改革開(kāi)放以來(lái)，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，中國(guó)的立法體制發(fā)生了一系列積極的變化，通過(guò)了大量的法律法規(guī)，也提出了實(shí)行法治的口號(hào)。但是，現(xiàn)行的立法體制仍然存在著一系列問(wèn)題，改革前“以黨代法”、“以政領(lǐng)法”的制度架構(gòu)仍然在現(xiàn)行立法體制中留下了深深的痕跡。本文試圖分析目前立法體制的現(xiàn)狀，從中歸納出立法體制存在的種種問(wèn)題，以及它們?nèi)绾斡绊懙椒�律法�?guī)的嚴(yán)肅性、公正性。事實(shí)上，僅從目前立法體制的存在問(wèn)題即可看出，在這樣的立法體制下是很難走向“以法治國(guó)”的。立法體制是政治體制的一個(gè)重要組成部分。當(dāng)前，進(jìn)一步完善立法體制無(wú)疑是一個(gè)急迫的任務(wù)，但許多問(wèn)題的真正解決仍有待于立法體制改革；
而立法體制的改革則依賴于政治體制改革。從這個(gè)角度來(lái)看，光是一味增加法律法規(guī)的數(shù)量，而不改革相關(guān)體制，無(wú)論是法制還是法治都不容易實(shí)現(xiàn)。

　　一、中國(guó)現(xiàn)行立法體制下的立法主體和立法權(quán)限劃分

　　中國(guó)的立法體制屬于統(tǒng)一、分層級(jí)的類型，與聯(lián)邦制國(guó)家和單一制國(guó)家的立法體制都不同。1979年，全國(guó)人大制定了《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》，把立法權(quán)下放至省級(jí)人大；
1982年，全國(guó)人大通過(guò)了《1982年憲法》，對(duì)立法結(jié)構(gòu)作了徹底改動(dòng)；
1986年，全國(guó)人大修訂了《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》，地方立法權(quán)延伸至省級(jí)人民政府及其特定的地方人民代表大會(huì)和地方人民政府。上述規(guī)定產(chǎn)生了現(xiàn)行的立法權(quán)限劃分結(jié)構(gòu)。

　　根據(jù)憲法和《立法法》的規(guī)定，現(xiàn)行的立法體制可以概括為“一元兩級(jí)三個(gè)層次”。所謂的“一元”是指全國(guó)人大及其常委會(huì)；
“兩級(jí)”是指中央和地方；
“三個(gè)層次”是指在中央和地方每一級(jí)中都有三類立法主體。下面具體來(lái)看這“三個(gè)層次”。在中央一級(jí)，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定基本法律和其他法律，國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)，國(guó)務(wù)院所屬各部門(mén)制定部門(mén)規(guī)章；
在地方一級(jí)，地方人大及其常委會(huì)制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)，省級(jí)人民政府制定政府規(guī)章，較大的市人民政府也可制定政府規(guī)章。此外，較大的市級(jí)人大及其常委會(huì)也可制定地方性法規(guī)，民族自治地區(qū)可制定自治條例、單行條例，經(jīng)濟(jì)特區(qū)也獲得授權(quán)得以立法。當(dāng)然，在這個(gè)立法體制之上，中共的各級(jí)黨委不僅通過(guò)黨的方針和命令來(lái)規(guī)范政府的運(yùn)作（包括立法機(jī)關(guān)的運(yùn)作）[1]，而且也事實(shí)上擁有立法權(quán)，但本文不準(zhǔn)備就這一問(wèn)題展開(kāi)討論。此外，為了研究的方便，未把香港和澳門(mén)特別行政區(qū)的立法體制列入討論的范圍。

　　在現(xiàn)行的立法體制下，《立法法》規(guī)定了全國(guó)人大與國(guó)務(wù)院的立法權(quán)限劃分以及中央與地方的立法權(quán)限。全國(guó)人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)包括以下內(nèi)容：有關(guān)國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；
各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；
民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；
犯罪和刑罰；
對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；
對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；
民事基本制度,主要包括有關(guān)民事主體資格的制度；
有關(guān)物權(quán)方面的制度；
有關(guān)債權(quán)方面的制度；
有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的制度；
有關(guān)婚姻家庭方面的制度等；
基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；
訴訟和仲裁制度；
以及必須由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。上述全國(guó)人大專屬立法權(quán)之外的事項(xiàng)，只要全國(guó)人大及其常委會(huì)沒(méi)有制定法律，國(guó)務(wù)院或地方人大及其常委會(huì)原則上都可以在職權(quán)范圍內(nèi)制定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。

　　《立法法》規(guī)定的上述專屬立法權(quán)在理論上又稱為“法律保留”，這些事項(xiàng)只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律。對(duì)這些法律保留的事項(xiàng)又進(jìn)一步分為法律絕對(duì)保留的事項(xiàng)和法律相對(duì)保留的事項(xiàng)。前者主要是指涉及公民基本權(quán)利、國(guó)家基本制度和法制統(tǒng)一的事項(xiàng)。根據(jù)《立法法》的規(guī)定,有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰以及司法制度等事項(xiàng)，全國(guó)人大及其常委會(huì)不得授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)。對(duì)于其他專屬立法權(quán)限的事項(xiàng)，尚未制定法律的，全國(guó)人大及其常委會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要先行制定行政法規(guī)。這些事項(xiàng)即法律相對(duì)保留的事項(xiàng)。[2]

　　憲法和法律對(duì)地方立法的權(quán)限和范圍沒(méi)有采用直接、明確的列舉式規(guī)定，而主要通過(guò)規(guī)定國(guó)家的專屬立法權(quán)限并對(duì)地方立法加以限制的辦法，界定地方立法的權(quán)限、范圍。地方立法機(jī)關(guān)只要不涉足國(guó)家專屬立法權(quán)限，不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，得根據(jù)中央賦予地方的政治、經(jīng)濟(jì)的權(quán)力，根據(jù)憲法賦予地方國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，制定地方性法規(guī)。根據(jù)憲法、法律的規(guī)定，地方立法的范圍包括以下幾個(gè)方面：本行政區(qū)域內(nèi)政治方面的重大事項(xiàng)，如維護(hù)社會(huì)政治秩序、保障公民的合法權(quán)益、加強(qiáng)社會(huì)主義和法制建設(shè)、精神文明建設(shè)等；
本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)工作的重大事項(xiàng)，如經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放中帶有全局性、政策性的重大問(wèn)題、預(yù)算外資金的管理和使用、經(jīng)濟(jì)特區(qū)、開(kāi)放城市和經(jīng)濟(jì)開(kāi)放區(qū)的建設(shè)和發(fā)展等；
本行政區(qū)域內(nèi)城鄉(xiāng)建設(shè)、土地管理、環(huán)境保護(hù)等方面的重大問(wèn)題；
計(jì)劃生育、保護(hù)婦女、老年人、未成年人、殘疾人、歸僑僑眷合法權(quán)益等方面的重大問(wèn)題；
教育、科技、文化、衛(wèi)生、民政、民族工作等方面的重大問(wèn)題；
有關(guān)地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使職權(quán)、加強(qiáng)自身建設(shè)等方面的問(wèn)題；
法律規(guī)定由地方性法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)。

　　根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，享有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)包括國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)（國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)在實(shí)際上擁有規(guī)章制定權(quán)，但法律未正式確定)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市以及某些經(jīng)濟(jì)特區(qū)市的人民政府。此外，全國(guó)人大及其常委會(huì)有權(quán)依法制定有關(guān)行政管理的法律，省級(jí)人大及其常委會(huì)、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和一些經(jīng)濟(jì)特區(qū)市的人大及其常委會(huì)，有權(quán)制定本地區(qū)的地方性法規(guī)來(lái)規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政管理活動(dòng)。

　　總之，中國(guó)立法結(jié)構(gòu)的特征之一是集權(quán)與一定程度的分權(quán)相結(jié)合。立法結(jié)構(gòu)既表現(xiàn)于不同水平的立法主體中，也表現(xiàn)于不同的法律類型中。國(guó)家的立法權(quán)力屬于中央和地方的多個(gè)部門(mén)，這種情況導(dǎo)致立法主體的多樣化和法律、法規(guī)類型的多樣化[3]。

　　二、“法出多門(mén)”：立法權(quán)的分散及混亂

　　立法權(quán)限是指一個(gè)國(guó)家中現(xiàn)行的由立法加以調(diào)整和控制的事項(xiàng)的權(quán)力范圍。立法權(quán)限的劃分關(guān)涉到國(guó)家政治生活的各個(gè)方面，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)等其他領(lǐng)域也具有重大影響。若立法權(quán)限劃分不當(dāng)，會(huì)造成以下4種不利后果。其一，可能出現(xiàn)重復(fù)立法，造成法律體系的混亂或矛盾。其二，可能出現(xiàn)權(quán)力運(yùn)作的不平衡或過(guò)度傾斜，導(dǎo)致某些國(guó)家機(jī)關(guān)有職無(wú)權(quán)、形同虛設(shè)，而另一些國(guó)家機(jī)關(guān)因權(quán)力過(guò)于集中、失去制約而出現(xiàn)專橫。其三，可能出現(xiàn)中央過(guò)分集權(quán)或地方過(guò)分分權(quán)的狀況，在多數(shù)情況下，無(wú)論出現(xiàn)哪種情況，都會(huì)對(duì)國(guó)家的安定及社會(huì)的發(fā)展帶來(lái)?yè)p害。其四，可能因立法權(quán)限劃分的混亂而造成政治體制結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)上或形式上的不合理，以致于成為社會(huì)進(jìn)步的障礙。

　　根據(jù)現(xiàn)行憲法、組織法和有關(guān)法律的規(guī)定，中國(guó)的立法主體有300多個(gè)，其中還不包括法律沒(méi)有明確規(guī)定的其他授權(quán)立法主體。龐大的立法主體導(dǎo)致法律和規(guī)章政出多門(mén)（黨、地方政府、地區(qū)政府、省政府和中央政府）[4]，人們無(wú)所適從。這種情形在世界上是獨(dú)一無(wú)二的，同時(shí)也是最不科學(xué)的。[5]同時(shí)，過(guò)多的立法主體必然伴隨著立法權(quán)限分配含糊不清，立法水平高低不等，立法規(guī)劃不科學(xué)，有立法權(quán)的機(jī)構(gòu)背后的利益偏向明顯，立法無(wú)序膨脹和權(quán)威下降同時(shí)存在，立法成本高昂等問(wèn)題。

　　現(xiàn)實(shí)中，各地在立法項(xiàng)目上往往盲目比照國(guó)家法律、行政法規(guī)，重復(fù)選題立項(xiàng)，用地方性法規(guī)取代中央立法。甚至是中央立法剛出臺(tái)，地方隨后就出臺(tái)了實(shí)施中央立法的一些具體細(xì)則，而且這些實(shí)施細(xì)則常常不適當(dāng)?shù)匕褕?zhí)行政策中那種轉(zhuǎn)發(fā)文件的做法帶到地方立法工作中；
在具體條款內(nèi)容上，大量照抄照搬國(guó)家法律、行政法規(guī)的條款，重復(fù)國(guó)家法律、行政法規(guī)的一些規(guī)定，從而導(dǎo)致“四世同堂”、“五世同堂”甚至“六世同堂”現(xiàn)象，不僅降低了上位法的權(quán)威，而且加大了立法體制成本，也相應(yīng)地增加了立法程序成本、監(jiān)督成本以及實(shí)施成本的投入。[6]顯然，多重立法耗費(fèi)了大量的人力、物力和財(cái)力。

　　由于立法主體眾多和法制建設(shè)進(jìn)程的加快，從中央到地方，立法頻度不斷加快，立法數(shù)量急劇增加。五屆、六屆、七屆全國(guó)人大任期內(nèi)通過(guò)的法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定分別是60件、63件和87件。從1979年初到2004年9月，全國(guó)人大及其常委會(huì)通過(guò)了470多件法律、法律解釋和有關(guān)法律問(wèn)題的決定，其中現(xiàn)行有效的法律有200多件[7]。1995年2月28日,八屆全國(guó)人大常委會(huì)第12次會(huì)議令人難以置信地在一天之內(nèi)通過(guò)了7部法律，創(chuàng)下了中國(guó)立法史上(可能也是世界立法史上)絕無(wú)僅有的紀(jì)錄。1993年到1995年間，全國(guó)人大及其常委會(huì)幾乎平均每13天制定一部法律。國(guó)務(wù)院則更勝一籌，大致平均6天左右制定一部行政法規(guī)。僅2003年國(guó)務(wù)院就制定了700多部行政法規(guī)。地方立法的速度和數(shù)量也毫不遜色。1993年以前，每年制定的地方性法規(guī)約150件左右；
1993年上升到350件左右；
1994年僅前7個(gè)月就達(dá)到了近400件。截止1997年9月，僅省級(jí)人大及常委會(huì)就制定和批準(zhǔn)了5,300多個(gè)地方性法規(guī)，自治地方的人大制定了123個(gè)自治條例、113個(gè)單行條例和59件變通規(guī)定或補(bǔ)充規(guī)定，此外還有更大量的,難以計(jì)數(shù)的地方政府規(guī)章。到2003年，地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定了6,000多部地方性法規(guī)（也有人說(shuō)，從改革開(kāi)放到2002年末的20多年中，制定和修改了400多部法律、1,000多部行政法規(guī)、10,000多部地方規(guī)則和條例，以及30,000多部行政程序[8]）。僅廣西壯族自治區(qū)就制定了180多件地方性法規(guī)、150多件地方政府規(guī)章[9]。2004年全國(guó)通過(guò)的地方法規(guī)多達(dá)1,000多件。

　　法律法規(guī)數(shù)量的增加并不代表法治的健全和強(qiáng)化。與立法速度相比，法治的效果則大為遜色：有法不依、釋法隨意、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。據(jù)有關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì)，許多地區(qū)得到認(rèn)真執(zhí)行的法律僅有20%，有的只有10%甚至3%以下。法是一種國(guó)家意志的表達(dá)，“如果一種國(guó)家意志的表達(dá)得不到執(zhí)行，它就是一紙空文。”[10]在西方國(guó)家，出臺(tái)一項(xiàng)法規(guī)要過(guò)重重“關(guān)卡”，但一旦出臺(tái)，執(zhí)行起來(lái)就非常嚴(yán)格；
而在發(fā)展中國(guó)家則往往遇到同樣的困擾，出臺(tái)法規(guī)政策并不難，難題在于執(zhí)法中的嚴(yán)重走形變樣。瑞典經(jīng)濟(jì)學(xué)家、1974年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)得主岡納· 繆達(dá)爾把不發(fā)達(dá)國(guó)家這種情形稱為“軟政權(quán)”。[11]在中國(guó)，這種情形的癥結(jié)主要在于立法權(quán)限配置的混亂。立法權(quán)限不清晰和相互沖突，加上立法機(jī)構(gòu)背后的利益驅(qū)動(dòng)，必然將國(guó)家機(jī)構(gòu)之間原已存在的緊張關(guān)系、地區(qū)部門(mén)利益保護(hù)、職能交叉紊亂之弊直接導(dǎo)入立法過(guò)程。

　　三、立法權(quán)限劃分不明晰導(dǎo)致的沖突

　　洛克提出：“立法權(quán)是最高的權(quán)力。”“因?yàn)樗�有�?quán)為社會(huì)的一切部分和每個(gè)成員制定法律，制定他們行為的規(guī)則”，而“誰(shuí)能夠?qū)α硪粋�(gè)人制定法律就必須在他之上”。立法權(quán)也是其他一切權(quán)力的淵源，“社會(huì)任何成員或社會(huì)的任何部分所有的其他一切權(quán)力，都是從它獲得和隸屬于它的”。[12]中國(guó)現(xiàn)行立法體制對(duì)各個(gè)立法主體的立法權(quán)限之劃分不夠清晰，即使是經(jīng)過(guò)了《立法法》頒布實(shí)施和加入WTO后的大規(guī)模的法律法規(guī)清理，“立法沖突”、“文件打架”的現(xiàn)象仍然十分普遍。立法主體多元是導(dǎo)致立法權(quán)限不清的根本原因。

　　在中央立法機(jī)關(guān)中，全國(guó)人大與它的常委會(huì)之間、全國(guó)人大及其常委會(huì)與國(guó)務(wù)院之間，立法權(quán)限劃分不清、立法相互沖突的現(xiàn)象早已存在；
在地方立法機(jī)關(guān)之間和地方立法機(jī)關(guān)與中央立法機(jī)關(guān)之間，立法權(quán)限沖突則更屬常見(jiàn)。就全國(guó)人大和它的常務(wù)委員會(huì)之間的立法權(quán)限沖突而言，現(xiàn)行憲法對(duì)全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的立法權(quán)限都分別作出了規(guī)定，但未明確界定這兩個(gè)機(jī)關(guān)各自立法權(quán)的行使范圍。例如，現(xiàn)行憲法第62條規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律；
第65條規(guī)定，全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律，在全國(guó)人大閉會(huì)期間有權(quán)對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。但是，這里所講的“基本法律”和“其他的基本法律”之范圍，憲法本身并沒(méi)有明確界定，學(xué)術(shù)界和實(shí)際工作部門(mén)的理解更是莫衷一是。由于沒(méi)有統(tǒng)一的界定，在立法實(shí)踐中，全國(guó)人大和它的常委會(huì)的立法權(quán)限沖突甚至互相錯(cuò)位地行使對(duì)方的立法權(quán)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　就毫不足怪了。如1981年6月通過(guò)的《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》、1982年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法(試行)》和1981年通過(guò)的《中國(guó)人民解放軍選舉全國(guó)人民代表大會(huì)代表的辦法》應(yīng)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)制定的刑事、民事和國(guó)家機(jī)構(gòu)的基本法律,但這樣一些“基本”的法律卻由全國(guó)人大常委會(huì)制定了。再如，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》、《中華人民共和國(guó)游行示威法》等關(guān)涉公民基本權(quán)利的基本法律，本應(yīng)由全國(guó)人大制定，事實(shí)上卻由全國(guó)人大常委會(huì)制定；
而像純屬調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的技術(shù)性法律——《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》，卻交給全國(guó)人大來(lái)制定。

　　更進(jìn)一步的沖突、錯(cuò)位，表現(xiàn)在全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)全國(guó)人大制定的法律的修改補(bǔ)充上。僅從全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)全國(guó)人大制定的《刑法》的修改來(lái)看，在1980年刑法施行至1997年新刑法修訂前，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法補(bǔ)充修改了17次之多，先后通過(guò)了24個(gè)單行刑事法律，并在70多個(gè)非刑事法律中設(shè)置了附屬刑法規(guī)范，這些修改補(bǔ)充涉及刑法的空間效力、法律溯及力、犯罪主體、共同犯罪、定罪和處罰、刑罰種類、量刑制度、一罪和數(shù)罪、緩刑制度、分則罪名(由110多個(gè)增加到近200個(gè))、罪狀、法定刑、罰金適用、法條適用等13個(gè)方面。這些修改和補(bǔ)充規(guī)定，從罪名到原則涉及到的條文占了刑法全部條文的40%。這還算不算是“部分”的補(bǔ)充和修改呢?算不算不與刑法的基本原則相抵觸?再如，對(duì)全國(guó)人大1979年制定的選舉法和地方組織法，全國(guó)人大常委會(huì)也多次修改，1986年對(duì)這兩部法律的修改補(bǔ)充條文分別占36%和44%，這是否應(yīng)該被視為僅僅是“部分”的修改和補(bǔ)充?

　　在全國(guó)人大及其常委會(huì)與國(guó)務(wù)院及各部委之間，立法權(quán)限沖突的情形同樣存在。根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，國(guó)務(wù)院行使行政法規(guī)立法權(quán)、法律提案權(quán)以及授權(quán)立法或委托立法權(quán)；
此外，國(guó)務(wù)院還行使制定法律實(shí)施細(xì)則的權(quán)力；
國(guó)務(wù)院各部門(mén)則享有規(guī)章制定權(quán)。全國(guó)人大及其常委會(huì)的國(guó)家立法權(quán)與國(guó)務(wù)院及其部委享有的行政法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)的沖突，主要表現(xiàn)為“行政立法權(quán)侵越國(guó)家立法權(quán)”和“授權(quán)立法的脫韁”。行政權(quán)侵入立法權(quán)是行政權(quán)瘋狂擴(kuò)張的一種反映。F·J·古德諾說(shuō)：“以執(zhí)行國(guó)家意志為主要功能的政府機(jī)關(guān)，經(jīng)常地，事實(shí)上是通常地，又被賦予表達(dá)國(guó)家意志的具體細(xì)節(jié)的職責(zé)，……這就是說(shuō)，被稱為執(zhí)行機(jī)構(gòu)的機(jī)構(gòu)，幾乎在任何情況下都擁有大量的制定法令權(quán)或立法權(quán)�！盵13] 行政立法權(quán)侵越國(guó)家立法權(quán)的具體表現(xiàn)有：行政規(guī)章中增設(shè)法律、法規(guī)中沒(méi)有規(guī)定的制裁方法和處罰方式；
擴(kuò)大法律、法規(guī)規(guī)定的制裁和處罰幅度；
有的規(guī)章甚至規(guī)定只能由法律規(guī)定的刑事處罰或刑事訴訟程序；
非法限制和減少當(dāng)事人依法律享有的權(quán)利，或增設(shè)只能由法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)(通常是義務(wù))，或?yàn)E設(shè)許可、批準(zhǔn)制度，強(qiáng)化行政部門(mén)自身的權(quán)力，與民爭(zhēng)利等等。

　　中國(guó)的授權(quán)立法，由于其語(yǔ)意寬泛、范圍不明、監(jiān)督不力，早已受到廣泛批評(píng)。由授權(quán)立法的脫韁而帶來(lái)的立法權(quán)限沖突更是顯而易見(jiàn)。僅以稅收立法為例，1984年9月18日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院改革工商稅制發(fā)布有關(guān)稅收條例試行的決定》；
1985年全國(guó)人大又通過(guò)了《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》。后者是一個(gè)范圍寬泛無(wú)邊而又幾乎不受任何限制的授權(quán)決定，沒(méi)有時(shí)效限制，沒(méi)有程序或方法的監(jiān)督(“決定”規(guī)定的這類行政立法本來(lái)必需向全國(guó)人大常委會(huì)備案，實(shí)際上基本未執(zhí)行)。這種總括性的授權(quán)立法，有人稱之為“空白委托”，也有人稱之為“批發(fā)式委托立法”，這種授權(quán)的結(jié)果是犧牲了人大的權(quán)威和法律的尊嚴(yán)。自此以后，國(guó)務(wù)院基本掌握了有關(guān)稅收的立法權(quán)，至1994年，國(guó)務(wù)院制定了50多個(gè)有關(guān)稅收的暫行規(guī)定、條例，全國(guó)人大及其常委會(huì)只制定了3個(gè)法律和1個(gè)有關(guān)稅收法律的決定，而這個(gè)“決定”還只是解釋國(guó)務(wù)院制定的有關(guān)稅收條例的適用。這樣就出現(xiàn)了以法律解釋法規(guī)的奇怪情形，以致于全國(guó)人大的法律反倒成了國(guó)務(wù)院行政法規(guī)的“附屬立法”，這屬于典型的“立法權(quán)位階的顛倒”，與現(xiàn)代政治的發(fā)展趨向是不一致的。在民主政治里，國(guó)家意志表達(dá)機(jī)構(gòu)更能代表人民，所以“執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須服從表達(dá)機(jī)構(gòu)”。[14]

　　更為嚴(yán)重的是，由于國(guó)務(wù)院依授權(quán)立法所制定的暫行條例，多是由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)起草，往往不免囿于本部門(mén)權(quán)益而在相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)處理和本部門(mén)的權(quán)力設(shè)置上有所偏私，而國(guó)務(wù)院是“首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”，部門(mén)起草的法規(guī)只要總理拍板，規(guī)章只要部門(mén)首長(zhǎng)拍板即可，加上對(duì)授權(quán)無(wú)明確限制和有力監(jiān)督，行政越權(quán)或侵權(quán)“立法”就在所難免。實(shí)際上，國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)方面什么法規(guī)都可以制定，甚至于可以公然以行政立法對(duì)抗或取代法律。如國(guó)務(wù)院曾將全國(guó)人大常委會(huì)制定的個(gè)人所得稅條例中規(guī)定的個(gè)人所得稅的起征點(diǎn)800元改為400元，便屬于明顯的以行政立法權(quán)侵越“國(guó)家立法權(quán)”。

　　中國(guó)憲法根據(jù)議行合一的政體原則，授予行政機(jī)關(guān)較為廣泛的行政立法權(quán)，但對(duì)行政機(jī)關(guān)立法權(quán)的邊界缺少一定限制。如《立法法》將“對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收”規(guī)定為“只能由法律規(guī)定”的同時(shí)，又授權(quán)國(guó)務(wù)院可以以行政法規(guī)予以規(guī)定，實(shí)際上是承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)可以以行政法規(guī)的方式去剝奪由憲法規(guī)定的公民的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是違背基本的憲政原則的。從1995年至2004年，有關(guān)贓款處理的法律、法規(guī)以及具有法律效力的規(guī)定、辦法、通知、批復(fù)等有十多個(gè)。這些規(guī)定的成文機(jī)關(guān)除少部分是立法、司法部門(mén)外，大多是財(cái)政、稅務(wù)、計(jì)劃以及中國(guó)人民銀行等部門(mén)。這種立法主體的復(fù)雜化和部門(mén)利益驅(qū)動(dòng)，導(dǎo)致許多政策、法規(guī)“撞車”[15]。

　　就立法權(quán)在地方立法中的運(yùn)行狀況而言，權(quán)限沖突現(xiàn)象更為嚴(yán)重。在中央與地方的立法權(quán)限劃分上，《立法法》對(duì)最高權(quán)力機(jī)關(guān)的專有立法權(quán)作了列舉式的規(guī)定，而對(duì)本應(yīng)明確規(guī)定的地方立法權(quán)限或基本立法事項(xiàng)卻只作出范圍上的“不抵觸”原則下的概括式規(guī)定。這種原則性的權(quán)限劃分使得地方國(guó)家機(jī)關(guān)往往不知道哪些事項(xiàng)自己該有立法權(quán)，哪些事項(xiàng)自己沒(méi)有立法權(quán)，常常無(wú)所適從甚至越權(quán)立法[16]。比如，河北省政法委曾以省委、省政府一號(hào)文件的形式，規(guī)定對(duì)過(guò)去因?yàn)閯?chuàng)業(yè)而違法的當(dāng)事人不予追究�！罢�法委是黨的一個(gè)部門(mén)而非立法機(jī)關(guān)，沒(méi)有權(quán)力規(guī)定哪種違法情況可以不予追訴�！盵17]又如，《福建省實(shí)施〈漁業(yè)法〉辦法》規(guī)定，未取得捕撈許可證進(jìn)行捕撈，情節(jié)嚴(yán)重的可以沒(méi)收漁船，而《漁業(yè)法》規(guī)定的只是沒(méi)收漁具。

　　雖然中國(guó)的憲法和有關(guān)法律對(duì)立法權(quán)限沒(méi)有作出明確界定，但有一點(diǎn)應(yīng)該是清楚的，即地方立法應(yīng)屬地方管理權(quán)限范圍的事項(xiàng)，不屬地方管理權(quán)限范圍而屬于中央管理的事項(xiàng)，地方不應(yīng)立法。但近年來(lái)一些地方越權(quán)立法的情況時(shí)有發(fā)生，且有愈演愈烈之勢(shì)，如國(guó)防、稅收、司法制度、外交等都是中央統(tǒng)一管理的事項(xiàng)，地方立法不應(yīng)涉及，但有些地方卻制定了這些方面的有關(guān)地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。如有些地方制定了有關(guān)兵役方面的地方性法規(guī)或規(guī)章，有的地方制定了自行放寬稅收的地方性政府規(guī)章等等。還有些地方置國(guó)家法律、行政法規(guī)于不顧，故意制定與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定。如中國(guó)的地方組織法明確規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)、副鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)必須由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會(huì)選舉或罷免，但有的地方性法規(guī)卻規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會(huì)主席團(tuán)可以決定接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)辭職并決定代理鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)，可以任免副鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)等等。地方立法中的這些越權(quán)立法，地方立法與國(guó)家立法相抵觸的情況，嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家法律、行政法規(guī)的尊嚴(yán)和統(tǒng)一，給執(zhí)法、司法和守法都帶來(lái)了嚴(yán)重的混亂。立法權(quán)限沖突的背后，是立法機(jī)構(gòu)之間利益的沖突；
立法數(shù)量膨脹無(wú)序的背后，是各部門(mén)追求自身利益權(quán)力最大化的努力。一些人著力強(qiáng)調(diào)立法結(jié)構(gòu)的總體統(tǒng)一和全國(guó)性法律的重要意義；
另一些人則極力主張立法權(quán)分散和強(qiáng)調(diào)地方立法的必要性和重要性。這類爭(zhēng)議所關(guān)注的，與其說(shuō)是法治和學(xué)理，不如說(shuō)更多的是不同類別的成文法的相對(duì)效力的大小和控制各類成文法的制定、適用和解釋的不同機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力平衡。這一點(diǎn)直接反映了中國(guó)國(guó)家管理中存在的不同機(jī)構(gòu)之間利益紛爭(zhēng)的痼疾。

　　四、立法主體的利益傾向影響法律的公正性

　　部門(mén)利益傾向在立法中的表現(xiàn)主要是：偏重于強(qiáng)化自己的職權(quán)，輕視公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；
偏重于自己的威嚴(yán)，忽視便民利民；
偏重對(duì)違法行為的制裁，輕忽對(duì)日常行為的引導(dǎo)；
偏重對(duì)人的治理，輕視對(duì)自身的規(guī)范。[18]在現(xiàn)行的立法體制中，由于相當(dāng)一部分立法項(xiàng)目是由部門(mén)直接組織起草的，在立法過(guò)程中追求自身利益最大化的傾向廣泛存在�！皺�(quán)力部門(mén)化、部門(mén)利益化、利益法規(guī)化”，是對(duì)其特性的的準(zhǔn)確概括[19]。最突出的問(wèn)題包括，借助立法增設(shè)機(jī)構(gòu)，或借助立法向部門(mén)所屬企業(yè)或事業(yè)單位授權(quán)，少數(shù)部門(mén)還熱衷于在法規(guī)起草過(guò)程中擴(kuò)大部門(mén)職權(quán)，如擅自設(shè)置行政審批、罰款等，導(dǎo)致部門(mén)利益膨脹，容易產(chǎn)生立法謀私等不良現(xiàn)象。造成這種狀況的原因，很大程度上在于地方立法程序機(jī)制的缺失[20]。由于中國(guó)現(xiàn)行政治體制事實(shí)上是以行政權(quán)力為中心，政府享有很大的立法權(quán)（1979年至1988年間由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律中，70%是國(guó)務(wù)院提的法律議案[21]），即使由人大直接立法，也往往是先由相關(guān)政府部門(mén)起草法案，而最后通過(guò)的法律、法規(guī)一般不會(huì)有根本性變化。這樣就形成了“事實(shí)上的政府部門(mén)自己立法、自己執(zhí)法和自己守法的奇特局面”，法律、法規(guī)的公正性和實(shí)施效果都不能不打上大大的問(wèn)號(hào)。例如，2003年，廣西自治區(qū)人大常委會(huì)在審議某市、縣報(bào)批的兩個(gè)法規(guī)草案時(shí)，委員們產(chǎn)生了較多的爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在兩個(gè)法規(guī)草案程度不同地反映了部門(mén)的利益傾向[22]。2003年3月，全國(guó)人大召開(kāi)時(shí)，黑龍江代表團(tuán)的鄭功成代表剖析了立法工作中部門(mén)利益產(chǎn)生的根源。他認(rèn)為，目前的立法格局基本上是依靠行政部門(mén)起草法規(guī)草案，這不僅使人大的立法功能虛化，而且由此產(chǎn)生的部門(mén)利益傾向影響了立法的質(zhì)量和公正[23]。2005年，安徽省政府法制辦行政法制處副處長(zhǎng)何遠(yuǎn)國(guó)表示，由政府部門(mén)包攬立法項(xiàng)目的立項(xiàng)權(quán)存在明顯弊端，觸動(dòng)部門(mén)利益的法律、涉及多個(gè)部門(mén)又“費(fèi)力無(wú)利”的法律，往往進(jìn)入立法的呼聲高、落實(shí)差。此外，政府部門(mén)的立法內(nèi)容還容易偏離民眾迫切的需要[24]。

　　不同立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)只考慮本部門(mén)利益或地方利益，對(duì)同一事項(xiàng)作出不同的法律規(guī)定，是產(chǎn)生法律沖突的重要原因。商務(wù)部、國(guó)家工商總局和國(guó)家發(fā)改委三家爭(zhēng)立《反壟斷法》、導(dǎo)致其“難產(chǎn)”的局面，就是立法謀私的一個(gè)典型。[25]部門(mén)立法尋租更是比比皆是，如農(nóng)業(yè)部門(mén)、林業(yè)部門(mén)的《畜牧法》草案之爭(zhēng)，七八個(gè)部門(mén)關(guān)于保護(hù)濕地的立法爭(zhēng)端，交通部、地稅局關(guān)于燃油稅的爭(zhēng)吵等[26]。又如，內(nèi)蒙的草原、森林資源十分豐富，使用這些資源究竟應(yīng)由哪個(gè)部門(mén)發(fā)證?為了搶到這一權(quán)力，土地、草原、森林等部門(mén)鬧得不可開(kāi)交，無(wú)不抬出各自上級(jí)部門(mén)對(duì)法律的“解釋”作“依據(jù)”，甚至將法律分為“你的法”、“我的法”，紛紛聲明“以我這法為準(zhǔn)”、“你的法無(wú)效”，理應(yīng)統(tǒng)一的立法竟然成了各自為政的“擋箭牌”[27]。2005年，在《中國(guó)律師》雜志社主辦的“包頭空難”法律研討會(huì)上，著名法學(xué)家江平、姜明安等認(rèn)為，目前空難理賠的標(biāo)準(zhǔn)是1993年國(guó)務(wù)院132號(hào)令確定的7萬(wàn)元，這一賠償額度無(wú)法體現(xiàn)對(duì)空難人員的保障；
1996年實(shí)施的《民航法》授權(quán)國(guó)家民航總局制定國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任，但民航總局遲遲不制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，這是民航總局的立法不作為。

　　在多頭立法的體制里，立法腐敗也是一個(gè)值得關(guān)注的現(xiàn)象。2005年3月，在重慶市商委與餐飲商會(huì)會(huì)員單位召開(kāi)的“自帶酒水服務(wù)費(fèi)”研討會(huì)上，與會(huì)者一致表示，經(jīng)營(yíng)者有權(quán)收取適量“開(kāi)瓶費(fèi)”，市商委餐飲服務(wù)處與重慶餐飲商會(huì)將聯(lián)合擬訂有關(guān)“開(kāi)瓶”服務(wù)費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)烹飪協(xié)會(huì)對(duì)此公開(kāi)發(fā)表意見(jiàn)，支持餐飲企業(yè)收取“開(kāi)瓶費(fèi)”。[28]這就是典型的“立法腐敗”。此現(xiàn)象的產(chǎn)生源于立法體制的弊端。當(dāng)權(quán)力和利益的爭(zhēng)奪直接介入法律調(diào)整，法律的價(jià)值也就無(wú)從體現(xiàn)了。[29]

　　在2003年3月的全國(guó)“兩會(huì)”上，地方立法中的部門(mén)利益化問(wèn)題成為不少代表討論的熱點(diǎn)。部分人大代表對(duì)立法中的部門(mén)利益苗頭提出了批評(píng)。湖北代表賀鏗指出，立法的目的是維護(hù)最廣大人民群眾的根本利益，不是為少數(shù)人和利益集團(tuán)服務(wù)，更不能為部門(mén)利益主導(dǎo)，立法工作必須防止部門(mén)利益傾向。廣東的李力代表認(rèn)為，要克服立法中的部門(mén)利益取向，必須加強(qiáng)對(duì)立法主體、立法內(nèi)容、立法程序的監(jiān)督[30]。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　五、行政立法中存在的問(wèn)題

　　行政立法方面存在的問(wèn)題中，首要的是行政法規(guī)和類似于法規(guī)的政府文件眾多，行政立法體制不健全，缺乏統(tǒng)一的行政立法規(guī)范。全國(guó)每年頒布的法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件數(shù)以萬(wàn)計(jì)[31]，其中各級(jí)政府的規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”）屬于抽象行政行為，即使違憲了，法院也無(wú)權(quán)審查。而現(xiàn)實(shí)中用“紅頭文件”違法行政的情形則比比皆是。迄今為止，中國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一的《行政程序法》，只有國(guó)務(wù)院頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》。行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、頒布文件的行為是根據(jù)權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)而進(jìn)行的，屬?gòu)膶傩粤⒎�，本�?yīng)該以憲法、法律為依據(jù)，不得與之相抵觸，否則這些法規(guī)、文件當(dāng)屬無(wú)效。但實(shí)際情況并非如此。例如，湖北省漢川市政府辦公室下發(fā)“關(guān)于倡導(dǎo)公務(wù)接待使用‘小糊涂仙（神）’系列酒的通知”中，大力倡導(dǎo)喝“小糊涂仙（神）”酒，這份帶著“醉意”的紅頭文件還將2006年需要完成200萬(wàn)元的“喝酒任務(wù)”分配到了各單位。黑龍江省哈爾濱市發(fā)布“紅頭文件”，要求所有的市直機(jī)關(guān)在采購(gòu)車輛時(shí)要統(tǒng)一采購(gòu)“哈飛賽豹”。[32]江西省有關(guān)部門(mén)發(fā)文規(guī)定，從2006年5月1日起購(gòu)買(mǎi)省產(chǎn)汽車將享受多項(xiàng)優(yōu)惠政策。用“紅頭文件”代法的實(shí)質(zhì)只有一個(gè)：濫用公共權(quán)力[33]。目前，全國(guó)省級(jí)政府已建立起規(guī)范性文件備案審查制度，以處理“紅頭文件”“走形”、“打架”問(wèn)題。據(jù)報(bào)道，2003 年至2005年上半年，全國(guó)各地對(duì)報(bào)送備案的9,745 件規(guī)范性文件審查后，發(fā)現(xiàn)違反上位法規(guī)定的達(dá)623件，糾正了424件[34]。四川省監(jiān)察廳有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹說(shuō)，由于“紅頭文件”導(dǎo)致公務(wù)員“大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷”問(wèn)題，占了該廳每年受理的信訪投訴的一半[35]。

　　其次，行政立法的程序缺乏民主性。在行政立法階段,正當(dāng)?shù)某绦蛟瓌t主要是指起草法規(guī)、規(guī)章和作為行政管理依據(jù)的規(guī)范性文件草案，應(yīng)當(dāng)采取多種形式廣泛聽(tīng)取民眾意見(jiàn)；
重大或關(guān)系民眾切身利益的草案，要采取聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)或向社會(huì)公布草案等方式，聽(tīng)取意見(jiàn)，并尊重多數(shù)人的意愿，充分體現(xiàn)最廣大人民的根本利益[36]�，F(xiàn)行的行政立法程序大體包括規(guī)劃、起草、協(xié)商和協(xié)調(diào)、審查、通過(guò)、審批和備案、公布等。從總體上來(lái)說(shuō)，這些程序基本上都是政府機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序，僅涉及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部立法工作上的協(xié)調(diào)，與行政機(jī)關(guān)外部并無(wú)多大關(guān)系，通常不會(huì)公告于民眾，更沒(méi)有征求利害相關(guān)人意見(jiàn)的程序要求。中國(guó)的法制傳統(tǒng)和政治傳統(tǒng)一般都不重視程序，而且，在行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的情況下，行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章只要由行政首腦拍板批準(zhǔn)即可。例如，法規(guī)、規(guī)章草案經(jīng)國(guó)務(wù)院或各部委會(huì)議討論，雖也是一種民主程序，但并非像全國(guó)人大那樣實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主原則，只是由行政首長(zhǎng)集中他認(rèn)為正確的意見(jiàn)拍板決定。因此，行政法規(guī)、規(guī)章等多是行政機(jī)關(guān)單方面作出的決定，缺乏民主性。公眾雖然也有參與行政立法的少數(shù)個(gè)案，但往往是走過(guò)場(chǎng)的形式主義，行政機(jī)關(guān)對(duì)公眾的意見(jiàn)只是內(nèi)部研究參考而已。

　　立法聽(tīng)證是立法過(guò)程的一個(gè)重用部分，但中國(guó)并沒(méi)有系統(tǒng)的方式來(lái)搜集和發(fā)表這種意見(jiàn)[37]，因此公眾并不知道立法聽(tīng)證過(guò)程中誰(shuí)提了什么意見(jiàn)，其意見(jiàn)是否被采納，若不采納有何理由[38]。政府在立法過(guò)程中的暗箱操作，成為普遍性規(guī)律。廣州市法制辦主任陳里程2006年表示：以往在規(guī)章的起草、審核中，經(jīng)常出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部“會(huì)診”，沒(méi)有做到公開(kāi)透明，民意渠道不暢通，最終導(dǎo)致規(guī)章的執(zhí)行陷入困境；
而濃重的“行政色彩”則導(dǎo)致公眾缺乏對(duì)行政立法的動(dòng)議權(quán)和建議權(quán)。為改正這種不民主的現(xiàn)象，廣州市于2007年1月1日起實(shí)施全國(guó)首部規(guī)范公眾參與行政立法工作的地方政府規(guī)章——《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》[39]。但全國(guó)絕大多數(shù)地方政府并未跟進(jìn)。

　　再次，缺乏對(duì)行政立法的有效監(jiān)督[40]。孟德斯鳩指出：“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。”“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一種經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止�！盵41]中國(guó)對(duì)行政立法的監(jiān)督主要是政府的內(nèi)部監(jiān)督，但是，行政機(jī)關(guān)的立法是否合理、合法，是否取得普遍約束力，不能僅由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部評(píng)價(jià)，還應(yīng)當(dāng)有外部的監(jiān)督和審查。中國(guó)的憲法雖然賦予權(quán)力機(jī)關(guān)撤銷行政機(jī)關(guān)違法和不當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)、規(guī)章的權(quán)力，但這種監(jiān)督有名無(wú)實(shí)。2005年,十屆全國(guó)人大常委會(huì)第40次委員長(zhǎng)會(huì)議完成了對(duì)《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》(簡(jiǎn)稱《法規(guī)備案審查工作程序》)的修訂，并通過(guò)了《司法解釋備案審查工作程序》。這是否能使全國(guó)人大常委會(huì)的立法監(jiān)督權(quán)由虛變實(shí)[42]，尚待觀察。目前，《行政訴訟法》第53條賦予了法院對(duì)行政立法的司法審查權(quán)，但并無(wú)具體實(shí)施規(guī)定，而且還限定法院只能起訴具體行政行為，不能審查抽象行政行為，而且法院也沒(méi)有撤銷行政立法的權(quán)力。

　　對(duì)行政法規(guī)規(guī)章的立法審查長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行的是事后監(jiān)督，即備案審查，它屬于一種抽象性審查，并未發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督功能。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)公布后的30日內(nèi)報(bào)送備案；
全國(guó)性行政法規(guī)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案；
省級(jí)政府制定的規(guī)章報(bào)國(guó)務(wù)院和本級(jí)人大常委會(huì)備案；
省會(huì)市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的市政府制定的規(guī)章，報(bào)省、自治區(qū)人大常委會(huì)、政府以及本級(jí)人大常委會(huì)備案。需要備案的規(guī)范性文件在備案前就可以生效實(shí)施。[43]這種審查主要是依靠理性的、邏輯的推理來(lái)預(yù)見(jiàn)或發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件本身所可能存在的偏頗，而不是結(jié)合具體個(gè)案去進(jìn)行實(shí)證性的分析和判斷，其局限性是顯而易見(jiàn)的。批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和接受備案的機(jī)關(guān)無(wú)論怎樣字斟句酌，都不可能對(duì)法的適用過(guò)程中可能出現(xiàn)的千變?nèi)f化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)作出詳盡無(wú)遺的預(yù)測(cè)和評(píng)價(jià)。事實(shí)上，備案只是“備而不查”或“備而不審”。顯然，單純由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督審查行政性法規(guī)，存在著無(wú)法克服的缺陷。[44]另外，審查是針對(duì)已公布生效的行政法規(guī)、規(guī)章等，而不會(huì)對(duì)制定過(guò)程中的規(guī)范性文件進(jìn)行審查監(jiān)督。

　　《立法法》規(guī)定有權(quán)提起立法監(jiān)督的主體有國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和省級(jí)人大常委會(huì)，這些機(jī)構(gòu)認(rèn)為行政法規(guī)與憲法或法律相抵觸時(shí)，可向全國(guó)人大常委會(huì)書(shū)面提出審查的要求；
上述國(guó)家機(jī)關(guān)以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民，也可以向全國(guó)人大常委會(huì)書(shū)面提出審查行政法規(guī)的建議，但最后是否啟動(dòng)審查程序要由全國(guó)人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)研究后定奪。自《立法法》于2000年7月1日實(shí)施以來(lái)，沒(méi)有任何機(jī)構(gòu)向全國(guó)人大常委會(huì)提出任何審查法規(guī)的要求。也就是說(shuō)，“官告法”雖然有制度的支持，但在數(shù)年里根本就沒(méi)發(fā)生過(guò)。雖然有一些企事業(yè)單位和公民提出了對(duì)某些法規(guī)進(jìn)行審查的建議，但由于缺乏答復(fù)時(shí)限等方面的程序規(guī)定，這些建議一直在“研究”狀態(tài)中。[45]

　　第四，對(duì)已有法規(guī)的清理不能經(jīng)常性地進(jìn)行。完整意義上的立法概念乃是“立、改、廢”的“三位一體”。清理現(xiàn)存行政法規(guī)，包括其修改和廢止，是行政機(jī)關(guān)對(duì)立法進(jìn)行自我監(jiān)督的一種手段。[46]1996年《行政處罰法》出臺(tái)后，在國(guó)務(wù)院的統(tǒng)一部署下，全國(guó)范圍內(nèi)展開(kāi)了對(duì)法規(guī)規(guī)章的專項(xiàng)清理，各省市涉及行政處罰的規(guī)章中有1,572件被修訂，1,198件被廢止，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)的相關(guān)規(guī)章里修訂了214件，廢止了33件[47]。中國(guó)加入WTO后，2001年10月國(guó)務(wù)院發(fā)布了“關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定”，針對(duì)與WTO的要求相關(guān)的756件法規(guī)作了清理，廢止71件，宣布失效80件，已明令廢止、現(xiàn)統(tǒng)一公布的70件。[48]但這種清理是不徹底的。中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)楊豎昆認(rèn)為，行業(yè)性規(guī)章與法律相抵觸的情況很多，一些多年前頒布的行規(guī)對(duì)行業(yè)利益的保護(hù)甚于對(duì)人民利益的保護(hù)，不符合國(guó)家的立法宗旨；
很多行規(guī)不適應(yīng)當(dāng)前形勢(shì)，卻既不修訂，也不廢止，對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)極為不利[49] 。

　　最后，對(duì)行政立法不當(dāng)?shù)姆�律�?zé)任規(guī)定不完整。國(guó)務(wù)院各部委及其直屬行政機(jī)構(gòu)，省、自治區(qū)、直轄市的政府若制定了違反上位法的行政法規(guī)，侵犯了公民權(quán)利，本應(yīng)承擔(dān)立法責(zé)任，包括行政違法責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任等。根據(jù)中國(guó)的憲法、地方組織法和選舉法等法律的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員制定違法行政規(guī)范性文件，有兩條追究途徑。其一是由權(quán)力機(jī)關(guān)追究責(zé)任，這是議會(huì)民主國(guó)家的一大特色。另一條途徑是由行政機(jī)關(guān)追究，這屬于本系統(tǒng)的內(nèi)部追究。但是，多年來(lái)，這兩種追究途徑的執(zhí)行并不成功。從法理上講，無(wú)論是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章乃至于規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，只要其立法侵犯了公民的合法權(quán)利，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的立法責(zé)任，這樣才符合現(xiàn)代國(guó)家建設(shè)責(zé)任政府的理念。

　　六、關(guān)于完善立法體制的幾點(diǎn)思考

　　立法的目的在于使法得到統(tǒng)一、有效的實(shí)施，有法不依和釋法隨意比無(wú)法可依對(duì)法治造成的破壞更大。有了相當(dāng)數(shù)量的法律，并不意味著便有法可依了；
有法可依、有法能依的另一個(gè)必要前提是，已經(jīng)頒布的法律法規(guī)在總體上具有內(nèi)部協(xié)調(diào)性，至少不能相互矛盾沖突，讓人無(wú)所遵從而又無(wú)人過(guò)問(wèn)。要使一個(gè)國(guó)家的現(xiàn)行法律體系保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一，至少要嚴(yán)格限定立法權(quán)限范圍和不同立法權(quán)限之等級(jí)效力的明確劃分。然而，中國(guó)目前的立法權(quán)限劃分狀況并不讓人樂(lè)觀。本文提到的嚴(yán)重問(wèn)題到底應(yīng)該如何解決呢?筆者在此提出幾點(diǎn)思考。

　　首先，要簡(jiǎn)化現(xiàn)有立法層次，減少立法主體的總量。除民族自治地區(qū)外，可結(jié)合國(guó)家宏觀行政體制改革，保留中央(全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院)和省級(jí)立法權(quán)（省人大及其常委會(huì)、省政府),其余現(xiàn)存的立法主體均予取消。

　　其次，要明確各級(jí)立法主體的權(quán)限。《立法法》雖對(duì)立法權(quán)限給予了相當(dāng)大的注意，但主要是對(duì)現(xiàn)行的立法及立法權(quán)限劃分狀況的承認(rèn)。今后要在《立法法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確地方的事權(quán)劃分，通過(guò)解釋《立法法》，明確憲法規(guī)定的并在《立法法》中被重述的“基本法律”和“其他法律”所指為何，“部分補(bǔ)充和修改”、“不得同該法律基本原則相抵觸”的界限何在，劃清全國(guó)人大和它的常委會(huì)之間的立法權(quán)限。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)明確權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的權(quán)力劃分，完善法規(guī)規(guī)章的備案批準(zhǔn)制度，明確法規(guī)規(guī)章批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)、條件和程序，使全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)的審查真正落到實(shí)處。同時(shí)，要完善有關(guān)專門(mén)委員會(huì)和接受備案部門(mén)的被動(dòng)審查制度，可考慮引進(jìn)司法審查機(jī)制，把行政法規(guī)、地方性法規(guī)納入司法審查范圍。還可考慮建立“憲法委員會(huì)”或設(shè)立專門(mén)的“憲法法院”，對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行專門(mén)性、經(jīng)常性的違憲審查。當(dāng)然，也要明確劃分上級(jí)機(jī)關(guān)與下級(jí)機(jī)關(guān)的立法權(quán)限，進(jìn)一步明確地方立法的權(quán)限范圍�？稍凇读⒎ǚā分袑�應(yīng)由中央統(tǒng)一立法的事項(xiàng)明確列舉的同時(shí)，也明確規(guī)定地方立法禁止涉足的事項(xiàng)，使地方知道哪些事項(xiàng)不是它們的立法范圍，從而避免地方和中央立法權(quán)限的沖突。此外，還要加強(qiáng)對(duì)授權(quán)立法的監(jiān)督控制，進(jìn)一步完善授權(quán)立法和委托立法機(jī)制，最大限度地運(yùn)用立法權(quán)限，避免立法行為的隨意性，提高立法活動(dòng)的科學(xué)性�！读⒎ǚā穼�(duì)此已有所注意，并提出了切實(shí)可行的措施。除實(shí)體立法權(quán)限的分配外，確立科學(xué)、明確、嚴(yán)格的行政立法程序也是一個(gè)十分重要和急迫的任務(wù)。[50]

　　再次，改革現(xiàn)行立法的起草模式，推進(jìn)立法職業(yè)化。立法起草是立法工作中最基礎(chǔ)、最重要的一環(huán)，從世界立法史的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，法學(xué)家是承擔(dān)立法起草任務(wù)的核心力量。在立法過(guò)程中依靠專家，克服影響立法活動(dòng)的部門(mén)利益、地方利益、集團(tuán)利益，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實(shí)政治中業(yè)已存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地實(shí)現(xiàn)立法的社會(huì)效益。改革立法起草模式的同時(shí)，還必須相應(yīng)地建立和完善立法職業(yè)化制度。立法是以立法機(jī)關(guān)為主的諸多立法主體共同進(jìn)行的，而構(gòu)成立法主體的基本要素則是立法者和立法工作人員。這些立法人員是立法職業(yè)化的人力基礎(chǔ)，是推動(dòng)立法職業(yè)化的主要力量。立法的職業(yè)化有助于在目前民主缺失的情況下使法律價(jià)值最大化，提高立法的社會(huì)效益。[51]

　　最后，要著重糾正行政立法方面存在的嚴(yán)重問(wèn)題。行政立法要分清輕重緩急，搞好立法規(guī)劃，防止行政立法的重復(fù)交叉、互相矛盾。在編制立法規(guī)劃時(shí)，應(yīng)充分考慮民眾意見(jiàn)，確保立法建議的社會(huì)基礎(chǔ)、群眾基礎(chǔ)，從源頭上保證行政立法的民主性。立法規(guī)劃應(yīng)向公眾公開(kāi)，以確保及時(shí)聽(tīng)取各方意見(jiàn)，保證該項(xiàng)立法充分表達(dá)民意。同時(shí)，要健全和完善行政立法體制。此外，還要增強(qiáng)行政立法程序的民主性。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　為了防止出現(xiàn)“人治底下的法制”現(xiàn)象，必須在制定有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章的程序中，增強(qiáng)民主性、公開(kāi)性、公正性與科學(xué)性，以民主的標(biāo)準(zhǔn)和方法控制行政立法�？梢詫ⅰ奥�(tīng)證”、“專家咨詢”等規(guī)定為行政立法的必經(jīng)程序，未有相關(guān)利益人的參與和專家的簽字，不得進(jìn)人審議程序，也不能成為有效的立法文件。涉及公民與法人基本權(quán)利義務(wù)的重要法規(guī)、規(guī)章草案等應(yīng)事先予以公布征求意見(jiàn)。所有行政法規(guī)與規(guī)章通過(guò)后必須公布周知，法規(guī)、規(guī)章應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行備案制度等。[52]為了體現(xiàn)立法的民主性和遏制立法的部門(mén)利益傾向，“開(kāi)門(mén)立法”試點(diǎn)工作已在安徽省試行。在廣東等沿海省市，公民參與立法項(xiàng)目立項(xiàng)的活動(dòng)也已啟動(dòng)[53]。2002年7月湖北省人大常委會(huì)辦公廳曾提出了“陽(yáng)光立法”，公開(kāi)征集群眾的立法建議。2003年3月湖北省人大常委會(huì)辦公廳又公布了立法規(guī)劃項(xiàng)目，面向社會(huì)公開(kāi)征集立法建議。[54]這些嘗試值得研究、總結(jié)。

　　【注釋】

　　[1]Susan Xue ,“China"s legislative system and information: An overview” ,Government Information Quarterly,Volume 22, Issue 3,2005, Pages 322-341.

　　[2]張春生,“論我國(guó)的國(guó)家立法權(quán)”，《唯實(shí)》,2003年第10期。

　　[3]出處同注[1]。

　　[4]柯武剛、史漫飛（德），《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策》（北京：商務(wù)印書(shū)館，2005年），第565頁(yè)。

　　[5]王稱心，“試論我國(guó)立法體制的現(xiàn)狀與完善”，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第5期。

　　[6]孫成文、宮釗，“立法的成本與效益研究”，《山東行政學(xué)院山東省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年增刊。

　　[7]王洪宇，“提高立法質(zhì)量必須破除部門(mén)利益”，《新京報(bào)》，2004年9月16日。

　　[8]出處同注[1]。

　　[9]盧建寧，“我區(qū)地方立法走向科學(xué)化規(guī)范化”，《廣西日?qǐng)?bào)》，2003年9月17日。

　　[10]F·J·古德諾（美），《政治與行政》（北京：華夏出版社，1987年），第14頁(yè)。

　　[11]何清漣，《現(xiàn)代化的陷阱——當(dāng)代中國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)問(wèn)題》（北京：今日中國(guó)出版社，1998年），第48、76頁(yè)。

　　[12]（英）洛克，《政府論》下篇（北京：商務(wù)印書(shū)館，1964年），第92頁(yè)。

　　[13]出處同注[10]，第8頁(yè)。

　　[14]出處同注[10]，第14頁(yè)。

　　[15]宇忠、高翔,“贓款必須移交法院處理”，《人民法院報(bào)》，2004年8月26日。

　　[16]出處同注[2]。

　　[17]林世鈺，“建立‘模擬立法市場(chǎng)’解決立法沖突”，《檢察日?qǐng)?bào)》，2005年2月21日。

　　[18]沈國(guó)明，“立法:跳出部門(mén)利益的窠臼”，《解放日?qǐng)?bào)》，2003年8月20日。

　　[19]童大煥，“行政體制改革需要內(nèi)外合力”，《中國(guó)保險(xiǎn)報(bào)》，2006年3月27日。

　　[20]傅達(dá)林，“地方立法破除部門(mén)利益”，《人民日?qǐng)?bào)》，2005 年12 月14 日。

　　[21]出處同注[1]。

　　[22]董曉宇，“立法對(duì)部門(mén)利益說(shuō)‘不’”，《廣西日?qǐng)?bào)》，2003年7月16日。

　　[23]任春，“立法程序仍需規(guī)范——部分人大代表呼吁克服立法中的部門(mén)利益傾向”，《中國(guó)改革報(bào)》，2003年3月15日。

　　[24]宋斌、蔡敏，“開(kāi)放立法計(jì)劃，能破部門(mén)利益？”《新華每日電訊》，2005 年9 月24 日。

　　[25]出處同注[17]。

　　[26]孫秀嶺，“‘立法爭(zhēng)奪戰(zhàn)’的背后”，《中國(guó)青年報(bào)》，2005年2月3日。

　　[27]阿計(jì)，“走向‘良法之治’”，《民主與法制時(shí)報(bào)》，2002年5月21日。

　　[28]劉吉濤，“行業(yè)部門(mén)立法‘圈利’值得警惕”，《中國(guó)青年報(bào)》，2005年3月29日。

　　[29]出處同注[2]。

　　[30]出處同注[23]。

　　[31]彭于艷，“法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件名稱交錯(cuò)混亂辨認(rèn)困難，文件性質(zhì)歸屬期待一目了然”，《法制日?qǐng)?bào)》，2005 年10 月17 日。

　　[32]王軍榮，“‘紅頭文件’為何頻頻違法”，《人民代表》，2006年9月19日。

　　[33]張先國(guó)、俞儉，“以法治為‘紅頭文件’畫(huà)出‘紅線’”，《新華每日電訊》，2006年4月28日。

　　[34]李肖，“‘紅頭文件’備案審查制度值得期待”，《中國(guó)社會(huì)報(bào)》，2005 年10 月20 日。

　　[35]劉裕國(guó)，“四川全面實(shí)施行政責(zé)任追究制，亂發(fā)‘紅頭文件’要問(wèn)責(zé)”，《人民日?qǐng)?bào)》，2005 年12 月1 日。

　　[36]楊建順，“行政立法的正當(dāng)程序與參與型行政”，《中國(guó)醫(yī)藥報(bào)》，2005年4月23日。

　　[37]出處同注[1]。

　　[38]毛天祥，“回應(yīng)機(jī)制：決策與民意‘互動(dòng)’的第一步”，《協(xié)商新報(bào)》，2006年8月4日。

　　[39]陳潔娜等，“以法治為‘紅頭文件’畫(huà)出‘紅線’，‘公眾參與辦法’明年起實(shí)施”，《南方日?qǐng)?bào)》, 2006年7月9日。

　　[40]尹華、劉超，“略論行政立法及其完善”，《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第5期。

　　[41]孟德斯鳩（法），《論法的精神》上冊(cè)（北京：商務(wù)印書(shū)館，1961年），第154頁(yè)。

　　[42]陳麗平，“立法監(jiān)督權(quán)由虛變實(shí)”，《法制日?qǐng)?bào)》，2005 年12 月22 日。

　　[43]截止到2003年5月31日，共有86件行政法規(guī)報(bào)送全國(guó)人大常委會(huì)備案。國(guó)務(wù)院法制辦的統(tǒng)計(jì)則表明，自1987年建立法規(guī)規(guī)章備案審查制度以來(lái)至1996年底，有2.8萬(wàn)余件法規(guī)規(guī)章在國(guó)務(wù)院法制局備案；
通過(guò)審查共發(fā)現(xiàn)有各類問(wèn)題的法規(guī)規(guī)章1,500余件，其中的400件已撤銷或要求行政部門(mén)修改。2002年是國(guó)務(wù)院《法規(guī)規(guī)章備案條例》頒布實(shí)施第一年, 全國(guó)各地各部門(mén)共制定2,026件法規(guī)規(guī)章,已報(bào)送國(guó)務(wù)院備案。2003年制定并已報(bào)送國(guó)務(wù)院備案登記的法規(guī)規(guī)章現(xiàn)達(dá)414件。

　　[44]苗連營(yíng)、沈開(kāi)舉，“論我國(guó)立法監(jiān)督制度中的附帶性審查——兼析<立法法>關(guān)于立法監(jiān)督之規(guī)定”,《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》，2002年第1期。

　　[45]鐘偉民，“監(jiān)督權(quán)力”，《中國(guó)紀(jì)檢督察報(bào)》，2005年3月4日。

　　[46]萬(wàn)其剛，“關(guān)于立法監(jiān)督的研究綜述”，《中外法學(xué)》，1997年第5期（法制現(xiàn)代化網(wǎng)，http://www.modernlaw.com.cn/2/2/06-19/2552.html）。

　　[47]出處同注[27]。

　　[48]劉武俊，“我國(guó)的政府職能和行政立法”，《中國(guó)審計(jì)報(bào)》，2002年5月8日。

　　[49]鄭直，“法規(guī)沖突何時(shí)消解? ” 《遼寧日?qǐng)?bào)》，2000年10月9日。

　　[50]張中秋、張明新，“對(duì)我國(guó)立法權(quán)限劃分和立法權(quán)運(yùn)行狀況的觀察與思考”，《政法論壇》，2000年第6期。

　　[51]出處同注[1]。

　　[52]出處同注[40]。

　　[53]出處同注[24]。

　　[54]任培、鄭歲華，“地方立法拒絕部門(mén)利益”，《湘北日?qǐng)?bào)》，2003年4月22日。

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