制度轉(zhuǎn)型時期日益復雜的生活態(tài)勢，必然導致不斷有新的犯罪進入刑法的規(guī)制范圍，但中國97刑法立法上犯罪的增設卻未能收到預期效果。犯罪的多樣化似應帶來刑罰的多樣化，但這種“以罪定刑”的思路并未從根源上揭示罪刑關(guān)系，故無法解決中國現(xiàn)實問題。深層次分析：犯罪的應受刑罰處罰性的本質(zhì)特征內(nèi)含著“以刑定罪”規(guī)律，該規(guī)律的客觀存在使得無論立法層面還是司法層面，刑罰的具體形態(tài)都決定著犯罪的內(nèi)涵和外延。對該規(guī)律的認識和自覺運用，必將引起對罪刑關(guān)系的重新調(diào)整———在當前國情下刑罰應該限制于以自由刑為主的刑罰體系而不應擴大到罰金刑；
凡以財產(chǎn)方式能夠有效承擔的法律責任，則應統(tǒng)統(tǒng)劃歸行政或民事責任范疇。

　　關(guān)鍵詞：犯罪；
刑罰；
以刑定罪；
罰金刑

　　一、存在的問題

　　實定的法律從來都是近距離服務于生活現(xiàn)實的，按近代法治國的理念，其制定與適用無非是為促進族群共同體的穩(wěn)定與發(fā)展、維護秩序和安全，并切實保障個人的自由與權(quán)利。于此，法律總是同現(xiàn)實的國情民意及實際要求緊密關(guān)聯(lián)；
脫離國情民意所形成的法律注定僅具靜態(tài)文本的“死法”意義，并無可能在生活現(xiàn)實中動態(tài)地發(fā)生“活法”作用。這一現(xiàn)象在中國97刑法（指1997年3月14日全國人大修訂頒布的刑法）所制定的大量經(jīng)濟犯罪及單位犯罪的規(guī)定中，得以突出表現(xiàn)。

　　97刑法在經(jīng)濟領域中設定了近100個罪名（與之大體相對應又有若干單位犯罪），基本上涵蓋了社會經(jīng)濟生活的所有領域。而“法在制定之初就注定不會起作用，因為立法者對法律作用寄予過高的希望，而保證有效法律的必要條件，如適當?shù)某醪秸{(diào)查、宣傳、接受及執(zhí)行機構(gòu)的不足，則注定了法律的命運�！盵1]8年的司法實際驗證了這一點：一方面大多數(shù)罪名基本上處于虛設狀態(tài)而沒有得到運用，另一方面現(xiàn)實生活中又大量存在符合刑法規(guī)定的“犯罪”行為，未能“依法”得到處置并有效抑制。如生產(chǎn)銷售偽劣商品罪（近年來生產(chǎn)銷售偽劣食品、假藥劣藥的“犯罪”，其數(shù)量、規(guī)模及危害都觸目驚心）、虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪、提供虛假財會報告罪、妨害清算罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、假冒注冊商標罪、侵犯著作權(quán)罪（制造銷售盜版光碟圖書可謂泛濫成災）、損害商業(yè)信譽（商品聲譽）罪、虛假廣告罪，以及大量存在的由各種形式的“單位”所實施的犯罪，等等。

　　針對立法與司法嚴重脫節(jié)的尖銳矛盾，我們亟須反思：（1）就刑法實施的現(xiàn)狀來看，是否存在“立法超前”的問題？如果存在，是基于未來秩序考慮的適度必要還是脫離生活現(xiàn)實的虛擬想象？（2）在制度轉(zhuǎn)型時期，刑事立法的基本指導思想應是什么———在經(jīng)濟領域內(nèi)是大規(guī)模出擊還是盡可能保持謙抑？在刑法的視野中是否允許設定較為寬泛的“灰色區(qū)域”（不作犯罪處理），其邊際范圍應如何劃定？（3）在中國現(xiàn)階段的國情下———治安秩序較差、司法機關(guān)“嚴打”任務繁重而行政機關(guān)相對龐大且資源充足，刑法同行政法規(guī)、司法機關(guān)同行政機關(guān)究竟該如何分工？在國家控制社會應當簡單、及時、節(jié)約、高效的功利目標下，如何分流處置經(jīng)濟領域內(nèi)大量的越軌違規(guī)行為？（4）是否凡屬“情節(jié)嚴重”的危害行為均應當劃歸刑法的調(diào)控范疇？

　　對一些只能采用罰金刑處罰的行為（如單位犯罪），能否采用非刑法的方法簡化處理？由此再引申出一些問題———“犯罪”（主要指制定犯）的成立機理是什么，有無必要對傳統(tǒng)的犯罪觀（行為危害嚴重即等于犯罪）作一種根本的反思？（5）目前形勢下司法實務部門是否存在對經(jīng)濟犯罪和單位犯罪反應遲鈍、打擊不力的問題？如果存在，則主要是認識上理解上的問題，還是國家刑事司法資源配置上的問題，抑或其它？

　　二、有必要確認“以刑定罪”刑事規(guī)律

　　欲回答上述問題，須從刑法學理論的基本范疇———犯罪與刑罰各自的基本意域及其關(guān)系著手討論。然犯罪的本質(zhì)究竟為何，刑罰又具體應包括什么？這些最基礎的問題長期以來似乎并未得到透徹的解釋；
就兩者之間的對應關(guān)系看，若僅僅停留于刑罰是犯罪發(fā)生后必然引起的法律后果這一認識上———除了對簡單表象能作直觀描述外（有罪應罰、有罪必罰），并不能在基礎理論構(gòu)造方面獲得任何有價值的信息。在現(xiàn)象發(fā)生學意義上，犯罪與刑罰二者相互依存、相互制約，一方消散則另一方必然失去存在依據(jù)———沒有犯罪當然不會有刑罰，沒有刑罰也不會有犯罪；
沒有能夠區(qū)別于其它制裁手段的專門的刑罰手段，當然也不需要專門的“犯罪”名稱及其性質(zhì)判定———存在的只是普遍意義的危害或不法行為及其普適性的制裁手段。

　　中國刑法學通說認為：犯罪是具有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性的行為；
而“三性”中社會危害性又是具有本質(zhì)意義的屬性，刑事違法性只是一種必要的“形式”（罪和刑皆由法律規(guī)定），而應受刑罰處罰性只是一種必然相隨的“后果”。但問題在于：對立法來說，是否僅靠宏觀抽象而并無明確界識標準的社會危害性就可以完成對犯罪本質(zhì)的認識及條文規(guī)制呢（對任何個罪的設定都只能建立在符合普適性“犯罪”本質(zhì)的基礎之上）？筆者對此甚為懷疑。

　　在法理上已有的共識是：法治國家凡是危害社會、威脅共同體基本利益的行為都應該受到法律的規(guī)制和處罰；
受不同部門法所規(guī)制的一般違法行為及犯罪都同樣具有社會危害性；
刑法僅是諸法之一，既非唯一亦非最優(yōu)。雖然以社會危害性為標尺可以區(qū)分犯罪與合法行為，但“把社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，就帶來一個極大困惑：本質(zhì)特征應該是某一事物所特有的性質(zhì)，但社會危害性并非犯罪所專有，其它違法行為也都具有社會危害性。”[2]于是，中國學者試圖在“社會危害性”前加注限制詞以完善通說———“嚴重的”社會危害性為犯罪本質(zhì)的說法于此出現(xiàn)。

　　可以肯定的是，嚴重的社會危害性的確是犯罪成立的前提和基本條件（在與合法行為比較時也具有本質(zhì)意義）。但是，該條件只是行為成立犯罪的必要條件而非充分條件———在具備嚴重的社會危害性基礎上，一類行為是否應當規(guī)制為犯罪還受諸多因素的制約。在影響立法設罪的多方面因素中，最具本質(zhì)意義（所有犯罪均必須考慮）的是“應受刑罰處罰性”———凡是應當受到“刑罰”處罰的危害行為均應視為“犯罪”追究刑事責任，反之不應受“刑罰”處罰的危害行為則應通通劃入一般違法行為追究行政或民事責任。于是，對立法設罪來說，考慮危害行為是否應受刑罰的處罰，便成為犯罪與一般違法行為的本質(zhì)區(qū)別和根本界限———“以刑定罪”的刑事規(guī)律由此初顯端倪。[3]正如張明楷先生所述：“沒有刑罰就沒有犯罪的古老格言，顯然是就立法而言：即使某種行為是法律所禁止的，但如果刑法沒有對該行為規(guī)定刑罰后果，該行為就是無罪的；
反之，如果刑法對某種行為規(guī)定了刑罰后果，該行為便是犯罪，而不是其它違法行為。沒有刑罰就沒有犯罪的格言告訴我們，法律對某種行為是否規(guī)定了刑罰后果，是從法律上區(qū)分某種行為是否犯罪的根據(jù)。”[4]

　　刑罰是人類千百年來通過對犯罪行為危害性的感受、認識和把握，進而形成的試圖制裁、預防或控制犯罪發(fā)生的專門手段。犯罪本身是一種惡，乃人性中善與惡永恒同構(gòu)而其中“惡”的一面的極端表現(xiàn)；
而刑罰“通過法益破壞達到法益保護”[5]———刑罰是社會成員較一致體認的另一種形式的“惡”，一種依靠多數(shù)人所集合的“強權(quán)”而加之于犯罪人個人身心的折磨與痛苦———通過“以惡止惡”作用于人心來抑制犯罪的再發(fā)生。刑罰與犯罪在“惡”的意義上明顯具有某種同質(zhì)性———從這一角度亦能折射“以刑定罪”的規(guī)律。

　　一般認為：行為性質(zhì)的確立應該是依其本身內(nèi)在的要素而定，但何以在刑法中（可以擴展到所有法律）對行為性質(zhì)的判定卻須借助行為完成之后的其它因素呢？簡單歸納，是由于人類在法律領域?qū)ψ陨硇袨榈恼J識和界定總是沿著兩條思維路徑進行：一是首先對行為自身物理屬性的認識———這更多依賴于對行為內(nèi)在物理要素及其同行為當時物質(zhì)環(huán)境的聯(lián)系而確定———由此我們可以區(qū)分殺人、放火、盜竊、偷稅、亂穿馬路、撒謊等行為樣態(tài)；
二是在此基礎上對行為的社會（法律）屬性的界定———這更多服從于行為之外而為我們控制行為所確定的既定目標和可供操作的有效手段———由此可以將不同領域、不同樣態(tài)、不同程度、不同主體的行為分門別類歸入民事、行政或刑事三大部門法進行調(diào)控。

　　在立法層面，犯罪（主要指經(jīng)濟領域內(nèi)的“制定犯”）并非是由不法行為危害量的簡單遞增即可成立，即行為“犯罪”的性質(zhì)并不完全取決于行為自身的危害性及其程度（而這顯然正是97刑法大規(guī)模制造“犯罪”的生活事實基礎及理論依據(jù)），而是還應考慮規(guī)制為“犯罪”后能夠運用何種方式處罰、處罰的效果如何等因素；
即除考慮行為本身具有嚴重的社會危害性外，還應權(quán)衡行為之主體是否“應受”（必要性）和“能受”（可行性）刑罰的處罰問題———凡不應當或不可能受到有效刑罰手段處罰的行為（或行為人），便不能入罪（這也是無刑事責任能力人實施嚴重危害行為不成立犯罪的根本理由）。依靠國家政權(quán)最嚴厲、最復雜的刑事法律手段解決問題，首先須考慮有無必要以及有多大必要，其次還應權(quán)衡是否可行以及可行的程度與效果；
凡無必要或有必要但不可行（或行之效果太差），刑法只能是退避三舍、愛莫能助。在國家立法者面前，各種危害行為本身并沒有一般違法和犯罪的分野———它們在總體上匯成一股惡流，危及國家和社會的生存。立法者在對“犯罪規(guī)范”進行創(chuàng)制假設時，其“假設”的根據(jù)為何，“犯罪”根本區(qū)別于一般違法行為的控制著眼點又在哪里？順此思路考慮，既定的刑罰制裁體系便自然成為是否“入罪”的具體參照系。

　　在司法層面，對大量處于罪與非罪臨界點上性質(zhì)兩可的案件，“以刑定罪”的規(guī)律至少無意識地真實影響著司法者對行為性質(zhì)的定奪；
考慮到對行為人能否適用刑罰、適用何種具體刑罰（財產(chǎn)刑還是自由刑），刑罰的實際效果可能怎樣，將直接影響對具體行為入罪或出罪的抉擇。

　　任何違反法律的行為都應當承擔法律責任，但是具體案件中究竟應追究哪種責任———是民事責任、行政責任還是刑事責任？一旦行為性質(zhì)模棱兩可甚至多可時，司法者往往只能務實性地采取逆向的思維方式———即考慮行為人方方面面的具體情況來確定行為本身的性質(zhì)；
畢竟法律責任最終是由“人”來領受而非“行為”即可承擔———行為只是行為人承擔責任的依據(jù)之一（尚有之二之三）。我們誰也無法斷言暴力抗稅、暴力阻礙交警執(zhí)法達到何種程度就構(gòu)成犯罪———是擊一拳、兩拳、還是三拳？但我們一旦將目光轉(zhuǎn)向具體的行為人，一種圍繞實在生活場景針對“鮮活的人”而有效可行的處置方案便大致形成———因為對任何一種已然行為法律性質(zhì)的判定，其現(xiàn)實意義全在于對具體當事人可擔責任的落實。

　　中國刑法第13條但書規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪�！边@種規(guī)定，本身只是一種抽象概括的、并無具體操作價值的標簽式條文；
一旦認為無罪即可引用張貼，反之入罪便視為并不符合。那么，司法活動中對“兩可”案件究竟應如何判斷行為罪與非罪的性質(zhì)呢？

　　對這一世界性的刑法難題，國外刑法界的一些思路可以借鑒。在英國，由于對危害行為屬于何種性質(zhì)單從危害性方面難以界定，于是形成一種由行為所可能引起何種訴訟程序從而推導行為性質(zhì)的做法；
而需要適用何種程序的標準是———“訴訟可能的結(jié)果是否是對于犯罪者的懲罰”。

　　換言之，英國刑法考慮對臨界點行為是否入罪的思路，是看行為是否值得動用具有懲罰性的刑罰———凡不值得懲罰的行為便以民事訴訟程序進行處置。[6]

　　中國的司法實踐同樣如此。面對錯綜復雜、環(huán)環(huán)相扣的各種不法行為，實在難以在危害量上判斷是否構(gòu)成犯罪；
正向的思維無法應對生活現(xiàn)實，逆向的思維及處置方式自然形成。危害行為總是要給予處理的，考慮到具體案件中行為人承擔哪種責任更能獲取良好效果，倒過來便能決定該進入哪種程序并由此圈定行為的基本性質(zhì)；
如果以其它法律責任方式即可簡單有效處置，則大可不必動以復雜昂貴冷酷的刑事訴訟程序。如此處斷，既彰顯當代法律寬容謙抑的人文精神，又大大節(jié)約社會成本與司法資源。雖然看似考慮了行為之外或之后的責任因素以決斷行為性質(zhì)，然而這種逆向的“以刑定罪”的思維方法，恰恰同立法者以不同調(diào)控手段劃分部門法（刑事、行政與民事）及行為歸屬的基本思路不謀而合，蘊涵了人類社群生活中事實與規(guī)范、行為與制裁、目的與手段關(guān)系中，一種雙向互動、相互修正、互為定義的規(guī)律性現(xiàn)象。

　　在本體論上就表象層面觀察，犯罪與刑罰各為獨立存在的現(xiàn)象；
但深層次考量，(點擊此處閱讀下一頁)

　　二者卻相互歸屬、緊密纏繞，無法彼此截然分立。在認識論上，二者各自的含義相互指涉，都只能在以對方為參照系、為前置語境的條件下才可被精確定義———犯罪是應受“刑罰”處罰的行為（無刑無罪———沒有刑罰便無從界定犯罪），而刑罰是對“犯罪”人所適用的強制方法（無罪無刑———沒有犯罪也無從產(chǎn)生刑罰）。在方法論上，循上述“關(guān)聯(lián)”的思路方可完整、深刻揭示罪刑關(guān)系以及罪與刑各自之事實及價值底蘊。

　　三、刑罰多樣化對犯罪種類及外延的影響

　　由于刑罰對“犯罪”的本質(zhì)具有一種參照和指涉作用，且在罪與刑相互制約的關(guān)系中就刑法規(guī)范的生成而言刑罰更為根本———即犯罪其實是由刑罰而具體衡定———無刑無罪（反過來認識的“無罪無刑”，更多是就生活現(xiàn)象的動態(tài)聯(lián)系而言，而并非能夠全指規(guī)范生成過程），故刑罰的形態(tài)較之于犯罪形態(tài)來說在生活世界中便更為穩(wěn)定可辨。

　　人類刑罰史由遠古時代駭人聽聞的各種生命刑（車裂、腰斬、炮烙等），進化到較為溫和的摧殘身體的肉刑（墨、劓、剕、宮、笞、杖），再發(fā)展到更文明更輕緩的自由刑（徒刑及其它），其遞進演變過程同革命或政權(quán)更替似乎并無太多的必然聯(lián)系，而是同一個群體或民族的生存方式及文化觀念相依共進的。而犯罪則不然，除了殺人、放火、搶劫等古老的嚴重罪行外，大多數(shù)的所謂“犯罪”都隨時代變遷而變異多端。社會的文明和進步相應帶來的是犯罪現(xiàn)象的復雜多樣和千變?nèi)f化（于此立法總是滯后于生活），但同時文明和進步帶給刑罰的卻是單一化和穩(wěn)定化（立法相對衡定且有效）———從古代刑罰千奇百怪的制裁方式逐步過渡到簡單一致的自由刑，形成一種“以不變的刑罰應萬變的犯罪”之基本應對格局。犯罪與刑罰兩極分化的大趨勢十分生動地展現(xiàn)了人性瘋狂擴張的卑劣一面和人性自我意識及自覺控制的另一面。

　　當代世界范圍內(nèi)刑罰的發(fā)展潮流仍然延續(xù)著輕緩的歷史大趨勢———“由自由刑進一步向財產(chǎn)刑（主要指罰金刑）轉(zhuǎn)變”。這種所謂“大趨勢”強烈而廣泛地影響著中國的刑法學科理論、刑事立法及刑事司法。但如果冷靜考量，中國今天的現(xiàn)實國情卻似乎完全不具備承載這種趨勢的社會條件，即從現(xiàn)實態(tài)勢中并不能合理推導出“存在向罰金刑轉(zhuǎn)向”的趨勢。在刑法理論界，學者們多年來為順應世界潮流而理想化地鼓與呼———從多方面論證對犯罪單處罰金刑的必要性和可行性；
并輔以國外的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為證———在西方各國，罰金適用率達宣告刑的60%以上，個別國家高達96%，而在中國卻只占百分之幾。[7]須注意的是：這種比較分析穿鑿附會極不準確———所比較的不同國別的“犯罪”其內(nèi)涵外延并非一致（或大體一致）。在西方各國，列入統(tǒng)計數(shù)據(jù)的犯罪一般都包括“微罪”或“違警罪”———類似于中國的治安處罰行為；
若將違法行為（包括犯罪）作同樣外延的比較，則中國的罰金（罰款）適用率也會奇高。以盜竊為例，西方各國原則上不計所盜數(shù)額均以犯罪論（多處以罰金），而在中國凡未達一定數(shù)額的盜竊均不為罪（處以治安罰款或其它）；
在美國大多數(shù)州，各種交通違章行為均屬犯罪（處以罰金），而在中國除引發(fā)嚴重后果的肇事行為外，統(tǒng)統(tǒng)作為行政違法處理（主要處罰款）。而僅考慮此兩項，即可將中國的“罰金”適用率提高幾十個百分點———遠遠超過所有自由刑的適用率。

　　在立法上，明顯受上述思潮影響而在1997年修訂的刑法中大規(guī)模設置“可以單處罰金”的法定刑（多達80余種犯罪），并主要基于能夠處以罰金的考慮而大量規(guī)定“單位犯罪”（單位本身只可能受到罰金的處罰）。而在司法方面，卻呈現(xiàn)同理論和立法背離而行的局面。由于現(xiàn)階段按照刑法條文及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以構(gòu)成“犯罪”的危害行為數(shù)量太多，而司法部門在社會轉(zhuǎn)型時期又顯然未能做好應對如此龐大數(shù)量群“犯罪”的思想和物質(zhì)準備———被動招架之下又不得不以主要精力應對也呈上升趨勢的治安犯罪，故最終只能被迫放棄職守而對大量“經(jīng)濟犯罪”特別是“單位犯罪”視而不見、任其發(fā)生。

　　由上述分析可見，無論是在立法層面考慮對危害行為制定何種“相適應”的刑罰（法定刑），還是在司法層面考慮對行為人動用何種具體刑罰（宣告刑），都會直接影響對具體犯罪的種類及外延的框定；
對“刑罰”手段的不同認識會直接影響到對犯罪的不同認識，刑罰手段的內(nèi)容及范圍的變化相應會造成犯罪內(nèi)容及范圍的變化。中國社會發(fā)展到今天，刑罰歷經(jīng)近代一百多年“傳統(tǒng)與西制”交互作用的演變，已形成以自由刑為中心的制裁體系———其具體的種類、幅度及適用方法都相對固定下來。在中國國民心目中“犯罪即等于坐牢而不是賠錢”———較為惡劣的治安環(huán)境和普遍低下的個人財產(chǎn)狀況決定了并不具備規(guī)模化運行罰金刑的觀念與實際條件。故此，在刑法規(guī)范的創(chuàng)制上，哪些行為值得入罪便主要應受恒定的自由刑手段制約；
立法者在全局上制定刑法對所有的犯罪進行“假設”時，對犯罪模式的量的下限（一般違法行為的量的上限）的界定上，就主要應考慮行為（人）是否“應受自由刑的處罰”。這里存在著一種不同程度的制裁手段對不同程度危害行為大致相適應的參照制約關(guān)系：危害行為在點滴增進的危害量上本身是無關(guān)節(jié)點的，而恒定的制裁手段在配置量上卻是有明確關(guān)節(jié)點的（自由刑的最低限為拘役一個月；
而管制并不屬典型意義的自由刑，另當別論）。于是，從立法有效控制、合理配刑的角度，為了求得罪與刑在量上的對等（以貫徹“罪刑相適應”的基本原則），行為的關(guān)節(jié)點就只能是參照手段的關(guān)節(jié)點而確定；
凡是適合給以最低限以上自由刑處罰的危害行為，則規(guī)定為犯罪，反之則應規(guī)定為一般違法行為，以罰款或其它方式處置。

　　對處于一般違法行為與犯罪臨界區(qū)域的大量危害行為，如果我們能夠確立“以刑定罪”的新觀念，并將這里的“刑”簡單理解為自由刑———以是否需要剝奪行為人一定期間自由的刑罰去衡量審視“犯罪”，那么在社會危害性的量上界定出的犯罪關(guān)節(jié)點就會大大升高———只有達到需要被剝奪自由的程度才構(gòu)成犯罪；
而關(guān)節(jié)點的升高則犯罪的外延就縮�。ㄏ鄳�的一般違法行為的外延則擴大），犯罪外延的縮小勢必形成刑法制裁鋒芒的集中，鋒芒的集中則相應帶來刑法適用的及時和高效，從而在整個法律控制體系中產(chǎn)生出刑法所獨有的制裁和威懾犯罪的最佳社會效應，以真正展示刑罰作為社會“最后”、“最嚴厲”的控制手段之意義。反之，如果僅僅以是否需要“單處”財產(chǎn)刑（罰金和沒收財產(chǎn)）或資格刑（剝奪政治權(quán)利）的刑罰去界定犯罪，則犯罪的關(guān)節(jié)點就會降得很低，其外延勢必擴大，從而導致刑法及犯罪的泛化、處理的不及時甚至刑罰的無效，以致大大削弱刑法（犯罪和刑罰）強烈的威懾效應。

　　刑罰是對于犯罪的懲罰和對犯罪人的改造與教育———就一種理想狀態(tài)而言，為了能夠?qū)Ψ缸镞M行有效遏制和預防，不同的犯罪的確需要適用不同的刑罰；
即犯罪人所受到的刑罰應當與其犯罪的性質(zhì)及危害程度相適應———“刑罰應盡量符合犯罪的本性”。[8]但這種“以罪定刑”人性化的思路，只能是將行為準確認定為犯罪之后才可能想方設法予以實現(xiàn)；
如果尚不清楚什么行為應該規(guī)定為犯罪，那么“以罪定刑”終究也無從落實或落而不實（沒有落在真實的犯罪上）。刑罰的種類一旦多樣化（由自由刑擴展到各種方式的財產(chǎn)刑），相應帶來的必然是犯罪種類的多樣化和數(shù)量的擴大化。刑罰多樣化的初衷本來在于同現(xiàn)代社會犯罪的多元化及犯罪人的多樣化主動相適應，以滿足人道主義發(fā)展及所謂“教育刑”的需要（不同的犯罪及犯罪人需要不同的有針對性的懲罰教育方法），殊不料在適用過程中（立法及司法）受“以刑定罪”的刑事規(guī)律潛意識的影響和扭曲，反過來倒會造成以“犯罪”的多樣化和擴大化對刑罰多樣化的被動相適應。這一點在97刑法關(guān)于經(jīng)濟犯罪和單位犯罪的規(guī)定中表現(xiàn)得尤為突出——一大批本來以民事或行政的制裁手段就足以有效處置的危害行為也都人為升格為犯罪，導致對所謂的犯罪“防不勝防、處不勝處”的尷尬局面。而日常工作中僅是殺人、傷害、搶劫、盜竊、販毒幾類案件便使司法不堪重負疲于應對，哪有精力哪有能力全面出擊對付經(jīng)濟領域內(nèi)異常復雜的大量行為。

　　四、財產(chǎn)刑在長時期內(nèi)均不應成為中國刑罰的獨立責任方式

　　現(xiàn)階段不管是立法還是司法，在對制定犯是否入罪的取舍上，其理論標準事實上在于是否能夠“單處罰金”———只要危害行為應受罰金的處罰便可確定為犯罪。但問題在于：對“犯罪”單處罰金刑，是否真正具有同自由刑相同或相似的懲罰與教育相結(jié)合之功效，是否真能達致刑罰適用所獨特追求的特殊預防與一般預防相結(jié)合之目的？對此問題的否定性回答，中國學者們在論證罰金刑的弊端時已予充分注意，本文不再贅述。

　　應當特別看到：罰金刑屬于財產(chǎn)刑，是一種向國家支付金錢的責任承擔方式———法律要求行為人為自己所實施的犯罪行為所實際承擔的責任只是單純的財產(chǎn)責任。而這種責任承擔方式，同對行政違法行為處以“罰款”并無任何實質(zhì)性區(qū)別。雖然我們可以說兩種處罰的法律意義完全不同———一為“犯罪”一為“違法”，但這畢竟只是一種形式上的符號性差別；
不同的符號如果并不記載不同的實質(zhì)內(nèi)容，那么久而久之這種差別自會在人們心目的符號系統(tǒng)中淡化和消失，最終勢必出現(xiàn)一種“不同的語詞（罰金和罰款）表達同一的概念（繳納金錢）”的思維邏輯現(xiàn)象。

　　日本刑法學者大塚仁指出：“刑法具有所謂第二次的性質(zhì)，其它法律能夠解決的問題就不能在刑法中加以處罰，這應該說是原則。民事法規(guī)等能夠處理的問題，就無需作為犯罪”。[9]刑罰作為對付犯罪的專門手段，應當具有國家法律體系所有制裁手段中最后的、最嚴厲的意義，是國家在退無可退再無其它措施能夠調(diào)控社會時不得已而采取的極端措施———在現(xiàn)階段以至今后相當長的時期內(nèi)，只有自由刑才可能與此相配（生命刑只是一種補充且應當逐步消退）。凡不具“最后、最嚴厲”之意義的處罰手段，均不應規(guī)定為獨立適用的刑罰（附加刑另當別論）；
凡與“最后、最嚴厲”之手段不相匹配的行為，均不應規(guī)定為犯罪。正因為罰金刑在功效上不可能成為懲罰犯罪的最嚴厲手段，以及罰金刑規(guī)�；�適用必然導致“犯罪”外延擴大的負面作用，致司法對許多處于臨界點區(qū)域的“犯罪”難以用“單處罰金”的方式處斷。

　　罪責自負原則是中國刑法公認的基本原則之一，其核心內(nèi)容在于“誰犯罪誰承擔刑事責任”———刑罰僅處罰有罪的個人而絕不允許株連他人（包括親屬友人）。但是，任何以支付財產(chǎn)方式所實現(xiàn)的責任，在理論上和實踐中都屬于一種可轉(zhuǎn)移、可代償?shù)呢熑�。這種責任，既可以由共同行為人中的任何一人全額支付（民事共同侵權(quán)行為中的連帶責任即屬此列），也可以由與行為無關(guān)的任何第三人代為償付；
只要是合法財產(chǎn)，國家或相對人沒有任何理由不予接受———何況對于作為種類物的金錢，其所有權(quán)究竟屬于何人在技術(shù)上也是難以識別的。于此，耗費國家大量刑事訴訟資源而實現(xiàn)的所謂“罰金”，其實既無必要也無實效，且顯然會大量發(fā)生違背“罪責自負”基本原則的情況。[10]

　　中國97刑法中大量規(guī)定“單處罰金刑”及“單位犯罪”，明顯受西方刑法的所謂“潮流”影響，但我們對西方的國情有所誤讀。西方國家之所以在刑法中能夠規(guī)�；�地推行罰金刑，其主要原因在于：

　　1.民眾溫和的犯罪觀。犯罪觀是人們對犯罪現(xiàn)象的感受、認識和評價，而“人類社會對犯罪所做出的反映無論從觀念形態(tài)上看還是在社會生活方式的外在形態(tài)上分析，都是一種文化現(xiàn)象�！盵11]不同群體不同文化下的犯罪觀自不相同。在西方，雖然世俗社會和宗教生活兩相分離（呈世俗之城和上帝之城的“雙城”格局），但其法律思想?yún)s深植于源遠流長的基督教文化。基督教強調(diào)“原罪”觀念———人生來有罪而塵世不過是其短暫的贖罪過程，于此西方主流社會對同“原罪”緊密關(guān)聯(lián)的凡人“犯罪”，抱有一種相對寬容理解的態(tài)度；
且現(xiàn)代工商業(yè)社會產(chǎn)生出大量的“制定犯”，人人皆難脫其網(wǎng)（如交通違章、偷稅漏稅一類犯罪），行為被稱為“犯罪”并不覺多難過，以財產(chǎn)方式抵罪亦自然合理。在西方法治傳統(tǒng)下，法律重在保護個人的權(quán)利或法益，而對權(quán)利法益的救濟當然應該是包括金錢等多種方面。在英美國家，刑法被稱為“犯罪法”（Criminal Law）———刑法發(fā)端之初看重的就是對紛繁復雜侵犯各種法益的危害行為的歸類和界定；
而在中國，自古以來則稱為“刑法”，看重的是對行為人動刑———凡須動刑的行為均邪惡至極。在中國傳統(tǒng)文化中，對犯罪的認識和評價是以“禮”為核心的———犯罪是對國家整體禮法的破壞，被視為具有極大危害性、需要嚴懲的行為。(點擊此處閱讀下一頁)

　　“犯罪的應受懲罰性不是產(chǎn)生于重視‘法’權(quán)利的犯罪形式定義，而是直接來源于重視‘刑’的工具性判斷�！盵12]賠錢與動刑，在中國國民根深蒂固的觀念中兩者相去甚遠。

　　2.小政府、大社會的國家管理模式。啟蒙以降，西方社會盛行“社會契約說”，將國家權(quán)力擬制為公民們的約定和讓渡；
在美國，所謂的社會契約更是革命的果實，所有公共權(quán)力均視為人民所轉(zhuǎn)授，形成行政權(quán)力深受約束、“有限行政”的傳統(tǒng)。[13]受此制約，美國行政機構(gòu)大為簡化，運作方式相對宏觀，大量的經(jīng)濟、行政違法行為并無與之對應的行政機關(guān)予以具體處置，各種糾紛、沖突、越軌行為只得涌入司法程序“依法”裁決；
而法院既無必要也無可能對之逐一作出“違法”或“犯罪”的區(qū)分———對侵犯不同法益之行為大致梳理籠統(tǒng)稱其為“犯罪”，再視不同危害量區(qū)分罪級以科處不同額的罰金或自由刑，自為簡單可行的最佳社會控制方案。[14]與行政粗疏簡約相呼應，西方刑法的立法模式多屬對犯罪單純的定性分析模式———只規(guī)定能夠決定行為具體樣態(tài)的基本條件而不作危害量的界定，因此不太可能也無必要區(qū)分危害行為是“一般違法”還是“犯罪”；
甚至對許多“制定犯”也不需要考慮有無罪過、何種罪過———實行嚴格責任原則（簡單照搬民法中的無過錯責任原則）。對案件當事人來說，似乎也不存在太大的不公平或非理性的問題———不管最終被確定為應負民事、行政還是刑事責任，都往往不過是同樣的“賠錢”。

　　3.簡易的刑事訴訟程序設置。在上述國家管理模式下，“犯罪”數(shù)量群自然龐大，對司法處置來說便相應要求“簡單、方便、迅速”———根本不可能統(tǒng)統(tǒng)進入昂貴、復雜、漫長的偵查、起訴、一審、逐級上訴程序。在美國，只有重罪且在當事人的要求下才會適用陪審團程序，絕大多數(shù)的“犯罪”案件都是通過法官審理輕微犯罪程序和辯訴交易程序兩種簡易程序分流處置的；
在德國和意大利，針對不同類別、不同程度的犯罪簡易程序各有5種之多。[15]西方刑法中寬泛的犯罪設定和以罰金為主要處罰方式的實體規(guī)定，決定了在程序上主要依靠簡易方式裁決案件；
相應地，各種不同形式的簡易程序當然也能夠大規(guī)模地負載和應對自由刑以外巨量的罰金等五花八門的處罰方式。于是，法律控制社會所必須追求的大體公正和為實現(xiàn)公正盡可能減少成本的功利路徑考慮，便相互兼顧而相得益彰。在彰顯個人權(quán)利的文化氛圍下，美國的刑事訴訟程序與民事訴訟程序并無根本不同，兩者很大程度上都可由當事人自由處分，充分體現(xiàn)了當事人主義。經(jīng)過如此尊重個人意愿的正當程序，當事人對自己行為被確定為“犯罪”便很少再有異議，何況最終不利的結(jié)局往往只是“賠錢”。既然從實體到程序都能以簡單方式化解社區(qū)沖突，何樂而不為！

　　上述規(guī)模化運行罰金刑的民眾觀念、國家管理模式、程序性制度設計及其承載制度的社會生活條件，在中國現(xiàn)階段基本不具備。

　　五、以嚴格的身體刑劃定犯罪圈

　　立足于現(xiàn)實條件一步步解決中國的具體問題，我們在當下中國語境中更多只能“說中國話”———在中國歷史文化的背景和現(xiàn)階段國情下，考慮中國刑法的立法和司法實際。

　　中國傳統(tǒng)法律文化主要呈一種工具性理念，法律更多是作為維護統(tǒng)治秩序的鎮(zhèn)壓工具而存在�！霸谥袊鴤鹘y(tǒng)社會中不存在通過法律保護的公民權(quán)利之類的東西。法律是與權(quán)力聯(lián)結(jié)在一起。這樣的法，源自君主的獨斷意志，隸屬于專橫權(quán)力之下，也不可能成為權(quán)利的基礎，更不要說用以限制最高權(quán)力包括國家刑罰權(quán)的發(fā)動”。[16]在這種文化定勢及政制下，用以維護統(tǒng)治的刑罰權(quán)注定不會是平緩的手段，“法即刑”且“刑起于甲兵”———中國的刑罰體系隨著社會基本形態(tài)的長期不變而始終保持著重刑的格局�；蕶�(quán)刑威與世俗社會同構(gòu)之下民眾亦長期對“犯罪”

　　抱有強烈的憎惡心理，對重刑迷戀有加（死刑在中國難以廢除與此直接相關(guān)），重刑主義思想彌漫于整個民族思維之中。幾千年中國國民積淀成一種難以動搖的看法———觸犯刑律者應“坐牢”

　　而非“賠錢”，即刑罰應當是一種具有專屬性的身體責任而非可轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)責任。然而，這種思維定勢及制度慣性并非都是消極的，它為我們提供一種再創(chuàng)造的平臺和便利；
與其枉自嗟嘆，不如因勢利導。循此思路推導：凡以金錢能夠解決的問題均不應當視為犯罪進入刑法處罰。這不僅僅只是現(xiàn)實刑法制度的務實期求，更是當下民眾心理的附和使然。

　　中國當今處于一種制度轉(zhuǎn)型時期，由于“社會轉(zhuǎn)型實質(zhì)上也就是這一過程中新舊模式之間的根本性轉(zhuǎn)變，在這種轉(zhuǎn)變的過程中必然存在新舊模式之間的激烈沖突，代價的付出難以避免。”[17]這種代價反映到刑法領域就是犯罪的急遽增加、治安狀況較為惡劣。在中國，管理和控制社會的政治體制并非西方式的“三權(quán)分立”———立法、行政、司法之間的制衡關(guān)系完全不同于西方；
我們所面對的是由歷史原因所形成的司法資源嚴重不足、行政機關(guān)繁雜龐大的既定格局。而“中國社會當前的呼喚恰恰是要求政府發(fā)揮更大的作用，扶危濟困，遏止尋租和行業(yè)壟斷�！盵18]如此態(tài)勢決定了刑法的制裁重點只能放在急需處理而又危害極大的“自然犯”一方，而對經(jīng)濟領域內(nèi)大量涌現(xiàn)的不法行為則更多只能依靠行政機關(guān)予以分流———凡只需處以罰金的行為（包括所謂的“單位犯罪”），則可通通劃歸行政領域作為行政違法行為處以罰款或其它（對單位犯罪中的自然人仍可按傳統(tǒng)做法追究刑事責任）。一則在知識經(jīng)濟時代“知識行政”的要求下，行政機關(guān)作為專業(yè)管理部門更具備專業(yè)條件和專門知識，對高度專業(yè)化、技術(shù)性強的行為性質(zhì)判定更準確（如證券、商標、專利、商業(yè)秘密等領域的各種違規(guī)行為）；
二則行政處罰程序簡單方便，基本能夠符合國家及時有效控制社會的功利目標（考慮由行政處罰可能產(chǎn)生的部分不公正問題，現(xiàn)行法律體系中有相應的行政訴訟程序予以救濟）；
三則中國行政機關(guān)類別繁多、資源豐富、隊伍龐大而又顯事務不足，[19]不如更多賦予職責，更大程度參與社會具體管理。

　　刑罰是一種最嚴厲的懲罰措施，其威懾效力也是客觀存在的，但刑罰并非萬能藥方。一個主權(quán)在民而富有人性的社會中刑罰資源是極其昂貴和有限的———對其配置和調(diào)整應當是瞻前顧后、異常謹慎的；
不著邊際的適用所謂刑罰導致的不僅僅是對社會資源的浪費，更糟糕的是將刑罰流于形式，使其本來具有的威懾作用耗散殆盡而致對行為的控制無效�，F(xiàn)階段從始終保持刑法作為最后手段的強大威懾力和最大限度節(jié)約司法資源的角度考慮，刑法應對社會生活的趨勢應當是逐步縮小犯罪外延而非再擴大；
假設生活中危害行為的總量不變，相應的行政違法行為的外延擴大，將分流出去的各種危害行為分門別類歸進不同領域的行政法規(guī)中加以處置（包括所謂的“保安處分”措施）。在刑法領域，對于嚴重危害社會的“犯罪”行為只能保持一種較為單一的身體刑（自由刑及少量死刑）的格局，財產(chǎn)刑只應作為附加刑使用（刑要科，錢照罰，雙管齊下）。只有自由刑這種不可轉(zhuǎn)移、無法代償?shù)纳眢w責任，才真正能夠讓行為人以自己的“身體”親身感受和參與到一種非常痛苦的責任實踐過程，從而遏制其犯罪欲望并向社會展示一般預防之警示意義。在這里，自由刑始終具有一種“以不變應萬變”的功能———任何值得稱其為“犯罪”的行為，可預測的法律后果至少都是“坐牢”（免除處罰和適用緩刑則主要是基于犯罪后新的悔罪表現(xiàn)而決定，與此提法并不沖突）。

　　必須強調(diào)的是：現(xiàn)階段以是否應受自由刑的處罰而作入罪標準，但該標準顯然并非唯一而是還受多種制約———本文并未就此展開全面深入論證（需另文闡述）。在本體論認識論上，犯罪與刑罰的關(guān)系的確糾纏不清———處于一種“相互指涉”狀態(tài)；
通常的“以罪定刑”思路是一種片面，而轉(zhuǎn)換視角“以刑定罪”卻也屬另一種片面———但在新的“片面”中至少能夠領悟些許另類的真諦。中國刑法界多年來一直專于注釋層面未有大的進展———即使有“新意”也大多轉(zhuǎn)手外域，而在基本理念和基礎理論方面也應深入拓展。當今中國學界急需澄清的若干問題，置于“自生自發(fā)”的西方社會中卻早已遮蔽為一種背景性知識而失去討論價值。

　　“以刑定罪”———這是一個長期被忽略的“真問題”，這是一個在“西方”似乎并不存在而為我們所獨有的“中國問題”；
對問題的必要思考和試圖解答是有現(xiàn)實意義的。在思考和解答中，我們所追求的并非一味通過“嚴刑峻法”來獲得創(chuàng)造動力，而是盡力去考量如何通過吸收本土的法律文化、借鑒外國的成功經(jīng)驗并結(jié)合現(xiàn)實國情以充實并真正改善新時期的刑法。“刑罰的規(guī)模應該同本國的狀況相適應”。[20]只有充分認識并合理配置同具體國情相適應的刑罰制裁體系，才真正有可能在立法上合理限定現(xiàn)階段犯罪之模式，才能夠在司法運作中對法定之犯罪實行有效遏制，從而切實并富有成效地推動經(jīng)濟發(fā)展乃至整個社會的全面發(fā)展。

　　[1]羅杰�？铺赝�爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社，1989年，第58頁。

　　[2]陳興良：《社會危害性理論》，《法學研究》2001年第1期。

　　[3]關(guān)于犯罪本質(zhì)和“以刑定罪”刑事規(guī)律的哲理基礎，參見拙著《理性主義與刑法模式》，中國政法大學出版社，1999年，第115頁以下。

　　[4]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，2003年，第112頁。

　　[5]轉(zhuǎn)引自徐久生《德語國家的犯罪學研究》，中國法制出版社，1999年，第40頁。

　　[6]參見J .C.史密斯、B.霍根《英國刑法》（李貴方等譯，法律出版社，2000年）第20—28頁。由于英國“民事訴訟中超過實際損害賠償?shù)呐袥Q同樣也是懲罰性的”，故僅依“是否受懲罰”的標準在英國是仍然難以完全厘清民事侵權(quán)同犯罪的界限（該書中已注意到這一點）。但英國司法的上述思路卻對中國有重大參考價值———在中國，民事責任的承擔采取的是等量賠償方式；
至少在是否“超量”懲罰這一點上，能夠?qū)⒚袷仑熑瓮�行政責任、刑事責任區(qū)分開來（如對人身傷害案件的處理，就涉及對民事侵權(quán)、治安違法和刑事犯罪三種責任方式的選擇）。

　　[7]參見李希慧主編《中國刑事立法研究》（人民日報出版社，2005年）第402頁以下。

　　[8]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社，1993年，第57頁。

　　[9]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社，1993年，第14頁。

　　[10]現(xiàn)實生活中曾出現(xiàn)這類真實的案件。甲乙二人共同構(gòu)成盜竊罪，甲系主犯乙為從犯。法院以二人系初犯且數(shù)額不大為由（另有其它考慮），對二人分別單處10000元和6000元罰金。一審宣判后甲當庭聲稱罰金過高無力繳納，欲提起上訴。乙的親屬得知后恐二審有變（擔心通過發(fā)回重審程序改判自由刑），向甲做工作表示愿意代其全額繳納。甲隨之放棄上訴，乙的親屬代甲乙二人向法院繳清全部款項。

　　[11]李漢軍：《論犯罪觀》，中國方正出版社，2001年，第62頁。

　　[12]同上書，第90—91頁。

　　[13]參見尼古拉斯。亨利《公共行政學》（項龍譯，華夏出版社，2002年）第6頁。

　　[14]在西方國家這種“泛化的犯罪”模式下，大多將犯罪按所配置的不同種類及幅度的法定刑區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪三個罪級；
罪級劃分的主要意義在于對不同程度的“犯罪”須在實體和程序上區(qū)別對待。

　　而這種“罪級”的觀念及做法，在中國基本不具備。參見周光權(quán)《法定刑研究———罪刑均衡的建構(gòu)與實現(xiàn)》（中國方正出版社，2000年）第90—96頁。

　　[15]參見王國樞、項振華《中外刑事訴訟簡易程序及比較》，載《中國法學》1999年第3期。

　　[16]許發(fā)民：《刑法文化與刑法現(xiàn)代化研究》，中國方正出版社，2001年，第145頁。

　　[17]陳晏清主編《當代中國社會轉(zhuǎn)型論》，山西教育出版社，1998年，第296頁。

　　[18]王越生：《經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌與經(jīng)濟學家》，《讀書》2006年第2期，第95頁。

　　[19]據(jù)2006年“兩會”期間報載：從1978年至2003年的25年間，中國行政管理費用增長了87倍，由占財政總支出比重的4.71%上升到19.03%；
而近年來行政管理費用還在大幅度上升，平均每年增長23%.中國的行政成本不但遠高于歐美發(fā)達國家，而且高出世界平均水平25%.這種狀況短時期內(nèi)根本不可能迅速改變而只能是作適度調(diào)整。

　　[20]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，第44頁。

　　馮亞東，1953年生，西南財經(jīng)大學法學院教授（成都400031）。

　　來源：《中國社會科學》2006年第5期

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