摘要 全國(guó)人大常委會(huì)法工委依據(jù)四中全會(huì)的決定啟動(dòng)了民法典的編纂工作，決定編纂民法總則，編纂民法典需要爭(zhēng)明很多問題，但首先應(yīng)該從宏觀上把握住我國(guó)民法總則的框架如何構(gòu)建，為此需要探明民法總則與民法通則的關(guān)系，選擇民法總則的構(gòu)建模式和邏輯線索，文章將結(jié)合法國(guó)、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)分析這些問題，進(jìn)行民法總則框架的建構(gòu)。
　　關(guān)鍵詞 民法總則 民法通則 建構(gòu)模式 邏輯線索
　　中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.291
　　一、民法總則與民法通則的關(guān)系
　　1986年頒行至今的《民法通則》，在實(shí)踐中往往起著民法總則的作用，在制定民法總則時(shí)，必須考慮并處理好民法總則與民法通則的關(guān)系。當(dāng)前，關(guān)于此兩者之間的關(guān)系存在四種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一：民法通則即為民法總則，通過修改民法通則即可完成對(duì)民法總則的編纂。觀點(diǎn)二：民法通則不等于民法總則，須通過重新編撰的方式完成民法總則的編纂。觀點(diǎn)三：民法總則的制定應(yīng)以民法通則為基礎(chǔ)，通過加減補(bǔ)增的方法達(dá)成民法總則的編纂。持此觀點(diǎn)的有王利明教授。觀點(diǎn)四：民法總則較為封閉，因而在民法典中無須制定，反而應(yīng)以現(xiàn)有《民法通則》為基礎(chǔ)在民法典中設(shè)置開放的民法通則。易繼明教授持此觀點(diǎn)。綜合分析以上四種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為觀點(diǎn)三較為合理，理由如下：
　　首先，民法通則并非是民法總則。民法通則的內(nèi)容不僅涵蓋了總則的規(guī)定還囊括了分則的規(guī)定，因而可以將民法通則稱之為民法典的壓縮版。民法通則是對(duì)民法各部分共同事項(xiàng)的歸納，而民法總則是對(duì)民法各部分共同規(guī)則的概括。
　　其次，我們?cè)谥贫�民法總則時(shí)，不能完全拋開民法通則，一方面民法通則內(nèi)容豐富，涉及面廣，且很多內(nèi)容尚未過時(shí)，另一方面，以民法通則為基礎(chǔ)可以充分利用民法通則實(shí)施將近三十年的經(jīng)驗(yàn)，保留經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)的條文，修改或刪除不符合實(shí)際或與其他法律規(guī)范相矛盾的條文，這樣不僅會(huì)節(jié)省立法的時(shí)間，同時(shí)也會(huì)提高立法的質(zhì)量。因而，我們制定民法總則時(shí)，要以民法通則為基礎(chǔ)，而無需浪費(fèi)時(shí)間、浪費(fèi)資源的重頭制定。
　　再次，我們?cè)谝揽棵穹ㄍ▌t制定民法總則時(shí)，切不可完全照搬。民法通則畢竟實(shí)施已近三十年，其中有些制度規(guī)范必然會(huì)不合時(shí)宜需要我們舍棄。三十年的時(shí)間推移，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，改革開放進(jìn)一步深入，社會(huì)生活也發(fā)生了重大變遷，很多之前未曾出現(xiàn)的新情況、新問題需要在民法總則中加以明確，有鑒于此，民法總則的編纂并非是民法通則的一字之變。綜上所述，筆者認(rèn)為，民法總則的編纂不能忽略民法通則當(dāng)然也并非是民法通則的簡(jiǎn)單修改。
　　二、民法總則的構(gòu)造模式
　　綜觀世界各國(guó)，民法總則的構(gòu)造模式可大致分為三種：以《法國(guó)民法典》為代表的“序編模式”；以《德國(guó)民法典》為代表的“總則模式”和以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表的“混合模式”。以下將逐一分析其特點(diǎn)。
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　　《法國(guó)民法典》總則涉及6個(gè)條文，規(guī)定了法律的公布、效力及其適用。盡管其用了“總則”一詞，但其實(shí)質(zhì)為序編模式，由此我們可以看到序編模式的特點(diǎn)，僅僅規(guī)定一些技術(shù)性規(guī)定而不涉及民事法律制度。
　　（二）總則模式
　　《德國(guó)民法典》為“總則模式”模式的代表，其第一編為總則，規(guī)定了240個(gè)條文，分析其具體規(guī)定，我們可以得出“總則模式”的特點(diǎn)，僅規(guī)定抽象的民事法律制度的共同規(guī)則而不規(guī)定一般性原理。
　　（三）混合模式
　　《臺(tái)灣民法典》為“混合模式”的代表，其第一編為總則，規(guī)定了七章內(nèi)容，以下分析其具體規(guī)定，我們可以看出“混合模式”的特點(diǎn)為總則模式和序編模式的疊加，即既有一般性原理的規(guī)定又有共同性法律原則的規(guī)定。
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　　針對(duì)這三種模式，學(xué)界對(duì)我國(guó)民法總則的模式選擇也存在三種觀點(diǎn)：
　　觀點(diǎn)一：民法總則應(yīng)設(shè)置為序編模式。陳小君教授指出，按此種模式編排的總則應(yīng)稱為“小總則”，其應(yīng)就民法的淵源、民法的解釋及適用、基本原則、權(quán)利的行使、期日和期間等問題作出規(guī)定。
　　觀點(diǎn)二：民法總則應(yīng)采總則模式。徐國(guó)棟教授在其《綠色民法典草案》中采取了此種模式，雖然其編名為“序編”但考察其內(nèi)容：預(yù)備性規(guī)定、人、客體、法律事實(shí)與法律行為、代理、民法世界中的時(shí)間、基本術(shù)語(yǔ)的定義。此內(nèi)容的規(guī)定與序編模式的特點(diǎn)是不一樣的，如果非要進(jìn)行分類的話，可大致將其歸為總則模式。
　　觀點(diǎn)三：民法總則應(yīng)設(shè)置為混合模式。梁慧星教授起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》總則部分規(guī)定為：一股規(guī)定、自然人、法人和非法人團(tuán)體、權(quán)利客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效。王利明教授主持起草的《中國(guó)民法典建議稿及說明》總則部分為：—般規(guī)定、自然人、法人、合伙、民事權(quán)利客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效、期間與期日、民事權(quán)利的行使與保護(hù)。
　　就上述爭(zhēng)論而言，筆者認(rèn)為我國(guó)民法總則的制定應(yīng)采取混合模式，理由如下：
　　首先，單純采序編模式不適應(yīng)我國(guó)立法現(xiàn)狀。我國(guó)雖已出臺(tái)了多部民事單行法，《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》，這些法律的出臺(tái)基本上構(gòu)成了我國(guó)比較完備的民事法律制度，盡管如此，我們也應(yīng)該注意到很多制度尚處缺乏或不完備狀態(tài)，如有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定，此部分因其內(nèi)容較少無法專門出臺(tái)一部單行法，因而需要在總則中加以明確。
　　其次，單純采總則模式不符合我國(guó)立法需求。將序編模式的一般原理性規(guī)定規(guī)定在總則中可以避免重復(fù)，體現(xiàn)立法技術(shù)。另一個(gè)方面，該部分也有其實(shí)際的功效。茨威格特批判德國(guó)民法典總則部分沒有關(guān)于法律交往中的行為或者關(guān)于法律解釋、習(xí)慣法、法官權(quán)限及舉證責(zé)任基本原則的規(guī)定，而這些規(guī)定完全是有用的，實(shí)際上也是合乎需要的。
　　最后，采取混合模式符合我國(guó)立法傳統(tǒng)。1986年頒布的《民法通則》第一章規(guī)定為基本原則，第二章規(guī)定為公民，第三章規(guī)定為法人，第四章規(guī)定為民事法律行為和代理，第五章規(guī)定為民事權(quán)利，第六章規(guī)定為民事責(zé)任，第七章規(guī)定為訴訟時(shí)效，第八章規(guī)定為涉外民事關(guān)系的法律適用，第九章規(guī)定為附則，此為混合模式，如果新制定的民法總則亦采用混合模式，將有利于保持法律的承接性，利于國(guó)民接受。

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