摘要:沉默權(quán)制度是歐洲“人文主義思潮”的產(chǎn)物,是英國資產(chǎn)階級革命的結(jié)果�！懊滋m達(dá)規(guī)則”標(biāo)志著西方國家的沉默權(quán)制度發(fā)展到“鼎盛時(shí)期”,然后又出現(xiàn)了明顯的“回潮”。沉默權(quán)制度可以分為默示沉默權(quán)制度和明示沉默權(quán)制度,還可以分為審判沉默權(quán)制度和審訊沉默權(quán)制度。中國現(xiàn)在需要完善的是默示的審判沉默權(quán)制度,但是不應(yīng)采用明示的審訊沉默權(quán)制度,一個(gè)國家對沉默權(quán)的態(tài)度,在一定程度上反映了其刑事司法的價(jià)值取向。關(guān)鍵詞:沉默權(quán);明示的沉默權(quán);默示的沉默權(quán);審訊沉默權(quán);審判沉默權(quán);刑事司法

　　近一時(shí)期,“沉默權(quán)”(therightofsilence)已然成了一個(gè)熱門話題。不僅法學(xué)界的學(xué)者們津津樂道,其他界別的人士也積極傳誦,再加上新聞媒體的熱情炒作,“沉默權(quán)”一詞就變成了街頭巷尾的“時(shí)尚用語”。誠然,專家學(xué)者們的意見并不統(tǒng)一,既有鼓吹宣傳的,也有貶詆抨擊的;既有主張立刻引進(jìn)的,也有主張暫緩引進(jìn)甚至堅(jiān)決反對引進(jìn)的�？傊�是眾說紛紜,莫衷一是。筆者認(rèn)為,無論結(jié)果如何,這場討論本身就值得人們喝彩,因?yàn)槌聊瑱?quán)制度能夠在中國引起人們的關(guān)注并公開討論,就已經(jīng)證明了社會(huì)的開放與進(jìn)步。當(dāng)然,在做出結(jié)論之前,我們必須認(rèn)真考察沉默權(quán)制度的歷史和現(xiàn)狀,必須深入研究沉默權(quán)制度的含義與利弊。

　　上篇?dú)v史

　　一、沉默權(quán)制度的緣起

　　在人類社會(huì)早期以“神證”為主的司法證明活動(dòng)中,被告人顯然是沒有沉默權(quán)的,無論審判中采用“神誓法”還是“神明裁判法”,被告人都必須配合“神”的調(diào)查和證明,假如被告人拒絕對神宣誓,或者在“神”的面前要求保持沉默,那么他必然被判有罪。換言之,沉默就等于承認(rèn)有罪。誰保持沉默,誰就要承擔(dān)敗訴的后果。

　　隨著人類認(rèn)識能力的提高,“神證法”逐漸退出歷史舞臺(tái),以被告人口供為主要形式的“人證”成為了司法證明的主要依據(jù)。在相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi),世界許多國家的司法官員都把被告人口供視為定案的“證據(jù)之王”。例如,中世紀(jì)歐洲一些大陸國家的法律就明文規(guī)定被告人口供是最有證明力的證據(jù);中國古代也有“斷罪必取輸服供詞”和“無供不錄案”等訴訟原則。在這種訴訟制度下,被告人當(dāng)然沒有沉默的權(quán)利,因?yàn)榉�律允許司法官員通過刑訊獲取被告人的口供。如果被告人保持沉默,司法官員可以用各種刑具撬開他的“鐵嘴鋼牙”。正是這種以口供為“證據(jù)之王”的訴訟制度導(dǎo)致了刑訊逼供的泛濫。且不說貪官酷吏常假借刑訊來草菅人命,就連包公等“青天大老爺”也把刑訊視為“看家手段”,動(dòng)不動(dòng)就“大刑伺候”,聲稱“不用大刑,焉得實(shí)供”。一言以蔽之,在這種專橫的司法制度下,刑事被告人不可能享有沉默權(quán)。

　　賦予刑事被告人沉默權(quán)的思想根源,大概可以追溯到歐洲教會(huì)法的“懺悔”原則,即一個(gè)人只能向上帝懺悔自己的罪過(神甫是上帝的代表),而不必向其他世俗人承認(rèn)自己的罪行。換言之,任何人都不能被迫在世俗社會(huì)中披露自己的罪惡。另外,古羅馬法的“不得強(qiáng)迫任何人自己控告自己”的訴訟原則中也包含了被告人應(yīng)該享有沉默權(quán)的思想萌芽。不過,產(chǎn)生沉默權(quán)制度的直接原因是對以刑訊逼供為代表的野蠻的封建司法制度的反抗。而且在一定意義上講,沉默權(quán)制度是歐洲“人文主義思潮”的產(chǎn)物,是英國資產(chǎn)階段革命的結(jié)果。

　　在14世紀(jì)到16世紀(jì)的歐洲“文藝復(fù)興”時(shí)期,“人文主義思潮”在意大利興起,并逐漸流傳到法國和其他歐洲國家。在這一時(shí)代背景下形成的“人文主義法學(xué)派”努力使法學(xué)擺脫神學(xué)的束縛,成為以“人”為主體的世俗化的學(xué)問。他們宣傳法律中的人性,主張用人權(quán)代替神權(quán),強(qiáng)調(diào)法律上的個(gè)人自由和平等。這些思想為新興的資產(chǎn)階級反對封建王權(quán)和司法專制提供了有力的理論武器。但是在當(dāng)時(shí)歐洲大陸國家占統(tǒng)治地位的糾問式訴訟制度下,查明案情是司法官員的基本職權(quán),獲取被告人口供是司法官員審理刑事案件的首要任務(wù),因此沉默權(quán)制度根本找不到適合自己生長的土壤和氣候。然而,在與歐洲大陸一海相隔的英國,那具有強(qiáng)烈的當(dāng)事人主義色彩的司法傳統(tǒng)和重視當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的訴訟模式,卻為沉默權(quán)制度的問世提供了基本的條件。

　　16世紀(jì)末和17世紀(jì)初,英國激烈的政治斗爭擴(kuò)展到司法領(lǐng)域。代表封建勢力的國王和舊教會(huì)竭力插手傳統(tǒng)上屬于普通法院管轄的事務(wù),而新興的資產(chǎn)階級則利用普通法的傳統(tǒng),在法院中抵制國王的勢力。當(dāng)時(shí)的法學(xué)家也分成兩大陣營。以弗蘭西斯?培根(FrancisBacon,1561-1626)為代表的一派站在擁護(hù)封建君主專制的立場上,宣稱法官應(yīng)該是“國王寶座下的獅子”。而以愛德華?科克(EdwardCoke,1551-1634)為代表的一派則大力宣揚(yáng)“法治”(RuleofLaw)原則,強(qiáng)調(diào)國王也必須服從法律。由于國王和舊教會(huì)控制的法院與普通法院在訴訟程序上有不同的模式和傳統(tǒng),所以這種以政治斗爭為背景的司法權(quán)之爭也在一定程度上為沉默權(quán)制度的誕生提供了契機(jī)。

誠然,中世紀(jì)的英國并沒有采用歐洲大陸國家那種糾問式訴訟制度,而且英國的法學(xué)家經(jīng)常抨擊法國等歐洲大陸國家的訴訟制度是野蠻的、落后的,是以刑訊逼供為基本特征的,但是代表英國王室權(quán)力和舊教會(huì)勢力的星座法院(theCourtoftheStarChamber)和教會(huì)法院在審判中也經(jīng)常使用刑訊逼供,而且經(jīng)常采用所謂的“宣誓調(diào)查技術(shù)”(theinvestigationbyoathtechnique)。按照這種做法,只要被告人拒絕遵照法庭的要求宣誓說自己是清白無辜的,法庭就可以判他有罪并處以刑罰。從一定意義上講,這種宣誓制度促進(jìn)了沉默權(quán)制度的誕生,因?yàn)樗�通過一系列活生生的“反面案例”使人們看清了沉默權(quán)的重要性.

　　隨著英國社會(huì)中階級矛盾的激化,這種“無罪宣誓”方法越來越多地被封建貴族和舊教會(huì)用做鎮(zhèn)壓和打擊新興資產(chǎn)階級和新教徒(或稱“清教徒”)的工具。在許多極具政治色彩的案件中,法官要求被告人宣誓證明自己擁護(hù)國王的政治主張或者遵從教會(huì)的信仰,而那些拒絕宣誓的“革命者”和“異教徒”便被投入監(jiān)獄。因此,英國資產(chǎn)階級革命勝利之后,代表資產(chǎn)階級利益的長期國會(huì)便于1641年6月25日頒布法令,廢除了星座法院等特別法院,并且確立了“反對強(qiáng)迫性自我歸罪的證言特免權(quán)”(PrivilegeAgainstCompulsorySelf-incrimination)制度。按照這一制度,如果“證人”對某個(gè)問題的回答有可能使自己受到刑事追訴或者被沒收財(cái)產(chǎn),那么他就有權(quán)拒絕回答司法官員的提問,就有權(quán)保持沉默。這種“反對強(qiáng)迫性自我歸罪的證言特免權(quán)”就是現(xiàn)代沉默權(quán)制度的雛形。由此可見,沉默權(quán)制度實(shí)際上是英國“階級斗爭”或“政治斗爭”的產(chǎn)物。當(dāng)然,它也反映了人類司法活動(dòng)在文明和尊重人權(quán)方面的進(jìn)步,而且各國的法律學(xué)者也不斷豐富其理論依據(jù)。

　　英國著名法學(xué)家洛克(J.Locke,1632-1704)宣揚(yáng)的“社會(huì)契約論”、法律面前人人平等和“自然法”等思想有力地推動(dòng)了歐洲人權(quán)理論的發(fā)展。法國著名思想家孟德斯鳩(C.L.Montesquieu,1689-1755)在《論法的精神》(1748年)等著作中提出的“人民主權(quán)”思想和“三權(quán)分立”學(xué)說為資產(chǎn)階級建立國家政權(quán)提供了理論框架。意大利著名法學(xué)家貝卡利亞(CesareBeccaria,1738-1794)在《犯罪與刑罰》(1764年)一書中對野蠻的刑訊逼供進(jìn)行了深刻的抨擊,他提出的“無罪推定”原則被1789年法國的《人權(quán)宣言》以法律形式確認(rèn),并且被后來的許多國家憲法采用。這些學(xué)者的理論都在不同程度上為沉默權(quán)制度的推廣提供了依據(jù)。

　　北美移民具有反對封建王權(quán)的傳統(tǒng)和強(qiáng)烈的個(gè)人保護(hù)意識,因此美國人在擺脫了英國國王的統(tǒng)治之后,以憲法修正案的形式確立了一系列保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利的原則和措施。1791年生效的憲法修正案被稱為《權(quán)利法案》,其中的《第五修正案》明確規(guī)定:“任何人……不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人�！背聊瑱�(quán)的思想第一次被提到了憲法原則的高度。1868年批準(zhǔn)生效的美國憲法《第十四修正案》進(jìn)一步規(guī)定:禁止執(zhí)法人員“未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”根據(jù)美國法院的解釋,強(qiáng)迫被告人“自我歸罪”就屬于違反“正當(dāng)程序”的行為。于是,“自愿性”就成為美國司法實(shí)踐中判斷被告人供述能否采用為證據(jù)的基本標(biāo)準(zhǔn),而犯罪嫌疑人在面對司法人員的審問時(shí)也就“理所當(dāng)然”地享有了“沉默權(quán)”。然而,上述法律并沒有明確使用“沉默權(quán)”的字眼,也沒有明文規(guī)定司法人員在審問之前必須告訴被告人有權(quán)保持沉默。其微妙之處,筆者在后面還將做具體的分析。

　　二、沉默權(quán)制度的沿革

　　雖然沉默權(quán)制度起源于英國,但是其后來的發(fā)展卻主要在美國。在《權(quán)利法案》通過以后的一百多年內(nèi),由于戰(zhàn)亂和經(jīng)濟(jì)危機(jī)不斷騷擾美國人的生活,所以沉默權(quán)問題一直沒有受到人們太多的關(guān)注。直到20世紀(jì)中期,情況才發(fā)生了明顯的變化。不過在司法實(shí)踐中,美國法官在保護(hù)被告人沉默權(quán)的問題上仍然表現(xiàn)出比較保守的態(tài)勢。1951年的羅杰斯訴合眾國案就很有代表性。

　　20世紀(jì)中期,反共浪潮席卷美國,許多共產(chǎn)黨人都被送上了法庭,丹佛市共產(chǎn)黨組織的司庫羅杰斯夫人也是其中的一個(gè)。在聯(lián)邦地區(qū)法院的第一天審判中,她交代了自己在組織中的職責(zé),也承認(rèn)了自己的“罪行”。但是當(dāng)法官讓她交出共產(chǎn)黨組織的一份秘密文件時(shí),她說那份文件不在自己手中,并且拒絕說出保管該文件的人的姓名,因?yàn)樗�不想讓自己的同志也遭受這種“折磨”。第二天審判時(shí),法官繼續(xù)追問那個(gè)人的姓名,羅杰斯夫人則提出要行使美國憲法賦予她的“沉默權(quán)”,拒絕回答問題。但是法官因此判她犯有藐視法庭罪。她上訴到聯(lián)邦最高法院,但是最高法院維持了聯(lián)邦地區(qū)法院的判決,理由是她沒有在第一天的審判中主張這種權(quán)利。既然她已經(jīng)做出了能夠證明自己有罪的回答,就等于她放棄了這項(xiàng)憲法權(quán)利。[1](P164)在該案中,美國最高法院確立了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn),即已經(jīng)在法庭上做出自我歸罪性陳述的人不得在回答后面的問題時(shí)要求行使沉默權(quán)。這清楚地表明了美國的司法者要限制被告人行使沉默權(quán)的態(tài)度。但是在1966年的“米蘭達(dá)訴亞利桑那州”一案中,美國最高法院的大法官們則作出了大相徑庭的裁定。

　　1965年,亞利桑那州法院根據(jù)被告人米蘭達(dá)在警察局的供述和受害人的辨認(rèn)結(jié)果判定被告人犯有綁架罪和強(qiáng)奸罪。但是,米蘭達(dá)對此判決不服,一直上訴到聯(lián)邦最高法院。他聲稱自己在警察局接受審訊時(shí)并不知道自己有權(quán)保持沉默,也不知道自己的供述會(huì)成為法庭判決的證據(jù),所以他當(dāng)時(shí)違心地承認(rèn)了自己有罪。1966年,自由派法官占多數(shù)的最高法院以5比4的表決結(jié)果做出裁定:撤銷了亞利桑那州法院對米蘭達(dá)的有罪判決,并要求執(zhí)法人員在今后的審訊中必須事先告知被審訊者享有沉默權(quán),而且只有當(dāng)被審訊者明確且理智地放棄沉默和會(huì)見律師的權(quán)利之后,執(zhí)法人員才能進(jìn)行審訊。該規(guī)則公布之后,美國各界褒貶不一。贊成者認(rèn)為它是憲法第五修正案規(guī)定的反對強(qiáng)迫性自我歸罪特免權(quán)的重要保障,是歷史的進(jìn)步;批評者則認(rèn)為它是不必要的規(guī)定,而且會(huì)成為束縛警察破案能力的“手銬”。

　　在美國最高法院內(nèi)部,該規(guī)則也受到了抨擊。例如,在投票表決時(shí)持反對意見的克拉克大法官認(rèn)為:這一裁定徹底“改變了羈押、訊問的傳統(tǒng)規(guī)則。而最高法院長期以來一直認(rèn)可那些規(guī)則是平衡個(gè)人權(quán)利和社會(huì)權(quán)利的合法與恰當(dāng)?shù)墓ぞ摺�。另一位持異議的哈倫大法官則指出:“幾乎無可置疑,最高法院的新規(guī)則將明顯減少供述的數(shù)量。告知嫌疑人可以保持沉默并提醒他供述可能被法庭利用,因此而造成的障礙尚且相對次要,而要求嫌疑人表示棄權(quán)并且一旦他表示異議就終止訊問,這必將嚴(yán)重阻礙審訊�！盵2](P331)

　　毫無疑問,米蘭達(dá)判例是美國沉默權(quán)制度發(fā)展歷史上最重要的一個(gè)里程碑。該案以后,“你有保持沉默和拒絕回答問題的權(quán)利”等幾句話就成為了美國警察面對犯罪嫌疑人時(shí)的“口頭語”,并且被人們簡稱為“米蘭達(dá)告知”(MirandaWarnings,或譯為“米蘭達(dá)忠告”或“米蘭達(dá)警告”)。這樣,“反對強(qiáng)迫性自我歸罪”的沉默權(quán)制度就發(fā)展為“米蘭達(dá)告知”的沉默權(quán)制度。當(dāng)然,米蘭達(dá)規(guī)則在美國警察中實(shí)行也遇到了不少阻力。例如,在審訊實(shí)踐中,警察用“機(jī)關(guān)槍速射方式”(readinarapid-firefashion)宣讀米蘭達(dá)告知以致于被審訊人根本聽不清內(nèi)容的情況就屢見不鮮;在法庭上警察說宣讀了米蘭達(dá)告知但是被告人卻說警察沒有宣讀的情況亦非罕見。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　與此同時(shí),英國的法律也做出類似的規(guī)定,但是英國人并沒有像美國人走得那么遠(yuǎn)。英國1964年的《法官規(guī)則與行政條例》規(guī)定:“當(dāng)一名警察在試圖查清某犯罪事實(shí)是否存在或者誰是犯罪行為的實(shí)施者時(shí),他有權(quán)訊問任何人,無論是有犯罪嫌疑者還是無犯罪嫌疑者,只要警察認(rèn)為有可能從其口中了解到有關(guān)犯罪的情況即可。適用此規(guī)則的對象可以是被拘留者,也可以是未被拘留者,只要他尚未被指控犯有該罪,或者尚未被告知可能會(huì)因該罪而被起訴�！钡�是,“一旦警察掌握了足以懷疑某人已經(jīng)犯有罪行的證據(jù),他便應(yīng)該在對犯罪行為開始訊問或者繼續(xù)訊問之前,提醒被訊問者……你并不負(fù)有必須回答問題的義務(wù),除非你樂于這樣做……”。英國的這一訊問規(guī)則也受到了來自兩個(gè)方面的批評:警方認(rèn)為這些規(guī)則是在包庇犯罪者;而辯護(hù)律師則認(rèn)為這些規(guī)則是在縱容警察的暴行。[3]

　　三、沉默權(quán)制度的回潮

　　“米蘭達(dá)規(guī)則”的確立標(biāo)志著美國的沉默權(quán)制度發(fā)展到了“鼎盛時(shí)期”。在爾后的一段時(shí)期內(nèi),美國法院維護(hù)該規(guī)則的態(tài)度非常堅(jiān)決,不僅警察違反“米蘭達(dá)規(guī)則”獲得的口供不能在審判中用做證據(jù),而且警方根據(jù)該口供獲得的其他物證也一律不能采用,因?yàn)槟切┪镒C也屬于“毒樹之果”,必須排除在審判之外。

　　在法院判決的這種導(dǎo)向作用下,警察們面對犯罪嫌疑人時(shí)不得不表現(xiàn)得格外小心謹(jǐn)慎,甚至在提取酒后駕車嫌疑人的血液樣本和犯罪嫌疑人的指紋樣本時(shí)也要先告知沉默權(quán)并征得同意。在社會(huì)中,一些根本沒有警察身份的私人保安人員的行為也受到了影響。例如,一位女士在商店被人扒竊后向商店管理人員報(bào)案。讓她在一份“棄權(quán)聲明書”上簽字。這真讓人哭笑不得,因?yàn)椴粌H保安人員不是警察,該女子也不是嫌疑人啊

　　在美國的影響和帶動(dòng)下,法國、德國、意大利、日本等國家也在法律中以不同形式規(guī)定了沉默權(quán)的制度。例如,法國的刑事訴訟法第114條規(guī)定:“被控告人初次出庭時(shí),預(yù)審審判官應(yīng)該查明他的身份,使他明確知道指控他的每一罪行,還要告知他有不供述的自由。這一告知應(yīng)當(dāng)記明于筆錄。[4]此外,聯(lián)合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第14條也規(guī)定:“被刑事指控者……不得被強(qiáng)迫做不利于自己的證言或者被強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪�！�

　　但是70年代以來,美國司法界在沉默權(quán)問題上出現(xiàn)了一些變化。首先,法官在排除警方違反“米蘭達(dá)規(guī)則”獲得的證據(jù)時(shí)態(tài)度有所松動(dòng)。例如在1971年的哈里斯訴紐約州一案中,美國最高法院裁定:如果警方在沒有告知沉默權(quán)的情況下獲得的口供在其他方面看來是真實(shí)可靠的,那么它雖然不能直接用做證明被告人有罪的證據(jù),但是可以用做對被告人在法庭上做出的與先前供述相矛盾的陳述進(jìn)行質(zhì)疑的證據(jù)。[5]其次,美國一些法官開始傾向于對《第五修正案》規(guī)定的“任何人……不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”中的“證人”做狹義的解釋,即僅指證言,不包括物證。換言之,警方用違法手段獲得的被告人供述不能采用,但是隨后獲得的物證則可以采用。再次,警方對犯罪嫌疑人進(jìn)行抽血和提取指紋等活動(dòng)也不必遵循“米蘭達(dá)規(guī)則”的一些例外情況,其中最重要的是“公共安全”和“緊急情況”的例外。

　　在1984年的紐約州訴夸爾斯一案中,被告人作為持槍強(qiáng)奸案的嫌疑人被警察在一家超級市場內(nèi)抓獲。警察沒有向他宣讀“米蘭達(dá)告知”就問他“槍在哪里”,然后警察根據(jù)他的指點(diǎn)在一個(gè)空紙箱里找到了一支手槍。被告人隨后供認(rèn)了自己的罪行。在法庭上,辯護(hù)律師指責(zé)警察違反了“米蘭達(dá)規(guī)則”,要求法庭排除“毒樹之果”。法官隨后裁定:警察在超級市場內(nèi)找到的那支手槍和被告人的供述都不能采用為證據(jù)。公訴方對此裁定不服,一直上訴到聯(lián)邦最高法院。最高法院推翻了原裁定,確認(rèn)警察在:“緊急狀態(tài)”下或者“公共安全”的要求下可以不遵守“米蘭達(dá)規(guī)則”。[1](P167)由此可見,在沉默權(quán)問題上持“保守態(tài)度”的人似乎又開始在美國最高法院占據(jù)了上風(fēng)。

　　20世紀(jì)70年代以來,英國也開始對其沉默權(quán)制度加以修正,以不同的方式對沉默權(quán)制度加以限制。例如,英國以前的法律不允許法官和陪審團(tuán)在審判中因?yàn)楸桓嫒吮３殖聊�而做出不利于被告人的推�?但是后來,只要這種推斷是“正當(dāng)”的,法律就不再禁止。這一變化表明英國的法律含蓄地要求被告人在面對指控時(shí)就自己的某些行為作解釋或說明。如果被告人保持沉默,拒絕解釋和說明,那么法官和陪審團(tuán)就可以認(rèn)為被告人有“問題”,審判結(jié)果就可能對被告人不利。這顯然是對被告人沉默權(quán)的一種限制。1988年,英國政府針對北愛爾蘭地區(qū)的恐怖主義犯罪活動(dòng)日益猖獗的態(tài)勢,以沉默權(quán)制度阻礙犯罪偵查為理由,通過了適用于北愛爾蘭地區(qū)的《刑事證據(jù)法令》(theCriminalEvidenceOrder),對沉默權(quán)制度進(jìn)一步做出了明確的限制。[6]

　　如前所述,法國刑訴法中原來有“告知不供述自由”的規(guī)定,但是后來被取消了。經(jīng)1993年8月24日修訂的法國刑訴法第116條規(guī)定:“第一次訊問時(shí),預(yù)審法官應(yīng)查明被審查人的身份,公開告知他因之而受審查的每一事實(shí),以及這些行為的法律性質(zhì)。這些事實(shí)及其法律性質(zhì)的告知應(yīng)載入筆錄。”有關(guān)沉默權(quán)的規(guī)定悄然引退了。

　　在西方國家有關(guān)沉默權(quán)制度的變化中,加拿大的法律規(guī)定頗具代表性。1993年修訂的《加拿大證據(jù)條例》第5條第1款規(guī)定:“任何證人都不能以其回答可能導(dǎo)致自我歸罪……為理由而拒絕回答任何問題……”第2款又補(bǔ)充規(guī)定:“如果一名證人以可能自我歸罪……為理由拒絕回答問題,而且若非本法……規(guī)定其本來可以免除回答的義務(wù),但是因?yàn)橛辛吮痉ā�…�?guī)定而被迫做出了回答,那么其回答也不能在爾后任何針對他的審判或其他刑事程序中用作或采用為反對他的證據(jù),只有針對該證言之提供的偽證罪起訴除外�！边@段措辭相當(dāng)婉轉(zhuǎn)的話語的意思是:包括犯罪嫌疑人在內(nèi)的任何“證人”都不能以沉默權(quán)為理由拒絕回答問題,盡管其回答一般不能在審判中用作證據(jù)。用通俗的話說,警察問你問題,你必須先回答,至于你的回答能不能當(dāng)作證據(jù)使用,那以后再說。這等于在一定程度上廢除了沉默權(quán)制度。該證據(jù)法的“判例注釋”也明確指出:“這條規(guī)定廢除了普通法中反對自我歸罪的特免權(quán)……”[7]

　　變化是客觀存在的,盡管學(xué)者們的看法和評價(jià)并不相同。有人認(rèn)為,這些變化是上述國家對沉默權(quán)制度的修正或完善;但是也有人認(rèn)為,這些變化說明上述國家在采用沉默權(quán)制度上嘗到了苦頭,這是歷史的回潮。修正也好,回潮也罷,這些變化顯然適應(yīng)了司法實(shí)踐的需要,是對司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。在討論中國應(yīng)否采用沉默權(quán)制度的問題時(shí),我們既要學(xué)習(xí)外國的成功經(jīng)驗(yàn),也要借鑒外國的失敗教訓(xùn)。我們絕不能用盲人摸象的方法考察外國的沉默權(quán)制度,更不能僅憑道聽途說就做出判斷。我們應(yīng)該認(rèn)真思考一下,西方國家為什么會(huì)出現(xiàn)這種修正或回潮?

　　中篇界說

　　一、沉默權(quán)的涵義和性質(zhì)

　　沉默是人的一種本能,也是一個(gè)人面對犯罪指控時(shí)自然選擇的行為方式之一。在人類數(shù)千年的司法實(shí)踐中,被指控者或被告人在審訊中或法庭上保持沉默是一種并非罕見的現(xiàn)象。面對官府大堂上的兩班衙役,一些殺人兇犯咬緊牙關(guān),一言不發(fā);面對地牢室中的各種刑具,一些革命志士面無懼色,沉默無語。從一定意義上說,沉默是犯罪嫌疑人和被告人在不利情況下自我保護(hù)的一種方法,在被動(dòng)局勢下對抗司法機(jī)關(guān)的一種策略。

　　然而,沉默與沉默權(quán)是兩個(gè)不同的概念,司法實(shí)踐中存在著沉默并不等于被告人享有沉默權(quán)。那么,究竟什么是沉默權(quán)?顧名思義,沉默權(quán)就是保持沉默的權(quán)利,就是“不說話”的權(quán)利。關(guān)于這種權(quán)利的性質(zhì),有人認(rèn)為它屬于人類天生就享有的“自然權(quán)利”。既然人活著就有“說話”的權(quán)利,當(dāng)然也就有“不說話”的權(quán)利,因此沉默權(quán)也屬于“天賦人權(quán)”,是不能剝奪和限制的。有的學(xué)者還把沉默權(quán)與言論自由相提并論,聲稱:“……被告人有陳述與不陳述的自由,即說與不說的自由,以及說什么的自由,都屬于言論自由的范疇。對于前者,我們可以稱為消極的言論自由,后者則可以稱為積極的言論自由。人們在談到言論自由時(shí)總是強(qiáng)調(diào)后一種含義,殊不知后一種意義上的言論自由實(shí)際上需要有前一種意義上的言論自由予以支持�！�…說與不說的權(quán)利,是不言自明的權(quán)利,它的存在是無庸證明,是顯而易見的�！�不說話’的權(quán)利,也就是保持沉默的權(quán)利�！盵8]

　　筆者無意在此探討“言論自由”這一概念的內(nèi)涵與外延。就算我們可以生拉硬拽地把被告人拒絕回答問題的權(quán)利納入憲法規(guī)定的“言論自由”的范疇,也不等于說刑事司法活動(dòng)中的沉默權(quán)就不能受到任何限制了。請不要忘記,即使在特別崇尚言論自由的美國,人們也不是隨便想說什么就能說什么的。例如,美國最高法院的霍姆斯大法官就曾經(jīng)明確指出:“對言論自由最嚴(yán)格的保護(hù)也不會(huì)保護(hù)在劇院里謊稱失火,并高聲叫喊從而引起驚恐的人�！盵9]因此,世界各國的法律對人的“說話”權(quán)利都有一定限制。

　　同樣,人的“不說話”權(quán)利也不是絕對的,有時(shí)候你不想說也得說。例如,很多國家的法律都規(guī)定證人有作證的義務(wù),有些國家的法律還明確規(guī)定了對拒絕作證者的處罰辦法。因此,證人不能在法庭上對法官說,我有權(quán)保持沉默。由此可見,雖然“說話”和“不說話”都可以算作人的一種“純天然”的權(quán)利,但是只要一個(gè)人生活在社會(huì)群體之中,他的這些權(quán)利就不可能特別“純”。換言之,社會(huì)對人的“說話權(quán)”和“不說話權(quán)”加以一定的限制既是必要的也是合理的,就好像性交權(quán)和吃飯權(quán)等人生最基本權(quán)利有時(shí)也要受到約束一樣。

　　誠然,我們現(xiàn)在討論的不是普遍或一般意義上的沉默權(quán),而是刑事司法制度中的沉默權(quán)。具體說,就是在刑事訴訟活動(dòng)中,什么人有權(quán)在什么時(shí)間、什么場合、以什么方式保持沉默。對這些問題的回答也就構(gòu)成了沉默權(quán)制度的基本內(nèi)容。中外學(xué)者對沉默權(quán)制度的闡釋主要包括以下幾方面的內(nèi)容:第一,被告人沒有義務(wù)向法庭或司法機(jī)關(guān)提供不利于自己的證據(jù);第二,被告人有權(quán)在接受訊問時(shí)保持沉默或者拒絕回答問題;第三,司法機(jī)關(guān)不得以刑訊或其他方式強(qiáng)迫被告人坦白或供述罪行;第四,侵犯被告人沉默權(quán)所獲得的證據(jù)不能在審判中采用為證據(jù);第五,司法機(jī)關(guān)不能因?yàn)楸桓嫒吮３殖聊�而在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)做出不利于被告人的推定。然而,學(xué)者們在討論這一問題時(shí)使用的概念或內(nèi)在的含義并不完全一致,致使?fàn)幷摰慕讳h點(diǎn)有些模糊。因此,筆者認(rèn)為有必要對沉默權(quán)制度做出以下界定。

　　二、默示沉默權(quán)制度與明示沉默權(quán)制度

　　通過對西方國家特別是美國的沉默權(quán)制度歷史沿革的考察,我們可以看到兩種基本模式:一種是以“反對強(qiáng)迫性自我歸罪特免權(quán)”為表現(xiàn)形式的沉默權(quán)制度;另一種是以“米蘭達(dá)規(guī)則”為表現(xiàn)形式的沉默權(quán)制度。二者的主要區(qū)別是前者并沒有在法律中明確使用沉默權(quán)的字樣,法律也沒有要求司法和執(zhí)法人員事前明確告知被告人依法享有沉默權(quán),但是從法律的有關(guān)規(guī)定中可以推斷出被告人應(yīng)該享有沉默權(quán);后者則由法律對沉默權(quán)做出明確規(guī)定,并且要求司法和執(zhí)法人員必須事前告知。據(jù)此,我們可以把前者稱為默示的沉默權(quán)制度,把后者稱為明示的沉默權(quán)制度。明確這一點(diǎn),我們關(guān)于沉默權(quán)問題的討論就比較容易達(dá)成共識了。

　　默示的沉默權(quán)制度有三個(gè)構(gòu)成要件:第一是在刑事訴訟中堅(jiān)持無罪推定原則;第二是在刑事審判中明確規(guī)定由公訴方承擔(dān)證明責(zé)任;第三是以自愿性作為被告人供述的采用標(biāo)準(zhǔn)。無罪推定原則是沉默權(quán)制度的前提條件。在實(shí)行有罪推定的訴訟制度下,被告人不可能享有沉默權(quán),這是不言而喻的。在刑事審判中由公訴方承擔(dān)證明責(zé)任,這是從無罪推定派生出來的一個(gè)訴訟原則。既然在法庭判決有罪之前被告人應(yīng)該被推定為無罪者,那么被告人當(dāng)然不應(yīng)該承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任,而公訴方必須承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任。即使被告人在法庭上不提出任何證據(jù),不做任何答辯,公訴方也必須按照法定標(biāo)準(zhǔn)證明被告人的罪行和責(zé)任。換言之,被告人說不說話,并不影響審判中的證明。至于被告人供述的自愿性采用標(biāo)準(zhǔn),那也是上述兩個(gè)原則的自然延伸。

　　在訴訟活動(dòng)中決定被告人的供述能否采用時(shí)可以遵循兩種標(biāo)準(zhǔn):一種是真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn);另一種是自愿性標(biāo)準(zhǔn)。因此為了獲得“可靠的”口供,即使運(yùn)用刑訊逼供等野蠻手段也情有可原。后來隨著社會(huì)文明的進(jìn)步,人們逐漸認(rèn)識到單純追求供述真實(shí)性的弊端,于是,自愿性就取代真實(shí)性成為司法活動(dòng)中采用口供的標(biāo)準(zhǔn)�！胺磳�強(qiáng)迫性自我歸罪”就是自愿性標(biāo)準(zhǔn)的一種表現(xiàn)形式。一些學(xué)者在討論這個(gè)問題往往片面強(qiáng)調(diào)“自我歸罪”的含義,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　其實(shí)“強(qiáng)迫”才是這句話中的關(guān)鍵詞。在司法活動(dòng)中,只要不是強(qiáng)迫的,被告人的“自我歸罪”是一種應(yīng)該受到歡迎和鼓勵(lì)的行為。

　　目前,世界各國多采用默示的沉默權(quán)制度,包括聯(lián)合國的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》中的有關(guān)規(guī)定。中國現(xiàn)行的法律中有沒有關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定?學(xué)者們對此問題的看法很不一致。筆者認(rèn)為,我國法律已經(jīng)基本上確認(rèn)了默示的沉默權(quán)制度。盡管我國法律沒有明確規(guī)定刑事被告人有權(quán)保持沉默,但是從理論上講,我國已經(jīng)在刑事訴訟中確立了無罪推定和公訴方承擔(dān)證明責(zé)任等原則,這就等于默認(rèn)了被告人在審判中可以保持沉默。誠然,我們還需要在供述的自愿性采用標(biāo)準(zhǔn)問題上做出更為明確的規(guī)定。

　　美國是世界上采用明示的沉默權(quán)制度的代表國家,而“米蘭達(dá)規(guī)則”就是從“默示沉默權(quán)”發(fā)展到“明示沉默權(quán)”標(biāo)志。美國最高法院的大法官們?yōu)槭裁匆�建立明示的沉默�?quán)制度?美國當(dāng)代著名法學(xué)家英博教授指出:以沃倫大法官為代表的自由派人士之所以要確立這一規(guī)則,“完全不是基于保護(hù)無罪人的考慮”,而是“尋求平等主義哲學(xué)的產(chǎn)物”。他們認(rèn)為,“富有的、受過教育的或智力高的嫌疑人很可能從外界得知他有沉默的特權(quán);反之,貧窮的、未受過教育的或智力低的嫌疑人則不知道這種特權(quán)。因此,一切被羈押或者被其他方式剝奪自由的人,必須被告知享有保持沉默的權(quán)利�！盵2](P332)這是我們在研究沉默權(quán)制度絕不應(yīng)該忽視的一個(gè)問題。

　　三、審判沉默權(quán)制度與審訊沉默權(quán)制度

　　在明確了沉默權(quán)制度可有默示與明示兩種形式之后,我們應(yīng)該討論一下沉默權(quán)的適用對象問題。這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)在于刑事訴訟過程中具有何種身份的人應(yīng)該是沉默權(quán)制度的保護(hù)對象,是只有被告人,還是也應(yīng)該包括犯罪嫌疑人。換言之,一個(gè)可能犯有罪行的人在哪個(gè)訴訟階段有權(quán)保持沉默,是在法庭審判中才有權(quán)保持沉默,還是從接受審訊開始就有權(quán)保持沉默。

　　如前所述,沉默權(quán)制度的緣起是“反對強(qiáng)迫性自我歸罪的證言特免權(quán)”,因此其最初的適用對象就是審判中的“證人”,包括我們所說的被告人。在17世紀(jì)的英國,犯罪偵查職能和審判職能還沒有分離開來,刑事案件中查明案件事實(shí)的任務(wù)基本上是由法官和陪審團(tuán)在法庭上完成的,因此被指控者的沉默權(quán)自然是針對審判而言的。后來隨著現(xiàn)代警察機(jī)構(gòu)的建立,犯罪偵查職能與審判職能分離,偵查人員在審判開始之前就要審訊犯罪嫌疑人并提取口供,于是就產(chǎn)生了犯罪嫌疑人在接受警察審訊時(shí)是否有權(quán)保持沉默的問題。在很長的歷史時(shí)期內(nèi),英美法律都把沉默權(quán)局限在審判階段,法院的有關(guān)判例一般也只認(rèn)可被告人在法庭上的沉默權(quán)。

　　傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為,法律沒有必要把沉默權(quán)的適用范圍擴(kuò)大到審判之前的審訊,因?yàn)榫�察并不具有法官那種強(qiáng)迫被指控者回答問題的法定權(quán)力。如果被告人在法庭上沒有正當(dāng)理由就拒絕回答問題,法官可以判其犯有“藐視法庭罪”,但是警察并不能判那些拒絕回答問題的人“藐視警察罪”。后來,有人開始反對這種觀點(diǎn),主張把沉默權(quán)的適用范圍擴(kuò)大到警察對犯罪嫌疑人的審訊之中。他們認(rèn)為,警察局的審訊環(huán)境和手段就足以構(gòu)成對被指控者的“強(qiáng)迫力量”,因此必須給被審訊人以恰當(dāng)?shù)臋?quán)利保護(hù)。如果犯罪嫌疑人的沉默權(quán)在審訊階段得不到保障,那么很多被告人在進(jìn)入法庭之前就已經(jīng)喪失了該權(quán)利,或者說他們在法庭上再主張沉默權(quán)已經(jīng)沒有什么實(shí)際意義了。[1](P163)“米蘭達(dá)規(guī)則”的確立標(biāo)志著美國的沉默權(quán)制度從“審判沉默權(quán)”發(fā)展到“審訊沉默權(quán)”。

　　世界多數(shù)國家的法律都把沉默權(quán)的對象限定為被告人,或者說把沉默權(quán)限定在包括法官預(yù)審階段的審判過程之中。至于作為偵查對象的犯罪嫌疑人,法律或者要求其像“證人”一樣承擔(dān)作證義務(wù),或者籠統(tǒng)地規(guī)定偵查人員可以要求了解案件情況的人回答問題。例如,法國《刑事訴訟法》第62條規(guī)定:“司法警察官可以傳訊一切可能提供有關(guān)事實(shí)的情況和扣押物件的情況的人并聽取其陳述。凡經(jīng)司法警察官傳喚的人必須出庭作證。如不能盡到這方面的義務(wù),應(yīng)當(dāng)報(bào)請共和國檢察官,使用警察力量,強(qiáng)制他們到庭�！贝送�,前文引錄的英國《法官規(guī)則與行政條例》和加拿大《證據(jù)條例》中的有關(guān)規(guī)定也是極好的例證。

　　目前,中國法律認(rèn)可的只是審判沉默權(quán),沒有審訊沉默權(quán)。毫無疑問,刑事案件的被告人在審判中不承擔(dān)證明責(zé)任,沒有義務(wù)證明自己無罪。但是在案件調(diào)查過程中,犯罪嫌疑人是否也沒有義務(wù)幫助偵查人員查明或者澄清案件事實(shí)呢?這是一個(gè)很值得人們認(rèn)真思考的問題。我國《刑事訴訟法》第93條規(guī)定“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”。請注意,法律在這里謹(jǐn)慎地沒有使用“被告人”的字眼。誠然,這條法律規(guī)定帶有“口號”的性質(zhì),不是硬性規(guī)定,因?yàn)榉缸锵右扇瞬换卮鸹蛘卟蝗鐚?shí)回答,法律也沒有規(guī)定出切實(shí)可行的懲罰措施和辦法。另外,由于這條規(guī)定很容易成為那些偏愛“人權(quán)”者攻擊我國法律的“口實(shí)”,所以筆者認(rèn)為不要也罷。

　　考察了西方國家沉默權(quán)制度的歷史沿革,明確了沉默權(quán)制度的內(nèi)涵和外延,我們在討論中國應(yīng)否采用沉默權(quán)制度時(shí)要解答的核心問題也就不言自明了。具體來說,人們目前爭論的實(shí)質(zhì)問題不是默示沉默權(quán)制度,也不是審判沉默權(quán)制度,而是明示的審訊沉默權(quán)制度。換言之,爭論的焦點(diǎn)是中國法律應(yīng)否明文規(guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人之前必須告知其享有沉默權(quán)。本文以下所講的沉默權(quán)都是指的這種沉默權(quán)。

　　下篇利弊

　　一、問卷調(diào)查

　　近年來,國內(nèi)人士對待沉默權(quán)問題的態(tài)度發(fā)生了一些明顯的變化。盡管其中許多人的態(tài)度實(shí)際上基于對西方沉默權(quán)制度的模糊認(rèn)識,但是它仍然能夠在一定程度上表明觀念的變化。1990年筆者從美國回來之后就曾經(jīng)和國內(nèi)一些公安司法人員和法學(xué)專業(yè)學(xué)生討論能否在中國實(shí)行沉默權(quán)制度的問題,而得到的最具有代表性的回答是:“您開什么國際玩笑!”1996年中國修訂刑訴法之后,筆者發(fā)現(xiàn)法學(xué)界人士中認(rèn)為中國應(yīng)該借鑒西方沉默權(quán)制度的人多了起來。后來隨著司法制度改革的進(jìn)展和司法公正觀念的強(qiáng)化,即使在公安機(jī)關(guān)中,也有不少人認(rèn)為中國應(yīng)該采用沉默權(quán)制度了。1999年夏天,筆者應(yīng)邀在北京市公安局舉辦的“派出所領(lǐng)導(dǎo)干部培訓(xùn)班”上講課。在每次討論中,來自公安基層派出所的所長中都不乏贊成采用沉默權(quán)制度的人,當(dāng)然,反對者總是占80%以上。

　　1999年12月,筆者以測驗(yàn)的方式對中國人民大學(xué)法學(xué)院的法律專業(yè)碩士研究生進(jìn)行了一次“問卷調(diào)查”。1參加答卷的共有139人,其中既有法官、檢察官、律師等從事法律工作的人,也有在政府行政部門、社會(huì)團(tuán)體、公司企業(yè)、教育機(jī)構(gòu)工作的非法律專業(yè)人員。在139份答卷中,認(rèn)為中國應(yīng)該或可以采用沉默權(quán)制度的有50份,約占36%;認(rèn)為中國不應(yīng)該或不可以采用沉默權(quán)制度的有86份,約占62%;沒有明確表態(tài)或者說可以采用也可以不采用的有3份,約占2%。通過這一問卷調(diào)查,我們可以看到:雖然社會(huì)中贊成采用沉默權(quán)制度的人數(shù)有了較大的增長,但是反對采用沉默權(quán)制度仍然是大多數(shù)人的意見。

　　在這次調(diào)查中,贊成采用沉默權(quán)制度的答卷人給出的主要理由包括:沉默權(quán)制度有利于在刑事司法活動(dòng)中保護(hù)人權(quán);有利于在刑事司法中實(shí)現(xiàn)程序公正;有利于遏止刑訊逼供;有利于提高執(zhí)法人員素質(zhì);有利于盡快與國際接軌等。反對采用沉默權(quán)制度的答卷者給出的主要理由包括:沉默權(quán)制度不利于實(shí)現(xiàn)刑事司法系統(tǒng)打擊犯罪的目的;不符合中國國情和司法傳統(tǒng);不是遏止刑訊逼供的唯一途徑;不采用沉默權(quán)制度也并不違背有關(guān)的國際公約等。這些理由基本上概括了沉默權(quán)制度的利弊。筆者認(rèn)為,其中最為重要的是“保護(hù)人權(quán)”和“打擊犯罪”的問題,下面便分別闡述自己的觀點(diǎn)。

　　二、采用沉默權(quán)制度有利于保護(hù)人權(quán),但絕不是遏止刑訊逼供的唯一途徑

　　由于歷史文化等多方面的原因,我國在刑事司法活動(dòng)中一直沒有充分重視對犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保護(hù)。特別是犯罪偵查中的刑訊逼供,雖然法律上早已明令禁止,但是在實(shí)踐中仍然是一種司空見慣的現(xiàn)象。這種野蠻的執(zhí)法行為不僅侵害了犯罪嫌疑人的權(quán)利,也危害了社會(huì)精神文明;不僅有損于執(zhí)法人員的形象,也有悖于現(xiàn)代法治的精神。如果我國采用沉默權(quán)制度,如果法律明確要求執(zhí)法人員在訊問犯罪嫌疑人之前必須先告知其有權(quán)保持沉默,而且佐以切實(shí)可行的保障和處罰措施,那么“警察打人”的現(xiàn)象一定會(huì)減少。但是,我們在討論沉默權(quán)制度時(shí)不能停留在沉默權(quán)制度是否有利于人權(quán),而且要進(jìn)一步探討沉默權(quán)制度是否是遏止刑訊逼供的唯一的途徑或者最佳途徑。

　　刑訊逼供在我國司法實(shí)踐中屢禁不止的原因是多方面的,如人員素質(zhì)不高,辦案能力不強(qiáng),法律制度不全,執(zhí)法觀念不正等等。例如,司法人員在辦案中偏愛口供,就是一個(gè)重要的原因。雖然我國法律明確規(guī)定不得輕信口供,還規(guī)定判案不要求必須有被告人的供述,但是在實(shí)踐中,偵查人員沒有口供不結(jié)案,檢察人員沒有口供不起訴,審判人員沒有口供不判案等情況確屬常見。大家都知道口供不可靠,辦案時(shí)過分依賴口供很容易出問題,但是又都千方百計(jì)去獲取口供。似乎只要手中沒有口供,心里就覺得不踏實(shí)。離不開,忘不了,說不要,又舍不掉。這就是“口供情結(jié)”。

　　沉默權(quán)制度確實(shí)有利于遏止刑訊逼供,但是沉默權(quán)絕不是解決刑訊逼供問題的“靈丹妙藥”,也不是遏止刑訊逼供的唯一途徑。人們不要以為采用了沉默權(quán)制度,刑訊逼供就一下子銷聲匿跡了。事情沒有那么簡單。如果其他方面的問題不解決,即使法律規(guī)定了沉默權(quán)也會(huì)出現(xiàn)“上有政策、下有對策”的局面。我國現(xiàn)行法律明令禁止刑訊逼供,對刑訊逼供者也規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)厲的懲罰,但是一些執(zhí)法人員仍然“照打不誤”。難道一規(guī)定沉默權(quán),警察就都會(huì)乖乖地文明執(zhí)法了嗎?即使在采用沉默權(quán)多年的西方國家,警察打人的事件也時(shí)有發(fā)生。另外,采用沉默權(quán)制度很可能給執(zhí)法活動(dòng)帶來一系列負(fù)面的影響,如導(dǎo)致人們消極辦案,互相推諉等。

　　筆者認(rèn)為,當(dāng)前要有效地遏止刑訊逼供,我們應(yīng)采用以下措施:第一,要糾正錯(cuò)誤的司法和執(zhí)法觀念。例如,在司法活動(dòng)中片面追求實(shí)體公正而忽視程序公正;在執(zhí)法過程中片面追求效率而忽視公正與文明;在犯罪偵查中片面強(qiáng)調(diào)打擊犯罪而忽視對當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)等。第二,要轉(zhuǎn)變辦案習(xí)慣。人類的司法活動(dòng)已經(jīng)進(jìn)入了科學(xué)證據(jù)時(shí)代,我們必須從以人證為主的辦案思路轉(zhuǎn)向以物證為主的辦案思路,要提高主動(dòng)利用科學(xué)證據(jù)和科技手段的辦案意識。第三,要提高執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)和辦案能力,要提高執(zhí)法手段的科技含量。有了科學(xué)辦案的意識和手段,司法人員的“口供情結(jié)”就容易化解,偵查實(shí)踐中的刑訊逼供也就容易禁絕了。第四,要加強(qiáng)訊問的監(jiān)督機(jī)制。有些國家的法律明確規(guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時(shí)必須同時(shí)制作兩盤錄音帶或者錄像帶,其中一盤在訊問結(jié)束后立即封存?zhèn)洳?另一盤則供訴訟中使用;還有些國家規(guī)定了被訊問人的“人身檢查制度”,即犯罪嫌疑人被拘留或羈押一定時(shí)間(如24小時(shí))之后,本人或者其親屬有權(quán)要求進(jìn)行身體檢查。這些做法可以為我們提供有益的啟示。第五,要完善有關(guān)的證據(jù)排除規(guī)則。我們不能僅在法律中籠統(tǒng)地規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供”,而要制定嚴(yán)格的證據(jù)排除規(guī)則和保障機(jī)制。凡是刑訊逼供取得的口供,一律不許在審判中用做證據(jù);凡是刑訊逼供的人,一律嚴(yán)厲處罰。而且對刑訊逼供事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)遵循雙重證明標(biāo)準(zhǔn):在決定是否處罰刑訊逼供人時(shí)要遵循“疑罪從無”的原則,但是在決定是否采用口供時(shí)要遵循“疑罪從有”的原則。筆者相信,只要我們認(rèn)真采取上述措施,即使不確立沉默權(quán)制度,刑訊逼供也會(huì)大大減少。

　　三、采用沉默權(quán)制度不利于打擊犯罪,肯定會(huì)影響偵查工作的效率

　　毫無疑問,沉默權(quán)制度具有保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)利、防止刑訊逼供和提高審訊文明程度等功能;但是另一方面,它也會(huì)限制偵查人員的審訊活動(dòng),并且有可能為真正的犯罪者提供逃避懲罰的機(jī)會(huì)。作為訊問對象的嫌疑人實(shí)際上有兩種情況,一種是無辜者,一種是犯罪人。對于前者來說,只要沒有刑訊逼供,沒有各種變相的強(qiáng)迫,他并不需要什么沉默權(quán)來保護(hù)自己的合法權(quán)利,他完全可以實(shí)話實(shí)說。但是對于后者來說,沉默權(quán)則不僅是其抗擊刑訊逼供的有力武器,而且是其對抗偵查和審訊的有效手段。正因?yàn)槿绱?一些犯罪人總結(jié)經(jīng)驗(yàn)說,“坦白從寬,牢底坐穿;抗拒從嚴(yán),回家過年”,并且把“打死我也不說”作為“寶貴”的經(jīng)驗(yàn)相互交流。

　　目前在主張沉默權(quán)的人中間流行著這樣一種觀點(diǎn),即采用沉默權(quán)制度不會(huì)影響我國犯罪偵查工作的效率。我恐怕持這種觀點(diǎn)的人不太了解中國犯罪偵查的實(shí)際情況。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　無庸諱言,目前在我國的犯罪偵查中,訊問犯罪嫌疑人還起著非常重要的作用。首先,訊問是打擊流竄犯罪的重要手段,而流竄犯罪是我國當(dāng)前城市犯罪的突出特點(diǎn)之一。例如,北京市自1995年以來抓獲的犯罪嫌疑人中,外來人員一直保持在一半左右;在1998年破獲的10519起刑事案件中,外來作案人是11028名,占作案人總數(shù)的62%。[10]流竄作案分子對抗偵查的基本伎倆就是保持沉默,而偵查人員要查清案件事實(shí)還要依靠訊問。其次,訊問是查清累犯和慣犯罪行的重要途徑,而且這在當(dāng)前的犯罪偵查中非常重要。例如,北京市近年發(fā)生的刑事案件中,大約80%是盜竊案件,而絕大部分抓獲的盜竊分子都是多次做案,因此查清余罪就是這類案件偵查中的重要任務(wù),而查清余罪往往都要通過訊問來實(shí)現(xiàn)。再次,在有些種類的刑事案件中,訊問是收集證據(jù)的重要途徑和手段。例如,在近年來相當(dāng)猖獗的盜竊汽車案件中,往往只有被告人供出汽車的“去處”,偵查人員才能查到贓車;在販毒案件中,沒有被告人的口供,偵查人員往往只能查獲幾克毒品,無法擴(kuò)大戰(zhàn)果;在共同犯罪中,通過訊問來相互印證共犯之間的口供也很重要。最后,我們還要正視我國的現(xiàn)實(shí)情況。一方面,知情人拒絕作證的情況屢見不鮮,而且法律對此現(xiàn)象幾乎是束手無策;另一方面,一些基層公安機(jī)關(guān)的技術(shù)設(shè)備落后,辦案經(jīng)費(fèi)短缺,限制了偵查人員收集和運(yùn)用各種物證的能力。因此,訊問不得不在偵查破案中“唱主角”。

　　倘若法律規(guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人之前必須告知其有權(quán)保持沉默,那么絕大多數(shù)有罪的犯罪嫌疑人自然都會(huì)選擇沉默。至少在偵查人員問到令他難以回答或一時(shí)不知如何回答的問題時(shí),他就會(huì)主張沉默權(quán)。從訊問心理學(xué)的角度來分析,有罪(這里所說的不是法律意義上的“有罪”而是事實(shí)意義上的“有罪”)的嫌疑人在接受訊問時(shí)經(jīng)常處于一種“供還是不供”的心理矛盾狀態(tài)。在一定意義上,審訊也是偵查人員和這種有罪嫌疑人的“心理耐力”或意志力的角斗。如果法律要求偵查人員在開始審訊之前必須明確告知對方有權(quán)保持沉默,那就等于一下子減輕了有罪嫌疑人的心理壓力,可以輕松地在審訊中構(gòu)筑自己的防御陣線了。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明,對于那些犯罪心理不太堅(jiān)固的有罪嫌疑人來說,初次接受偵查人員訊問往往是其心理防御容易崩潰的時(shí)間。如果偵查人員在這個(gè)時(shí)候必須先告訴他有權(quán)保持沉默。那就很可能失去破案的最佳時(shí)機(jī)。

　　面對這些在審訊中“依法”主張沉默權(quán)的犯罪嫌疑人,偵查人員只好停止訊問,而且傳喚或拘傳的時(shí)限一到,偵查機(jī)關(guān)只好“送客”。這樣一來,訊問作為一種偵查手段,恐怕就要名存實(shí)亡了。對于犯罪偵查和審判來說,這里損失的往往不只是口供,還有各種潛在的物證和書證,包括破案和收集證據(jù)的時(shí)機(jī),一言以蔽之,采用沉默權(quán)制度肯定會(huì)影響偵查效率,使我國目前已然很低的破案率再下一個(gè)甚至幾個(gè)臺(tái)階!

　　筆者在前文說過司法人員在辦案中要克服“口供情結(jié)”的話,但是這并不等于說偵查人員都可以瀟灑得不要口供了。在這個(gè)問題上,我們要區(qū)分查案與定案,區(qū)分偵查與審判。查案的時(shí)候離不開口供并不等于定案的時(shí)候也離不開口供;偵查階段需要口供并不等于審判階段也一定需要口供。在此不妨套用一句老話:我們在審判中要“藐視”口供,但是在偵查中還得“重視”口供。

　　四、從沉默權(quán)制度看刑事司法的價(jià)值取向

　　綜上所述,采用沉默權(quán)制度有利于保護(hù)人權(quán),但是有弊于打擊犯罪。不采用“沉默權(quán)”制度有可能傷害犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)利,甚至誤傷好人;但是采用“沉默權(quán)”制度又有可能降低偵查效率,甚至放縱壞人。常言道,“兩害相權(quán)取其輕”。但是何者為輕,不同國家顯然會(huì)因文化系統(tǒng)和價(jià)值觀念的差異而做出不同的選擇。從我國的社會(huì)情況和司法實(shí)踐來看,實(shí)行“沉默權(quán)”是弊大于利,因?yàn)樗�不利于打擊犯�?不利于提高刑事司法的效率,不利于保護(hù)社會(huì)公眾的利益。當(dāng)公共安全和公民的生命財(cái)產(chǎn)受到重大威脅的時(shí)候,執(zhí)法人員還能夠不慌不忙心安理得地告訴犯罪嫌疑人“你有權(quán)保持沉默”?結(jié)論是不言而喻的。

　　有人聲稱我國在“沉默權(quán)”的問題上必須“與國際接軌”,并且以中國在1998年10月5日簽署的聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》(目前尚未批準(zhǔn)加入)為依據(jù)。毫無疑問,我們應(yīng)該遵守我國已經(jīng)加入的國際公約。但是如前所述,該公約中的有關(guān)規(guī)定并不意味執(zhí)法人員必須在審訊犯罪嫌疑人之前告訴對方“你有權(quán)保持沉默”。只要審訊人員不以任何方式強(qiáng)迫犯罪嫌疑人供述,就是遵守了上述規(guī)定。另外,犯罪嫌疑人和被告人的身份還是有所區(qū)別的。犯罪嫌疑人在接受訊問時(shí)不享有沉默權(quán),并不等于說強(qiáng)迫其自我歸罪,只是讓其如實(shí)回答問題,澄清事實(shí)。這也不違反“無罪推定”的原則,因?yàn)樽屍浠卮饐栴}絕不等于推定其有罪。

　　在此還需要指出一點(diǎn),西方國家沉默權(quán)制度的產(chǎn)生是新興資產(chǎn)階級反抗封建貴族壓迫的產(chǎn)物,是一種政治斗爭的產(chǎn)物。從某種意義上講,當(dāng)時(shí)是為了解決人民與統(tǒng)治階級之間的沖突。今天,問題的性質(zhì)發(fā)生了根本的變化。如果認(rèn)為當(dāng)前在中國建立沉默權(quán)制度還是在保護(hù)人民的利益,對抗野蠻的“階級壓迫”,是“人民爭取民主和文明的審判方式”的斗爭工具,是“正義向不正義宣戰(zhàn)”,那就大錯(cuò)而特錯(cuò)了。

　　中國在司法制度改革過程中應(yīng)該學(xué)習(xí)西方國家的優(yōu)點(diǎn)和經(jīng)驗(yàn),但是我們也不能盲目照般。當(dāng)我們擯棄那些陳舊的司法和執(zhí)法觀念的時(shí)候,也應(yīng)當(dāng)避免從一個(gè)極端走向另外一個(gè)極端。例如,當(dāng)我們改變過去那種“重實(shí)體輕程序”的司法觀念時(shí),也不能去單純追求司法的程序公正;當(dāng)我們糾正過去那種“只講打擊犯罪不講人權(quán)保護(hù)”的執(zhí)法態(tài)度時(shí),也不能就片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)被告人權(quán)利的重要性�，F(xiàn)在有些學(xué)者在談?wù)撔淌滤痉ㄏ到y(tǒng)的功能時(shí)只字不提打擊犯罪,似乎一談打擊犯罪就是野蠻落后的司法制度,就特別不好意思。我們必須看到,美國之所以無法摘去“犯罪王國”的帽子,其司法制度過分強(qiáng)調(diào)被告人權(quán)利保護(hù)和片面追求程序公正不能不說是一個(gè)重要的原因。

　　美國著名刑事司法學(xué)家弗雷德?英博教授在談到“米蘭達(dá)規(guī)則”對偵查效率的負(fù)面影響時(shí)曾經(jīng)精辟地指出:“我們應(yīng)該采取必要的措施來防止不正當(dāng)?shù)膶徲嵭袨?但我們不能采取消極控制的方法,我們還應(yīng)該考慮審訊和執(zhí)法的效率�！�…為了保證交通安全,我們是不是可以要求汽車生產(chǎn)廠家給每輛汽車都裝上了限速器,使汽車的時(shí)速都不能超過20英里呢?”[11]換言之,如果因?yàn)橛崋栔腥菀壮霈F(xiàn)刑訊逼供等問題就干脆降低訊問的“速度”,甚至取締訊問,那就叫“因噎廢食”!

　　我們應(yīng)該追求執(zhí)法的文明和司法的公正,也應(yīng)該重視在刑事司法活動(dòng)中保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人乃至法院判決有罪的犯人的合法權(quán)利,但是不能因此就忘記了刑事司法系統(tǒng)的根本任務(wù)是打擊犯罪和保護(hù)人民。如果不講打擊犯罪,整天就想著讓外人看我們的刑事司法系統(tǒng)多么文明,多么公正,我們的司法和執(zhí)法人員多么風(fēng)度翩翩,多么重視被告人的人權(quán)……那是我們中國人的悲哀!我們應(yīng)該挺直腰板,弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)文化中優(yōu)秀的和積極的價(jià)值觀念,建立確實(shí)具有中國特色的刑事司法制度,建立能夠讓外國人羨慕和效仿的制度。

　　最后,懇請專家學(xué)者們不要忘記:我國偵查機(jī)關(guān)的首要任務(wù)是打擊犯罪,不是保護(hù)犯罪人!

　　參考文獻(xiàn):

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　　[3][英]菲利蒲?約翰?斯特德.英國警察[M].何家弘,劉剛譯.北京:群眾出版社,1990.154-155.

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　　[7]“This section has abolished the Common law privilege against self……”DavidWattandMichelleFuerst,1995Tremeear"sCriminalCode,CarswellThomsonProfessinonalPublishing,Canada,p.1353.

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　　[10]北京晚報(bào),2000-01-05(03).

　　[11]何家弘.域外癡醒錄[M].北京:法律出版社,1997.243 （學(xué)人推薦）

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