820年通過(guò)的“密西西比妥協(xié)法案”違憲。因?yàn)樵摲ò敢?guī)定，如果奴隸曾經(jīng)到過(guò)實(shí)行廢奴制的各州，就可以獲得自由。這實(shí)際上等同于未經(jīng)“法律正當(dāng)程序”剝奪了公民的財(cái)產(chǎn)。由于該案的判決理由是針對(duì)法律本身的內(nèi)容，而不再是程序方面的事項(xiàng)，因此，該案中所說(shuō)的“正當(dāng)法律程序”已經(jīng)不再是程序意義上的“正當(dāng)程序”，而是實(shí)質(zhì)意義上的“正當(dāng)程序”了。

　　1866年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了憲法第14修正案。該案規(guī)定，各州不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得 剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。它的通過(guò)，拓展了憲法第5修正案之正當(dāng)法律程序的 適用范圍，為“正當(dāng)程序”之財(cái)產(chǎn)保障功能的發(fā)揮，奠定了一個(gè)扎實(shí)的基礎(chǔ)。然而，旨 在限制各州侵犯聯(lián)邦公民之生命、自由或財(cái)產(chǎn)的“正當(dāng)法律程序”是程序性的呢?還是 實(shí)質(zhì)性的?該修正案并沒(méi)有作出明確的說(shuō)明。和對(duì)旨在限制聯(lián)邦的憲法第5修正案之“正 當(dāng)法律程序”的態(tài)度一樣，聯(lián)邦法院起初也拒絕對(duì)第14修正案中旨在限制各州的“正當(dāng) 法律程序”作出實(shí)質(zhì)性的解釋。在1873年的“屠宰場(chǎng)案”中，(注：TheSlaughterhouse Case,83 U.S.at 36-130(1873).)新奧爾良市的屠宰場(chǎng)主們向聯(lián)邦最高 法院提出上訴，指控路易斯安那州州政府制定的對(duì)屠宰業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一管理的法律，認(rèn)為該 法律違反了聯(lián)邦憲法第14修正案“正當(dāng)法律程序”原則，剝奪了他們?yōu)閼椃ㄋ�保護(hù)的財(cái) 產(chǎn)權(quán)。聯(lián)邦最高法院以第14修正案的立法目的僅在于保護(hù)新獲得自由的黑人的公民權(quán)利 為由，拒絕對(duì)該修正案中的“正當(dāng)法律程序”作出實(shí)質(zhì)意義的解釋。此后，聯(lián)邦最高法 院的態(tài)度逐漸發(fā)生了變化。在1886年的“維伯西—圣路易斯—太平洋鐵路公司訴伊利諾 斯州案”中，(注：Wabash,St.Louis,and Pacific Railway Co.v.Illinois,118 U.S.at 557～596(1886).)聯(lián)邦最高法院在判決中指出，州政府雖然有權(quán)立法管理境內(nèi)的鐵 路，但并不具有摧毀公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)力，伊利諾斯州的鐵路運(yùn)費(fèi)管理法不顧運(yùn)輸業(yè)者 所必須的報(bào)酬，實(shí)際上等同于不經(jīng)過(guò)正當(dāng)法律程序剝奪公民的財(cái)產(chǎn)。很明顯，該判決從 正面肯定了正當(dāng)法律程序的實(shí)質(zhì)意義。在1890年的“芝加哥—密爾沃基—圣保羅鐵路公 司訴明尼蘇達(dá)州案”中，(注：Chicago,Milwaukee and St.Paul Railway Co.v.Minnesota,134 U.S.at 418～466(1890).)聯(lián)邦最高法院宣布明尼蘇達(dá)州的一項(xiàng)鐵路管 理法違憲，理由是：“明尼蘇達(dá)州的鐵路管理法不準(zhǔn)州法院審查該法律的合理性，而其 法律又完全可能是不合理地剝奪了鐵路公司正當(dāng)收費(fèi)的權(quán)利，這就在事實(shí)上等同于未經(jīng) 正當(dāng)法律程序剝奪了鐵路公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)�！�(注：Chicago,Milwaukee and St.PaulRailway Co.v.Minnesota,134 U.S.at 418～466(1890).)可以看出，在該案判決中，聯(lián) 邦最高法院的矛頭直接指向了法律本身的合理性，開(kāi)始反思那些原本應(yīng)該由立法者考慮 的問(wèn)題。至此，憲法第14修正案中的“正當(dāng)法律程序”徹底實(shí)現(xiàn)了由“程序性”向“實(shí) 質(zhì)性”的轉(zhuǎn)變。

　　“正當(dāng)法律程序”實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的轉(zhuǎn)變之后，聯(lián)邦法院開(kāi)始以此為憑借，對(duì)法律內(nèi)容的正 當(dāng)性進(jìn)行合憲性審查，以此達(dá)到保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的目的。然而，總體來(lái)看，自1890年“ 實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)法律程序的最終確立到1920年，聯(lián)邦最高法院并沒(méi)有肆無(wú)忌憚地以違反“ 實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)程序?yàn)橛�，將�?lián)邦或各州干預(yù)經(jīng)濟(jì)、限制甚至侵害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的立法宣 布為違憲，而只是偶爾阻撓或中止相關(guān)經(jīng)濟(jì)立法的推行。這也就是說(shuō)，在這一時(shí)期，聯(lián) 邦最高法院對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性”憲法保護(hù)的態(tài)度較為消極，這在一定程度上限 制了“實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)程序之財(cái)產(chǎn)權(quán)保障功能的實(shí)現(xiàn)。1920年以后，聯(lián)邦最高法院的態(tài)度 漸趨積極，開(kāi)始對(duì)政府的經(jīng)濟(jì)立法實(shí)施嚴(yán)格的“實(shí)質(zhì)性”審查。在1923年的“沃爾夫包 裝公司訴堪薩斯工業(yè)關(guān)系法院案”中，(注：Wolff Packing Co.v.Kansas Courts ofIndustrial Relations,262 U.S.at 522～544(1923).)聯(lián)邦最高法院以違反“實(shí)質(zhì)性” 正當(dāng)程序?yàn)橛桑�宣布堪薩斯州的工業(yè)關(guān)系法違憲，從而對(duì)州的經(jīng)濟(jì)和商業(yè)管理權(quán)作了很 大的限制。根據(jù)這個(gè)判決，聯(lián)邦最高法院又相繼宣布其他幾個(gè)州的商業(yè)管理法違憲。在 1920年之后的10年間，大約有140多個(gè)州的經(jīng)濟(jì)立法被聯(lián)邦法院宣布為違憲，比以往任 何時(shí)期都多。新政初期，聯(lián)邦最高法院一如既往，繼續(xù)對(duì)政府的經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)行嚴(yán)格的“ 實(shí)質(zhì)性”審查，以保護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在1935年的“謝各特家禽公司訴美國(guó)案”中， (注：Schechter Poultry Corp.v.United States,295 U.S.at 495～555(1935).)聯(lián)邦 最高法院以違反“實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)程序?yàn)橛�，宣布全�?guó)工業(yè)復(fù)興法無(wú)效。1936年，在“美 國(guó)訴巴特勒案”中，(注：United States v.Butler,297 U.S.at 1～88(1936).)聯(lián)邦最 高法院基于同樣的理由，宣布羅斯福的農(nóng)業(yè)調(diào)整法無(wú)效。同年，在“卡特訴卡特煤礦公 司案”中，(注：Carter v.Carter Coal Co.,298 U.S.at 238～341(1936).)聯(lián)邦最高 法院再次以違反“實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)程序?yàn)橛�，將用以替代全�?guó)工業(yè)復(fù)興法的聯(lián)邦煙煤法宣 布為違憲、無(wú)效。自此，“實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)程序的適用達(dá)到鼎盛階段。

　　由上面所作的歸納、闡述可以看出，正當(dāng)法律程序原則在聯(lián)邦法院的適用經(jīng)歷了一個(gè) 由形式到實(shí)質(zhì)，進(jìn)而積極適用的過(guò)程。自從1890年在“芝加哥—密爾沃基—圣保羅鐵路 公司訴明尼蘇達(dá)州案”中最終實(shí)現(xiàn)正當(dāng)程序由形式向?qū)嵸|(zhì)的轉(zhuǎn)變之后，聯(lián)邦法院就開(kāi)始 適用“實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)程序?qū)�公民的�?cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行憲法性保護(hù)，直至到1936年的“卡特訴卡 特煤礦公司案”時(shí)達(dá)到鼎盛。那么，在這一段時(shí)期，(實(shí)質(zhì)性)正當(dāng)程序條款獲得聯(lián)邦法 院青睞的原因是什么呢?筆者認(rèn)為主要是受當(dāng)時(shí)社會(huì)意識(shí)形態(tài)的影響所致。這一時(shí)期， 在意識(shí)形態(tài)上主導(dǎo)美國(guó)的主要是亞當(dāng)?斯密的自由放任資本主義理論。這種理論的核心 思想是：經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須按照市場(chǎng)供求的自然規(guī)律運(yùn)行才可以取得最大的效益，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　人為的政 府干預(yù)只會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)；
只有當(dāng)社會(huì)所有成員都能不受限制地參加競(jìng)爭(zhēng)，并因此不 斷擴(kuò)大個(gè)人的財(cái)富時(shí)，社會(huì)的總財(cái)富才有可能獲得最大的增長(zhǎng)，所以，政府不應(yīng)該設(shè)置 種種規(guī)定，限制私人或私人企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)決策的自由。這種自由放任的資本主 義理論得到了當(dāng)時(shí)美國(guó)社會(huì)十分流行的社會(huì)達(dá)爾文主義學(xué)派的支持。該學(xué)派的代表人物 ，耶魯大學(xué)的社會(huì)學(xué)教授威廉?G?薩姆納聲稱(chēng)：政府不能干預(yù)經(jīng)濟(jì)、尤其不能通過(guò)立 法手段將社會(huì)財(cái)富在所有成員之間實(shí)行平均分配，因?yàn)槟菢幼龅慕Y(jié)果只會(huì)助長(zhǎng)貧困階級(jí) 對(duì)政府的依賴，影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公正性，使社會(huì)財(cái)富不公正地被一部分人通過(guò)政府從一 部分人手中偷去。(注：William G.Sumner,What Do Social Classes Owe to EachOther,(1883,reprint,Caldwell:The Caxton Printers,1989)，p.76,p.104,p.113,p.1 38.)這種觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)的美國(guó)社會(huì)產(chǎn)生了極大的影響，到19世紀(jì)末期的時(shí)候，開(kāi)始成為聯(lián) 邦最高法院維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)制度的主要理論依據(jù)。

　　三、“二元基準(zhǔn)”的適用與對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行憲法性保護(hù)的弱化

　　聯(lián)邦最高法院在頻繁地對(duì)經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)行干預(yù)的同時(shí)，卻忽略了憲法裁判賴以存在的正 統(tǒng)性基礎(chǔ)，由此招致了以羅斯福總統(tǒng)為代表的新政勢(shì)力的強(qiáng)烈反擊。1936年美國(guó)總統(tǒng)大 選結(jié)束以后，羅斯福向國(guó)會(huì)提交了要求改組聯(lián)邦法院的法案。在這份法案中，羅斯福提 出四項(xiàng)法院改組建議：1、如果聯(lián)邦法官在年滿70歲后6個(gè)月之內(nèi)還沒(méi)有退休的話，總統(tǒng) 有權(quán)任命一名新法官到原法官的法院工作；
新任命的法官不能超過(guò)50人；
2、聯(lián)邦最高 法院的最多法官人數(shù)可由原來(lái)的9名增加至15名；
3、首席大法官有權(quán)根據(jù)聯(lián)邦法院的工 作量調(diào)換地區(qū)和巡回法院的法官；
4、未經(jīng)通知聯(lián)邦司法部長(zhǎng)，聯(lián)邦法院不能就憲法問(wèn) 題發(fā)布禁令。(注：王希：《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2 000年版，第439頁(yè)。)雖然由于諸多方面的原因，羅斯福的改組法院計(jì)劃沒(méi)有在國(guó)會(huì)獲 得通過(guò)，但卻由此給聯(lián)邦法院施加了強(qiáng)大的壓力。面對(duì)社會(huì)各方面的壓力，聯(lián)邦最高法 院的法官們開(kāi)始反思自身行為的正當(dāng)性，其違憲審查的積極主義姿態(tài)開(kāi)始有所收斂。18 37年的《最高法院退休制度法案》通過(guò)以后，法院內(nèi)部的力量對(duì)比發(fā)生了變化，(注：1 837年國(guó)會(huì)通過(guò)的《最高法院退休制度法案》規(guī)定，最高法院大法官在年滿70歲后，可 以退休，這就為一些保守派法官的退休起了間接的推動(dòng)作用。5月，保守派大法官范德 文特宣布將退休，原來(lái)動(dòng)搖不定的保守派大法官羅伯茨轉(zhuǎn)向了自由派，從而改變了最高 法院內(nèi)部的力量對(duì)比，自由派大法官開(kāi)始居于多數(shù)。)支持新政的自由派法官開(kāi)始取代 保守派法官成為聯(lián)邦最高法院的多數(shù)，并最終在1941年徹底取得了在聯(lián)邦最高法院的主 導(dǎo)地位。(注：在1937年之前，聯(lián)邦最高法院的9名大法官中，有6名屬于保守派，持堅(jiān) 定的“自由放任式憲政主義”立場(chǎng)；
另外3名屬于自由派，對(duì)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的新政法案持支 持態(tài)度。1937年，保守派的范德文特退休，騰出來(lái)的位置由觀點(diǎn)屬于自由派的雨果?L ?布萊克頂替；
1938年，薩瑟蘭法官辭職，卡多佐法官去世，這兩個(gè)位置分別由支持新 政的原任羅斯福的聯(lián)邦總檢察官的斯坦利?里德和哈佛大學(xué)法學(xué)院的教授費(fèi)利克斯?法 蘭克福特接任。1939年，布蘭代斯法官辭職，他的位置由支持新政的威廉?道格拉斯接 任；
同年，保守派成員巴特勒去世，羅斯福又任命前密西根州州長(zhǎng)弗蘭克?墨菲接任；
1941年，最后一名保守派大法官麥克羅茲退休，羅斯福將自己的司法部長(zhǎng)羅伯特?杰克遜送進(jìn)了最高法院；
同年，首席大法官休斯辭職，自由派的斯通接任首席大法官，南卡羅來(lái)納州的參議員詹姆斯?伯恩斯被補(bǔ)進(jìn)最高法院接替斯通空出來(lái)的位置。至此，聯(lián)邦最高法院完全掌握在自由派手中。)以自由主義的整體面貌出現(xiàn)的聯(lián)邦最高法院改弦更張，開(kāi)始對(duì)新政持支持態(tài)度，逐步放寬了對(duì)政府經(jīng)濟(jì)立法的“實(shí)質(zhì)性”審查。在1937年的“西案旅店訴帕里什案”中，(注：West Coast Hotel v.Parrish,300 U.S.at 379 ～414(1937).)聯(lián)邦最高法院放寬了對(duì)州法的正當(dāng)程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)，維持了一項(xiàng)州對(duì)婦女最低工資的規(guī)定，從而標(biāo)志著“實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)程序在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開(kāi)始走向衰落。自1937年以后，聯(lián)邦最高法院不再運(yùn)用“實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)法律程序理論，對(duì)聯(lián)邦或各州的經(jīng)濟(jì)立法實(shí)行嚴(yán)格的審查。

　　在1938年的“合眾國(guó)訴凱羅琳產(chǎn)品公司案”中，(注：United States v.CaroleneProducts Company,304 U.S.at 144(1938).)聯(lián)邦政府對(duì)凱羅琳產(chǎn)品公司提出指控，認(rèn) 為該公司在州際貿(mào)易中運(yùn)輸混有非乳脂肪的“混雜牛奶”的行為觸犯了聯(lián)邦法律。凱羅 琳產(chǎn)品公司則認(rèn)為，聯(lián)邦法律侵犯了憲法第14修正案所規(guī)定的正當(dāng)程序條款。按照聯(lián)邦 最高法院在此前的一貫做法，凱羅琳產(chǎn)品公司的指控顯然是成立的。然而，聯(lián)邦最高法 院卻一改往昔之對(duì)經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)行嚴(yán)格程序性審查的作法，運(yùn)用寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，駁回了 凱羅琳產(chǎn)品公司的指控，維持了聯(lián)邦法律的合憲性。盡管往昔之“合理基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)”仍然 被用來(lái)審查該法律是否符合“實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)程序，但在實(shí)際衡量的過(guò)程中，法院卻假定 該立法的有效性，以尊重立法者的態(tài)度，去檢驗(yàn)法律手段是否與合憲目標(biāo)合理相關(guān)。這 種做法本身，和聯(lián)邦最高法院在1937年的“西案旅店訴帕里什案”中的作法并沒(méi)有什么 太大的差別，都是以寬松的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查聯(lián)邦或者州的法律的“實(shí)質(zhì)”合憲性。然而，值 得注意的是，斯通大法官在代表聯(lián)邦最高法院宣讀的多數(shù)意見(jiàn)中卻包含了一個(gè)確立司法 審查之“二元基準(zhǔn)”的腳注四。該腳注四共分三段，(注：斯通大法官在腳注四的第一 段寫(xiě)到：當(dāng)立法在字面上屬于聯(lián)邦憲法特定的禁止對(duì)象的時(shí)候，可以作合憲性推定的范 圍或許比較狹隘，例如聯(lián)邦憲法修正案最初十條，當(dāng)其被判斷為包含在聯(lián)邦憲法第14條 時(shí)，也被認(rèn)為同樣地有特定的性質(zhì)；
腳注四第二段的內(nèi)容是：目前沒(méi)有必要檢討在聯(lián)邦 憲法第14修正案的一般禁止之下，對(duì)導(dǎo)致廢止不良立法之通常被期待的政治程序加以限 制的立法，是否應(yīng)受比其他大部分立法更嚴(yán)格的司法審查的問(wèn)題。斯通大法官并在此列 舉了關(guān)于限制投票權(quán)、限制資訊之散布、對(duì)政治組織之干涉及禁止和平集會(huì)等情形所參 照的判決；
在腳注四第三段，斯通大法官認(rèn)為現(xiàn)在沒(méi)有必要調(diào)查對(duì)規(guī)定有關(guān)特定宗教上 的、民族的或人種的少數(shù)派之法律作審查時(shí)，類(lèi)似的考量是否發(fā)生作用，又對(duì)分離的且 孤立的少數(shù)派所持偏見(jiàn)，是否可能成為有明顯限制通常賴以保護(hù)少數(shù)派的政治程序，且 或許對(duì)應(yīng)地要求更嚴(yán)格的司法審查。(參見(jiàn)304 U.S.144，152(1938)).)對(duì)其全部?jī)?nèi)容分 析整理之后，可以發(fā)現(xiàn)，該腳注包含著這樣的意思：如果立法涉及憲法明文保障的人民 權(quán)利，例如那些與政治運(yùn)作、司法程序、不平等歧視待遇等事項(xiàng)有關(guān)的權(quán)利，就應(yīng)該受 到較為嚴(yán)格的司法審查，但對(duì)其它種類(lèi)的立法卻無(wú)需如此。換句話說(shuō)，對(duì)人民財(cái)產(chǎn)權(quán)的 保障，并不是法院所特別關(guān)切的權(quán)利，但人身自由、言論自由、出版自由、種族平等、 宗教平等、普遍及平等的選舉、以及對(duì)刑事被告權(quán)利的保障等，卻應(yīng)該受到司法機(jī)關(guān)的 特別關(guān)注。從理論上講，這種將公民的憲法權(quán)利二分為財(cái)產(chǎn)權(quán)利與其他權(quán)利，并對(duì)它們 實(shí)行差別待遇的原則，有許多無(wú)法自圓其說(shuō)的瑕疵，然而，這種實(shí)行差別待遇的“二元 基準(zhǔn)”卻成為自1937年以后，聯(lián)邦法院在對(duì)關(guān)涉財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律進(jìn)行審查時(shí)所一貫秉持的 裁判準(zhǔn)則。

　　在1949年的“工作權(quán)利案”中，(注：Lincoln Federal Labor Union v.Northwestern　Iron & Metal Co.,335 U.S.at 525(1848).)由布萊克大法官宣布的最高法院判決指出 ：“只要不觸犯任何具體的為聯(lián)邦憲法或法律所禁止的事項(xiàng)，州就有權(quán)制定法律，去制 止對(duì)其內(nèi)部貿(mào)易或商業(yè)有害的活動(dòng)……正如我們認(rèn)為正當(dāng)程序條款并不設(shè)置任何障礙， 去阻止立法對(duì)工會(huì)成員的保護(hù)，我們現(xiàn)在判決立法也可以保護(hù)非工會(huì)成員”。在1955年 的“李氏眼鏡店案”中，(注：Williamson v.Lee Optical Co.,348 U.S.at 483(1955) .)俄克拉荷馬州議會(huì)為了保護(hù)配鏡師和眼科醫(yī)生的經(jīng)濟(jì)利益，限制職業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，制定了法 律對(duì)這些人的利益予以保護(hù)。該法律規(guī)定，只有具有執(zhí)照的配鏡師或眼科醫(yī)生、或具有 其書(shū)面處方者，才能為顧客配備眼鏡，甚至眼鏡制造商也必須在獲得他們的處方后方能 生產(chǎn)。該案上訴到聯(lián)邦最高法院以后，聯(lián)邦最高法院不僅不對(duì)該法律進(jìn)行正當(dāng)程序的“ 實(shí)質(zhì)性”審查，反而主動(dòng)為其尋找提供支持的理由。道格拉斯法官代表聯(lián)邦最高法院宣 讀的法院多數(shù)意見(jiàn)指出：“在許多情況下，俄克拉荷馬州的法律可能是一種浪費(fèi)或者是 一種毫無(wú)必要的要求，但是，對(duì)社會(huì)中出現(xiàn)的新要求進(jìn)行平衡，是立法機(jī)構(gòu)而不是法院 的任務(wù)……確實(shí)，法院過(guò)去曾經(jīng)利用正當(dāng)程序條款對(duì)州法進(jìn)行審查，并且往往因?yàn)樵摲?律不明智、不妥當(dāng)或者與特定學(xué)派的理論格格不入，而將其推翻，但是，那個(gè)時(shí)代已經(jīng) 一去不復(fù)返了。”在1963年的“債務(wù)調(diào)節(jié)案”中，(注：Ferguson v.Skrupa,372 U.S.at 726(1963).)堪薩斯州的一個(gè)法律中規(guī)定，除了合法從事律師職業(yè)的人以外，禁止任 何人從事調(diào)節(jié)債務(wù)的工作。顯然，按照過(guò)去法院所一貫采用的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，這屬于未 經(jīng)(實(shí)質(zhì)性)正當(dāng)程序?qū)λ�人的�?cái)產(chǎn)予以剝奪。然而，案件上訴到聯(lián)邦最高法院以后，該 法律卻被維持。布萊克大法官宣讀了法院的多數(shù)意見(jiàn)，指出：我們拒絕作為“超級(jí)立法 機(jī)構(gòu)”坐在這里，去衡量立法的明智程度。

　　總體觀之，自1938年斯通大法官在“合眾國(guó)訴凱羅琳產(chǎn)品公司案”中作出腳注四以后 ，聯(lián)邦法院開(kāi)始改變對(duì)限制、甚至侵害公民財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)行審查的態(tài)度，基本上不 再對(duì)“正當(dāng)法律程序”注入實(shí)質(zhì)的含義，盡可能尊重立法、放寬乃至廢棄對(duì)經(jīng)濟(jì)立法的 “實(shí)質(zhì)性”審查成為聯(lián)邦法院的基本行為準(zhǔn)則。可以認(rèn)為，“二元基準(zhǔn)”的確立，標(biāo)志 著聯(lián)邦法院在對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行憲法性保護(hù)方面的體制性撤退。那么，與這種撤退相伴 隨的“實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)程序原則衰落的原因是什么呢?筆者認(rèn)為，主要是新的社會(huì)情勢(shì)所 引發(fā)的憲政觀念變化所致。自19世紀(jì)末期開(kāi)始，自由放任的資本主義已經(jīng)不再是美國(guó)政 府制定經(jīng)濟(jì)政策的唯一指標(biāo)，財(cái)產(chǎn)權(quán)絕對(duì)的觀念也逐漸被政府所排斥，取而代之的是日 益受到重視的受益權(quán)。在諸種受益性憲法權(quán)利中，與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的是所謂的生存權(quán)與工作 權(quán)。二者的主要內(nèi)容是要求政府以積極負(fù)責(zé)的態(tài)度，興利除弊，不僅要對(duì)社會(huì)中的弱勢(shì) 群體，如勞工、婦女、兒童及其他老弱病殘等的權(quán)益設(shè)法予以保障，以使他們不致遭受 剝削或侵害，而且要盡力使社會(huì)全體公眾充分就業(yè)，以提高公眾的經(jīng)濟(jì)生活水準(zhǔn)、充實(shí) 他們的精神生活。簡(jiǎn)而言之，就是說(shuō)，政府應(yīng)該通過(guò)對(duì)公民受益權(quán)的滿足，將新的社會(huì) 形勢(shì)下“福利國(guó)家”的理想付諸實(shí)現(xiàn)。在新的歷史時(shí)期，隨著聯(lián)邦政府對(duì)州際貿(mào)易管轄 權(quán)、征稅權(quán)的獲取和運(yùn)用，法律現(xiàn)實(shí)主義理論得以創(chuàng)立和發(fā)展，并成為當(dāng)時(shí)社會(huì)學(xué)、法 理學(xué)領(lǐng)域占主導(dǎo)地位的理論。該種理論不僅提倡為了聯(lián)邦的共同利益，政府可以大幅度 地行使征稅權(quán)和州際貿(mào)易管轄權(quán)，而且還可以通過(guò)政府的財(cái)政收入和支出來(lái)造福社會(huì)和 人民。這就表明，政府行為的憲政基礎(chǔ)已經(jīng)不再是往昔那種自由放任的憲政主義，而是 以政府為主導(dǎo)的國(guó)家憲政主義。在這種變化了的憲政理念支配下，政府必須一改往昔那種消極的“夜警”態(tài)度，對(duì)較大范圍的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)采取干預(yù)措施，這就必然地會(huì)對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的使用、收益乃至處分產(chǎn)生影響。如果法院仍然固守傳統(tǒng)的自由主義憲政理念，對(duì)關(guān)涉公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的立法進(jìn)行嚴(yán)格的“實(shí)質(zhì)性”審查，這就必然會(huì)因?yàn)楸畴x新形勢(shì)下人們的憲政理念而喪失自身存在的正統(tǒng)性基礎(chǔ)。從這個(gè)方面來(lái)看，“實(shí)質(zhì)性”正當(dāng)程序在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的衰落就是自然的和可以理解的了。

　　四、反觀美國(guó)聯(lián)邦法院對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法性保護(hù)

　　美國(guó)聯(lián)邦法院對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行憲法性保護(hù)的實(shí)踐，尤其是正當(dāng)法律程序原則在憲法審判 中的興衰歷程，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　給我們留下了許多值得深思的問(wèn)題。對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行深刻的反思，對(duì)于 從深層次上挖掘和把握憲法訴訟機(jī)制運(yùn)作的規(guī)律，有著深遠(yuǎn)的意義。在這個(gè)問(wèn)題中，筆 者意圖在前述所作闡述和分析的基礎(chǔ)上，對(duì)憲法訴訟機(jī)制運(yùn)作過(guò)程中法官所持的裁判態(tài) 度或者說(shuō)‘哲學(xué)’理念，從憲法學(xué)理上作一下分析，以期深化對(duì)相關(guān)問(wèn)題的理解。

　　美國(guó)憲法的歷史告訴我們，法官在為相關(guān)之憲法裁決的時(shí)候，不管他有沒(méi)有認(rèn)識(shí)到， 都有一種主導(dǎo)其行為取向的哲學(xué)在發(fā)揮著作用。這種潛意識(shí)的哲學(xué)將直接地影響到最終 的法院裁決，從而對(duì)當(dāng)事人乃至整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生較為重大或深遠(yuǎn)的影響。因此，如何理性 地把握法官的哲學(xué)，或者通俗地說(shuō)，法官在裁判中的價(jià)值取向、行為準(zhǔn)則，就成為憲法 學(xué)人的一個(gè)必須關(guān)注的問(wèn)題。從本質(zhì)上來(lái)講，法官的行為哲學(xué)是由其所由以從出的社會(huì) 環(huán)境、時(shí)代背景等因素綜合釀制而成的，不是一個(gè)主觀選擇的產(chǎn)物。但這并不是說(shuō)，我 們不可以通過(guò)對(duì)法官之行為哲學(xué)的動(dòng)態(tài)研究，抽象和剝離出他們行為的基本規(guī)律，從而 增加一些對(duì)憲法裁判的理性認(rèn)識(shí)，盡可能地縮短一點(diǎn)法官行為轉(zhuǎn)變的歷程，減少一些由 于理性指導(dǎo)的缺乏而帶來(lái)的資源損耗。那么，法官的行為哲學(xué)是什么呢?

　　概觀聯(lián)邦法院對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行憲法性保護(hù)的實(shí)踐，可以看出，這種保護(hù)在動(dòng)態(tài)的層面可 以分解為兩個(gè)階段：第一個(gè)階段是從1886年到1936年；
第二個(gè)階段是從1937年開(kāi)始到現(xiàn) 在。在這兩個(gè)不同的歷史分期，聯(lián)邦法院在對(duì)正當(dāng)程序原則的運(yùn)用中秉持了兩種截然不 同的哲學(xué)理念，這里，筆者將它們稱(chēng)之為“自由主義哲學(xué)”理念和“保守主義哲學(xué)”理 念。(注：需要指出的是，筆者這里所說(shuō)的自由主義和保守主義是就法官對(duì)憲法規(guī)范的 態(tài)度而言的，不同于前面根據(jù)法官對(duì)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的態(tài)度而作的自由主義和保守主義的 分類(lèi)。)

　　所謂自由主義哲學(xué)理念，就是說(shuō)，法官在運(yùn)用正當(dāng)程序原則的時(shí)候，完全按照自己對(duì) 憲法的理解來(lái)進(jìn)行憲法性的解釋?zhuān)�立法者所制定的法律在邏輯上被假定為是可能有瑕�?的和不合理的，是應(yīng)該受到法官的司法審查的，憲法中的相關(guān)規(guī)定也僅僅被憲法裁斷者 予以形式上的尊重，在相當(dāng)多的場(chǎng)合，被置于龕之上的憲法都被賦予了新的含義，憲法 中的原初規(guī)定要么被法官予以“實(shí)質(zhì)性”的擴(kuò)充，要么被他們巧妙地避開(kāi)，正當(dāng)程序原 則在事實(shí)上成為法官實(shí)現(xiàn)自己哲學(xué)理念的工具，法官成為理性的化身和正義的宣示者。

在這種哲學(xué)理念的支配下，法官理所當(dāng)然地有權(quán)對(duì)法律的合理性進(jìn)行審查和判斷，而審 查和判斷的依據(jù)是法官自己對(duì)該法律的意見(jiàn)，而不是立法者的意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，對(duì)法官 這種自由主義的哲學(xué)理念，可以從兩個(gè)方面進(jìn)行審視：從積極的方面來(lái)看，自由主義哲 學(xué)的法官理念有助于防止作為多數(shù)的立法者對(duì)少數(shù)者利益施加積極的侵害，對(duì)多數(shù)當(dāng)政 有可能產(chǎn)生的暴政進(jìn)行有力的制約和防范。同往昔之多數(shù)一樣，現(xiàn)實(shí)之多數(shù)并不總是正 確的，這種分散的數(shù)量上的多數(shù)往往并不總是能夠看到社會(huì)的整體需求，因此，法官基 于自由主義的哲學(xué)理念，通過(guò)對(duì)正當(dāng)程序的實(shí)質(zhì)性解釋?zhuān)瑢?duì)現(xiàn)實(shí)盲動(dòng)的立法多數(shù)施加一 定的壓制就是必要的。這種壓制在道義上或許是不成立的，但對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的維系來(lái)講， 卻是不可或缺的。此外，由這種哲學(xué)理念所主導(dǎo)的憲法裁判機(jī)制，還可以在一定程度上 克服現(xiàn)實(shí)民主所要求的必要多數(shù)在形成上的弊端，從而達(dá)到拓展公民憲法權(quán)利的范圍， 救濟(jì)立法缺位狀態(tài)下憲法權(quán)利虛置的目的。從消極的方面來(lái)看，在這種哲學(xué)理念的支配 之下，憲法裁決者將基于自身崇高的地位和正統(tǒng)性塑造后形成的光環(huán)實(shí)施對(duì)社會(huì)的正當(dāng) 性壓制。由該種哲學(xué)理念所主導(dǎo)的憲法裁判和其他實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)的手段相比，往往更具 有優(yōu)越性，因?yàn)閼椃ㄔV訟機(jī)制本身的正當(dāng)性存在弱化了人們對(duì)程序運(yùn)作后的政治目標(biāo)( 憲法裁決)的正當(dāng)性質(zhì)疑，并借助憲法至上性在人們心目中產(chǎn)生的共鳴，將人們的內(nèi)在 信念轉(zhuǎn)化為服從憲法裁決的現(xiàn)實(shí)行動(dòng)，法官意念中的憲法通過(guò)一種正當(dāng)性的程序轉(zhuǎn)化成 了人們心目中的憲法，從而使政治目標(biāo)獲得了得以實(shí)現(xiàn)的人文基礎(chǔ)。正因?yàn)槿绱�，�?duì)于 社會(huì)公眾而言，它并不一定比前憲法訴訟時(shí)代的專(zhuān)制代表更多的民主，即時(shí)性的政治性 愿望順利地變?yōu)榫哂衅毡榧s束性的、強(qiáng)行性的憲法規(guī)則只不過(guò)將以往時(shí)代對(duì)民意的強(qiáng)暴 轉(zhuǎn)化成了建立在民眾迷幻基礎(chǔ)上的對(duì)強(qiáng)暴意志的依從，而這兩者就其本質(zhì)來(lái)講，同樣不 具有民主基礎(chǔ)，后者和前者相比往往帶有更大的欺騙性。

　　所謂保守主義哲學(xué)理念，就是說(shuō)，法官在運(yùn)用正當(dāng)程序原則的時(shí)候，絕對(duì)地固守憲法 規(guī)則，從對(duì)憲法規(guī)則的遵循中尋求其據(jù)以作出裁判的正當(dāng)性根據(jù)和要求服從的力量。對(duì) 立法者予以足夠的尊重，法律在邏輯上被假定為是合乎憲法的，如果法律沒(méi)有直接觸犯 憲法的明文禁止，就回避對(duì)其作出實(shí)質(zhì)性的審查，從而避免以自己的觀點(diǎn)作為評(píng)判法律 之合理性的標(biāo)尺，以至使自己成為事實(shí)上的“超級(jí)立法者”。依據(jù)斯通大法官在“第四 腳注”中創(chuàng)立的政治過(guò)程理論，法官只有在“民主程序不能正常運(yùn)作，或者即使能夠運(yùn) 作，這類(lèi)程序也將導(dǎo)致多數(shù)派系對(duì)少數(shù)派系的歧視與壓制，而分散和孤立的少數(shù)派本身 (卻)無(wú)力通過(guò)民主程序來(lái)擺脫多數(shù)專(zhuān)制的情形下”，(注：張千帆：《西方憲政體系》( 上冊(cè)?美國(guó)憲法)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第277頁(yè)。)法官才對(duì)法律進(jìn)行必要 的實(shí)質(zhì)性審查，而且在審查標(biāo)準(zhǔn)上，秉持不同于對(duì)關(guān)涉其他權(quán)利之法律進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn) 。反觀1937年之后法官所采信的這種哲學(xué)理念，筆者認(rèn)為，如同1886年至1937年間法官 所采信的自由主義哲學(xué)理念一樣，也可以從正反兩個(gè)方面加以認(rèn)識(shí)。從積極的方面來(lái)說(shuō) ，這種哲學(xué)理念的好處是實(shí)現(xiàn)了政治性意志——無(wú)論是直接來(lái)自盲動(dòng)的法官的，還是間 接來(lái)自政治權(quán)力的——和憲法裁判的分離，使憲法訴訟機(jī)制在限制民主多數(shù)之立法權(quán)力 的同時(shí)，維系了自身存在及行為的正統(tǒng)性，并由此而獲得了足夠的裁判權(quán)威。但是這種 哲學(xué)理念存在的弊病也是很明顯的：由于法官將其關(guān)注的焦點(diǎn)集中在維持憲法的純潔性 和自身行為的正統(tǒng)性方面，從而使其他一些實(shí)質(zhì)性憲法目標(biāo)，如憲政秩序的和平延展、 憲法規(guī)范和社會(huì)現(xiàn)實(shí)間矛盾的協(xié)調(diào)等無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這也就是說(shuō)，由這種哲學(xué)理念所主導(dǎo)的 憲法訴訟機(jī)制將會(huì)在獲得被服從的正統(tǒng)性的同時(shí)，付出封閉和僵化的代價(jià)。聯(lián)邦法院對(duì) 財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)實(shí)踐充分說(shuō)明了這一點(diǎn)：當(dāng)社會(huì)情勢(shì)發(fā)生了變化之后，聯(lián)邦法院卻未能與 時(shí)俱進(jìn)，及時(shí)轉(zhuǎn)變其行為的航向，固守往昔的自由放任資本主義思想，對(duì)新形勢(shì)下社會(huì) 發(fā)展所必須的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為，采取猜忌疑懼的態(tài)度，接二連三地將行政與立法機(jī) 關(guān)密切配合制定出來(lái)的多項(xiàng)新政法律宣布為違憲，從而在事實(shí)上強(qiáng)奸了民意，并最終導(dǎo) 致了其正統(tǒng)性的喪失。

　　綜合上述，無(wú)論是法官前期所采信的自由主義哲學(xué)理念，還是其后期所尊奉的保守主 義哲學(xué)理念，都存在著一體兩面的問(wèn)題。離開(kāi)與該種理念相伴而生的社會(huì)環(huán)境，無(wú)法對(duì) 其作出一個(gè)是非優(yōu)劣的定性。從憲法訴訟機(jī)制的整體運(yùn)作情況來(lái)看，自由主義和保守主 義的哲學(xué)理念都是現(xiàn)實(shí)存在的，而且從歷史的角度來(lái)看，也都有著其存在的正當(dāng)性。然 而，完美的哲學(xué)理念應(yīng)該是混合性的。這里，我的意思不是說(shuō)，每一個(gè)法官都應(yīng)該同時(shí) 秉持兩種哲學(xué)理念，而是說(shuō)，應(yīng)該通過(guò)制度性的配置使兩種不同的哲學(xué)理念有所融合， (注：在這方面，法院裁決中的理由和判決的分離、法院內(nèi)部不同意見(jiàn)的公布、法官任 免程序的合理設(shè)置等都可以發(fā)揮一些功效。這些問(wèn)題，筆者將在他文中專(zhuān)門(mén)予以介紹、 評(píng)析，此處不再贅述。)而且法官自身也應(yīng)該增加一些對(duì)其所持之哲學(xué)理念的理性認(rèn)識(shí) ，從而盡可能地縮短因應(yīng)社會(huì)情勢(shì)之變化而對(duì)二者予以切換的時(shí)間。由此生發(fā)開(kāi)去，作 為一個(gè)附隨性問(wèn)題，筆者認(rèn)為，對(duì)憲法訴訟的性質(zhì)定位也不能絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)其性質(zhì)之一端 ，司法性和政治性都是憲法訴訟機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中所不可避免的屬性，每一種性質(zhì)都可以 因應(yīng)特定的社會(huì)情勢(shì)解決特定的憲法沖突，并使其解決方式帶有立基于時(shí)代民眾認(rèn)同基 礎(chǔ)之上的正當(dāng)性，但是理想的憲法訴訟應(yīng)該是混合性的。(注：這里，我的意思不是說(shuō) 在憲法訴訟的個(gè)案運(yùn)作中絕對(duì)地帶有混合的色彩，而是說(shuō)通過(guò)在司法性和政治性之間的 不斷切換而使其縱向的運(yùn)做帶有鮮明的混合性色彩。)憲法訴訟機(jī)制的正當(dāng)性不僅在于 為社會(huì)政治沖突的解決提供一個(gè)分散和摧毀政治壓力的司法途徑，而且在于當(dāng)時(shí)機(jī)妥當(dāng) 之時(shí)，以政治性的手法減緩憲法規(guī)范的邏輯張力，救濟(jì)憲法修改的過(guò)于剛性而導(dǎo)致的修 憲不作為，(注：在議會(huì)內(nèi)部派別林立的情形下，憲法修改所要求的多數(shù)往往無(wú)法形成 ，從這個(gè)意義上說(shuō)，修憲不作為實(shí)際上是無(wú)可奈何之舉。)謀求憲法規(guī)范和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的 有機(jī)結(jié)合。因此，無(wú)論是政治沖突的司法解決，還是司法解決方式中的政治化傾向，都 具有其存在的合理性，關(guān)鍵在于通過(guò)對(duì)憲法訴訟機(jī)制運(yùn)作的橫斷分析，增進(jìn)對(duì)憲法訴訟 機(jī)制運(yùn)作的理性觀感，在最佳時(shí)機(jī)實(shí)現(xiàn)二者的切換，從而最大限度地減緩在二者自發(fā)結(jié) 合狀態(tài)下所造成的資源損耗�；氐酱颂幷撜f(shuō)的問(wèn)題核心，即法官行為的價(jià)值取向、哲學(xué) 理念方面，筆者認(rèn)為，從理論上來(lái)講，憲法裁判機(jī)構(gòu)對(duì)憲法規(guī)范的嚴(yán)格遵循是使其裁決 獲得正當(dāng)性的條件，但是，憲法不同于普通法律的邏輯特征使得憲法法官們不可避免地 需要對(duì)憲法進(jìn)行含義的注解和說(shuō)明，實(shí)際上這也是整合社會(huì)政治沖突，調(diào)和憲法規(guī)范和 社會(huì)現(xiàn)實(shí)沖突的一種重要途徑。問(wèn)題的關(guān)鍵是，憲法法官們進(jìn)行闡釋的時(shí)候究竟應(yīng)該依 據(jù)一種什么樣的邏輯準(zhǔn)則?是憲法的文本規(guī)定呢?還是制憲者的原初意旨?或者是當(dāng)制憲 者面對(duì)我們所面臨的問(wèn)題時(shí)會(huì)有的考慮?從憲政歷史上看，如是這些準(zhǔn)則在憲法裁判中 都曾經(jīng)存在過(guò)，但其效用卻顯見(jiàn)得不太一樣。如果從純粹理論上來(lái)講，憲法裁判者應(yīng)采 行的行為準(zhǔn)則是，將對(duì)憲法規(guī)范的遵循和對(duì)憲法規(guī)范的目的性注解有機(jī)地統(tǒng)一起來(lái)，而 且后者應(yīng)合乎新形勢(shì)下人們對(duì)憲法的理解和期盼，這樣，既維護(hù)了憲法的至上權(quán)威，又 整合了社會(huì)的政治沖突，緩解了新形勢(shì)下憲法規(guī)范所面臨的邏輯張力。憲法裁判者既要 擺脫絕對(duì)一貫地對(duì)政治權(quán)力的屈從和憲法法官理性的狂妄，又要正視必要情勢(shì)下屈從和 狂妄的正統(tǒng)性，即政治性解決政治沖突的正當(dāng)性；
既要擺脫對(duì)憲法規(guī)范的機(jī)械和僵化適 用，又要正視其作為邏輯常態(tài)而存在的必要，即司法性解決政治沖突的要求。法官所采 信的理想主義哲學(xué)，應(yīng)該是建立在對(duì)憲法規(guī)則至上性的信奉和對(duì)憲法規(guī)則、法官理性局 限性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上的對(duì)二者的完美聯(lián)結(jié)，即對(duì)政治沖突的政治性解決和司法性解決的完 美結(jié)合。完美與否的判定標(biāo)準(zhǔn)就是能否在確保作為憲政之基礎(chǔ)的多數(shù)民主存在的前提下 ，實(shí)現(xiàn)各種社會(huì)秩序的有機(jī)結(jié)合，這既是對(duì)憲法裁內(nèi)在要求，也是憲法裁判者塑造其裁 決實(shí)質(zhì)正當(dāng)性和獲致社會(huì)認(rèn)同和權(quán)力服從的手段。

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