【內(nèi)容摘要】 在物權(quán)法中寫入“依據(jù)憲法制定本法”不僅從立法技術(shù)角度是必要的，從維持法律形式統(tǒng)一和端正人們的憲法與民法關(guān)系觀念的角度看也有意義。地方政府處理重要國有資產(chǎn)應(yīng)該事先向本級人大常委會報(bào)告和獲得批準(zhǔn)。國有、集體和私人物權(quán)刑法保護(hù)的條文應(yīng)該朝修改刑法、創(chuàng)設(shè)新罪名和規(guī)定單位犯罪的方向做明白表述。《草案》第49條、第68條、第128條和第137條關(guān)于征收、征用的補(bǔ)償依據(jù)的規(guī)定有明顯的憲法瑕疵；
根據(jù)憲法，應(yīng)該用“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)由法律規(guī)定”替換這些條款中的“按照國家規(guī)定”及其它相應(yīng)文字。在憲法中，市場經(jīng)濟(jì)條款要求平等和自由競爭，基本經(jīng)濟(jì)制度條款要求必要程度的超經(jīng)濟(jì)、超市場強(qiáng)制，處理兩者的關(guān)系應(yīng)兩方面兼顧和平衡。為做好《草案》修改工作、學(xué)理解說工作和促使它順利通過立法程序，人們對《草案》本身涉及的問題應(yīng)該有更客觀的認(rèn)識。

　　【關(guān)鍵詞】 物權(quán)法草案 憲法瑕疵 征收征用的補(bǔ)償 物權(quán)保護(hù)

　　今年3月，《法學(xué)》接受張千帆教授的提議，組織了一組評論《物權(quán)法（草案）》（以下簡稱《草案》）中憲法問題的文章。考慮到這項(xiàng)工作由我具體操作，自己的教學(xué)、研究領(lǐng)域又在憲法學(xué)中，請別人寫文章自己不寫不好意思，故寫了《物權(quán)法（草案）該如何通過憲法之門》（以下簡稱《憲法之門》）①一文�？赡苁且�?yàn)槟瞧�文章的緣故，后來不止一次的全國性和區(qū)域性物權(quán)法研討會②要我去報(bào)告這方面的看法，還有些學(xué)教學(xué)和研究機(jī)構(gòu)也找我去辦講座，這些事都逼迫我不能不讀讀有關(guān)的論文、資料。在準(zhǔn)備發(fā)言稿或講座稿的過程中，我又多次仔細(xì)閱讀了《草案》，感到它與憲法的銜接總的來說是好的，③但也有幾個(gè)地方還有推敲、商榷的余地。現(xiàn)坦率道出自己的看法，供對這個(gè)問題有興趣的讀者參考。本文是在《憲法之門》一文的基礎(chǔ)上繼續(xù)討論《草案》中的憲法問題的，故標(biāo)題中有“再論”一說。

　　一、幾個(gè)技術(shù)性問題的解決方式

　　本文按先易后難、先簡單后復(fù)雜的順序，先來討論幾個(gè)較簡單的問題。

　　1．關(guān)于應(yīng)否循慣例寫進(jìn)“依據(jù)憲法制定本法”之類文字的問題

　　本來，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進(jìn)“依據(jù)憲法制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨。但我國已經(jīng)形成了慣例，法律中通常寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上的依據(jù)，越是重要的法律越是如此。這是一方面。另一方面，在民法學(xué)界，很多人較熱衷于談?wù)搼椃ㄊ枪�法、物�?quán)法是私法、私法神圣、私法要自治，表現(xiàn)出明顯的欲擺脫憲法框架制約的傾向。這兩方面情況結(jié)合在一起，造成了人們對于以民法專家為主體的物權(quán)法起草者們能否正確把握和處理物權(quán)法與憲法的關(guān)系問題的特別強(qiáng)烈的擔(dān)心。在這樣的背景下，《草案》一反慣例，不寫入“依據(jù)憲法制定本法”的文字，自然逃避不了有意與憲法區(qū)隔、試圖擺脫憲法框架約束的嫌疑。在這個(gè)問題上，我贊成韓大元教授的意見，主張今年完善《草案》時(shí)一定將這些文字增添進(jìn)其中的第一句話。①韓教授是從立法技術(shù)角度論說這種必要性的，而我要補(bǔ)充說明的是，從遵循慣例，維持法律形式統(tǒng)一方面看，增加這些文字也是必要的。

　　另外，不是有學(xué)者批評《草案》起草者有意切割物權(quán)法與憲法的關(guān)系嗎？如果主導(dǎo)《草案》起草的機(jī)構(gòu)和專家本意不是要切割物權(quán)法與憲法的聯(lián)系，那么把“根據(jù)憲法制定本法”寫進(jìn)去，不是正好起到表明心跡、防人之口的作用么！從端正人們關(guān)于憲法與民法關(guān)系的觀念的角度看，這也是必要的。

　　2．關(guān)于誰代表國家行使國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的問題

　　國家由誰代表?國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這種根本性物權(quán)應(yīng)該由誰行使？在我國，最有資格代表國家和按性質(zhì)應(yīng)該行使國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的是人民代表機(jī)關(guān)。所以，憲法學(xué)主要關(guān)心人民代表機(jī)關(guān)能否有效控制國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使過程，關(guān)注焦點(diǎn)在于國家所有權(quán)的處分權(quán)能部分。從《草案》現(xiàn)有的規(guī)定看，人民代表機(jī)關(guān)對于屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，至多只能進(jìn)行抽象的、一般的立法控制，無法對具體的操作過程進(jìn)行控制�！恫莅浮返�54條、第56條、第58條分別規(guī)定，“礦藏、水流、海域和國家所有的土地、草原等自然資源，由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)”；
“國家機(jī)關(guān)對其直接支配的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定處分的權(quán)利”；
“國家投資設(shè)立的企業(yè)，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)規(guī)定分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益�！边@些規(guī)定的用語不同，但“行使所有權(quán)”、“享有所有者權(quán)益”也好，“享有”“處分的權(quán)利”也好，實(shí)質(zhì)上都是授予了行政機(jī)關(guān)出讓這些國有資產(chǎn)的權(quán)力，而且具體決策過程不受人民代表機(jī)關(guān)控制。

　　基于我國情況和基于我國憲法，我以為，地方行政機(jī)關(guān)行使對國家財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，應(yīng)當(dāng)事前向本級人大常委會報(bào)告并獲得批準(zhǔn)。在民主制度下，處理財(cái)產(chǎn)問題屬于人民代表機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。所以，這類事務(wù)的決策權(quán)在法治發(fā)達(dá)國家大多是屬于本級議會的。國外的經(jīng)驗(yàn)值得注意。此外，我國行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人負(fù)責(zé)，過去一、二十年中，國有資產(chǎn)流失不小程度與本地行政首長的偏私和濫用職權(quán)有關(guān)。我以為，《草案》規(guī)定“礦藏、水流、海域和國家所有的土地、草原等自然資源，由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)”是可以的，但地方行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)享有不受本級或上級人民代表機(jī)關(guān)具體控制的國有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。

　　所以，我主張根據(jù)《憲法》第99條關(guān)于地方各級人大“審查和決定地方的經(jīng)濟(jì)建設(shè)”的規(guī)定和《憲法》第104條“縣級的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會討論、決定本級行政區(qū)域內(nèi)各方面工作的重大事項(xiàng)”的規(guī)定，修改《草案》有關(guān)部分，增加地方各級人民政府處理重要國有資產(chǎn)應(yīng)該事先向本級人民代表大會或本級人大常委會報(bào)告和獲得批準(zhǔn)的規(guī)定。

　　3．關(guān)于憲法確認(rèn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)問題

　　憲法規(guī)定了國家對國有、集體所有和私有的財(cái)產(chǎn)的保護(hù)義務(wù)，相應(yīng)地，《草案》規(guī)定了侵害這些財(cái)產(chǎn)的民事、行政和刑事責(zé)任�！恫莅浮返�68條第3款、第71條和第72條分別規(guī)定：“違法拆遷、征收，造成私人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任；
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；
“違反國家規(guī)定，以無償或者以低價(jià)折股、低價(jià)出售等手段將國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，造成國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)流失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任；
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；
“國有企業(yè)、集體企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成國有企業(yè)、集體企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任；
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！�

　　對上述條文，有些學(xué)者基于公私法分開的理由不甚認(rèn)同，認(rèn)為物權(quán)法規(guī)定所謂公法責(zé)任不妥，但我覺得無所謂，因?yàn)樗�謂公法、私法的分類本來就是相對的，而且兩者在邊緣處一直是相互滲透和交叉的。私法一定程度的公法化有其必然性，如公權(quán)力干預(yù)契約自由的必要性，在歐美各國就經(jīng)歷了一個(gè)從不被法律承認(rèn)到得到普遍承認(rèn)的過程。

　　閱讀《草案》上述條文的表述方式，考慮到刑法現(xiàn)有的規(guī)定，我特別關(guān)注其中侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)、尤其是侵害私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的刑事責(zé)任能不能真正落實(shí)的問題。它具體涉及這樣一些問題：《草案》起草者是否考慮過這些條文能否與現(xiàn)有刑法的有關(guān)條款銜接？現(xiàn)有刑法有沒有相應(yīng)條款可被援引來追究這三個(gè)條款涉及的犯罪行為？現(xiàn)有刑法如果沒有相應(yīng)的條款供援引，《草案》的有關(guān)條款是不是應(yīng)該有敦促或提示修改刑法的意思？現(xiàn)有刑法如果沒有相應(yīng)的條款可供警、檢和法院援用，《草案》這些看起來對現(xiàn)實(shí)具體情況沒有針對性的條款會不會長期束之高閣、派不上實(shí)際用場？在這些方面，物權(quán)法如何與刑法銜接，需要這兩個(gè)學(xué)科的專家共同研擬有關(guān)條款的表述方式。

　　我以為，按照《草案》上述條文的表述方式，它規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的刑事責(zé)任將會長期無法真正追究，憲法的相關(guān)精神因而也難以落實(shí)。因?yàn)�，按《草案》“依法追究刑事�?zé)任”這種語氣，好像是現(xiàn)有刑法已經(jīng)提供了追究這些行為的刑事責(zé)任的必要法律規(guī)范，但真實(shí)的情況是，還沒有這樣的“法”或“法”很不完備。拿《草案》第68條第3款來說，非法拆遷、非法征收的最可能的行為主體應(yīng)該是地方國家行政機(jī)關(guān)或曰縣市長等地方行政首長，但是，要追究這些主體的非法拆遷、非法征收的刑事責(zé)任，刑法需要增設(shè)新罪名；
而且，由于最有可能非法決定和實(shí)施拆遷的行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，個(gè)人責(zé)任與機(jī)關(guān)責(zé)任密不可分，要公正地追究刑事責(zé)任通常應(yīng)追究單位犯罪，而現(xiàn)行刑法顯然也缺乏可據(jù)以追究非法拆遷的行政機(jī)關(guān)單位犯罪的條文。另外，《草案》第71條、第72條規(guī)定的犯罪行為，如果主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，似可適用刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定（考慮到行政機(jī)關(guān)的首長負(fù)責(zé)制，也有一個(gè)要不要按單位犯罪追究的問題），但如果主體不是國家機(jī)關(guān)工作人員，似乎也存在無法可依的情況。

　　所以，上述涉及國有、集體和私人財(cái)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的條文，最好按相應(yīng)修改刑法、創(chuàng)設(shè)新罪名和規(guī)定單位犯罪的方向表達(dá)得更明白些，至少應(yīng)該針對現(xiàn)行刑法尚沒做規(guī)定的事項(xiàng)，提出“由刑法另行規(guī)定”之類修改刑法的任務(wù)。這樣處理，可能會比較有利于促進(jìn)刑法的及時(shí)、配套修改，使憲法保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)、特別是保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定能真正進(jìn)一步落到實(shí)處。

　　《草案》不僅應(yīng)提出相應(yīng)修改刑法的任務(wù)，還應(yīng)該顧及到其自身作為法案通過、公布生效后，配套的刑法規(guī)范通過和公布生效前必要的過渡措施。不同法律時(shí)間效力的銜接是我國修憲和立法常常忽視的問題。憲法第20條、22條修正案目前就面臨類似局面，有憲法條文而無必要法律條款配套，憲法的相關(guān)條文不可能真正得到實(shí)施，憲法難以有權(quán)威；
有基本的法律，沒有其他法律的配套條款去實(shí)施，情況也一樣。

　　二、若干明顯的憲法瑕疵及其消除辦法

　　《草案》明顯的憲法瑕疵有四處，即《草案》第49條、第68條、第128條和第137條，這些條文中關(guān)于征收、征用補(bǔ)償依據(jù)的規(guī)定顯然不合憲。

　　在2004年修憲后，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)毫無爭議地成了中國公民的憲法權(quán)利或者說基本權(quán)利。關(guān)注有關(guān)基本權(quán)利的憲法條款的實(shí)施，是憲法學(xué)者最主要的職業(yè)義務(wù)。

　　拆遷、征用私人不動(dòng)產(chǎn)引起的糾紛是迄今為止許多年來我國在私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域出現(xiàn)的最突出、最牽動(dòng)人心的現(xiàn)象，在社會生活中引出過不少風(fēng)波。而這方面人們爭議的焦點(diǎn)之一，就是政府征收、征用私人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)只能基于什么目的、應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的規(guī)范性文件給予補(bǔ)償?shù)膯栴}。針對這種現(xiàn)實(shí)，2004年3月14日通過的憲法第20條和第22條修正案分別規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”；
“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償�！边@兩個(gè)修正案較具體體現(xiàn)了憲法保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的要求，它們分別構(gòu)成憲法的第10條第3款和第13條第3款�；蛟S是為了在民法領(lǐng)域落實(shí)地這些憲法條款，物權(quán)法《草案》第49條、第68條、第128條和第137條相應(yīng)地分別規(guī)定：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償；
沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償”；
“拆遷、征收私人的不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償；
沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償”；
“因不動(dòng)產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償；
沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償”；
“征收承包期內(nèi)的土地的，應(yīng)當(dāng)對土地承包經(jīng)營權(quán)人給予合理補(bǔ)償�！�

　　從實(shí)施這兩個(gè)修正案的角度看，《草案》要履行好積極和消極兩方面義務(wù)才能算貫徹了憲法的精神，但從實(shí)際情況看，兩個(gè)方面的義務(wù)都履行得不很好。第一方面是積極義務(wù)�！恫莅浮啡绻�履行積極義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)具體體現(xiàn)出這兩個(gè)修正案限制公權(quán)力的精神，給公共利益劃一個(gè)較具體的范圍，防止有關(guān)國家機(jī)關(guān)和官員假公共利益之名為所欲為，實(shí)質(zhì)上不受限制地搞征收、征用、拆遷。但遺憾的是，《草案》在國人多有期待的這個(gè)方面毫無作為，竟然只是簡單化地照抄憲法的有關(guān)詞句，沒做任何努力去限制“公共利益”概念的外延！不錯(cuò)，界定“公共利益”非常難，但正是因?yàn)殡y，我們做出努力，取得了成效，我們的工作才顯得有價(jià)值啊！怎么可以遇難而退呢？可以說，適當(dāng)限制“公共利益”概念的外延，哪怕給予最基本的限制，都將成為這次物權(quán)立法的亮點(diǎn)之一。物權(quán)法學(xué)者理當(dāng)知難而進(jìn)，抓住這個(gè)為黎民百姓維權(quán)、為法界立功、為民法立名的難得機(jī)會，把“公共利益”盡可能界定好。從法的創(chuàng)制的角度看，憲法規(guī)定了依法征收征用必須是為了“公共利益”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　征收征用要依據(jù)法律，應(yīng)依據(jù)法律補(bǔ)償，它限制公權(quán)力的任務(wù)就完成了。具體限定“公共利益”的范圍，不是憲法的任務(wù)，而是包括物權(quán)法在內(nèi)的部門法的任務(wù)。我以為，哪個(gè)法律部門先涉及這個(gè)問題，哪個(gè)法律部門就應(yīng)該把“公共利益”的范圍限定好，這是機(jī)會！大家不是老說要用私權(quán)限制公權(quán)力嗎？現(xiàn)在不是正好給我們提供了用私法限制公權(quán)力的天賜良機(jī)嗎！面對這樣好的機(jī)遇，現(xiàn)在有些人士卻在議論“公共利益”應(yīng)該讓公法去限制。民法學(xué)者如果真的拱手讓出這樣難得的好機(jī)會，那真的是太令人惋惜了！在界定“公共利益”概念的外延方面，憲法學(xué)、行政法學(xué)等學(xué)科已有不少學(xué)者做過努力，已經(jīng)取得了一些成果。物權(quán)法專家在修改《草案》過程中宜努力將眼界擴(kuò)大到民法的范圍之外，花力氣了解和吸收憲法學(xué)、行政法學(xué)等領(lǐng)域的相應(yīng)成果。①

　　第二個(gè)義務(wù)是消極義務(wù)，那就是嚴(yán)格地具體落實(shí)憲法的相關(guān)規(guī)定。很遺憾，《草案》在這方面出現(xiàn)了比較大的失誤，因?yàn)椤恫莅浮返囊?guī)定與憲法的規(guī)定相比，內(nèi)容上大大倒退了，而且明顯不合憲。我們不妨簡單比較一下：憲法規(guī)定，對“土地實(shí)行征收或者征用”、“對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用”，都是要求“依照法律規(guī)定”給予補(bǔ)償；
而《草案》卻將上述相應(yīng)內(nèi)容不適當(dāng)?shù)馗臑椤鞍凑諊�家�?guī)定給予補(bǔ)償；
沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償”。

　　從憲法適用的角度看，我國的憲法主要地或者說基本上是由立法機(jī)關(guān)適用的。在貫徹落實(shí)憲法條文方面，立法如果與憲法差之毫厘，行政、審判等實(shí)踐領(lǐng)域就會與憲法的有關(guān)規(guī)定失之千里。對于征收、征用的補(bǔ)償，按憲法的規(guī)定，政府給予補(bǔ)償所依據(jù)的規(guī)范性文件只能是法律，不能是行政法規(guī)、地方性法規(guī)或國家政策等，更不應(yīng)該是部門規(guī)章、地方政府規(guī)章或其他什么紅頭、黑頭文件。但是，《草案》改變了憲法規(guī)定的相應(yīng)內(nèi)容后，情況就完全不同了。第一，“國家規(guī)定”不是一個(gè)含義明確的法律用語，它可以指法律的規(guī)定、可以指政策的規(guī)定，也可以指行政法規(guī)的規(guī)定，甚至可能被解釋成地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章乃至縣區(qū)政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的規(guī)定或幾乎任何一種紅頭、黑頭文件。第二，按憲法的規(guī)定，需要有法律來規(guī)范補(bǔ)償，不能無法可依，沒有法律要?jiǎng)?chuàng)制法律；
按照《草案》，有法律沒法律都沒有關(guān)系，甚至什么規(guī)定都沒有也沒有關(guān)系，給予“合理”補(bǔ)償就行！至于什么是合理什么是不合理，當(dāng)然又都是由搞征收、征用的行政機(jī)關(guān)說了算——這已經(jīng)完全背離了憲法有關(guān)條款的本意。

　　可能有人還有疑問：憲法有關(guān)條款的的本意真的是像你理解的那樣要求補(bǔ)償必須“依照法律規(guī)定”嗎？答案是確定無疑的。須知，這個(gè)問題在2004年全國人大通過憲法第20條和第22條修正案時(shí)是有講究、有說法的。憲法第20條和第22條修正案草案原來在“并給予補(bǔ)償”前有一個(gè)逗號，針對那兩個(gè)逗號，當(dāng)時(shí)“有代表提出，以上兩處規(guī)定中的‘依照法律規(guī)定’是只規(guī)范征收、征用行為，還是也規(guī)范補(bǔ)償行為，應(yīng)予明確。”而“大會主席團(tuán)經(jīng)研究認(rèn)為，修正案草案上述兩處規(guī)定的本意是，‘依照法律規(guī)定’既規(guī)范征收、征用行為，包括征收、征用的主體和程序；
也規(guī)范補(bǔ)償行為，包括補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)。為了避免理解上的歧義，建議將上述兩處規(guī)定中‘并給予補(bǔ)償’前面的逗號刪去”。①刪去逗號并由全國人大完成憲定修改程序后，憲法有關(guān)條款才成為現(xiàn)在這種句法結(jié)構(gòu)。這里有必要說明，“依法”和“依照法律規(guī)定”是有重大區(qū)別的，“法”的范圍包括法律但不限于法律，“法”在我國除指法律外，還可以指行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例，甚至還有司法解釋、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等；
而“法律”只能指全國人大和全國人大常委會通過的規(guī)范性法文件，即憲法上所說的“基本的法律”和“基本的法律之外的法律”。

　　《草案》涉及征收、征用和補(bǔ)償?shù)膸讉�(gè)條款的憲法瑕疵太明顯了。如果有這么多憲法瑕疵的條款通過生效，就物權(quán)法征收、征用和補(bǔ)償條款與憲法相應(yīng)條款的關(guān)系而言，將實(shí)際上等于用征收、征用和補(bǔ)償方面的物權(quán)立法否定了相應(yīng)憲法修正案的效力和社會功能。從其實(shí)踐后果看，可以預(yù)見，帶有如此明顯憲法瑕疵的物權(quán)法在生效后將遭遇一波又一波的違憲指控——現(xiàn)在許多人還沒重視甚至根本沒注意這個(gè)問題，將來物權(quán)法生效后，由于這些條款會被反復(fù)適用，用以處理具體的物權(quán)糾紛，因而會不斷受到因這些憲法瑕疵而處于不利地位的當(dāng)事人的關(guān)注，其中必然有不少人會按法定程序提出對它們進(jìn)行合憲性審查的要求。與其等到物權(quán)法通過生效后受形勢所迫不得不修改的那一天再修改已生效的條文，不如在全國人大常委會將其作為法案提請全國人大審議前就按憲法的有關(guān)條款和精神修改好《草案》的相應(yīng)條文。

　　怎么修改好《草案》的有關(guān)條款呢？邏輯上首先當(dāng)然是要盡可能限定“公共利益”概念指涉的事務(wù)的范圍。對此已有不少學(xué)者表達(dá)過意見了，②我這里只想說明：憲法是以“為了公共利益”作為國家征收征用的前提條件的，其基本精神是從目的上限制征收征用的適用范圍，而這種限制要通過包括物權(quán)法在內(nèi)的相關(guān)法律來實(shí)現(xiàn)；
《草案》如果僅僅照憲法的原文錄入“為了公共利益”這幾個(gè)字，而對“公共利益”的范圍不做界定，實(shí)際上是放棄了物權(quán)法在實(shí)施憲法方面應(yīng)盡的義務(wù)。

　　此外，更重要的是，在確定補(bǔ)償?shù)姆ㄎ募�依�?jù)方面，《草案》應(yīng)該落實(shí)憲法的相關(guān)條款，按憲法“依照法律規(guī)定”這組明白無誤文字的要求，對“按照國家規(guī)定”的表述予以改造。不過，我并不主張簡單化地用“依照法律規(guī)定”取代“按照國家規(guī)定”等文字，而是主張采用“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)由法律另行規(guī)定”這樣的表述方式來貫徹憲法的要求，因?yàn)檫@種表述方式有敦促立法機(jī)關(guān)盡快通過立法或通過修改有關(guān)法律的方式創(chuàng)制必要法律規(guī)范的涵義。

　　在這里，《草案》也應(yīng)該顧及到自身作為法案通過、生效后，配套的可據(jù)以進(jìn)行補(bǔ)償?shù)姆�律�?guī)范通過、公布生效前的必要過渡措施，避免出現(xiàn)物權(quán)法補(bǔ)償條款生效后卻沒法真正實(shí)施的尷尬局面。

　　三、對《草案》中物權(quán)保護(hù)原則的理解與處置

　　《草案》公布以來，引起最大爭議的是起草者們宣稱貫徹到《草案》中的平等保護(hù)原則。的確，在全部物權(quán)中，《草案》是應(yīng)該貫徹對國家的物權(quán)予以特殊（或優(yōu)先）保護(hù)的原則還是貫徹對各種主體的物權(quán)予以平等保護(hù)的原則，這是一個(gè)重大原則問題。對于學(xué)者們來說，它也是一個(gè)特別復(fù)雜、難以說清的問題。在這方面，雖然我曾在不久前在《憲法之門》一文中表達(dá)過一些看法，但遠(yuǎn)沒有講清楚，今接著進(jìn)一步討論。

　　要講清楚《草案》貫徹的物權(quán)保護(hù)原則與憲法的關(guān)系問題，我們得深入了解我國憲法規(guī)定基本經(jīng)濟(jì)制度的條款與確認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)的條款之間的深層的內(nèi)在沖突。一方面，《憲法》第6條規(guī)定“社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制�！�…國家在社會主義初級階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”；
“國有經(jīng)濟(jì)，即社會主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展”（憲法第7條）。為了保證公有制經(jīng)濟(jì)的“主體”地位和國有經(jīng)濟(jì)的“主導(dǎo)”地位，憲法把幾乎全部基礎(chǔ)性經(jīng)濟(jì)資源都集中到了公有制主體尤其是國家手中，①并對處于不同地位的經(jīng)濟(jì)成分規(guī)定了區(qū)別對待的經(jīng)濟(jì)政策。另一方面，憲法序言確認(rèn)“發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)”，《憲法》第15條規(guī)定“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”，而我們面對的活生生的社會現(xiàn)實(shí)也的確是市場經(jīng)濟(jì)，盡管在某些方面它的要件還不十分完備。

　　按照憲法的市場經(jīng)濟(jì)條款中肯定的“市場經(jīng)濟(jì)”的精神和法則，各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體應(yīng)該身份平等，自由經(jīng)營，平等交換，平等競爭，受法律平等保護(hù)。在充分競爭的市場經(jīng)濟(jì)條件下，各種不同的經(jīng)濟(jì)成分中，哪一種成為“主體”、哪一種起“主導(dǎo)”作用，只能由市場決定、由經(jīng)濟(jì)過程決定、由自由競爭的結(jié)果決定，不能由憲法、法律做硬性的規(guī)定，不可以搞超經(jīng)濟(jì)、超市場強(qiáng)制。一句話，按照“市場經(jīng)濟(jì)”的精神和法則，不可以由國家運(yùn)用公權(quán)力安排任何一種經(jīng)濟(jì)形式在國民經(jīng)濟(jì)體系中的地位，不可以運(yùn)用公權(quán)力鞏固和發(fā)展任何一中經(jīng)濟(jì)成分。

　　同樣，我們也不能不承認(rèn)、不能不看到，按照憲法的基本經(jīng)濟(jì)制度條款，國家有責(zé)任運(yùn)用一切必要手段、包括超經(jīng)濟(jì)、超市場的手段確保公有制經(jīng)濟(jì)的“主體”地位和國有經(jīng)濟(jì)的“主導(dǎo)”地位，“保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展”�！氨Ｕ稀睍�成為具有直接憲法依據(jù)的公權(quán)力行為，它當(dāng)然不受市場經(jīng)濟(jì)的主體資格平等、平等交換、平等競爭、受平等保護(hù)等經(jīng)濟(jì)法則的約束；
不僅如此，甚至它本身就是為了對付市場力量而被召喚來的。換句話說，按照憲法的基本經(jīng)濟(jì)制度條款，國家能容許的身份平等、平等交換、平等競爭、受平等保護(hù)是有前提的。在平時(shí)，國家有運(yùn)用超經(jīng)濟(jì)、超市場的手段維持這個(gè)前提于不墜的義務(wù)，而當(dāng)這個(gè)前提有改變或失去之虞時(shí)，國家有使用超經(jīng)濟(jì)、超市場方法保持其存在的責(zé)任�？床坏竭@些潛在的憲法語言，老是片面強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)要求平等交換、平等競爭、受平等保護(hù)等平等的內(nèi)容，是脫離作為整體的憲法的要求的，是對憲法的片面理解。

　　對比上文所說的內(nèi)容，以下道理是再清楚不過的了：如果強(qiáng)調(diào)憲法確認(rèn)了的市場經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)的平等精神、平等要求和自由競爭法則，就不能同時(shí)容忍用公權(quán)力給不同經(jīng)濟(jì)成分排座次，不能容忍用超經(jīng)濟(jì)、超市場的方式確定哪種經(jīng)濟(jì)成分做“主體”、哪種經(jīng)濟(jì)成分是“主導(dǎo)”力量，哪種經(jīng)濟(jì)成分被排除在充當(dāng)“主體”、發(fā)揮“主導(dǎo)”力量的身份資格之外；
而另一方面，如果要確保憲法規(guī)定的公有制的“主體”地位和確保國有經(jīng)濟(jì)起“主導(dǎo)”作用，就不能完全聽任市場發(fā)揮作用，就不能無限制地講身份平等、平等交換、平等競爭、受平等保護(hù)。因?yàn)�，如果這樣一味地“平等”下去，到底是私有經(jīng)濟(jì)還是公有經(jīng)濟(jì)占據(jù)“主體”地位、起“主導(dǎo)”作用，根本是未可知的事情。這就是憲法市場經(jīng)濟(jì)條款與憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款的深層沖突之所在，也可以說是“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”這個(gè)詞組中“社會主義”與“市場經(jīng)濟(jì)”的深層沖突之所在。這是憲法確認(rèn)的市場經(jīng)濟(jì)及正在蓬勃發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)與憲法規(guī)定的基本經(jīng)濟(jì)制度之間發(fā)生的深刻的內(nèi)在矛盾，這是一種憲法的內(nèi)在沖突，即一方面的條文與另一方面的條文之間的沖突。

　　面對憲法的這種內(nèi)在沖突，起草《草案》的物權(quán)法人士難免處于兩難境地：如果把平等保護(hù)作為物權(quán)保護(hù)的基本原則，難免有違反憲法的基本經(jīng)濟(jì)制度條款的嫌疑；
而如果把特殊保護(hù)作為物權(quán)保護(hù)的基本原則，又會有違反憲法市場經(jīng)濟(jì)條款的精神、要求或法則的嫌疑。顯然，單方面強(qiáng)調(diào)其中任何一方都會否定另一方，都有違憲嫌疑，都難免受到違憲指責(zé)。

　　要講清楚《草案》貫徹的物權(quán)保護(hù)原則與憲法的關(guān)系，我還得挑明許多人不愿承認(rèn)的另一個(gè)事實(shí)，那就是參與《草案》起草的物權(quán)法人士的民法信念與我國憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款（記載著基礎(chǔ)性物權(quán)的原始性分配準(zhǔn)則和確認(rèn)了屬于各種主體的物權(quán)的不同憲法地位）的內(nèi)容之間的沖突。作為從近代歐洲文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動(dòng)開始的人文主義革命的產(chǎn)物的民法，歷來強(qiáng)調(diào)調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)自身的與公權(quán)力對抗的私法性質(zhì)和自身的自治。但是，20世紀(jì)初十月革命后蘇俄憲法的產(chǎn)生，以及隨之而來的與公有制、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的民法典、民法學(xué)說的出現(xiàn)，無可避免地改變了所有以財(cái)產(chǎn)法律上公有為社會經(jīng)濟(jì)制度基礎(chǔ)的國家里的民法和民法學(xué)說，其主要特點(diǎn)是根據(jù)憲法突出公有的財(cái)產(chǎn)尤其是國有的財(cái)產(chǎn)的民法地位，認(rèn)可不同財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的不平等。在我國，改革開放以來，特別是20世紀(jì)90年代初修改憲法實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)以來，民法學(xué)者們大都表現(xiàn)出了拋棄以前蘇聯(lián)民法和民法學(xué)說為代表的民法觀念的強(qiáng)烈愿望。這種愿望是有些根據(jù)的，主要根據(jù)是我國實(shí)行了多種經(jīng)濟(jì)成分并存、市場經(jīng)濟(jì)、允許資本等非勞動(dòng)生產(chǎn)要素參與分配。但這方面愿望的根據(jù)又是很不充分的，因?yàn)槲覈�現(xiàn)行憲法規(guī)定的基本經(jīng)濟(jì)制度條款并沒有做根本修改，與當(dāng)年的蘇俄憲法并無根本的不同。

　　客觀地說，我國民法學(xué)者現(xiàn)在抱持的民法價(jià)值觀與當(dāng)今中國的憲法現(xiàn)實(shí)是很不協(xié)調(diào)的。在確立《草案》需貫徹的物權(quán)保護(hù)原則時(shí)，有關(guān)民法學(xué)者精神上受到來自兩個(gè)截然相反的方向的作用力拉扯的情形表露無遺：他們堅(jiān)持自己以主體平等、私法自治為主要內(nèi)容的民法信念，因而力倡對不同主體的物權(quán)實(shí)行平等保護(hù)——對于這種堅(jiān)持自己職業(yè)信念的精神，我深表欽敬，盡管其中關(guān)于私法自治的說法在21世紀(jì)初的今天聽起來是那樣的不合時(shí)宜；
同時(shí)，他們又不能不面對憲法現(xiàn)實(shí)，使《草案》的內(nèi)容和條文盡可能符合憲法的規(guī)定和精神——這種忠于和遵守憲法的精神我也非常敬佩。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但遺憾的是，民法學(xué)者要在同一部法律《草案》中實(shí)現(xiàn)這兩種相互對立的追求實(shí)際上是不可能做到的。真實(shí)情況如何，后文還會論及。

　　我過去在《憲法之門》一文中談?wù)摗恫莅浮坟瀼氐奈餀?quán)保護(hù)原則，所針對的是《草案》起草者所宣稱的平等保護(hù)原則，并沒有針對《草案》貫徹物權(quán)保護(hù)原則的真實(shí)情況。在憲法中，市場經(jīng)濟(jì)條款要求平等和自由競爭，基本經(jīng)濟(jì)制度條款要求必要程度的超經(jīng)濟(jì)、超市場強(qiáng)制。面對這兩種方向相反的作用力，物權(quán)法處理兩者的關(guān)系時(shí)，不可能不兼顧和平衡來自兩方面的要求，設(shè)法搞折中和調(diào)和。按這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量，《草案》本身是比較好的，基本上折中、調(diào)和、兼顧和平衡了憲法在這兩方面對物權(quán)法的要求。但是，有關(guān)機(jī)構(gòu)和專家在許多不同場合對草案關(guān)于物權(quán)保護(hù)原則所做的解釋卻給人以偏重市場經(jīng)濟(jì)條款、相對忽視基本經(jīng)濟(jì)制度條款的印象——這是引起爭論的很直接、很重要的根源�；叵牒推肺兑幌逻^去幾個(gè)月圍繞《草案》的爭論，我們可以看到，許多相關(guān)的爭議和批評不是《草案》本身引發(fā)的，而是有關(guān)機(jī)構(gòu)和人士不適當(dāng)?shù)�、片面地解釋或解說《草案》引起的，如對于《草案》應(yīng)貫徹什么樣的物權(quán)保護(hù)原則的爭論即是一個(gè)例子。在這個(gè)例子中，有關(guān)機(jī)構(gòu)和人員在對《草案》進(jìn)行解說時(shí)片面地、無條件地張揚(yáng)了“平等”，而《草案》的真實(shí)內(nèi)容卻并不是如此。

　　從實(shí)際的需要看，在2007年初全國人大召開例會之前，能夠直接間接參與完善《草案》的機(jī)構(gòu)和人士，若要實(shí)現(xiàn)促成《草案》早日成為法律的良好愿望，不妨以解決好《草案》中的直接涉憲問題為中心，花力氣同時(shí)從三個(gè)方向做努力。第一個(gè)努力方向是完善《草案》，完善的重點(diǎn)應(yīng)該是其中的涉憲條款，如本文前面已經(jīng)提到的存在憲法瑕疵的那些條款。在這方面，關(guān)鍵是嚴(yán)格遵守憲法，《草案》起草者不能按自己認(rèn)為應(yīng)該如此或應(yīng)該如彼的看法，讓《草案》有關(guān)條文明顯背離憲法的規(guī)定，不應(yīng)該再有像將征收、征用的補(bǔ)償依據(jù)由憲法的“依照法律規(guī)定”改為《草案》的“按照國家規(guī)定”那樣的現(xiàn)象出現(xiàn)。第二個(gè)努力方向是本著實(shí)事求是的精神從學(xué)理上解釋、解說好正在完善或即將得到完善的《草案》。我覺得，迄今為止有關(guān)機(jī)構(gòu)和人士對于已在某種程度上貫徹到了草案中的平等保護(hù)原則的解釋是片面的、脫離《草案》實(shí)際的。更確切地說，他們解釋和解說《草案》的水平不如起草《草案》表現(xiàn)的水平高。這點(diǎn)很可惜。第三個(gè)努力方向是考慮和準(zhǔn)備以某種形式正式或非正式地解釋憲法的有關(guān)條款，這是國家立法機(jī)關(guān)的有關(guān)機(jī)構(gòu)和組成人員的職責(zé)，但我們從事法學(xué)職業(yè)的人可以起到促請和提供學(xué)理支持的作用。

　　到底怎樣才能做好這些事情，有關(guān)的人士自然是見仁見智，各人有各人選擇的路徑。我個(gè)人的具體想法，已經(jīng)在前引《憲法之門》一文的最后部分表欄目達(dá)過，這里不再贅述。但是我認(rèn)為，要做好《草案》的完善工作、學(xué)理解說工作和使它作為法案順利通過，有關(guān)機(jī)構(gòu)和人士在其努力工作的過程中，對一些直接與完善《草案》有關(guān)的重要問題應(yīng)該有基本共識才好。下面我提出幾個(gè)自認(rèn)為應(yīng)該有基本共識的問題并試做出回答，拋磚引玉。

　　1.平等保護(hù)是貫穿《草案》全局的基本原則還是只適用于《草案》中部分事項(xiàng)的普通原則？民法學(xué)界傾向于將平等保護(hù)看作是貫穿于《草案》全局的基本原則，但我細(xì)讀《草案》的條文后發(fā)現(xiàn)并非如此。民法學(xué)界有代表性的說法是：“物權(quán)法應(yīng)當(dāng)以平等保護(hù)為基本原則�！�…中國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)將平等保護(hù)原則貫徹到各項(xiàng)具體制度中，我甚至認(rèn)為，這是物權(quán)法的首要原則�！雹龠@里涉及對基本原則的理解問題。所謂基本原則，當(dāng)然應(yīng)該是直接或間接貫穿一部法律各個(gè)組成部分的原則，如果一個(gè)原則沒有這樣的普遍意義，它就不是一部法律的基本原則。例如在西方國家的憲法中，人民主權(quán)是憲法基本原則，保障基本人權(quán)也是憲法基本原則，但權(quán)力分立、制約平衡就不是、司法獨(dú)立也不是；
又如在我國憲法中，一切權(quán)力屬于人民是憲法基本原則，直接間接貫徹到憲法各個(gè)部分和章節(jié)，而民主集中制就不是，它只適用于國家機(jī)關(guān)的組織和活動(dòng)。物權(quán)法最核心的部分是所有權(quán)，《草案》在所有權(quán)部分嚴(yán)格遵守了憲法的有關(guān)規(guī)定和精神，肯定了的公有制的主體地位，將土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等幾乎全部基礎(chǔ)性經(jīng)濟(jì)資源都規(guī)定為國家和集體所有。這實(shí)際上是一種基礎(chǔ)性物權(quán)的原始性分配，在這種分配中，私人沒有任何份額。不僅如此，《草案》也完全排除了現(xiàn)在和將來私人對于這些物的所有權(quán)主體資格。甚至《草案》中分類列舉物權(quán)主體享有物權(quán)的范圍的條款，也是憲法規(guī)定的公有主體壟斷全部基礎(chǔ)性物權(quán)、排除私人對這些物的所有權(quán)主體資格的條款的文字延伸�？梢�，平等保護(hù)原則并沒有體現(xiàn)在《草案》的“所有權(quán)”這關(guān)鍵一編的關(guān)鍵部分（即第4、第5章），盡管其他部分確實(shí)體現(xiàn)了平等保護(hù)的精神。真實(shí)的情況是，起草者沒有、也不可能將平等保護(hù)作為物權(quán)法基本原則貫徹到《草案》這些核心部分中去。我這樣說不是批評《草案》，而是表示贊同《草案》，贊同它嚴(yán)格實(shí)施憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款的做法。當(dāng)然，我這樣說的直接目的，還是想說明，平等保護(hù)在《草案》中不是一個(gè)基本原則，而是一個(gè)適用范圍比較狹窄的普通原則。

　　我們看到，在這些關(guān)鍵環(huán)節(jié)，起草者客觀上在《草案》中貫徹了以國有財(cái)產(chǎn)優(yōu)位為特征的憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款；
但在另一方面，他們在主觀上又顯然真誠地相信他們已將平等保護(hù)作為基本原則貫徹到了《草案》中。實(shí)際情況遠(yuǎn)不是如此，由于憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款與市場經(jīng)濟(jì)條款的深層矛盾，《草案》要做到充分滿足兩個(gè)對立方面中一個(gè)方面的要求幾乎是不可能的。他們之所以聲稱兩個(gè)目的都達(dá)到了，或許可以解釋為他們既不能不貫徹憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款，又需要用成功堅(jiān)守了自己的學(xué)科信念來自我寬慰。

　　2．物權(quán)主體資格平等與不平等主體的相同物權(quán)受平等保護(hù)相比，哪一個(gè)平等更基礎(chǔ)？如果一定要說在《草案》中貫徹平等原則，物權(quán)主體的權(quán)利能力平等比不平等主體的相同物權(quán)受平等保護(hù)更重要、更基礎(chǔ)�！恫莅浮菲鸩輽C(jī)構(gòu)和人士若真要強(qiáng)調(diào)平等，倒是應(yīng)該從享有對物的所有權(quán)的主體資格平等講起。而眾所周知，同樣因?yàn)閼椃ɑ�本�?jīng)濟(jì)制度條款的原因，我國的包括物權(quán)法在內(nèi)的民事立法只能夠確認(rèn)不同的私人的主體資格平等，不可能確認(rèn)私人與國家、集體主體資格平等，例如在取得前面所說的基礎(chǔ)性經(jīng)濟(jì)資源的所有權(quán)方面就是顯例。如果超出物權(quán)法范圍看問題，基于同樣原因，私人權(quán)利能力不能與國有企業(yè)權(quán)利能力平等的例子就更多了，如在通常所說的那些涉及國計(jì)民生的關(guān)鍵領(lǐng)域的壟斷性生產(chǎn)和經(jīng)營方面。所以，關(guān)鍵領(lǐng)域公有、國有權(quán)利人主體資格居優(yōu)是中國民法不同于歐美日等西方國家的民法或商法的地方，這就是中國民法的社會主義特色！任何人都改變不了這個(gè)格局，除非修憲。《草案》解說者們沒有實(shí)事求是第指出在享有對物的所有權(quán)的主體資格方面仍然存在的不平等這一前提，只談?wù)撐餀?quán)受狹義地“保護(hù)”方面的平等，在不小程度上誤導(dǎo)了民眾對《草案》的認(rèn)識，也不必要地給自己找了麻煩。

　　我指出這一點(diǎn)，是想說明，《草案》在享有基礎(chǔ)性物權(quán)的主體資格方面并沒有確認(rèn)平等，也不可能確認(rèn)平等。只要憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款繼續(xù)存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應(yīng)該如此。

　　3．“平等保護(hù)”原則中的“保護(hù)”是狹義的還是廣義的？從《草案》的具體條款看，“平等保護(hù)”中的“保護(hù)”是狹義的、不是廣義的。人們談?wù)撐餀?quán)法時(shí)，“保護(hù)”一詞明顯有狹義和廣義之分：當(dāng)人們說，“物權(quán)法是保護(hù)權(quán)利人物權(quán)的法”時(shí)，其中的“保護(hù)”一詞是廣義的，是就整個(gè)的物權(quán)法與物權(quán)的關(guān)系而言的；
相對地，當(dāng)人們讀到《草案》第三章的標(biāo)題“物權(quán)的保護(hù)”時(shí)，應(yīng)該都能意識到這里的“保護(hù)”是狹義的。如果有人是在“保護(hù)”一詞的狹義上說《草案》貫徹了“平等保護(hù)”原則，那是實(shí)事求是地評估的結(jié)果、符合《草案》的實(shí)際情況，在政治上、憲法上都不會遭遇太大的挑戰(zhàn)。相反，如果有人是在“保護(hù)”一詞的廣義上說《草案》貫徹了“平等保護(hù)”原則，那就不是實(shí)事求是的，顯然不符合《草案》的實(shí)際情況，因?yàn)椤恫莅浮饭潭�了不同的主體在物的所有權(quán)面前權(quán)利能力不平等的憲法內(nèi)容。不僅如此，如果在“保護(hù)”一詞的廣義上談?wù)撐餀?quán)法和在《草案》中貫徹“平等保護(hù)”原則，盡管只可能是空談或討論一種并不存在的幻像，也必然會在政治上和憲法上遭遇批評。鞏獻(xiàn)田教授在政治上對《草案》的否定、我本人在《憲法之門》一文中從憲法學(xué)角度對平等保護(hù)原則合憲性的質(zhì)疑，與其說是針對《草案》實(shí)際貫徹的物權(quán)保護(hù)原則的，毋寧說主要是針對《草案》起草者從廣義上宣稱已貫徹于《草案》中的平等保護(hù)原則的。所以，在廣義的“平等保護(hù)”原則并沒有真正貫徹到《草案》中去的情況下，從廣義上聲稱或張揚(yáng)《草案》貫徹了“平等保護(hù)”原則，利少弊多，在包裝和推銷《草案》方面，可說是犯了策略錯(cuò)誤。如果從政治上看或用憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款衡量這種做法，更是容易遭到質(zhì)疑。從憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款與市場經(jīng)濟(jì)條款平衡的角度看，這也是有關(guān)機(jī)構(gòu)和人士學(xué)理上出現(xiàn)顧此失彼情況的表現(xiàn)。

　　4．《草案》貫徹的平等保護(hù)原則涉及的平等是形式的還是實(shí)質(zhì)的？我以為只能是形式的平等，不可能是實(shí)質(zhì)的平等。法律上平等與形式平等基本上是同義詞，法律可追求實(shí)質(zhì)平等，但不可能直接體現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。實(shí)質(zhì)平等只能體現(xiàn)在法律實(shí)施形成的社會后果中，是否實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等要考察法律的實(shí)施后果才能知道。而且，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等保護(hù)就是做到了有效保護(hù)。另外，哲學(xué)公理告訴人們，形式與實(shí)質(zhì)同一或形式直接體現(xiàn)實(shí)質(zhì)只能是偶然的情形，形式與實(shí)質(zhì)不同或有差別才是必然的、常見的和一般的情形。所以，形式相同的保護(hù)一般來說不會是實(shí)質(zhì)平等或同等有效的保護(hù)，而實(shí)質(zhì)平等或同等有效的保護(hù)所要求的法律形式一般應(yīng)該是不一樣的。在物權(quán)保護(hù)這個(gè)具體問題上，情況也是如此。因?yàn)椋�具體的某項(xiàng)物權(quán)的實(shí)際受保護(hù)水平是由多種因素決定的，如有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所處的地理位置、本身的存在形態(tài)、與物權(quán)尤其是所有權(quán)主體結(jié)合的緊密程度、物權(quán)主體是自然人還是法律擬制的人格等等都有關(guān)系，當(dāng)然更受立法保護(hù)的狀況，法律實(shí)施、法律適用的情況的影響。無論如何，法律只是決定物權(quán)受到的實(shí)際保護(hù)水平高低的因素之一，盡管這個(gè)因素往往是最為重要的。

　　5．《草案》貫徹平等保護(hù)是不是有某種不平等的前提？不平等的前提是明顯存在的，問題只在于《草案》起草者愿不愿承認(rèn)或是否認(rèn)為有必要論及。憲法已經(jīng)對基礎(chǔ)性物權(quán)做了原始性分配，已經(jīng)將社會的基礎(chǔ)性物權(quán)全部劃歸了國家和集體，并嚴(yán)格限制了私人享有所有權(quán)的范圍——這些都是《草案》起草者不能不承認(rèn)、不能不尊重的憲法現(xiàn)實(shí)，也是已經(jīng)寫進(jìn)了《草案》的內(nèi)容�！恫莅浮穼ξ餀�(quán)的平等保護(hù)只能以承認(rèn)這個(gè)現(xiàn)實(shí)為前提，而實(shí)際上《草案》也是充分尊重了這個(gè)憲法現(xiàn)實(shí)的�；蛟S是因?yàn)槊穹▽W(xué)者太忠于平等的學(xué)科價(jià)值觀和以平等為核心的學(xué)科信念了，他們往往極不愿意承認(rèn)他們主導(dǎo)起草的《草案》貫徹的平等保護(hù)原則是以基礎(chǔ)性物權(quán)的原始性分配不平等和不同物權(quán)主體在所有權(quán)方面的權(quán)利能力不平等為前提的。但是，不管他們口頭承認(rèn)不承認(rèn)，《草案》是明白無誤地承認(rèn)了的，請看《草案》第5章的各個(gè)條款。

　　基于以上諸方面的看法，我初步獲得了如下結(jié)論：（1）把平等保護(hù)做廣義的理解并使它成為物權(quán)法的基本原則，或讓私人和國家、集體一樣享有平等的所有權(quán)主體資格，或試圖取消平等保護(hù)在基礎(chǔ)性物權(quán)原始性分配方面憲法上的不平等前提，實(shí)際上都是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)�，這涉及修改憲法的基本經(jīng)濟(jì)制度條款，而現(xiàn)在不可能也沒有必要去修改這些條款。（2）國有物權(quán)特殊保護(hù)原則不符合憲法市場經(jīng)濟(jì)條款的要求和精神，在其現(xiàn)實(shí)性上已不合時(shí)宜，但它卻是憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款所要求的，而且符合作為整體的憲法文本的本意——這點(diǎn)我在《憲法之門》一文中已證明過。（3）在狹義上貫徹對物權(quán)的的平等保護(hù)原則，以實(shí)現(xiàn)對物權(quán)狹義的但卻是實(shí)質(zhì)性的平等保護(hù)為目的，是可以落實(shí)到物權(quán)法中的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)；
這個(gè)目標(biāo)符合憲法的市場經(jīng)濟(jì)條款的要求，是當(dāng)今中國所不可或缺的，但卻與憲法的基本經(jīng)濟(jì)制度條款相沖突，也不符合作為整體的憲法的本意，有違憲嫌疑；
不過，但這種嫌疑可以用正式或非正式解釋憲法的方法來消除。(4)傳統(tǒng)的國有財(cái)產(chǎn)特殊保護(hù)原則涉及的“保護(hù)”范圍本來就是狹義的；
與此相對應(yīng)，用釋憲的方法肯定的平等保護(hù)原則涉及的“保護(hù)”范圍，也只可能限于狹義的，超出這個(gè)范圍就屬于修改基本經(jīng)濟(jì)制度條款的問題了。(5)就狹義的保護(hù)而言，實(shí)質(zhì)性地對公有或國有權(quán)利人的物權(quán)實(shí)行特殊保護(hù)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在當(dāng)代中國已絕對不可行，但為了達(dá)到對一切權(quán)利人的物權(quán)都給予實(shí)質(zhì)性平等保護(hù)(即同等有效的保護(hù))的目的，根據(jù)實(shí)際需要對公有、國有權(quán)利人的物權(quán)給予特殊形式的保護(hù)是可以而且必要的。

　　我以為，如果有關(guān)的機(jī)構(gòu)和人士承認(rèn)有上述問題并就它們達(dá)成了基本相同或近似的看法，如何具體理解和處理《草案》中物權(quán)保護(hù)原則的問題就解決了一大半。大方向確定了，具體的路徑選擇就純粹是技術(shù)性的了，而且，達(dá)到目的的路徑往往也不會只有一種。所以，在這個(gè)問題上，談細(xì)節(jié)就顯得有些多余了。

　　作者單位：華東政法學(xué)院。

　�、� 童之偉：《物權(quán)法（草案）該如何通過憲法之門》，《法學(xué)》2006年第3期。

　�、� 指由中國法學(xué)會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學(xué)承辦，于2006年6月24日至25日在重慶召開的物權(quán)法研討會。本文是作者在那次會議上的發(fā)言稿的修訂稿。

　�、� 有些地方雖然仍有爭議（如物權(quán)法草案是否像民法通則那樣復(fù)述有關(guān)的憲法原則等問題），但我以為，除本文涉及的幾點(diǎn)之外，《草案》對其他的涉及憲法的地方的處理方式是合乎法理的，可不必討論。

　�、� 韓大元：《由物權(quán)法（草案）》的爭論想到的若干憲法問題》，《法學(xué)》月刊2006年第3期。

　�、� 例如，張千帆、張翔、鄭賢君、范進(jìn)學(xué)、胡錦光、王鍇、韓大元等人在《法學(xué)論壇》2005年第1期上的系列文章，林?在2005年《了望》第6期上的文章，以及反映在《行政法學(xué)研究》2004年第4期關(guān)于“公共利益”研究綜述中的觀點(diǎn)。這些只是研究“公共利益”的全部論著中的很少一部分。

　�、� 第十屆全國人民代表大會第二次會議主席團(tuán)關(guān)于《中華人民共和國憲法修正案（草案）的報(bào)告》，2004年3月12日，見全國人大常委會公報(bào)2004年3月號。

　�、� 在過去的兩年中，法理、憲法、行政法領(lǐng)域已發(fā)表了數(shù)十篇討論“公共利益”的文章，其主旨都在于確定和適當(dāng)限定公共利益的范圍，結(jié)束征收征用機(jī)關(guān)對公共利益做任意的解釋的的局面。在中國法學(xué)會于2006年6月24－25日在重慶召開的“物權(quán)法研討會”上，在要不要界定“公共利益”的范圍的問題上，學(xué)者們意見不一，但主張界定“公共利益”范圍的學(xué)者在人數(shù)上居絕大多數(shù)。

　　① 《憲法》第9條條規(guī)定，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；
由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外；
《憲法》第10條規(guī)定，城市的土地屬于國家所有；
農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；
宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。

　�、� 王利明：《論物權(quán)法的平等保護(hù)》，《法學(xué)雜志》2006年第3期。

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