〔內(nèi)容提要〕

　　我國(guó)以往的民法學(xué)研究，呈現(xiàn)出的特點(diǎn)之一就是過(guò)分側(cè)重制度性研究，而且在進(jìn)行制度性研究的過(guò)程中過(guò)分依賴(lài)法律的邏輯分析方法。[2]論文分析了進(jìn)行此類(lèi)制度性研究的必要性及其存在的缺陷。論文主張民法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)致力于建構(gòu)中國(guó)民法學(xué)內(nèi)部的學(xué)術(shù)平臺(tái)以及民法學(xué)與其他學(xué)科之間的學(xué)術(shù)平臺(tái)；
中國(guó)未來(lái)的制度性研究應(yīng)當(dāng)是采用了體系化思考方法的制度性研究，應(yīng)當(dāng)是面向其他學(xué)科的研究方法和研究成果開(kāi)放的制度性研究。

　　〔關(guān)鍵詞〕

　　制度性研究 體系強(qiáng)制 民法原理 民法學(xué)方法

　　不斷重復(fù)一個(gè)夢(mèng)幻，就能把它變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。

　�。�尼采[3]

　　引論

　　中國(guó)的民法學(xué)研究自20世紀(jì)70年代末期恢復(fù)以來(lái)，經(jīng)過(guò)兩代民法學(xué)者[4]的努力，蔚然已成規(guī)模：不僅協(xié)助立法機(jī)關(guān)初步建立起了中國(guó)的民事立法體系，而且基本的民法概念和民法制度都已成為研究的對(duì)象，經(jīng)過(guò)民法學(xué)者反復(fù)的梳理和討論，完成了必要的知識(shí)準(zhǔn)備，形成了初步的民法共識(shí)。21世紀(jì)的前10年，中國(guó)的民事立法進(jìn)入到了一個(gè)關(guān)鍵階段：即要在總結(jié)中國(guó)已有民事立法和民事司法經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，在對(duì)與民法相關(guān)的其他社會(huì)實(shí)踐和民法傳統(tǒng)進(jìn)行調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，在對(duì)域外的民法理念和民法制度進(jìn)行必要借鑒的基礎(chǔ)上，完成民法法典化的任務(wù)。如果中國(guó)的民法學(xué)是對(duì)中國(guó)的民事立法、民事司法和與民法有關(guān)的其他社會(huì)實(shí)踐具有解釋力的學(xué)問(wèn)，如果中國(guó)的民法學(xué)是真正意義上“我們中國(guó)的民法學(xué)”，而非域外某個(gè)國(guó)家或地區(qū)民法學(xué)亦步亦趨的追隨者，中國(guó)的民法學(xué)研究同樣到了一個(gè)關(guān)鍵階段：它不但要為民法的法典化提供必要的理論支撐，還要未雨綢繆，慎重考慮民法法典化以后民法學(xué)的發(fā)展方向。[5]所謂“人無(wú)遠(yuǎn)慮，必有近憂(yōu)�！贝穗H回顧過(guò)去20余年民法學(xué)研究的路向，總結(jié)其特點(diǎn)，檢討其不足，并以此為基礎(chǔ)瞻望未來(lái)我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)路向，不但可能，而且必要。借助本文，筆者擬對(duì)我國(guó)以往民法學(xué)研究中的特點(diǎn)之一，即過(guò)分側(cè)重制度性研究進(jìn)行分析，指出其缺陷并提出可能的克服途徑。

　　過(guò)分側(cè)重制度性研究的局限性

　　我國(guó)迄今為止的民法學(xué)研究，在總體上呈現(xiàn)出的一個(gè)突出特點(diǎn)就是過(guò)分側(cè)重制度性研究。[6]所謂過(guò)分側(cè)重制度性研究，主要是指民法學(xué)研究過(guò)分側(cè)重以下四個(gè)方面的內(nèi)容：一是從解釋論的角度出發(fā)，闡明我國(guó)現(xiàn)行民事立法上相關(guān)法律規(guī)則的含義，力圖為法律的適用確定一個(gè)相對(duì)清晰、妥當(dāng)?shù)那疤�，為法官的裁判活�?dòng)提供可值借鑒的意見(jiàn)；
二是從立法論的角度出發(fā)，指出我國(guó)現(xiàn)行民事立法的欠缺，并提出進(jìn)一步改變或改進(jìn)的意見(jiàn)，供作立法機(jī)關(guān)完善民事立法的參考；
三是針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中存在的實(shí)際問(wèn)題，從民法的角度提出制度性的對(duì)策；
四是對(duì)域外的民法制度進(jìn)行翻譯、介紹、比較、分析，提出應(yīng)當(dāng)借鑒以及如何借鑒的建議或是闡明不應(yīng)借鑒的理由。[7]在進(jìn)行上述四種類(lèi)型制度性研究時(shí)，又普遍存在過(guò)分依賴(lài)法律的邏輯分析方法的傾向。

　　民法學(xué)屬于實(shí)用法學(xué)，民法學(xué)的研究成果應(yīng)當(dāng)有助于解決實(shí)際問(wèn)題，并最終落實(shí)到民法規(guī)則的設(shè)計(jì)和適用上。在這種意義上，制度性研究無(wú)論何時(shí)都屬于一個(gè)國(guó)家、一個(gè)地區(qū)民法學(xué)研究的核心內(nèi)容。就中國(guó)而言，制度性研究奠定了中國(guó)民法學(xué)的知識(shí)基礎(chǔ)，提供了民法學(xué)最基本的知識(shí)平臺(tái)，為中國(guó)的民事立法和民事司法提供了必要的知識(shí)準(zhǔn)備，并通過(guò)其對(duì)社會(huì)生活的實(shí)際影響確證了民法學(xué)研究的必要性。但是制度性研究本身存在著難以克服的缺陷，就中國(guó)而言，在以往民法學(xué)研究的過(guò)程中間，過(guò)分側(cè)重制度性研究導(dǎo)致了以下兩個(gè)典型的缺陷：

　　第一個(gè)典型缺陷是“自說(shuō)自話(huà)”。突出表現(xiàn)為在制度性研究的過(guò)程中，研究者前提的確定以及結(jié)論的得出過(guò)于隨心所欲，不但無(wú)視學(xué)界已有的共識(shí)，甚至偏離研究者自己一貫的價(jià)值取向和預(yù)設(shè)的邏輯前提。例如在討論相關(guān)問(wèn)題時(shí)，研究者要么隨意創(chuàng)造概念或者以自己對(duì)概念的重新界定作為討論的起點(diǎn)，出現(xiàn)所謂的“定義偏好”以及“在定義的脊背上建立理論”[8]，誘發(fā)毫無(wú)價(jià)值的爭(zhēng)議；
要么是以自己的價(jià)值取向作為前提，僅僅依靠邏輯推演來(lái)確證自身價(jià)值判斷結(jié)論的妥當(dāng)性，或者誤將價(jià)值判斷結(jié)論的不同表述方式作為論證價(jià)值判斷結(jié)論正當(dāng)性的理由，甚至根本不經(jīng)論證就排斥其他的價(jià)值判斷結(jié)論；
要么是錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)了討論對(duì)象的問(wèn)題屬性，誤將事實(shí)判斷問(wèn)題作為價(jià)值判斷問(wèn)題，或者誤將立法技術(shù)問(wèn)題作為價(jià)值判斷問(wèn)題展開(kāi)討論，諸此種種，不一而足。這樣的研究成果既無(wú)法與其他民法學(xué)者進(jìn)行有效的學(xué)術(shù)交流，也無(wú)助于推動(dòng)民法學(xué)研究的進(jìn)展[9]。

　　第二個(gè)典型缺陷是“自我封閉”，用一句老話(huà)來(lái)講就是容易“只見(jiàn)樹(shù)木，不見(jiàn)森林”。自我封閉主要體現(xiàn)為在進(jìn)行制度性研究的過(guò)程中過(guò)分依賴(lài)法律的邏輯分析方法，似乎民法學(xué)問(wèn)題只是民法學(xué)者自己的問(wèn)題，民法學(xué)者在進(jìn)行相關(guān)制度性問(wèn)題研究的過(guò)程中間，欠缺與民法學(xué)以外的其他法學(xué)學(xué)科，與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科，與社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)進(jìn)行良性溝通和交流的渠道，在有意無(wú)意中營(yíng)造了一個(gè)相對(duì)封閉的民法學(xué)術(shù)界。這種自我封閉，既使得民法學(xué)以外其他學(xué)科的研究方法和研究成果無(wú)法成為民法學(xué)研究的知識(shí)資源；
也使得民法學(xué)問(wèn)題成為純粹的民法學(xué)者的問(wèn)題，其他學(xué)科的學(xué)者無(wú)法切入民法問(wèn)題的討論，形成了人為的知識(shí)隔絕。[10]這種“自我封閉”同時(shí)又容易導(dǎo)致另外一種相反的趨向，那就是一旦其他學(xué)科的研究方法或研究成果被介紹、引入到民法學(xué)研究中間來(lái)，民法學(xué)學(xué)者又缺乏必要的“免疫力”，導(dǎo)致對(duì)其他學(xué)科某些研究方法或研究成果的迷信。例如當(dāng)法律的經(jīng)濟(jì)分析方法被引入到民法學(xué)研究中來(lái)以后，馬上就被不少學(xué)者奉為法寶，認(rèn)為它幾乎可以回答所有的民法學(xué)問(wèn)題，甚或認(rèn)為在進(jìn)行制度性研究的過(guò)程中，它具有其它的法學(xué)研究方法無(wú)可比擬的優(yōu)越性。這種現(xiàn)象，其實(shí)也是“自我封閉”的必然產(chǎn)物。

　　如何改變這種“自說(shuō)自話(huà)”、“自我封閉”的局面，一方面使得相關(guān)民法學(xué)問(wèn)題的討論能夠成為進(jìn)行有效學(xué)術(shù)交流的對(duì)象，從而真正推動(dòng)中國(guó)民法學(xué)的發(fā)展，而非“自言自語(yǔ)者多，批評(píng)回應(yīng)者少，看似一派興旺，實(shí)則繁而不榮�！盵11]另一方面使得民法學(xué)的研究具有開(kāi)放性，既可以有效吸收其他學(xué)科的研究方法和研究成果，也可以使民法學(xué)研究的方法和成果能夠?yàn)槠渌麑W(xué)科的學(xué)者所借鑒。這恐怕是任何一個(gè)從事民法學(xué)教學(xué)、科研和學(xué)習(xí)的人都無(wú)法回避的一個(gè)問(wèn)題。本文認(rèn)為欲改變這一局面，民法學(xué)界必須要致力于建構(gòu)以下兩個(gè)學(xué)術(shù)平臺(tái)：其一，民法學(xué)界應(yīng)當(dāng)致力于建構(gòu)中國(guó)民法學(xué)內(nèi)部的學(xué)術(shù)平臺(tái)，即民法學(xué)者之間的學(xué)術(shù)平臺(tái)。以這個(gè)學(xué)術(shù)平臺(tái)為基礎(chǔ)，民法學(xué)者對(duì)相關(guān)問(wèn)題所進(jìn)行的討論，能夠進(jìn)行有效的交流和溝通，能夠進(jìn)行有效的批評(píng)和檢證；
其二，民法學(xué)界應(yīng)該建構(gòu)起民法學(xué)與民法學(xué)以外的其他法學(xué)學(xué)科，與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科，與社會(huì)科學(xué)乃至與自然科學(xué)進(jìn)行良性溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺(tái)，即民法學(xué)者與其他學(xué)科學(xué)者之間的學(xué)術(shù)平臺(tái)。

　　通過(guò)什么樣的途徑，借助什么樣的問(wèn)題，可以建構(gòu)起來(lái)這樣的學(xué)術(shù)平臺(tái)，從而克服過(guò)分側(cè)重制度性研究所導(dǎo)致的“自說(shuō)自話(huà)”和“自我封閉”的缺陷呢？

　　建構(gòu)中國(guó)民法學(xué)內(nèi)部的學(xué)術(shù)平臺(tái)

　　就建構(gòu)中國(guó)民法學(xué)內(nèi)部的學(xué)術(shù)平臺(tái)而言，一個(gè)非常有效的途徑就是強(qiáng)調(diào)在討論制度性問(wèn)題的過(guò)程中，應(yīng)遵循體系強(qiáng)制的要求，即采取體系化的思考方法。這里所謂體系強(qiáng)制，是指民法制度的構(gòu)造應(yīng)力求系于一體，力求實(shí)現(xiàn)一致性和貫徹性，非有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛�，不得設(shè)置例外。之所以要求民法學(xué)者對(duì)制度性問(wèn)題的討論應(yīng)采取體系化的思考方法，應(yīng)遵循體系強(qiáng)制的要求，是因?yàn)椤胺ㄒ?guī)則系存在于一特定的規(guī)整脈絡(luò)中；
多數(shù)規(guī)定彼此必須相互協(xié)調(diào)、邏輯一貫，以避免產(chǎn)生相互矛盾的決定。如果不想將法學(xué)工作局限為登錄及注解個(gè)別規(guī)則和裁判，就不能不注意上述問(wèn)題，質(zhì)言之，必須作體系性的研究�！盵12]它 “不僅有助于概觀及實(shí)際的工作；
它也成為借助那些――透過(guò)體系才清楚顯現(xiàn)的――脈絡(luò)關(guān)聯(lián)以發(fā)現(xiàn)新知的根源，因此也是法秩序繼續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。只研究個(gè)別問(wèn)題，而沒(méi)有能力發(fā)現(xiàn)較廣脈絡(luò)關(guān)聯(lián)的學(xué)問(wèn)，并不能繼續(xù)發(fā)展出新的原則；
在從事法比較時(shí)，以不同方式表達(dá)出來(lái)的實(shí)證制度、規(guī)定彼此功能上的近似性，它也不能認(rèn)識(shí)�！盵13]

　　對(duì)于中國(guó)的民法學(xué)研究而言，強(qiáng)調(diào)遵循體系強(qiáng)制的要求，強(qiáng)調(diào)體系化的思考方式，具有特別的意義：因?yàn)槿绻�中�?guó)的民法學(xué)說(shuō)是對(duì)中國(guó)的民事立法具有解釋力的學(xué)問(wèn)，就必須顧及到中國(guó)的民事立法所具有的鮮明的混合繼受特點(diǎn)。而“任何一個(gè)從本地的實(shí)際需要出發(fā)進(jìn)行民事法律繼受的國(guó)家和地區(qū)，在進(jìn)行法律繼受的過(guò)程中以及完成法律繼受之后，運(yùn)用體系化的思考方式對(duì)將要繼受的或者已經(jīng)繼受的法律原則和法律制度進(jìn)行整理與協(xié)調(diào)，以保持法律原則與法律原則之間、法律制度與法律制度之間、法律原則與法律制度之間、域外經(jīng)驗(yàn)與本土資源之間的和諧關(guān)系，乃是民法得以成為社會(huì)交往中具有權(quán)威性的說(shuō)服工具的重要一環(huán)。中國(guó)已經(jīng)進(jìn)入并將進(jìn)一步進(jìn)入法律繼受的高峰期，……范圍廣泛的法律繼受以及建立中國(guó)民法體系的需要都對(duì)民法學(xué)研究提出了新的挑戰(zhàn)。挑戰(zhàn)就意味著機(jī)遇。在法律繼受過(guò)程中對(duì)于不同法制背景、不同預(yù)設(shè)前提之下法律制度的兼容并蓄，既破壞了法律制度之間原有的內(nèi)在關(guān)聯(lián)和功能協(xié)調(diào)，又提供了建立一種新的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)新的功能協(xié)調(diào)的機(jī)會(huì)。中國(guó)未來(lái)民法的獨(dú)特性在一定程度上正與此有關(guān)�！盵14]

　　民法學(xué)者在進(jìn)行制度性研究的過(guò)程中，采取體系化的思考方法，遵循體系強(qiáng)制的要求，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：

　　一是應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)意義上體系強(qiáng)制的要求。即民法學(xué)者在討論制度性問(wèn)題的過(guò)程中，應(yīng)維持法律制度之間價(jià)值取向的和諧。即在討論制度性問(wèn)題的過(guò)程中，討論者應(yīng)尊重民法學(xué)界最低限度的價(jià)值共識(shí)[15]，并遵循由此所派生的討論民法價(jià)值判斷問(wèn)題的實(shí)體性論證規(guī)則。即沒(méi)有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛�，在討論制度性�?wèn)題的過(guò)程中，不得支持構(gòu)成民法基本價(jià)值取向例外的價(jià)值判斷的結(jié)論。具體包括：其一，在沒(méi)有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來(lái)回答特定價(jià)值判斷問(wèn)題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛�，需要在特定價(jià)值判斷問(wèn)題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對(duì)特定價(jià)值判斷問(wèn)題，主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛�，無(wú)須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；
還需要通過(guò)論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者，則只須通過(guò)論證，有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。其二，沒(méi)有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛�，不得主張�?duì)民事主體的自由進(jìn)行限制。該規(guī)則也對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：針對(duì)特定價(jià)值判斷問(wèn)題，主張限制民事主體自由的討論者，應(yīng)承擔(dān)論證自身價(jià)值取向正當(dāng)性的責(zé)任。如果不能證明存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢�求限制民事主體的自由，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保障其自由。[16]在這種意義上，面對(duì)特定價(jià)值判斷問(wèn)題，主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛�，要求限制民事主體的自由；
還要對(duì)反對(duì)限制民事主體自由的討論者提出的理由進(jìn)行有效的反駁。而反對(duì)限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對(duì)方提出的理由即可。[17]

　　這里所謂“足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞笔情_(kāi)放的，而且可以隨“世易時(shí)移”不斷地作出調(diào)整，它 “只能借著與特定歷史情境相聯(lián)結(jié)，并借助當(dāng)時(shí)一般法意識(shí)的中介，才能獲得其具體內(nèi)容。”[18]因此遵循實(shí)質(zhì)意義上的體系強(qiáng)制所建構(gòu)的法律體系，具有開(kāi)放性和適應(yīng)性，會(huì)出現(xiàn)埃賽爾（Esser）所謂“發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、形成原則及鞏固體系三者間的循環(huán)”。[19]

　　二是應(yīng)遵循形式意義上體系強(qiáng)制的要求。即民法學(xué)者在討論制度性問(wèn)題的過(guò)程中，應(yīng)維持法律制度之間的邏輯和諧。[20]它具體包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一，以民法概念的科層性為基礎(chǔ)形成的體系強(qiáng)制。即在討論民法問(wèn)題的過(guò)程中，圍繞下位概念所設(shè)計(jì)的民法制度，在沒(méi)有足夠充分且正當(dāng)理由的前提下，不得與圍繞上位概念所設(shè)計(jì)的民法制度出現(xiàn)沖突。民法的成文化意味著民法要以有限的法律條文去調(diào)整無(wú)限豐富的社會(huì)生活，因此民法成文化的過(guò)程就是一個(gè)抽象化的過(guò)程。在這一過(guò)程中，由于抽象化的對(duì)象存有差異，作為抽象化產(chǎn)物的法律概念就會(huì)存在位階性，出現(xiàn)所謂上位概念和下位概念的區(qū)分�？梢�(jiàn)，這種意義上的體系強(qiáng)制所對(duì)應(yīng)的體系，即抽象概念式的體系，其“形成有賴(lài)于：由――作為規(guī)整客體的――構(gòu)成事實(shí)中分離出若干要素，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　并將此等要素一般化。由此等要素可形成類(lèi)別概念，而借著增、減若干――規(guī)定類(lèi)別的――要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此構(gòu)成體系。借著將抽象程度較低的概念涵攝于‘較高等’之下，最后可以將大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)‘最高’概念上。此種體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時(shí)亦可保障法安定性”。[21]其二，以民法制度的邏輯相關(guān)性為基礎(chǔ)形成的體系強(qiáng)制。即在討論民法問(wèn)題的過(guò)程中，必須意識(shí)到看似不相關(guān)的民法制度常常會(huì)存在邏輯上的關(guān)聯(lián)，這種邏輯上的關(guān)聯(lián)經(jīng)常表現(xiàn)為某一民法制度的設(shè)計(jì)，會(huì)產(chǎn)生“路徑依賴(lài)”的效用，會(huì)在邏輯上限定其他民法制度設(shè)計(jì)的可能性。以物權(quán)變動(dòng)模式的立法選擇為例，當(dāng)其運(yùn)用特定的民法言說(shuō)方式對(duì)特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系作出解釋以后，就會(huì)在邏輯上限定民法上一系列制度的具體設(shè)計(jì)和表述，如法律行為制度、善意取得制度、不當(dāng)?shù)美�制度、買(mǎi)賣(mài)合同制度等的設(shè)計(jì)和表述，這就是所謂物權(quán)變動(dòng)模式立法選擇的體系效應(yīng)。[22]這種意義上的體系強(qiáng)制意味著，對(duì)具體民法制度的討論，可以在限定其設(shè)計(jì)和表述可能的邏輯前提上，形成最低限度的學(xué)術(shù)共識(shí)，從而避免討論的隨意性。[23]

　　自然法思潮可謂是實(shí)質(zhì)意義上體系強(qiáng)制的法理基礎(chǔ)[24]，概念法學(xué)則對(duì)應(yīng)著形式意義上體系強(qiáng)制的第一層含義。而實(shí)質(zhì)意義上體系強(qiáng)制的實(shí)現(xiàn)，在很大程度上還要借重第一層含義的形式意義上體系強(qiáng)制。在這種意義上，第一層含義的形式意義上的體系強(qiáng)制具有較為濃厚的技術(shù)或工具色彩。不過(guò)二者間的這種 “借重”關(guān)系，也緩和了形式意義上體系強(qiáng)制的僵硬，使法律體系富有開(kāi)放性。

　　建構(gòu)民法學(xué)與其他學(xué)科的學(xué)術(shù)平臺(tái)：以民法原理為例

　　就建構(gòu)民法學(xué)與民法學(xué)以外的法學(xué)學(xué)科，與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科、與社會(huì)科學(xué)乃至與自然科學(xué)之間進(jìn)行良性溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺(tái)，一個(gè)可能的路徑就是關(guān)注民法原理性問(wèn)題的思考。因?yàn)樵趯?duì)民法原理性問(wèn)題進(jìn)行思考的過(guò)程中間，就必須要借鑒和吸收其他學(xué)科的研究方法和研究成果。同時(shí)借鑒其他學(xué)科的研究方法和研究成果所進(jìn)行的民法原理性問(wèn)題的思考，也能夠?yàn)槠渌麑W(xué)科學(xué)者進(jìn)行他們本專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的研究提供必要的借鑒。

　　就民法的原理性問(wèn)題而言，范圍浩瀚。這里僅以民法規(guī)范理論為例進(jìn)行說(shuō)明。之所以作此選擇，首先是考慮到：民法學(xué)者在以往并非沒(méi)有做過(guò)突破制度性研究的努力。實(shí)際上，在對(duì)民法概念進(jìn)行細(xì)致入微的分析過(guò)程中，在對(duì)民法基本理念進(jìn)行闡釋宣揚(yáng)的過(guò)程中，已有的不少成果就運(yùn)用了其他人文學(xué)科、社會(huì)科學(xué)的研究成果。但在我看來(lái)，這些努力存在有兩點(diǎn)不可忽視的問(wèn)題：一是有些討論已經(jīng)成為了純粹的其他學(xué)科的討論，比如哲學(xué)的討論，而非民法學(xué)的討論。這種現(xiàn)象，并非我國(guó)獨(dú)有。阿圖爾?考夫曼教授曾針對(duì)類(lèi)似的現(xiàn)象提出批評(píng)，認(rèn)為“‘純哲學(xué)家’的法哲學(xué)，象‘純法學(xué)家’的法哲學(xué)一樣糟糕�！薄罢軐W(xué)主義是那些只受哲學(xué)激勵(lì)和引導(dǎo)的法哲學(xué)家的誤區(qū)，他們不關(guān)心獨(dú)特的法律問(wèn)題，不關(guān)心此時(shí)此刻法學(xué)對(duì)哲學(xué)提出的問(wèn)題。一旦人們將這樣或那樣的哲學(xué)思潮轉(zhuǎn)換成法哲學(xué)語(yǔ)言，他們有點(diǎn)怪異地提供給我們關(guān)于來(lái)源的深層考察，但他們?cè)谶@里所‘回答‘的問(wèn)題，與特定的歷史情勢(shì)毫不相干，因而它們?cè)诖藭r(shí)此刻完全不是問(wèn)題，即不具發(fā)問(wèn)的價(jià)值�！盵25]二是仍未脫要么自然法，要么法的實(shí)證主義的老路。在論述民法的理念時(shí)，只是在不停地宣揚(yáng)民法的價(jià)值，宣揚(yáng)私法自治原則的重要性；
在分析民法的概念時(shí)，側(cè)重概念自身結(jié)構(gòu)的研究。這就忽視了自然法思潮以及法的實(shí)證主義思潮內(nèi)在的局限性。自然法學(xué)說(shuō)是法律本體論。惟有從本性上，把法理解成一種外在于我們的思維和意志的既存之物，惟有不否認(rèn)法的存在屬性，才可能有真正的自然法學(xué)說(shuō)。除了存在，自然法別無(wú)其他合適的根據(jù)。因此，“本體論當(dāng)紅之日，就是自然法風(fēng)光之時(shí)。自然法只是盛開(kāi)在基本的存在信賴(lài)之沃土上�！盵26]但康德的批判主義駁倒了唯理論的自然法。在1781年的《純粹理性批判》中，康德激烈地抨擊了理性法。這種理性法在其整個(gè)內(nèi)容上是理性――理智的產(chǎn)物，盡管它以人的經(jīng)驗(yàn)本性為出發(fā)點(diǎn)�？档伦C明了這是不可能的。法的實(shí)證主義力圖克服自然法的缺陷，但二次世界大戰(zhàn)中納粹德國(guó)的種種暴行都是以法律的名義進(jìn)行的，實(shí)證主義不是在理論上，而是在實(shí)踐中遇到了困境�！皻v史經(jīng)驗(yàn)昭示，不僅古典的自然法，而且傳統(tǒng)的法實(shí)證主義都不靈了。具有一成不變的規(guī)范體系的自然法，可能在一個(gè)結(jié)構(gòu)非常簡(jiǎn)單的社會(huì)還轉(zhuǎn)得開(kāi)，之于一個(gè)帶著極其敏感的經(jīng)濟(jì)體系的高度復(fù)雜社會(huì)，則可能顯得不夠用。另一方面，法實(shí)證主義雖在19世紀(jì)末取得了很大的立法成就，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的立法者仍受濃烈的道德意識(shí)所引導(dǎo)，然而，在我們這個(gè)存有各種專(zhuān)制的時(shí)代中，此一前提不復(fù)存在，惡法不僅僅是課堂上的例子，而變成為現(xiàn)實(shí)，那種純形式的法律概念已不聽(tīng)使喚了�！盵27]　于是，在自然法與法實(shí)證主義之間尋求“第三條道路”，或在吸收二者合理因素的基礎(chǔ)上“揚(yáng)棄”二者，當(dāng)屬必要的選擇。討論民法的規(guī)范理論，必然涉及到民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系的類(lèi)型以及民事法律規(guī)范的設(shè)計(jì)問(wèn)題，就有可能找到并闡述一條超越自然法與法的實(shí)證主義的道路。其中有關(guān)民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系類(lèi)型的分析與保護(hù)個(gè)人自由的自然法理念相關(guān)，而對(duì)民事法律規(guī)范設(shè)計(jì)的研究又與關(guān)注法律本身的法的實(shí)證主義有關(guān)�！�

　　具體而言，研究民法的規(guī)范理論，首先要分析民法協(xié)調(diào)了哪些類(lèi)型的利益關(guān)系。因?yàn)槊袷路�律�?guī)范的核心任務(wù)就是協(xié)調(diào)利益關(guān)系，立法者總是要根據(jù)利益關(guān)系的不同類(lèi)型，設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)范。民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系從總體上來(lái)講，主要包括以下三種類(lèi)型：首先是民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系，這是民法所協(xié)調(diào)的第一種類(lèi)型的利益關(guān)系，也可以說(shuō)是民法所協(xié)調(diào)的最重要的一種類(lèi)型的利益關(guān)系；
民法所協(xié)調(diào)的第二種類(lèi)型的利益關(guān)系，就是民事主體的利益與國(guó)家利益之間的關(guān)系。作為私法核心的民法，本身并不承擔(dān)著積極推動(dòng)國(guó)家利益實(shí)現(xiàn)這樣的一個(gè)使命。但民法要承擔(dān)著消極的避免民事主體的利益安排，成為損害國(guó)家利益工具這樣的一項(xiàng)功能；
民法所協(xié)調(diào)的第三種類(lèi)型的利益關(guān)系，是民事主體的利益和社會(huì)公共利益之間的關(guān)系，作為私法核心的民法同樣也不承擔(dān)著積極推動(dòng)社會(huì)公共利益去直接實(shí)現(xiàn)這樣的一個(gè)使命，但是民法也要消極地避免民事主體的利益安排成為損害社會(huì)公共利益的工具。在對(duì)民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系進(jìn)行分析和探討的過(guò)程中間就必須要引入其他學(xué)科的知識(shí)。比如說(shuō)對(duì)什么是國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的討論，對(duì)如何去確定國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的討論，這就不是一個(gè)單純民法學(xué)者所關(guān)心的問(wèn)題，很多憲法學(xué)者、行政法學(xué)者、法理學(xué)者、政治哲學(xué)的學(xué)者在他們的著作里面也會(huì)對(duì)這個(gè)問(wèn)題作相應(yīng)的討論，在這樣的過(guò)程中間就必須吸取其他學(xué)科學(xué)者的研究方法和研究成果。討論法律規(guī)范的設(shè)計(jì)，同樣需要借鑒民法學(xué)以外其他學(xué)科的知識(shí)資源，比如法條與法律規(guī)定的關(guān)系、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)以及法律規(guī)范的類(lèi)型區(qū)分和法律規(guī)范的目的等都涉及到法理學(xué)、立法學(xué)、行政法學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、邏輯學(xué)等學(xué)科的知識(shí)�？梢�(jiàn)，對(duì)于這一民法原理性問(wèn)題所進(jìn)行的分析和探討，使得我們有可能建構(gòu)起來(lái)一個(gè)對(duì)其他學(xué)科的知識(shí)進(jìn)行有效吸收和借鑒的學(xué)術(shù)平臺(tái)。

　　建構(gòu)民法學(xué)與其他學(xué)科的學(xué)術(shù)平臺(tái)：以民法學(xué)方法為例

　　建構(gòu)民法學(xué)與民法學(xué)以外的法學(xué)學(xué)科，與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科、與社會(huì)科學(xué)乃至與自然科學(xué)之間進(jìn)行良性溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺(tái)，另一個(gè)可能的路徑就是關(guān)注民法學(xué)方法的思考。

　　就注重對(duì)民法學(xué)方法的思考而言，首先需要討論一個(gè)前置性的問(wèn)題，即民法問(wèn)題與民法學(xué)問(wèn)題的關(guān)系以及民法問(wèn)題的進(jìn)一步類(lèi)型區(qū)分問(wèn)題。在成文法的法律傳統(tǒng)之下，筆者主張區(qū)分民法問(wèn)題與民法學(xué)問(wèn)題。民法問(wèn)題的討論最終都要落腳在民法規(guī)則的設(shè)計(jì)和適用上。但民法學(xué)問(wèn)題，則沒(méi)有這一限制，只要討論的對(duì)象與民法有關(guān)，都屬民法學(xué)問(wèn)題。民法問(wèn)題肯定是民法學(xué)問(wèn)題，民法學(xué)問(wèn)題未必都是民法問(wèn)題。例如中國(guó)民法學(xué)學(xué)說(shuō)繼受的特點(diǎn)是什么？中國(guó)民法學(xué)發(fā)展的源流如何？中國(guó)民法學(xué)應(yīng)發(fā)生什么樣的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向？諸如此類(lèi)的問(wèn)題，是民法學(xué)問(wèn)題，但并非民法問(wèn)題。區(qū)分民法問(wèn)題和民法學(xué)問(wèn)題，有助于我們區(qū)分“民事立法和司法的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)”與“民法學(xué)術(shù)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)”。[28]

　　在成文法的法律傳統(tǒng)之下，民法問(wèn)題大致可以區(qū)分為：事實(shí)判斷問(wèn)題、價(jià)值判斷問(wèn)題、解釋選擇問(wèn)題、立法技術(shù)問(wèn)題和司法技術(shù)問(wèn)題[29]。其中事實(shí)判斷問(wèn)題的討論意在揭示生活世界中存在哪些類(lèi)型的利益關(guān)系、以往對(duì)這些利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的手段是什么、其績(jī)效如何；
價(jià)值判斷問(wèn)題意在以討論事實(shí)判斷問(wèn)題得出的結(jié)論為前提，依據(jù)特定的價(jià)值取向，決定生活世界中哪些類(lèi)型的利益關(guān)系適合采用民法手段進(jìn)行協(xié)調(diào)；
并依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ο鄳?yīng)的利益關(guān)系作出妥當(dāng)?shù)陌才�。在這種意義上，民法上的價(jià)值判斷問(wèn)題盡管是用民法語(yǔ)言表述的倫理問(wèn)題，但并非所有可以用“應(yīng)當(dāng)”或者“不應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行提問(wèn)的民法問(wèn)題，都屬于民法上的價(jià)值判斷問(wèn)題；
解釋選擇問(wèn)題，意在用民法的語(yǔ)言將價(jià)值判斷的結(jié)論及其附屬因素表述出來(lái)，完成從“生活世界”向“民法世界”的轉(zhuǎn)換，為民法的成文化開(kāi)辟可能；
立法技術(shù)問(wèn)題則是討論在民法成文化的過(guò)程中，如何在一部法典或一部專(zhuān)門(mén)法律中，妥善容納價(jià)值判斷的結(jié)論；
司法技術(shù)問(wèn)題主要討論裁判者在適用法律解決糾紛的過(guò)程中，如何理解、轉(zhuǎn)述立法者體現(xiàn)在法律規(guī)定中的價(jià)值判斷及在必要時(shí)填充法律漏洞，并為進(jìn)一步的評(píng)價(jià)行為的問(wèn)題。它具體包括解釋法律的技術(shù)、進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)的技術(shù)、識(shí)別法律規(guī)范類(lèi)型的技術(shù)、行使自由裁量權(quán)的技術(shù)、進(jìn)行法律的演繹推理的技術(shù)以及運(yùn)用證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)的技術(shù)等。就諸種類(lèi)型的民法問(wèn)題而言，事實(shí)判斷問(wèn)題屬于價(jià)值判斷問(wèn)題的前提，同時(shí)在“反思型”法治之下，事實(shí)判斷問(wèn)題的討論還可以發(fā)揮檢證民法所包含的利益協(xié)調(diào)策略（即價(jià)值判斷結(jié)論）績(jī)效如何的功能。討論事實(shí)判斷問(wèn)題的結(jié)論，會(huì)在很大程度上決定中國(guó)民事立法以及民法學(xué)的獨(dú)特性；
解釋選擇問(wèn)題和立法技術(shù)問(wèn)題皆因價(jià)值判斷問(wèn)題而生，同屬于在一部法典或一部專(zhuān)門(mén)法律中落實(shí)價(jià)值判斷問(wèn)題結(jié)論的法律技術(shù)的一部分。司法技術(shù)問(wèn)題則是關(guān)注裁判者如何在適用法律解決糾紛的過(guò)程中妥當(dāng)發(fā)現(xiàn)、轉(zhuǎn)述、填充立法者價(jià)值判斷結(jié)論的法律技術(shù)。在這種意義上，價(jià)值判斷問(wèn)題可謂是民法問(wèn)題的核心。

　　民法學(xué)方法，其核心就是討論（研究）上述民法問(wèn)題的方法，借助對(duì)這一問(wèn)題的思考，也可以建構(gòu)起民法學(xué)與其他學(xué)科進(jìn)行溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺(tái)。

　　就事實(shí)判斷問(wèn)題的討論而言，社會(huì)實(shí)證方法當(dāng)屬最重要的研究方法。社會(huì)實(shí)證方法屬實(shí)證主義哲學(xué)的產(chǎn)物。實(shí)證主義認(rèn)為人的認(rèn)識(shí)能力無(wú)法回答思維與存在，精神與物質(zhì)的關(guān)系問(wèn)題，主張哲學(xué)應(yīng)當(dāng)象實(shí)驗(yàn)科學(xué)一樣把自己的一切命題都建立在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之上。在實(shí)證主義看來(lái)，科學(xué)只能有兩類(lèi)合法的研究課題，一類(lèi)是邏輯分析，一類(lèi)是事實(shí)分析。這種主張表現(xiàn)在法學(xué)上就形成了兩種實(shí)證分析方法，一種是被分析實(shí)證主義法學(xué)所推崇的邏輯分析、語(yǔ)義分析方法，一種是被社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)所推崇的社會(huì)實(shí)證研究方法。事實(shí)判斷問(wèn)題的討論，既然意在揭示生活世界中存在哪些類(lèi)型的利益關(guān)系、以往對(duì)這些利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的手段是什么、其績(jī)效如何，就必須借重社會(huì)實(shí)證研究方法中的統(tǒng)計(jì)方法、文獻(xiàn)分析方法以及社會(huì)調(diào)查方法等，方可有效進(jìn)行。[30]其中所謂社會(huì)調(diào)查方法，就包括人類(lèi)學(xué)的方法，如民族志方法、比較的方法、社會(huì)語(yǔ)言學(xué)的方法、定量的方法、歷史的方法以及卷宗研究法等[31]，可見(jiàn)事實(shí)判斷問(wèn)題的討論會(huì)建構(gòu)起民法學(xué)與實(shí)證主義哲學(xué)、社會(huì)學(xué)（尤其是人類(lèi)學(xué)）進(jìn)行良性溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺(tái)。

　　就價(jià)值判斷問(wèn)題的討論而言。在價(jià)值取向多元的背景下，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問(wèn)題，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問(wèn)題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問(wèn)題就成了困擾人類(lèi)智慧的難解之題。討論者面對(duì)無(wú)窮追問(wèn)，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無(wú)窮地遞歸，以至于無(wú)法確立任何討論的根基；
二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；
三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過(guò)程，例如通過(guò)宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來(lái)結(jié)束論證的鏈條。[32]此時(shí)唯有以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法，方可達(dá)致相互理解，也才有可能在相互理解的基礎(chǔ)上就具體的價(jià)值判斷問(wèn)題形成價(jià)值共識(shí)。[33]這里所謂運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法，包括妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律的語(yǔ)言分析、法律的邏輯分析、法律的歷史分析、法律的社會(huì)分析、法律的經(jīng)濟(jì)分析以及法律的比較分析等方法。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這些方法都可以用來(lái)論證討論者持守的價(jià)值取向的正當(dāng)性。運(yùn)用這些方法討論民法價(jià)值判斷問(wèn)題的過(guò)程，就是一個(gè)語(yǔ)言哲學(xué)、語(yǔ)用學(xué)、邏輯哲學(xué)、倫理學(xué)、政治哲學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)等其他學(xué)科的研究方法和研究成果在民法學(xué)中“殖民”的過(guò)程，就是一個(gè)建構(gòu)民法學(xué)與其他學(xué)科學(xué)術(shù)平臺(tái)的過(guò)程。

　　就解釋選擇問(wèn)題問(wèn)題的討論而言，我們有可能將法律文化解釋的研究方法和研究成果引入其中。[34]法律的文化解釋既是一種法學(xué)思潮，又是一種法學(xué)的研究方法和體察法律的獨(dú)特視角。它一方面把法律視為想像真實(shí)的一種方式，認(rèn)為它不但調(diào)整行為，而且解釋行為，[35]它在任何時(shí)候都體現(xiàn)價(jià)值，都與目的相關(guān)，從而構(gòu)成一個(gè)彰顯意義的獨(dú)特符號(hào)系統(tǒng)；
另一方面又引入哲學(xué)解釋學(xué)的思考方法和研究結(jié)論，從而成為認(rèn)識(shí)論和方法論的有機(jī)統(tǒng)一體。[36]在前一種意義上，法律的文化解釋理論認(rèn)為，法律肯定不象法律現(xiàn)實(shí)主義者所認(rèn)為的那樣，是用以避免爭(zhēng)議、增進(jìn)利益和調(diào)整糾紛的一系列精巧方法的集合。它更象一種市場(chǎng)觀。在此種意義上，法律被認(rèn)為是地方性知識(shí)：“地方”在此處不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問(wèn)題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想像聯(lián)系在一起；
[37]在后一種意義上，法律的文化解釋理論認(rèn)為，解釋者及其解釋活動(dòng)總是處于各種“前見(jiàn)”的包圍之中。這種前見(jiàn)，即哲學(xué)解釋學(xué)的代表人物海德格爾（Martin Heidegger）所提出的進(jìn)行理解的前結(jié)構(gòu)問(wèn)題。海德格爾認(rèn)為先有、先見(jiàn)和先知構(gòu)成理解的先決條件。其中所謂先有，是指人必須要存在于一個(gè)文化中，歷史與文化先占有了我們，而不是我們先占有了歷史和文化。這種存在上的先有使我們有可能理解自己和文化。所謂先見(jiàn)，是指我們思考任何問(wèn)題都要利用的語(yǔ)言、觀念及語(yǔ)言的方式。語(yǔ)言、觀念自身會(huì)帶給我們先入之見(jiàn)，同時(shí)也會(huì)把這些先入之見(jiàn)帶給我們用語(yǔ)言思考的問(wèn)題。在任何情況下，我們都不會(huì)是在沒(méi)有語(yǔ)言、觀念的狀態(tài)中思考和理解問(wèn)題。所謂先知，是指我們?cè)诶斫馇耙呀?jīng)具有的觀念、前提和假定等。在我們開(kāi)始理解與解釋之前，我們必會(huì)將已知的東西，作為推知未知的參照系。[38]理解具有前結(jié)構(gòu)，而解釋又植根于理解，是理解的發(fā)展。[39]這使得理解的前結(jié)構(gòu)對(duì)于解釋同樣有用。這種理解的或解釋的前結(jié)構(gòu)，實(shí)際上也就是當(dāng)代哲學(xué)解釋學(xué)的另一位代表人物加達(dá)默爾（Hans-Georg Gadamer）所說(shuō)的“成見(jiàn)”或“偏見(jiàn)”。[40] 這就提醒我們，一方面，面向生活世界的法律解釋?zhuān)�作為�?duì)于歷史和現(xiàn)實(shí)中的特定社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行認(rèn)知和描述的組成部分，同樣是一種想像真實(shí)世界的方式和路徑。解釋者的前結(jié)構(gòu)不同，解釋的結(jié)論就會(huì)迥然有異�？梢�(jiàn)，面向生活世界的法律解釋是一種主觀性很強(qiáng)的活動(dòng)，它具有創(chuàng)構(gòu)、建設(shè)和生成的作用。作為解釋成果的法律概念或制度，自然也就存在有多種可能性。任何一種可能，都既與解釋主體理解的前結(jié)構(gòu)有關(guān)，又與其基于這種理解的前結(jié)構(gòu)得以派生的特定意圖有關(guān)。[41]另一方面，人們面對(duì)生活世界可能作出的法律解釋是被限定的，而非自由的。限定人們解釋可能的，就是所謂的“前見(jiàn)”。正如海德格爾所言：“把某某東西作為某某東西加以解釋?zhuān)�這在本質(zhì)上是通過(guò)先有、先見(jiàn)和先知來(lái)起作用的。解釋從來(lái)不是對(duì)先行給定的東西所作的無(wú)前提的把握�！盵42]

　　就立法技術(shù)問(wèn)題的討論而言，妥當(dāng)?shù)牧⒎�技術(shù)，應(yīng)當(dāng)是便利裁判者尋找法律依據(jù)的立法技術(shù)，應(yīng)當(dāng)是遵循了“立法美學(xué)”，力求簡(jiǎn)明、便捷，避免法律規(guī)則重復(fù)、煩瑣的立法技術(shù)。必須指出的是，立法技術(shù)本身并無(wú)對(duì)錯(cuò)之分，但卻存在優(yōu)劣之別，唯有結(jié)合特定的法律傳統(tǒng)（包括立法和司法傳統(tǒng)）以及法學(xué)教育背景，才能做出何種立法技術(shù)更具有適應(yīng)性的判斷。具有較高適應(yīng)性的立法技術(shù)即屬較優(yōu)的立法技術(shù)。在這種意義上，討論立法技術(shù)問(wèn)題，就必須借重實(shí)證主義哲學(xué)、邏輯學(xué)、美學(xué)的知識(shí)來(lái)展開(kāi)。[43]

　　就司法技術(shù)問(wèn)題的討論而言，涉及到法官運(yùn)用證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)的司法技術(shù)問(wèn)題以及發(fā)現(xiàn)、轉(zhuǎn)述及補(bǔ)充立法者體現(xiàn)在立法中的價(jià)值判斷的司法技術(shù)問(wèn)題，即法官的專(zhuān)業(yè)技能問(wèn)題。一般來(lái)講，法官處理民事糾紛，至少應(yīng)該掌握以下基本的專(zhuān)業(yè)技能：第一項(xiàng)是妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)的技能。第二項(xiàng)是妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用各種法律解釋方法和法律漏洞填補(bǔ)方法的技能。[44]第三項(xiàng)是對(duì)法律規(guī)范的類(lèi)型進(jìn)行妥當(dāng)識(shí)別的技能。[45]第四項(xiàng)是妥當(dāng)?shù)匦惺狗ü僮杂刹昧繖?quán)的技能。[46]第五項(xiàng)是妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行法律的演繹推理的技能。[47] 可見(jiàn)在討論司法技術(shù)問(wèn)題的過(guò)程中，幾乎所有其他法學(xué)學(xué)科以及人文學(xué)科和社會(huì)科學(xué)的知識(shí)都會(huì)被涉及到。[48]

　　小 結(jié)

　　行筆至此，必須要強(qiáng)調(diào)的是，本文的寫(xiě)作決不意味著全盤(pán)否定制度性研究。恰恰相反，制度性研究在任何一個(gè)國(guó)家、任何一個(gè)地區(qū)、任何一個(gè)時(shí)代，都是必不可少的，是民法學(xué)研究的核心組成部分，是從事其他類(lèi)型民法學(xué)研究的基礎(chǔ)和前提，也是從事其他類(lèi)型民法學(xué)研究的最終歸宿。但問(wèn)題在于，制度性研究以外，必須有其他類(lèi)型的民法學(xué)思考，否則，提升中國(guó)民法學(xué)的研究水平，就可能是一句空話(huà)。本文著重是想強(qiáng)調(diào)我們?cè)趥?cè)重制度性研究的時(shí)候，尚須注意建構(gòu)中國(guó)民法學(xué)內(nèi)部的學(xué)術(shù)平臺(tái)以及民法學(xué)與其他學(xué)科之間的學(xué)術(shù)平臺(tái)，中國(guó)未來(lái)的制度性研究應(yīng)當(dāng)是采用了體系化思考方法的制度性研究，應(yīng)當(dāng)是面向其他學(xué)科的研究方法和研究成果開(kāi)放的制度性研究，而不是以往的那種就制度論制度，過(guò)分依賴(lài)法律的邏輯分析方法的制度性研究。只有這樣，我們的民法學(xué)才不會(huì)是零散的，沒(méi)有根基的民法學(xué)，相關(guān)民法問(wèn)題的討論才不會(huì)是無(wú)底棋盤(pán)上的游戲。只有這樣，民法學(xué)界對(duì)相關(guān)問(wèn)題的分析和討論才能真正會(huì)對(duì)人類(lèi)知識(shí)的增長(zhǎng)作出自己的貢獻(xiàn)。

　　本文原載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期

　　[1]本文根據(jù)筆者2002年以來(lái)在鄭州大學(xué)、廈門(mén)大學(xué)、中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)、中國(guó)航空航天大學(xué)所作學(xué)術(shù)報(bào)告的一部分內(nèi)容整理而成，感謝田土誠(chéng)教授、徐國(guó)棟教授、梅夏英教授以及徐言博士的評(píng)點(diǎn)。在論文寫(xiě)作過(guò)程中得到蘇力教授的指點(diǎn)，謹(jǐn)致謝意。關(guān)淑芳博士和王充博士閱讀了論文初稿，并提出修改意見(jiàn)，一并致謝。但文中的觀點(diǎn)，尤其是錯(cuò)誤和不足之處，應(yīng)由筆者本人負(fù)責(zé)。

　　[2]在筆者看來(lái)，我國(guó)以往的民法學(xué)研究還有一個(gè)突出的特點(diǎn)，就是側(cè)重“面向立法的民法學(xué)”，相對(duì)忽視了“面向司法的民法學(xué)”。對(duì)這一問(wèn)題，容筆者另文予以討論。

　　[3] Colli, M.Montinari,eds,Fr.Nietzsche,Kritische Gesamtausgabe der Werke,Ⅲ/2,Berlin1973,S.378.轉(zhuǎn)引自〔荷〕彼得?李伯庚：《歐洲文化史》（上），趙復(fù)三譯，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2004年版，“導(dǎo)論”第2頁(yè)。

　　[4] 這里的代際劃分采用我國(guó)已故著名民法學(xué)家謝懷栻教授的說(shuō)法。詳請(qǐng)參看謝鴻飛：《“制定一部好的中國(guó)民法典”－謝懷栻先生訪談錄》，載梁慧星主編《民商法論叢》2001年第4號(hào)，總第21卷，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，尤其是第11-12頁(yè)。稍微不同的代際劃分方法，請(qǐng)參看梁慧星：《在民法九人行聚會(huì)上的講話(huà)》，載崔建遠(yuǎn)主編《民法9人行》第2卷，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，尤其是第1-6頁(yè)。

　　[5] 分別由梁慧星教授、王利明教授、徐國(guó)棟教授主持的課題組都已完成了民法典專(zhuān)家建議稿的起草工作，并將專(zhuān)家建議稿提交全國(guó)人大法工委。盡管民法學(xué)界此后仍將以參加研討會(huì)等方式參與民法典的起草工作，但專(zhuān)家建議稿的完成在某種意義上表明，民法學(xué)界已經(jīng)初步完成其在民法法典化過(guò)程中的使命。立法機(jī)關(guān)如何面對(duì)來(lái)自不同群體的利益訴求，進(jìn)行利益衡量，作出價(jià)值判斷，進(jìn)一步?jīng)Q定相關(guān)民法規(guī)范的設(shè)計(jì)，將是民法典下一步工作中的重點(diǎn)。這主要應(yīng)是“民法社會(huì)學(xué)”或“立法政治學(xué)”考察的對(duì)象。

　　[6]這一判斷并非全稱(chēng)判斷。實(shí)際上，我國(guó)以往的民法學(xué)研究中，并非所有的民法學(xué)著述都存在過(guò)分側(cè)重制度性研究的問(wèn)題，只是出于討論的便宜，筆者采用了這一說(shuō)法。

　　[7]蘇力教授在一篇討論中國(guó)法學(xué)研究范式的文章中，使用了“詮釋法學(xué)”一語(yǔ)，他認(rèn)為詮釋法學(xué)的特點(diǎn)是“高度關(guān)注具體的法律制度和技術(shù)問(wèn)題，注意研究現(xiàn)實(shí)生活中具體的法律問(wèn)題。”“詮釋法學(xué)的核心問(wèn)題是構(gòu)建一個(gè)基本完整、自洽且能夠有效傳達(dá)和便于司法運(yùn)用和法律教學(xué)的法律概念系統(tǒng)和規(guī)則體系�！痹斦�(qǐng)參看蘇力：《也許正在發(fā)生》，法律出版社2004年版，第12、17頁(yè)。從描述的學(xué)術(shù)現(xiàn)象來(lái)講，“詮釋法學(xué)”與本文所謂“過(guò)分側(cè)重制度性研究”具有相似性，但并不完全等同。因?yàn)椤霸忈尫▽W(xué)”的核心問(wèn)題如果是“構(gòu)建一個(gè)基本完整、自洽”的“法律概念系統(tǒng)和規(guī)則體系”，它已經(jīng)超越了制度性研究的范疇，帶有有意識(shí)的體系化思考的色彩。這就與本文對(duì)于當(dāng)前民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的判斷不完全一致。在這種意義上，鄧正來(lái)教授在一篇討論中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)路向的文章中，將迄今為止中國(guó)法學(xué)研究的一個(gè)側(cè)面歸結(jié)為“法條主義”，認(rèn)為法條主義論者所從事的基本工作乃是“試圖建構(gòu)一個(gè)在概念系統(tǒng)上比較完整、邏輯自洽、傳達(dá)便利和運(yùn)用有效的有關(guān)各部門(mén)法的規(guī)則體系�！薄胺�條主義論者所從事的上述工作的基本特征是實(shí)證的，因?yàn)樗麄兯�研究的只是那些可以被稱(chēng)為是‘實(shí)證法’的制定法。”詳請(qǐng)參看鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去（上）》，載《政法論壇》2005年第1期（23卷第1期），第17、18頁(yè)。這里所謂“法條主義”就更接近于蘇力教授所稱(chēng)“詮釋法學(xué)”，而非本文“過(guò)分側(cè)重制度性研究”。

　　[8] 哈特（H.L.A.Hart）語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自張文顯主編：《馬克思主義法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1993年版，第109頁(yè)。

　　[9] 楊日然教授曾經(jīng)論及“科學(xué)的特性在于其‘間主觀的討論或批判的可能性’。易言之，科學(xué)的理論或假設(shè)，不問(wèn)其真?zhèn)纬潭热绾危�至少須在原理上具有可援用�?jīng)驗(yàn)的驗(yàn)證或邏輯分析等間主觀的方法判斷其真?zhèn)蔚目赡苄�。依Karl Popper所說(shuō)，科學(xué)的進(jìn)步，有賴(lài)于從事科學(xué)研究的各個(gè)學(xué)者，在學(xué)界的公共場(chǎng)合，所作間主觀的討論或批評(píng)，尤其是對(duì)于各個(gè)學(xué)說(shuō)依據(jù)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)提出反證加以駁斥的努力，而學(xué)問(wèn)的這種公共性格，實(shí)為科學(xué)進(jìn)步的最大保障�！痹斦�(qǐng)參看楊日然：《法理學(xué)論文集》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第114頁(yè)。盡管對(duì)于法學(xué)，包括民法學(xué)是否屬于科學(xué)尚有諸多爭(zhēng)議，但“間主觀的討論或批判的可能性”對(duì)于民法學(xué)研究同樣至關(guān)重要�！白哉f(shuō)自話(huà)”的制度性研究卻不存在展開(kāi)“間主觀的討論或批判的可能性”。

　　[10]王利明教授在《對(duì)法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》一文中批評(píng)“飯碗法學(xué)”，認(rèn)為“在我國(guó)法學(xué)研究中存在著一種可以稱(chēng)之為‘飯碗法學(xué)’的觀點(diǎn),該觀點(diǎn)的內(nèi)容表現(xiàn)在兩個(gè)方面:首先是自我封閉,將法學(xué)的學(xué)科嚴(yán)格劃分為若干門(mén)類(lèi),如民法學(xué)、憲法學(xué)、刑法學(xué)、民事訴訟法學(xué)等。各個(gè)學(xué)科之間壁壘森嚴(yán),甚至學(xué)科內(nèi)部也溝壑縱橫。其次是封閉他人,持‘飯碗法學(xué)’觀點(diǎn)者對(duì)其他領(lǐng)域的學(xué)者從事自己這個(gè)領(lǐng)域的研究往往表現(xiàn)出高度的警惕,一旦有越雷池者必然口誅筆伐,認(rèn)為這種學(xué)者是不務(wù)正業(yè),或者說(shuō)是手伸得太長(zhǎng)。甚至認(rèn)為,這些跨學(xué)科研究的學(xué)者違反了學(xué)術(shù)界的所謂‘游戲規(guī)則’,并對(duì)這些學(xué)者進(jìn)行各種形式的非議。我認(rèn)為,這種觀點(diǎn)是與新世紀(jì)法學(xué)研究發(fā)展潮流和社會(huì)生活實(shí)際需要嚴(yán)重背離的�！薄胺▽W(xué)本身就是一個(gè)完整的、開(kāi)放的體系,各個(gè)法學(xué)分支本身是有機(jī)聯(lián)系不可分割的,只不過(guò)是由于研究者的能力、精力有限,才不得不強(qiáng)行進(jìn)行學(xué)科的劃分。但是,當(dāng)一些學(xué)者具有跨學(xué)科、跨領(lǐng)域研究的能力與精力的時(shí)候,那么,從事這樣的研究不僅是非常必要的,而且對(duì)研究者來(lái)說(shuō)也是終身受益的�！薄捌浯�,學(xué)科之間的相互滲透、交叉,是學(xué)科發(fā)展的必然趨勢(shì)。學(xué)科的結(jié)合有如植物的嫁接。一方面,法學(xué)需要與其他學(xué)科結(jié)合,形成法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法哲學(xué)等,從而為法學(xué)的繁榮和發(fā)展開(kāi)辟新的道路,提供新的研究方法。美國(guó)著名大法官布蘭代茲說(shuō):‘一個(gè)沒(méi)有研究過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)的法律人極有可能成為人民公敵�！�此種觀點(diǎn)未免過(guò)于絕對(duì),但是,其強(qiáng)調(diào)法學(xué)應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)結(jié)合的思想是值得肯定的。另一方面,法學(xué)內(nèi)部甚至各部門(mén)法內(nèi)部,也應(yīng)當(dāng)相互結(jié)合。現(xiàn)代的法學(xué)研究已經(jīng)朝著越來(lái)越專(zhuān)業(yè)化、細(xì)致化的方向發(fā)展,這可以說(shuō)是法學(xué)研究的必然趨勢(shì),但是,這種趨勢(shì)并不意味著學(xué)者必須將自己禁錮在術(shù)業(yè)專(zhuān)攻的那一領(lǐng)域,更不意味著學(xué)者之間必須硬性地劃分研究范圍、不準(zhǔn)他人越雷池半步。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　其實(shí),各門(mén)學(xué)科都具有共通性,因此,各門(mén)法學(xué)之間需要交流。各個(gè)部門(mén)法只有相互取長(zhǎng)補(bǔ)短,才能夠使各部門(mén)法學(xué)科得到相互促進(jìn),共同發(fā)展,才能使法學(xué)研究的園地生機(jī)勃勃、春意盎然。如果都抱著一種“飯碗法學(xué)”的態(tài)度,相互排斥、互相封殺,我們的法學(xué)將無(wú)法進(jìn)行真正的交流和合作,這將對(duì)法學(xué)研究事業(yè)的發(fā)展造成巨大的損害。”詳請(qǐng)參看王利明：《對(duì)法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第1期。

　　梁治平先生曾在《法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變》一文中對(duì)法學(xué)界普遍存在的這種現(xiàn)象進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評(píng)，他認(rèn)為 “在中國(guó)的知識(shí)界，很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)一直存在著一種法律人與知識(shí)分子的分離。說(shuō)得具體一些，法律人似乎并不關(guān)心一般知識(shí)分子所討論的問(wèn)題，普通知識(shí)分子也不了解法律人所作的工作。不但法律人不算是知識(shí)分子的一部分，而且他們幾乎不相往來(lái)。”“這樣一來(lái)，法學(xué)便成為中國(guó)知識(shí)分子知識(shí)結(jié)構(gòu)中的一個(gè)盲點(diǎn)。我們的哲學(xué)家敢于討論史學(xué)、文學(xué)甚至經(jīng)濟(jì)學(xué)和人類(lèi)學(xué)上的問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會(huì)學(xué)家也不怕進(jìn)入哲學(xué)和歷史的領(lǐng)域，但是他（她）們一涉及法律就躊躇不前，理由是‘我不大了解法學(xué)’。但是如果中國(guó)最優(yōu)秀的知識(shí)分子總以不了解法學(xué)為由而拒絕思考法律問(wèn)題，如果法律思想因此而被排除于他（她）們的理論思考之外，那就很難說(shuō)這是一種正常的和正當(dāng)?shù)那闆r�！钡�“我們所熟知的現(xiàn)代思想家、理論家，不論是馬克思、韋伯，還是哈耶克、哈貝馬斯或者羅爾斯，都對(duì)法學(xué)的發(fā)展有重大貢獻(xiàn)，而如果不曾把法律問(wèn)題納入其理論思考的范圍，他們的理論和學(xué)說(shuō)就會(huì)殘缺不全�！蹦敲础盀槭裁粗袊�(guó)的知識(shí)分子對(duì)于法律思想如此陌生？為什么長(zhǎng)期以來(lái)在法律人與知識(shí)分子之間有一條看不見(jiàn)的鴻溝相隔？其實(shí)，我們還可以提出其他許多解釋?zhuān)�其中一個(gè)直截了當(dāng)?shù)慕忉屖�，中�?guó)的法律人本身就不是知識(shí)分子，這個(gè)群體雖然壟斷了所謂法學(xué)研究，而且在最近十?dāng)?shù)年間保持著數(shù)量驚人的產(chǎn)出，但是它從未向知識(shí)界提供真正優(yōu)秀的產(chǎn)品。實(shí)際情況是，經(jīng)此群體建構(gòu)的‘法學(xué)’不但缺乏思想性，而且在很大程度上被非學(xué)術(shù)化了，這樣一種‘法學(xué)’自然會(huì)被排除于知識(shí)分子理論思考的視界之外。這也許是中國(guó)現(xiàn)代智識(shí)史上最嚴(yán)重的事件之一，其影響至為深遠(yuǎn)�！痹斦�(qǐng)參看：梁治平：《法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變》，載《讀書(shū)》1998年第1期。吳經(jīng)熊先生在民國(guó)時(shí)期也曾撰文提出過(guò)類(lèi)似的批評(píng)，他認(rèn)為部門(mén)法的學(xué)科劃分過(guò)于狹窄，于是法學(xué)者“因?yàn)楦鲗?zhuān)一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴(yán)格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風(fēng)不進(jìn)，雨不出；
兩個(gè)疆域之間是永不會(huì)發(fā)生關(guān)系的�！彼�還稱(chēng)這種現(xiàn)象導(dǎo)致了“法學(xué)的孤獨(dú)化的趨向�！痹斦�(qǐng)參看吳經(jīng)熊：《關(guān)于現(xiàn)今法學(xué)的幾個(gè)觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號(hào)，收于《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第192頁(yè)。

　　[11] 引自崔建遠(yuǎn)教授為《民法9人行》所作的序。詳請(qǐng)參看崔建遠(yuǎn)主編：《民法9人行》（第1、2）卷序言，金橋文化出版（香港）有限公司2003、2004年版。

　　[12] 〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第6頁(yè)。

　　[13] 〔德〕Helmut Coing，Grundzuege der Rechtsphilosophie（4。Auflage），1986，S。353。轉(zhuǎn)引自〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第45頁(yè)。

　　[14]王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第6頁(yè)。日本民法學(xué)者我妻榮教授曾就日本民法學(xué)的研究提出過(guò)類(lèi)似的觀點(diǎn)。他認(rèn)為“日本民法是主要仿效德國(guó)民法第一草案，又加入了不少法國(guó)民法思想的，即使只作為純粹的邏輯體系也有缺陷。研究這樣的日本民法的人員，一邊研究德國(guó)、法國(guó)兩國(guó)的參考書(shū)，一邊還要完成日本民法的邏輯的體系，這件事本身也有非常大的價(jià)值。”〔日〕我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1999年版，第346頁(yè)。日本民法學(xué)者山本敬三在討論日本民法學(xué)史時(shí)談到“在民法典制定后，學(xué)者展開(kāi)了闡明其內(nèi)容，將其體系化的作業(yè)。線(xiàn)索是德國(guó)法。這種傾向，尤其在從明治時(shí)代末期到大正時(shí)代的過(guò)渡階段，被推向了極至。在這個(gè)時(shí)期，較之于民法的條文、起草者的見(jiàn)解，人們更熱衷于調(diào)查某個(gè)問(wèn)題在德國(guó)法中如何，就好像日本民法典也與德國(guó)法有相同的規(guī)定。這種法學(xué)的壓倒性影響，稱(chēng)為學(xué)說(shuō)繼受�！� “后來(lái)，進(jìn)入昭和時(shí)期后，批判當(dāng)時(shí)德國(guó)法學(xué)一邊倒之立場(chǎng)的意見(jiàn)，被強(qiáng)有力地提了出來(lái)。不過(guò)，重視德國(guó)法學(xué)的傾向，基本上一直持續(xù)到戰(zhàn)后不久�！薄翱墒牵�進(jìn)入1960年代后，日本民法受到法國(guó)法的強(qiáng)烈影響，是通過(guò)對(duì)舊民法的修正而產(chǎn)生的這一事實(shí)，得到再一次確認(rèn)，人們清醒地意識(shí)到用德國(guó)流來(lái)解釋法國(guó)法風(fēng)格的規(guī)定、制度的問(wèn)題所在。結(jié)果，現(xiàn)在普遍的方向是，在慎重洞察民法的各項(xiàng)制度是來(lái)源于哪個(gè)國(guó)家的基礎(chǔ)上，在與其他國(guó)家比較的同時(shí)，作適合日本社會(huì)的解釋�！薄踩铡成奖揪慈�：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第20-21頁(yè)。

　　[15] 在中國(guó)的憲政體制確立后，民法學(xué)界最低限度的價(jià)值共識(shí)就無(wú)需通過(guò)民法學(xué)者圍繞民法基本原則及其關(guān)系的討論、溝通來(lái)形成，而是要借助對(duì)憲法原則的闡釋來(lái)形成。

　　[16]張文顯教授曾提及“自由是一種價(jià)值。因此，對(duì)公民自由的任何限制，無(wú)論是通過(guò)直接的刑法，還是通過(guò)其他的法律，都需要證成，即要說(shuō)明限制自由的理由和條件。……在西方，法哲學(xué)家們提出了多種理由（理論、原則、學(xué)說(shuō)）證成法律對(duì)自由的限制，比較流行的有：1、法律道德主義，2、傷害原則，3、法律家長(zhǎng)主義，4、冒犯原則�！�…”詳請(qǐng)參看張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第546頁(yè)以下。自由主義的批判者、德國(guó)政治學(xué)家卡爾?施密特（Carl Schmitt）嘗言，自由主義憲法的核心內(nèi)涵是，個(gè)人自由的范圍在原則上是無(wú)限的，而國(guó)家干預(yù)這一范圍的能力在原則上是有限的。換句話(huà)說(shuō)，個(gè)人行動(dòng)在理論上無(wú)需證明其合理性；
相反，國(guó)家的干預(yù)行動(dòng)卻必須證明其合理性。Joseph W.Bendersky, Carl Schmitt: Throrist for the Reich, Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1983 ,pp.107-122.轉(zhuǎn)引自李強(qiáng)《憲政自由主義與國(guó)家構(gòu)建》，載《公共論叢－憲政主義與現(xiàn)代國(guó)家》，生活???讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店2003年版。

　　[17] 詳細(xì)的論述請(qǐng)參看王軼：《民法價(jià)值判斷問(wèn)題的實(shí)體性論證規(guī)則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第6期。實(shí)質(zhì)意義上的體系強(qiáng)制所對(duì)應(yīng)的法律體系，類(lèi)似于拉侖茨教授所謂具有“開(kāi)放”及“不完全”特質(zhì)的“內(nèi)部體系”，但又有所不同。因?yàn)楸疚恼摷暗膶?shí)質(zhì)意義上的體系強(qiáng)制，系以中國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景，建立在中國(guó)民法學(xué)界最低限度的價(jià)值共識(shí)之上，因此其對(duì)應(yīng)的法律體系的“開(kāi)放”和“不完全”，是以此最低限度價(jià)值共識(shí)為底線(xiàn)的論證理由的“開(kāi)放”和“不完全”。關(guān)于拉侖茨教授的觀點(diǎn)請(qǐng)參看〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第348-362頁(yè)。

　　[18] 〔德〕Claus－Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz（2。Auflage），1983，S。71。轉(zhuǎn)引自〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第47頁(yè)。

　　[19]〔德〕Josef Esser，Grundsatz und Norm（4。，unveraenderte Auflage），J.C.B.Mohr（Paul Siebeck） Tuebingen 1990，S.7。

　　[20]可能會(huì)有學(xué)者援引霍姆斯法官的話(huà)來(lái)批評(píng)形式意義上的體系強(qiáng)制，即“法律的生命一直都不是邏輯，法律的生命一直都是經(jīng)驗(yàn)�！钡�恰如卡多佐法官所言“霍姆斯并沒(méi)有告訴我們當(dāng)經(jīng)驗(yàn)沉默無(wú)語(yǔ)時(shí)應(yīng)當(dāng)忽視邏輯。除非有某些足夠的理由（通常是某些歷史、習(xí)慣、政策或正義的考慮因素），我并不打算通過(guò)引入不一致、無(wú)關(guān)性和人為的例外來(lái)糟蹋法律結(jié)構(gòu)的對(duì)稱(chēng)。如果沒(méi)有這樣一個(gè)理由，那么我就必須符合邏輯，就如同我必須不偏不倚一樣，并且要以邏輯這一類(lèi)東西作為基礎(chǔ)�！币�?yàn)椤叭藗冊(cè)谥亲R(shí)上強(qiáng)烈地愛(ài)好司法的邏輯性，愛(ài)好形式與實(shí)質(zhì)的對(duì)稱(chēng)”〔美〕本杰明?卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第17-19頁(yè)。其實(shí)即使本文強(qiáng)調(diào)形式意義上的體系強(qiáng)制，并不意味著忽視了經(jīng)驗(yàn)對(duì)于法律的重要性，而是強(qiáng)調(diào)相對(duì)于經(jīng)驗(yàn)來(lái)講邏輯也同樣是重要的。

　　[21] 〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第316-317頁(yè)。

　　[22] 詳細(xì)的論述請(qǐng)參看王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》第二編“效應(yīng)論”，第191－366頁(yè)。

　　[23] 形式意義上的體系強(qiáng)制所對(duì)應(yīng)的法律體系，與拉侖茨教授所謂“外部的體系”有關(guān)，但并不等同。所謂“外部的體系”僅相當(dāng)于形式意義上體系強(qiáng)制第一個(gè)方面的內(nèi)容所對(duì)應(yīng)的法律體系。關(guān)于“外部的體系”請(qǐng)參看〔德〕卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第316-348頁(yè)。

　　[24] “深受自然法學(xué)派影響的人們探討法律在過(guò)去的實(shí)施情況是怎樣的，并從中抽象出法律應(yīng)是什么的一般性原則，以便產(chǎn)生出理由充分的、具有普遍性或理性的法律。這一推理似乎必然導(dǎo)向抽象原則的條理化和系統(tǒng)化。換言之，被發(fā)現(xiàn)的一般性規(guī)則可構(gòu)成井井有條，而且易于理解的系統(tǒng)�！眳⒁�(jiàn)宋冰編：《讀本：美國(guó)與德國(guó)的司法制度及司法程序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第45頁(yè)。

　　[25] 〔德〕阿圖爾?考夫曼、 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版， 第9－10頁(yè)。

　　[26] 〔德〕阿圖爾?考夫曼 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，第15頁(yè)。

　　[27] 〔德〕阿圖爾?考夫曼 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，第119頁(yè)。

　　[28]關(guān)于這一問(wèn)題稍微詳細(xì)的分析和討論，請(qǐng)參看王軼：《物權(quán)優(yōu)先效力的問(wèn)題屬性與討論方法》，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法9人行》（第1卷），金橋文化出版（香港）有限公司2003年版，第327-332頁(yè)。蘇力教授曾經(jīng)提到，法學(xué)的一個(gè)重要特點(diǎn)就是務(wù)實(shí)和世俗，“它是一種社會(huì)化的實(shí)踐，一種職業(yè)性的知識(shí)，在很大程度上排斥獨(dú)出心裁和異想天開(kāi)�！狈�律家的事業(yè)“直接決定著別人的命運(yùn)。相比之下，法學(xué)院教授比他們的職業(yè)性同伴有更大的活動(dòng)余地，容許有更多的智識(shí)性的創(chuàng)造�！眳⒁�(jiàn)蘇力：《反思法學(xué)的特點(diǎn)》，載《讀書(shū)》1998年第1期；
另吳經(jīng)熊先生也嘗言“訂立《民法》和個(gè)人著作是截然兩事。著作也許是以獨(dú)出心裁，不落恒蹊為名貴；
而立法本可不必問(wèn)淵源之所自，只要問(wèn)是否適合我們民族性�！眳⒁�(jiàn)吳經(jīng)熊：《新民法和民族主義》，原載《法律哲學(xué)研究》，上海法學(xué)編譯社1933年版，轉(zhuǎn)引自吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第173頁(yè)。

　　[29] 在筆者以往的討論中，并未將司法技術(shù)問(wèn)題作為一種獨(dú)立類(lèi)型的民法問(wèn)題，這與筆者以往所關(guān)注的民法學(xué)屬于“面向立法的民法學(xué)”有關(guān)。關(guān)于“面向立法的民法學(xué)”的缺陷及其克服途徑，以及如何建構(gòu)“面向司法的民法學(xué)”問(wèn)題，容筆者另文論述。

　　[30] 張文顯主編：《馬克思主義法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1993年版，第110-119頁(yè)。

　　[31] 章邵增、高丙中：《法律人類(lèi)學(xué)研究述評(píng)》（討論稿），載北京大學(xué)法學(xué)院、中國(guó)社會(huì)科學(xué)雜志社《法律的社會(huì)科學(xué)研究會(huì)議文集》（2005年5月28-29日），第51-53頁(yè)。

　　[32]舒國(guó)瀅：《走出“明希豪森困境”》（代譯序），第1-2頁(yè)。載〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版。

　　[33] 詳細(xì)的論述請(qǐng)參看王軼：《民法價(jià)值判斷問(wèn)題的實(shí)體性論證規(guī)則》。

　　[34] 關(guān)于這一方法的具體運(yùn)用，請(qǐng)參看王軼：《論物權(quán)變動(dòng)模式的立法選擇》，載《月旦民商法雜志》2003年第2期。

　　[35] 〔美〕克利福德?吉爾茲：《深描說(shuō)：邁向解釋的文化理論》，于曉譯，載《文化：中國(guó)與世界》（第一輯），生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店，1987年版。

　　[36] 必須要指出的是，法律的文化解釋理論不僅僅可以回答此處所討論的民法上的解釋選擇問(wèn)題。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　該理論也可以對(duì)民法上的價(jià)值判斷問(wèn)題作出相應(yīng)的回答。比如經(jīng)由文化背景的分析，討論特定國(guó)家或地區(qū)在作出價(jià)值判斷時(shí)，持守何種價(jià)值取向以及為何持守特定的價(jià)值取向。在這種意義上，民法上的解釋選擇問(wèn)題只是法律的文化解釋理論關(guān)注的內(nèi)容之一。

　　[37] 〔美〕克利福德?吉爾茲：《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，鄧正來(lái)譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店1994年版.

　　[38] 殷鼎：《理解的命運(yùn)》，生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店1988年版，第254-255頁(yè)。

　　[39] 張汝倫：《意義的探究——當(dāng)代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社1987年版，第148頁(yè)。

　　[40] [德]加達(dá)默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏鎮(zhèn)平、宋建平譯，上海譯文出版社1994年版，編者導(dǎo)言。

　　[41]正如哈耶克（Friedrich August Von　Hayek）所言：“每當(dāng)我們解釋人類(lèi)活動(dòng)時(shí)總要把它當(dāng)成在任何意義上都是有目的的或者有含義的，使我們不管是在平凡的生活中還是為了社會(huì)科學(xué)的目的來(lái)解釋人類(lèi)活動(dòng)，都必須既要規(guī)定人類(lèi)活動(dòng)的對(duì)象，也要規(guī)定人類(lèi)活動(dòng)本身的不同種類(lèi)。這種規(guī)定不是用對(duì)象方面的語(yǔ)言，而是根據(jù)從事活動(dòng)的人的看法或意圖，于是這帶來(lái)一個(gè)很重要的結(jié)論；
即對(duì)象的概念中，從分析角度看，包括了這些活動(dòng)的未來(lái)內(nèi)容，這種豐富性并不遜色于我們所能做的�！� 〔奧〕A?哈耶克：《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1991年版，第59頁(yè)。

　　[42] 〔德〕海德格爾：《存在與時(shí)間》，陳嘉映等譯，生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店，第184頁(yè)。

　　[43] 關(guān)于立法技術(shù)問(wèn)題的討論實(shí)例，請(qǐng)參看王軼：《物權(quán)保護(hù)制度的立法選擇》，載《中外法學(xué)》2006年第1期。

　　[44]為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范，這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學(xué)上稱(chēng)為廣義的法律解釋。梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社1995年版，第213頁(yè)。

　　[45]在司法審判實(shí)踐中，法官經(jīng)常會(huì)面對(duì)一個(gè)問(wèn)題，就是判斷與民事糾紛相關(guān)的法律規(guī)范究竟是民法上何種類(lèi)型的法律規(guī)范：是任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、半強(qiáng)制性規(guī)范、授權(quán)第三人的法律規(guī)范，還是強(qiáng)行性規(guī)范？是強(qiáng)行性規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)范，還是禁止性規(guī)范？是禁止性規(guī)范中的管理性（取締性）的禁止性規(guī)范，還是效力性的禁止性規(guī)范？此時(shí)，為求得糾紛的妥當(dāng)處理，法官必須要妥當(dāng)確定用來(lái)解決糾紛的法律規(guī)范是屬于何種類(lèi)型的法律規(guī)范。因?yàn)椴煌��?lèi)型的法律規(guī)范，在進(jìn)行法律適用的過(guò)程中，適用的規(guī)則是有區(qū)別的，而適用的法律效果更是存在根本性的差異。

　　[46]在任何一個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法上，都必須以適度信任法官并賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)作為實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)理想的基本前提，因此在進(jìn)行法律規(guī)范設(shè)計(jì)的過(guò)程中，很多地方都給法官留有行使自由裁量權(quán)的余地。妥當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，對(duì)于民事糾紛的妥當(dāng)解決，對(duì)于實(shí)現(xiàn)類(lèi)似問(wèn)題類(lèi)似處理這一形式意義上的公平和正義，對(duì)于兼顧個(gè)別正義，具有至關(guān)重要的作用。

　　[47]在處理民事糾紛的過(guò)程中，法官的主要工作，是基于法律規(guī)定的一般性?xún)r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)具體的民事糾紛做出價(jià)值評(píng)價(jià)，通過(guò)妥當(dāng)安排糾紛當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益沖突，實(shí)現(xiàn)和諧、穩(wěn)定的社會(huì)秩序。從邏輯的角度觀察，這一過(guò)程就表現(xiàn)為一個(gè)演繹推理的過(guò)程：首先發(fā)現(xiàn)與糾紛處理相關(guān)的法律規(guī)范，即確定大前提，然后通過(guò)審視案件事實(shí)確定小前提，最后通過(guò)將確定的案件事實(shí)，即小前提涵攝于作為大前提的法律規(guī)范所包含的事實(shí)構(gòu)成中，得出處理糾紛的結(jié)論。

　　[48] 這一點(diǎn)在拉倫茨教授所著的《法學(xué)方法論》一書(shū)中可以明顯地看到。拉倫茨教授在這本著作中討論的核心問(wèn)題就是裁判者如何發(fā)現(xiàn)、轉(zhuǎn)述及補(bǔ)充立法者體現(xiàn)在立法中的價(jià)值判斷的司法技術(shù)問(wèn)題以及運(yùn)用證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)的司法技術(shù)問(wèn)題。

　　王軼 中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任，教授

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