筆者最近在一家電視臺(tái)錄制節(jié)目，討論近來(lái)的熱點(diǎn)話題----小產(chǎn)權(quán)房。有幾位朋友堅(jiān)決要求政府查禁小產(chǎn)權(quán)房，包括任志強(qiáng)先生、一位律師、一位大學(xué)教授，及一位房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司副總經(jīng)理。他們反對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的主要理由十分簡(jiǎn)單：這些小產(chǎn)權(quán)是"違法的"。政府絕不能承認(rèn)這些小產(chǎn)權(quán)，否則，等于縱容人們"違法"。

　　用"違法"一詞來(lái)形容農(nóng)民建造的房屋的小產(chǎn)權(quán)，或許過(guò)于輕率了。美國(guó)夏威夷大學(xué)周曉教授在討論中國(guó)農(nóng)民土地權(quán)利變遷時(shí)，使用了一個(gè)英文詞extralegal，用這個(gè)詞來(lái)形容小產(chǎn)權(quán)，也許更合適一些。它的含義是"在法律之外"：它當(dāng)然不是法律所規(guī)定的，但是，也未必就違法了。

　　法律首先需要正當(dāng)

　　即使小產(chǎn)權(quán)房確實(shí)違反了現(xiàn)有法律的條文規(guī)定，但是，當(dāng)任志強(qiáng)先生宣布說(shuō)，小產(chǎn)權(quán)房違法所以政府應(yīng)該將其炸掉的時(shí)候，就是在要求政府行使一種極端的國(guó)家暴力，而行使這樣的暴力，若其所依據(jù)的法律沒有足夠的正當(dāng)性，是十分危險(xiǎn)的。

　　今天，大約沒有幾個(gè)人否認(rèn)法治乃是制度建設(shè)的一個(gè)理想。但法治的真實(shí)含義是什么？法治并不是法制，法治也不是以法治國(guó)，不是用法律來(lái)治民，也并不是隨便制定一部什么法律就可以達(dá)到法治。相反，法治意味著若干原則，立法機(jī)構(gòu)在制定法律的時(shí)候必須遵守這些原則。法治其實(shí)是對(duì)立法、司法機(jī)構(gòu)施加了一些限制，它們不能隨意地制定法律條文。這些原則包括，法律必須平等地適用于政府與民眾，法律必須尊重個(gè)人自由，保障個(gè)人權(quán)利，限制政府權(quán)力。

　　以此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，目前禁止農(nóng)民充分地行使對(duì)鄉(xiāng)村集體土地所有權(quán)的一整套法律、法規(guī)、政策體系，不合乎法治原則。

　　最為矚目的問(wèn)題就是，這些土地法規(guī)體系是自相矛盾的。當(dāng)下全國(guó)土地分屬于兩種所有權(quán)名下：由政府所掌握的國(guó)家土地所有權(quán)，和由村民集體所掌握的集體土地所有權(quán)。既然同為所有權(quán)，則雙方的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是平等的。既然政府可以為了國(guó)有土地商業(yè)利益之最大化，將其用于任何用途，則同樣是所有者的農(nóng)民，同樣可以這樣做。但法律及政策卻又規(guī)定，農(nóng)民不能隨意轉(zhuǎn)換土地用途，甚至農(nóng)民的宅基地，也不得用于工業(yè)生產(chǎn)和商品化的住宅開發(fā)。難怪有官方法學(xué)者針對(duì)農(nóng)民的土地所有權(quán)說(shuō)出一種十分古怪的觀點(diǎn)：農(nóng)民擁有土地所有權(quán)，但沒有支配權(quán)，土地的支配權(quán)屬于國(guó)家----這是哪門子的所有權(quán)！

　　這樣的法律體系是自相矛盾的，缺乏最基本的邏輯自洽。法治演進(jìn)史上最重要的人物、英格蘭法律家愛德華•庫(kù)克曾經(jīng)在最早闡述司法審查制度的一段話中提出：有悖于普遍的正當(dāng)與理性及自相矛盾的法律是無(wú)效的。中國(guó)沒有司法審查制度，立法機(jī)關(guān)也缺乏對(duì)法律正當(dāng)性的深思熟慮。因此，輿論有責(zé)任充當(dāng)審查者，對(duì)法律的正當(dāng)性進(jìn)行公共辯論。這樣的辯論會(huì)促使立法機(jī)構(gòu)對(duì)于不合理的法規(guī)進(jìn)行修訂。否則，不合乎法治原則的法律，越是嚴(yán)格執(zhí)行，越會(huì)損害個(gè)人、企業(yè)及公共利益。

　　最可悲的是中國(guó)的學(xué)院法學(xué)界，完全被實(shí)證主義精神所控制。如果說(shuō)，在法治較為健全的國(guó)家，由于法典本身是在憲政框架中制定出來(lái)的，因而，信奉實(shí)證主義也還不至于對(duì)正義、法治本身構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害。但在中國(guó)，法治還在建設(shè)過(guò)程當(dāng)中，法學(xué)家盲目信奉實(shí)證主義，就只能永遠(yuǎn)扮演可憐的落伍者的角色：他們忙不迭地跟在各種法規(guī)后面為其進(jìn)行注解，并且搬弄著法條指責(zé)民眾的創(chuàng)新。不料沒過(guò)幾年，法規(guī)就根本變了個(gè)樣，他們的解釋完全失效。翻翻法學(xué)家們十年以前的著作，還有哪本值得一看？

　　財(cái)產(chǎn)權(quán)先于法律

　　這樣的實(shí)證主義精神，也滲透在整個(gè)法律制度中�，F(xiàn)有的土地法律體系完全是實(shí)證主義的，一件東西、一塊土地，立法者想讓它屬于誰(shuí)，就可以將其劃歸誰(shuí)，沒有什么道理可講。一紙條文，就可以使某類土地屬于政府所有。這種實(shí)證主義的前提是：財(cái)產(chǎn)權(quán)制度是一個(gè)意志的問(wèn)題、權(quán)力的問(wèn)題，而根本不用管"事物的性質(zhì)"，不用管什么正義和理性。依據(jù)這樣的觀念所制定的財(cái)產(chǎn)法體系，其實(shí)是任意的。

　　因此我們才看到，中國(guó)的土地權(quán)利關(guān)系在不斷地調(diào)整。只要立法者覺得必要，就可以調(diào)整。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，過(guò)去二十幾年的調(diào)整是向著確認(rèn)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的方向調(diào)整。但由立法者依照自己的意志進(jìn)行調(diào)整這一事實(shí)本身，其實(shí)就意味著，這種調(diào)整的方向隨時(shí)可以轉(zhuǎn)換。目前的土地法律就導(dǎo)致一個(gè)人們經(jīng)常忽視的結(jié)果：土地正在大規(guī)模國(guó)有化，因?yàn)檎�府征用了大量原�?lái)屬于農(nóng)民集體所有的農(nóng)地。假如突然有一天，政府宣告，70年建設(shè)使用權(quán)改為50年，也不會(huì)有任何立法上的難題，因?yàn)�，依�?jù)現(xiàn)有的法律政治理念，財(cái)產(chǎn)關(guān)系就是由政府根據(jù)需要確定的。

　　這樣的理念當(dāng)然與法治無(wú)緣。在法治的觀念體系中，財(cái)產(chǎn)權(quán)是先于法律的。不是法律創(chuàng)設(shè)了財(cái)產(chǎn)權(quán)，相反，正當(dāng)?shù)姆�律只是承認(rèn)既有的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。一個(gè)東西屬于某人，不是因?yàn)榉�律作了這樣的規(guī)定，而僅僅因?yàn)樵撊艘罁?jù)某種被人們公認(rèn)為公正、合理的方式確實(shí)擁有該東西，法律的功能不過(guò)是承認(rèn)這一事實(shí)，并且對(duì)于該人穩(wěn)定地保有這種東西提供一種有效的保障。所有的憲政理論、尤其是近代以來(lái)種種論證法治、民主制度的理論都認(rèn)為，人民是為了保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)而成立政府。如果說(shuō)財(cái)產(chǎn)權(quán)只能由政府決定、并按照自己的規(guī)則分配，這樣的政府就凌駕于人民之上了，這樣的國(guó)家就不是人民主權(quán)，而是政府主權(quán)。

　　依照法治的財(cái)產(chǎn)權(quán)理念，農(nóng)民支配自己土地的權(quán)利是不需要看政府臉色的。農(nóng)民可以依據(jù)自己的所有權(quán)設(shè)立諸多衍生的權(quán)利，可以創(chuàng)造新的交易形態(tài)，不管法律事先有沒有界定這些衍生權(quán)利和交易形態(tài)。歸根到底，財(cái)產(chǎn)權(quán)是由作為所有者的個(gè)人、企業(yè)設(shè)立的，而不是由政府設(shè)定的----政府也沒有這樣的聰明才智。也因此可以說(shuō)，先有了民眾、企業(yè)、市場(chǎng)、社會(huì)的制度創(chuàng)新，然后才有法律的界定。法律對(duì)于民眾的產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新予以承認(rèn)和保障，乃是政府的正當(dāng)職責(zé)；
法律不承認(rèn)，那只能說(shuō)明政府不明智，或者過(guò)于自私。

　　法律的政治維度

　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)，中國(guó)過(guò)往二十多年改革，在事實(shí)上恰巧奉行了上述原則。因此，如果你堅(jiān)持說(shuō)小產(chǎn)權(quán)房違法，那也必須說(shuō)，中國(guó)過(guò)去二三十年間的幾乎所有改革措施都是違法的，如果小產(chǎn)權(quán)房要炸掉，那今天的幾乎所有東西都得炸掉。

　　最著名的例子同樣涉及土地。上個(gè)世紀(jì)70年代末，小崗村農(nóng)民秘密打破土地的集體經(jīng)營(yíng)模式，把土地承包到家庭。這當(dāng)然是違反當(dāng)時(shí)的法律、乃至憲法的，所以，農(nóng)民認(rèn)為有掉腦袋的風(fēng)險(xiǎn)。同樣，國(guó)有企業(yè)實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)，或者進(jìn)行股份制改造，也是違反當(dāng)時(shí)的法律的�？梢哉f(shuō)，過(guò)去二十多年建立市場(chǎng)制度、確立私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的幾乎每一項(xiàng)進(jìn)展，都是由民眾率先在當(dāng)時(shí)有效的法律之外悄然地做起來(lái)。

　　這也正是中國(guó)式"改革"的必然特征。從80年代起，官、學(xué)、民一致承認(rèn)，我們生活在改革的時(shí)代。既然如此，那就可以說(shuō)，現(xiàn)行法律的種種規(guī)定多有不合理、也不合乎人性之處，它們抑制著資源配置的效率，也妨礙人們利用自己的資源改善自身境遇的努力，因而必須予以改變。

　　由誰(shuí)、又如何改變？

　　歷史上各式各樣的變革，大概可以歸入兩類：變法型與實(shí)用主義型。假如人們尊重法律，那變革就會(huì)采取變法進(jìn)路。也就是說(shuō)，人們會(huì)通過(guò)某種公共辯論程序，對(duì)現(xiàn)有法律的條文及其基本原則進(jìn)行反思，達(dá)成共識(shí)，制定出新的法律，然后再按部就班地實(shí)施變革措施。

　　中國(guó)改革采取的是摸著石頭過(guò)河的實(shí)用主義思路。之所以選擇這一策略，一個(gè)重要原因是，政府面臨無(wú)數(shù)意識(shí)形態(tài)教條，這些教條十分僵硬，它們本來(lái)是原則，但內(nèi)容又十分具體，比如政府如何管理經(jīng)濟(jì)、誰(shuí)有資格經(jīng)營(yíng)企業(yè)等等，都有嚴(yán)格的要求。因而，這些教條缺乏必要的靈活性。事先深思熟慮的變法根本就不可能。以土地為例，當(dāng)初根本不可能通過(guò)公共辯論改變土地集體經(jīng)營(yíng)的法律，因?yàn)椋瑹o(wú)數(shù)意識(shí)形態(tài)專家會(huì)先驗(yàn)而教條地予以反對(duì)。今天，立法部門也決無(wú)可能打破土地的城鄉(xiāng)分割制度，同樣是因?yàn)闊o(wú)理反對(duì)的聲音十分強(qiáng)大。

　　在這種情況下，改革的基本模式就是，民眾及基層政府自發(fā)地突破舊體制，試驗(yàn)一些新的替代性制度。上層對(duì)這些突破與試驗(yàn)予以默認(rèn)，并在合適的時(shí)機(jī)予以總結(jié)、推廣。這是一種實(shí)用智慧，在不利的環(huán)境下拓展出了變革的空間。小產(chǎn)權(quán)房，與過(guò)去的諸多制度創(chuàng)新一樣，也是農(nóng)民、村集體與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府共同進(jìn)行探索而形成的一種制度安排。

　　這種摸著石頭過(guò)河式的漸進(jìn)改革模式意味著，當(dāng)民眾及基層政府在自發(fā)突破、自發(fā)嘗試的時(shí)候，他們所突破的法律仍然具有法律效力。民眾的所有創(chuàng)新、政府出臺(tái)的幾乎所有改革政策，其實(shí)都是在超越現(xiàn)有法律，突破現(xiàn)有法律�；仡欉^(guò)去二十多年的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)變革史，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，幾乎每一項(xiàng)改革，都是先有變革的既成事實(shí)，然后才有法律、憲法的修訂。改革的絕大多數(shù)措施當(dāng)然獲得了民眾的認(rèn)可，具有實(shí)質(zhì)正義的性質(zhì)，但憲法、法律的修訂通常滯后。

　　把小產(chǎn)權(quán)房這一制度放到中國(guó)改革模式的大框架中去思考，恐怕就會(huì)在法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)之外，多一個(gè)政治的維度，也就不會(huì)過(guò)于輕率地?cái)嘌孕‘a(chǎn)權(quán)房是違法的。因?yàn)�，這一改革模式本身就已經(jīng)隱含地賦予了民眾、企業(yè)、基層政府以某種程度上的"立憲"權(quán)利。政府受種種制度、意識(shí)形態(tài)乃至人事約束，而無(wú)法自上而下地通過(guò)變法進(jìn)行改革，因而，民眾就成為摸著石頭過(guò)河式改革的啟動(dòng)者。高層默許民眾具有私自改變不合理規(guī)則的權(quán)利，這是政府與民眾之間的一份隱含的游戲規(guī)則，據(jù)此，民眾享有在法律之外、依據(jù)法律之上的原則，進(jìn)行規(guī)則、制度創(chuàng)新的自由和權(quán)利。鄧公當(dāng)年提出"不爭(zhēng)論"原則，實(shí)則就是要保護(hù)民眾進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)新的自由和權(quán)利。

　　正是因?yàn)樵诿癖娕c高層之間有這么一種默契，因此，人們會(huì)看到一種十分奇怪的現(xiàn)象：民眾嘗試某種制度突破，意識(shí)形態(tài)專家或某些壟斷部門會(huì)大聲嚷嚷，要求打壓，但高層通常卻保持沉默。此種沉默，乃是英國(guó)賢哲愛德蒙•柏克所說(shuō)的"善意的疏忽"。因?yàn)椋�高層明智地意識(shí)到，民眾這種嘗試，乃是中國(guó)式改革需要邁出的第一步。如果沒有這一步，根本就沒有后來(lái)的改革，也就沒有制度創(chuàng)新。以法律的名義禁止民眾邁出這第一步，在政治上是愚蠢的，等于改革者的政治自殺。

　　在小產(chǎn)權(quán)房事件中，再次出現(xiàn)了這樣的情形：執(zhí)守法條主義的某些律師、享有壟斷地位的某些開發(fā)商及不明事理的教授依據(jù)不合理的法條大聲嚷嚷，要求政府查禁小產(chǎn)權(quán)房，責(zé)怪政府部門執(zhí)法不力。某些具有重大利益的地方政府也匆匆行動(dòng)起來(lái)，為的是捍衛(wèi)自己的壟斷利益。但是，中央政府相關(guān)部門卻只是向消費(fèi)者提示風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)土部門更表示，確實(shí)正在考慮如何進(jìn)一步推動(dòng)土地流轉(zhuǎn)。這些跡象表明了高層對(duì)小產(chǎn)權(quán)房制度采取的正是一種"善意的疏忽"態(tài)度。

　　從這個(gè)角度看，土地法律必然要調(diào)整，向著擴(kuò)大民眾、當(dāng)然也包括農(nóng)民支配權(quán)的方向調(diào)整。這個(gè)時(shí)候，以違反法律的名義查禁小產(chǎn)權(quán)房，政治上是反動(dòng)的，學(xué)理上是愚蠢的。如果法律本身就不合理，而人民的創(chuàng)新合乎人性、合乎效率標(biāo)準(zhǔn)、也合乎理性，那惟一值得討論的學(xué)理與立法問(wèn)題就是：如何變法才能比較體面地、最大限度地承認(rèn)人民所創(chuàng)造的規(guī)則。

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