一、基本案情
　　2009年6月15日中午，趙某在途中購(gòu)買(mǎi)郭某的西瓜時(shí)，將小手提包遺忘于郭某賣(mài)瓜的農(nóng)用車(chē)上。郭某發(fā)現(xiàn)后將小手提包藏于家中。趙某開(kāi)車(chē)走后，想起自己的小手提包遺忘在郭某的車(chē)上，隨即返回尋找。經(jīng)多方打聽(tīng)找到郭某，但郭某矢口否認(rèn)。趙某為穩(wěn)住郭某找到失物，便請(qǐng)郭幫忙尋找。數(shù)日后郭某打電話(huà)給趙某，謊稱(chēng)包被別人撿拾，拾包人非要6000元才肯給包，否則不予交還。經(jīng)多次討價(jià)還價(jià)最后講定，由趙某拿出5000元現(xiàn)金，交錢(qián)還包。交還完畢后，趙某即到派出所報(bào)案。
　　二、分歧意見(jiàn)
　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某拿到趙某的小手提包后，以不歸還小手提包要挾趙某，讓趙某付錢(qián)。郭某的行為符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，郭某的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。
　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某撿到趙某的小手提包后放回自己家中，在趙某找其要回時(shí)，郭某拒絕歸還，該行為構(gòu)成侵占罪，之后又謊稱(chēng)包被被人撿拾，讓趙某拿錢(qián)贖包的行為是不可罰的事后行為。因此郭某的行為僅以侵占罪一罪處罰。
　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某雖然在趙某第一次找其還包時(shí)否認(rèn)撿到，但是之后郭某又騙趙某別人撿到小手提包，需要趙某拿出6000元贖包，郭某在趙某交付兩人協(xié)商好的5000元贖包款后就將包還給趙某。因此郭某不構(gòu)成侵占罪，僅構(gòu)成詐騙罪。
　　第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某前后共實(shí)施兩個(gè)行為，郭某撿拾趙某的包后放于自己家中，在趙某找其還包時(shí)予以拒絕，構(gòu)成侵占罪，之后又謊稱(chēng)包被別人撿拾，要求趙某付錢(qián)贖包的行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，前后兩個(gè)行為侵犯不同的法益，不能以一罪論處，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
　　三、評(píng)析意見(jiàn)
　　縱觀整個(gè)案件，被害人趙某的損失只有郭某要求其贖包時(shí)交付的5000元現(xiàn)金，而郭某在前行為中侵占的小手提包已歸還趙某，郭某的侵占行為并沒(méi)有造成被害人趙某的財(cái)產(chǎn)損失。因此筆者認(rèn)為郭某雖然實(shí)施兩個(gè)行為，但是在這個(gè)案件中造成被害人財(cái)產(chǎn)損失的只有行為人歸還手提包之后實(shí)施的詐騙行為，行為人之前侵占的手提包因其歸還行為使前侵占行為造成危害后果得以恢復(fù)。因此筆者認(rèn)為對(duì)行為人的侵占行為不能認(rèn)定為犯罪，僅以之后實(shí)施的詐騙行為進(jìn)行定罪處罰較為合理。對(duì)于詐騙罪的犯罪形態(tài)問(wèn)題，筆者認(rèn)為郭某的詐騙罪屬于未遂形態(tài)，因?yàn)楸缓θ私桓敦?cái)物并不是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而是為了拿到被郭某侵占的包，所以郭某的行為不具備詐騙罪的全部構(gòu)成要件，不是犯罪既遂，應(yīng)以詐騙罪未遂認(rèn)定。
　�。ㄒ唬�對(duì)認(rèn)定敲詐勒索罪的質(zhì)疑
　　首先，敲詐勒索罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人采取威脅、要挾的方法，使被害人產(chǎn)生恐懼心理而交付財(cái)物或提供財(cái)產(chǎn)性利益的行為。認(rèn)定敲詐勒索罪最重要的一點(diǎn)在于：被害人是基于恐懼心理而被迫交出財(cái)物的。不管行為人采用何種威脅、要挾的方式，都必須達(dá)到使被害人產(chǎn)生恐懼心理的程度，從而被迫交出財(cái)物，才可以構(gòu)成敲詐勒索罪。而本案中趙某已經(jīng)推測(cè)到是郭某拿走其手提包，并且郭某讓趙某拿錢(qián)還包，不足以使趙某產(chǎn)生恐懼心理而交付財(cái)物。所以郭某的行為不構(gòu)成敲詐勒索罪。
　　其次，敲詐勒索罪中的恐嚇行為包含欺詐要素，只不過(guò)惡害的內(nèi)容，要么由行為人實(shí)現(xiàn)，要么在由第三人實(shí)現(xiàn)時(shí)，行為人必須告訴對(duì)方自己能夠影響第三人或者讓對(duì)方推測(cè)到自己能夠影響第三人。至于行為人實(shí)際上能否影響第三人，則在所不問(wèn)。在這種情況下，不要求行為人與第三人有共謀關(guān)系。如果惡害的內(nèi)容不是由行為人實(shí)現(xiàn)，行為人又未告訴對(duì)方或者讓對(duì)方推測(cè)到自己能夠影響到第三人，只是編造了第三人即將對(duì)被害人實(shí)施惡害的謊言，也就是“傳話(huà)”，則行為人不成立敲詐勒索罪，而應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。[1]本案中行為人郭某編造第三人撿拾手提包，需要被害人趙某拿錢(qián)才能還包的謊言，騙取被害人錢(qián)財(cái)?shù)男袨�，正是前述的“傳�?huà)”行為，行為人并未告訴被害人或者使被害人推測(cè)到行為人能夠支配其虛構(gòu)的第三人。所以行為人郭某的行為不符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成敲詐勒索罪。
　�。ǘ�）對(duì)侵占罪之事后不可罰行為的反思
　　事后不可罰又稱(chēng)為不罰的后行為或者共罰的后行為，是大陸法系刑法理論的概念。德國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于不可罰的事后行為的界定，以耶塞克和魏根特的觀點(diǎn)較具代表性，他們認(rèn)為：“不受處罰的犯罪后行為，指緊接著第一次犯罪行為實(shí)施的確保、使用和利用其違法所得利益的構(gòu)成要件該當(dāng)行為，如果未侵害新的法益，且損失在數(shù)量上沒(méi)有超出已經(jīng)產(chǎn)生的程度，因成立法條競(jìng)合的吸收關(guān)系而不受處罰�！盵2]我國(guó)學(xué)者在吸收德日刑法的基礎(chǔ)上對(duì)事后不可罰行為進(jìn)行了解讀，其中有學(xué)者認(rèn)為“所謂事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對(duì)同一法益（即本罪法益）實(shí)施的，盡管形式上符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，但因未超過(guò)原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為”。[3]還有觀點(diǎn)表明“事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的情況下，主實(shí)行行為完成以后，在原法益的范圍內(nèi)又實(shí)施的一個(gè)對(duì)主行為所造成的不法狀態(tài)加以保持或者利用，未侵害新法益的行為�！盵4]
　　雖然不同學(xué)者對(duì)事后不可罰行為的定義眾說(shuō)紛紜，但是從這些概念中我們可以看出，不可罰的事后行為所侵犯的都是同一主體的同一法益。本案中雖然郭某所有行為針對(duì)的都是同一被害人的財(cái)物，但是行為所侵犯的法益卻不同一。具體而言，郭某前侵占行為針對(duì)的是被害人趙某的手提包，而后行為針對(duì)的是手提包以外的5000元現(xiàn)金，兩者雖都是同類(lèi)的財(cái)產(chǎn)法益，但是不可罰的事后行為所強(qiáng)調(diào)的是對(duì)同一法益造成的侵害。比如行為人侵占手提包后又毀壞手提包，這種行為屬于對(duì)同一法益手提包的侵害，屬于不可罰的后行為。而本案中郭某侵占手提包后，虛構(gòu)第三人以有條件返還為對(duì)價(jià)，向被害人索財(cái)?shù)男袨�，針�?duì)的法益是被害人新的財(cái)物，對(duì)新法益造成了傷害，已不屬于事后不可罰的范疇，所以對(duì)郭某的侵占之后的行為不能以事后不可罰來(lái)認(rèn)定。
　�。ㄈ�）對(duì)數(shù)罪并罰觀點(diǎn)的批判
　　在本案中郭某共實(shí)施侵占和詐騙兩個(gè)行為，對(duì)此筆者不存在異議。對(duì)侵占罪的認(rèn)定，可以看出本案是典型的拾得遺忘物的情形，所以認(rèn)定侵占的關(guān)鍵在于認(rèn)定行為人的“拒不退還”或者“拒不交出”行為。趙秉志教授認(rèn)為：所謂“拒不退還”或者“拒不交出”，應(yīng)當(dāng)于侵占人第一次以某種方式明確地向財(cái)物的所有人、占有人或者他們所委托的人以及有關(guān)機(jī)關(guān)表示其拒不退還或拒不交出侵占物的意思時(shí)即已成立，若還同時(shí)具備侵占罪的其他要件，此時(shí)犯罪即已構(gòu)成。[5]周光權(quán)教授提出“拒不退還”或者“拒不交出”不是犯罪客觀方面的條件，而只是證明“非法占有”存在的一個(gè)環(huán)節(jié)，即非法占有就意味著拒不交出、拒不退還，二者是包容關(guān)系。在以此標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定侵占罪在司法實(shí)踐中的打擊面過(guò)寬，因此設(shè)定“拒不退還”或者“拒不交出”得以延續(xù)的最后時(shí)限，限縮侵占罪的成立范圍，而這一最后時(shí)限以法院是否立案作為標(biāo)準(zhǔn)。[6]兩位教授的觀點(diǎn)對(duì)于認(rèn)定侵占罪的成立都很有道理，但是筆者認(rèn)為侵占罪的成立與否與是否追究侵占罪的刑事責(zé)任是兩個(gè)性質(zhì)不同的問(wèn)題。侵占罪屬于告訴才處理的犯罪，需要自訴人向人民法院提起告訴，該行為才會(huì)進(jìn)入司法程序，由法院對(duì)其進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，確定行為人的刑事責(zé)任，進(jìn)而承擔(dān)刑罰處罰，并且我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，在案件審理過(guò)程中當(dāng)事人可以自行和解，法院可以也組織調(diào)解。因此筆者認(rèn)為，一般情況下，如果被害人在去法院告訴之前拿到損失的財(cái)物，通常是不會(huì)再到法院起訴的，即使法院審理案件以后行為人退回財(cái)物的，也有可能取得被害人的諒解，雙方和解從而使行為人免于刑事責(zé)任。

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