某種“社會丑惡現(xiàn)象”一出現(xiàn)嚴(yán)重的勢頭，就有民眾、媒體甚至于人大代表提出建議，主張應(yīng)當(dāng)通過新的立法、按犯罪加以打擊，這類“丑惡現(xiàn)象”中典型的有賣淫嫖娼行為、吸毒行為、性賄賂行為、見死不求行為、賭博行為、觀賞淫穢物品的行為。對以上幾種情況都有學(xué)者或者司法部門的同志提出過犯罪化的建議，今年人大代表有人提出過將性賄賂犯罪化，昨天的新京報(bào)有人提出“當(dāng)前我國刑法打擊賭博罪的重點(diǎn)是開設(shè)賭場的“莊家”、組織引誘賭博的“賭頭”以及“以賭博為業(yè)者”，存在重“莊家”輕參賭的傾向。”認(rèn)為這是不合理的立法，（ 新司法解釋還有漏洞www.thebeijingnews.com ·2005年5月14日，新京報(bào))言下之意，應(yīng)當(dāng)對參與賭博也規(guī)定為犯罪。以上看法是不了解刑法立法的犯罪化科學(xué)規(guī)律的盲目的建議。

　　對以上行為世界各國一般都不規(guī)定為犯罪，其原因是多方面的，主要考慮以下的因素：

　　一是刑法應(yīng)當(dāng)尊重人權(quán)，不能因?yàn)榉缸锘�而犧牲人們的基本人�?quán)。就吸毒而言，如果對此規(guī)定為犯罪，就有可能把最初因?yàn)楸黄垓_、引誘甚至于被強(qiáng)?g吸毒，后來無法戒掉毒癮的人的行為作為犯罪處理。在生活中真正自己主動希望吸毒的是少數(shù)。所以對于吸毒者，各國法律往往把他作為治療對象而不是犯罪主體。另一個例是同性戀行為，因?yàn)檫@是由天生的性趣向決定的，正象同性戀者自己所說的，這是上帝的決定，對其作為犯罪處理（作違法處理也不行），違背人性，因而侵犯人權(quán)。

　　還有一種典型的情況是賣淫嫖娼。既然社會并不能保證讓所有的人都有性伴侶，現(xiàn)在我國男女人口的比例就不是百分之百的一比一，那么有人就得以適當(dāng)?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)自己的性權(quán)利。所以在中國歷史上的有些朝代和現(xiàn)在不少的國家和地區(qū)賣淫嫖娼是合法的。在荷蘭，不僅性產(chǎn)業(yè)是合法的，罪犯在監(jiān)獄服刑時(shí)，國家允許其與性伴侶同居，自己沒有性伴侶的，國家每周免費(fèi)為其提供妓女，因?yàn)樾詸?quán)利被認(rèn)為是和吃飯一樣的人的基本人權(quán)。我們現(xiàn)階段不能將賣淫嫖娼合法化，這是基于社會秩序的需要，而不是人權(quán)的需要。但也不能將其犯罪化，對其定性為一般違法行為讓其處于一種邊緣狀態(tài)是適當(dāng)?shù)�。賣淫嫖娼對于一種普遍現(xiàn)象是不道德的，但對于個體情況而言，也許連不道德也談不上。而且將來將賣淫嫖娼合法化這是一個歷史的趨勢。原因就在于當(dāng)一個國家認(rèn)為性權(quán)利是基本人權(quán)時(shí)，它就不容置疑的要將其合法化，因?yàn)閲�家不能保證和強(qiáng)迫每一個人結(jié)婚，也不能保障每一人能以其他方式獲得性行為。賣淫是一種沒有受害人的行為。在如何處置賣淫現(xiàn)象的問題上有三種立場：賣淫非法化；
賣淫合法化；
賣淫非罪化。（李銀河評，《危險(xiǎn)的愉悅》，中社會學(xué)網(wǎng)，http://203.93.24.66/pws/liyinhe/grwj_liyinhe/t20031017_1504.htm，2003.10.17）

　　第一種立場是視賣淫為非法。世界有一些國家和地區(qū)以法律形式規(guī)定賣淫為非法，但是警方對賣淫行為往往采取眼開眼閉的辦法，并不嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)的法律，或只對此做較輕的處罰，因此很少有什么國家能夠真正取締所有的賣淫活動。第二種立場主張使賣淫合法化。它主張使男女雙方自愿發(fā)生的性行為不成立為犯罪，不論有無報(bào)酬。賣淫合法化的一個好處是，通過對妓女征稅，可以使妓女和嫖客的利益安全得到保障，這在很大程度上能夠使妓女?dāng)[脫剝削，不必完全依賴于淫媒。這種作法還可以減輕治安系統(tǒng)的負(fù)擔(dān)，可以使妓女較少遭受黑社會的侵?jǐn)_；
在受到威脅和盤剝時(shí)，能有更多的機(jī)會尋求警方的保護(hù)。這一主張把賣淫業(yè)與賣酒業(yè)相比，賣酒業(yè)由政府控制，抽取重稅，對服務(wù)的時(shí)間、顧客年齡和持照人資格都有專門規(guī)定。已經(jīng)采用妓女注冊領(lǐng)執(zhí)照，并開設(shè)紅燈區(qū)的國家和城市有英國、法國、瑞典、荷蘭、德國一些地區(qū)和阿姆斯特丹、漢堡等城市。有人擔(dān)心如果賣淫合法化，新的妓女會大量產(chǎn)生。但是在賣淫合法化的國家并未發(fā)生這種情況。在賣淫問題上的第三種立場是自由主義女性主義關(guān)于賣淫非罪化（decriminalized）的觀點(diǎn)。她們的態(tài)度受到了1963年沃芬頓報(bào)告（Wolfenden Report）的影響。英國沃芬頓爵士受政府委托，在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，為英國制定對同性戀和賣淫活動的法律提出專家報(bào)告，報(bào)告的題目是《關(guān)于同性戀與賣淫問題委員會的沃芬頓報(bào)告》，這個報(bào)告影響巨大，地位崇高，在西方法律思想史上具有深遠(yuǎn)意義。報(bào)告的一個重要結(jié)論是：“私人的不道德不應(yīng)當(dāng)成為刑事犯罪法制裁的對象�！毙谭ú粦�(yīng)當(dāng)承擔(dān)對每個不道德行為的審理權(quán)。例如，婚外性行為也是不道德行為，賣淫和其他婚外性關(guān)系只有程度上的不同，只懲罰賣淫行為是不公正的。因此，賣淫不應(yīng)被從所有其他不道德行為中單挑出來，被置于刑法審理的范圍之中。聯(lián)合國文獻(xiàn)在 1959年(《關(guān)于個人和賣淫中的交易的研究》)提出，賣淫本身不應(yīng)當(dāng)是非法的。根據(jù)這一精神，很少有國家將賣淫規(guī)定為非法。我國的刑法也并不懲罰賣淫者和買淫者，只懲罰強(qiáng)迫、組織、容留他人賣淫者。但是，在行政法規(guī)(治安管理法)中，卻是禁止賣淫嫖娼的。（李銀河，評《危險(xiǎn)的愉悅》，中社會學(xué)網(wǎng)， http://203.93.24.66/pws/liyinhe/grwj_liyinhe/t20031017_1504.htm，2003.10.17）

　　法律是為人民的利益而制定的，而人民作為個體的每一個人，感受快樂和幸福的方式是不同的。因此，對于刑法而言，應(yīng)當(dāng)尊重人們在不妨害他人的情況下的個體的快樂幸福。這就是刑法尊重人性，保護(hù)自由的價(jià)值。我認(rèn)為，聯(lián)合國文件禁止將賣淫嫖娼非法化也正是基于這個角度的考慮。

　　二是不應(yīng)當(dāng)把純粹的個人生活空間內(nèi)的行為規(guī)定為犯罪，這容易導(dǎo)致因?yàn)閯澮坏膼旱囊?guī)定而抹殺具體的善。有的行為雖為違法，但確定其為一般非法行為具有歷史原因，這類情況典型的是觀賞淫穢物品、經(jīng)同意的成年人間變態(tài)性行為，通奸行為。

　　中國歷史上，沈家本等人與禮教派的爭論的具體內(nèi)容之一就是所謂“無夫奸”（相當(dāng)于我們今天所說的非婚同居，只是由于男尊女卑，只針對女性而已）是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪。清朝末年以沈家本為代表的法理派同以張之洞為代表的禮教派之間的斗爭，實(shí)際上是一場圍繞道德與個人自由的爭論。法理派從國家主義出發(fā)，主張法律保障個人自由。禮教派則從家族主義出發(fā)，妄圖以禮教扼殺人性。法理派同禮教派之間的斗爭的具體表現(xiàn)是關(guān)于新刑律草案的爭論。在有關(guān)法律與道德關(guān)系問題的爭論中，斗爭的焦點(diǎn)是"無夫奸"和"子孫違犯教令"。前者屬于法律上的性權(quán)利問題；
后者屬于一般行為自由問題。守舊勢力自然會主張?jiān)诜�律上設(shè)置重重障礙，限制自由；
而革新派則認(rèn)為在自由人權(quán)問題上法律的禁區(qū)越少越好。

　　當(dāng)沈家本等人將無夫婦女與人和奸治罪的條文從新刑律草案中刪去時(shí)，道貌岸然的禮教派人士大為震怒。他們以社會代表的姿態(tài)出現(xiàn)。大嚷“無夫奸，中國社會普通的心理，都以為應(yīng)當(dāng)有罪”；
攻擊沈家本等人在 “無夫奸”問題上“失之太過”，甚至提出無夫婦女與人和奸后生下的私生子必不是好人的奇談謬論。面對禮教派殺氣騰騰的陣勢，沈家本等人據(jù)理力駁，再三強(qiáng)調(diào)無夫奸問題不應(yīng)該在法律上禁止，不能由國家法律來解決。這種事情純屬教育問題，不該寫入刑法。至于說“私生子多秉戾氣，將來必不是好人”，那更屬荒誕不經(jīng)；
因?yàn)?"古來私生子賢哲者亦屬不少，未必非私生子即盡是好人�！盀榱艘云淙酥�道還治其人之身，沈家本等人也搬出禮教經(jīng)典著作來論證無夫奸行為即使在古人看來也不為罪�！吨芏Y》所記。"仲春三月，男女私會，奔者不禁�！鄙蚣冶镜热苏J(rèn)為這表明古人也贊成法律上對此不加禁止。沈家本等人還以法制文明的世界發(fā)展潮流為論據(jù)來回答守舊派的挑戰(zhàn)，指出“此最為外人著眼之處”。關(guān)于無夫奸問題，在資政院議場的最后表決中，沈家本等人的主張還是遭到了否決。表決結(jié)果還是認(rèn)定“無夫和奸”有罪。（杜鋼建中國近百年人權(quán)思想www.dajun.com.cn/bainianrenquan.htm - 79k，2001年4月3日 14:50 ）

　　有意思的是 在20幾年前，我國也有所謂通奸（已婚奸）造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為“通奸罪”的立法建議，這在現(xiàn)在看來是很荒唐的。這類行為產(chǎn)生的原因有其特殊的復(fù)雜性，不能簡單地以善惡加以判斷；
行為的程度不具備刑法所要求的社會危害性，社會不應(yīng)當(dāng)用過于嚴(yán)厲的方法干涉?zhèn)�人空間。就通奸而言，由于人類感情的復(fù)雜性，對于普通人而言，這是不道德的，可在瓊瑤的小說里，可能通奸是追求美好愛情和反抗世俗偏見的高尚之舉。盡管法律是復(fù)雜的，但相對于道德而言，法律規(guī)定仍然具有抽象、簡單、劃一的特點(diǎn)，法律不應(yīng)當(dāng)把由復(fù)雜的道德判斷的事情納入自己的劃一的調(diào)整范圍。這樣容易把具體的善歸入統(tǒng)一的惡的范圍。

　　同樣，我們不能把自己欣賞淫穢物品的行為規(guī)定為犯罪�！靶谭ú粦�(yīng)當(dāng)承擔(dān)對每個不道德行為的審理權(quán)”的進(jìn)一步的深層次的原因在于道德的時(shí)代性，一個時(shí)代不能接受的往往在另一個時(shí)代就能夠被人普遍接受。因而犯罪也具有一定的時(shí)代性，隨著時(shí)代的變化可能不再把以前認(rèn)為的犯罪行為認(rèn)為是犯罪，這是所謂行政犯罪而非自然犯。也就是說這種行為并不具有天然的惡，只是一個時(shí)代基于社會秩序和人們的容忍度的原因，在民主的旗幟下確立規(guī)范，將其確定為犯罪。而民主本身是有缺陷的，容易形成多數(shù)人的暴政，真理有時(shí)掌握在少數(shù)人的手中，所以對于暫時(shí)不能被社會接受的思想、文化，應(yīng)當(dāng)在犯罪化的問題上特別慎重，否則容易把前衛(wèi)的文化、藝術(shù)扼殺在搖籃中。日本曾經(jīng)將《查特萊夫人的情人》判定為淫穢物品，過去我們曾經(jīng)把鄧麗君的歌當(dāng)做淫穢物品，現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)就變化了。今天我們可以看到，鄧麗君的歌雖然不一定“代表先進(jìn)文化”，但是這些當(dāng)初我們認(rèn)為是淫穢物品的文化卻能帶給人們健康的享受。所以對思想文化的判斷尤其體現(xiàn)了寬容的必要性。

　　就賭博而言，事實(shí)上對于賭博本身沒有道德上的善惡之分，只有合法與不合法之分，在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候，將博采業(yè)合法化，能夠通過征收高額的畸形消費(fèi)稅調(diào)節(jié)分配、發(fā)展社會福利事業(yè)，我國由國家發(fā)行的采票就是一種合法的賭博。將來社會發(fā)展到一定的時(shí)期，完全有可能將現(xiàn)在的非法行為合法化、規(guī)范化。

　　房龍?jiān)谒�的名著《寬容》里給我們講了一個叫“無知谷”的地方有一位智慧的人去探尋外面的世界，但這違背了“守舊老人”的規(guī)矩，這里的法律要求人們守著這個即將干旱的地方不準(zhǔn)離開。這勇敢的人因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)了外面的世界，要求人們離開而被處死。沒過多久，“無知谷”爆發(fā)了一場特大干旱。潺潺的知識小溪枯竭了，牲畜因干渴而死去，糧食在田野里枯萎，無知山谷里饑聲遍野�！皻w根結(jié)底他是對了，”人們說道�！八麑α耍�守舊老人錯了。” “他講的是實(shí)話，守舊老人撒了謊…… ”�！八�的尸首還在山崖下腐爛，可是守舊老人卻坐在我們的車?yán)�，唱那些老掉牙的歌子。他救了我們，我們反倒殺死了他�！保ǚ魁垼骸秾捜荨ば颉�，�?jù)電子書：http://www.oash.com/read/wg/f/fl/kr/index.htm）也許這是很多先知者的命運(yùn)。

　　因?yàn)閭鞑ム圎惥�的歌而被定罪判刑的人最大的錯誤在于他們做的事比別人早了幾年。其實(shí)在政治思想領(lǐng)域又何嘗不是如此，歷史上無數(shù)的偉大思想家，都曾經(jīng)是他們那個時(shí)代的異端。

　　三是有些行為的性質(zhì)在認(rèn)定上十分困難，如性賄賂和見死不救，如果將這些行為規(guī)定為犯罪容易傷害無辜。就性賄賂而言，兩人的性行為是否存在交易就很難證明。與金錢的交易不同的地方：金錢雖有一定的人情往來的情況，但一般的情況下對于沒有特別親密的感情的人而言，其投資與回報(bào)的關(guān)系比較明顯就能看出來。但是性行為本身的過程具有快感，也就是說就一般人而言，兩情相悅本身就是目的，而且也不以認(rèn)識的時(shí)間長短、感情是否濃厚作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這是可以理解的人之常情。在這種情況下，很難證明性與其他的交易聯(lián)系在一起。

　　就見死不救而言，它要求明知他人處于危險(xiǎn)狀態(tài)、有能力予以解救而不解救，那么對于普通人是否明知他人的危險(xiǎn)狀態(tài)、此人有沒有能力解救他人都難以取證。美國刑法對這種情況不定罪、確立道德不能作為刑法上不作為的義務(wù)是最早始于1907年（people v. beardsley，Supreme Court of Michigan ,1907.150Mich.206,113 N.W. 1128）。1997年5月在美國的拉斯維加斯發(fā)生了一起叫David cash 的人在而所目睹一個自己的伙伴強(qiáng)奸一個7歲小女孩而沒有救助的案件(Outrage Follows cold reply to killing,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 Boston globe, aug,7,1998,At A1)，但法院最后沒有對這們見死不救的人定罪， 1997年的這個案件中，被告人辯護(hù)說，“我不救助的理由很簡單，因?yàn)槲也徽J(rèn)識這個女孩，就象我不認(rèn)識巴拿馬的饑餓兒童和死于疾病的埃及人一樣。”法院對此案沒有定罪。其理由有以下幾個方面：一是很難確定救助能力，即行為人當(dāng)時(shí)是否存在救助的能力不好確定；
二是救助以后是不是能避免危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生難確定；
三是如果救助也許情況會更遭。但是最重要的是因?yàn)槊绹�的個人自由觀念：法律只要求不損害別人而并不設(shè)定做有益別人的事的義務(wù)。(Joshua Dressler, Some Brief Thoughts about “Bad Samaritan” Laws,40 Santa Clara L. Rev .971, 986-987(2000))所以美國法律對于一般人（有特殊義務(wù)的人如政府官員除外）的見死不救和知情不舉等情況不做為犯罪處理。

　　不具備操作性的行為規(guī)定為犯罪就會違背罪刑法定原則在立法上的要求，在實(shí)踐中可能傷害無辜�，F(xiàn)代立法者為了保護(hù)公民自由，應(yīng)當(dāng)投鼠忌器，寧縱不枉。這是保護(hù)個人自由的要求。

　　四是從刑法公平角度來考慮的，有些行為本身并沒有直接的嚴(yán)重社會危害性，對其以犯罪處罰，違背了刑法的公平性要求。如吸毒、賣淫嫖娼、賭博、欣賞淫穢物品，這些行為本身是自愿行為，也不直接損害他人的利益，屬于刑法上所說的無受害人行為，人們這所之確定其為違法，基于兩個原因：一是這些行為的相關(guān)行為有害，而這些行為是直接危害他人利益的。如吸毒和賭博。有吸毒就必有買毒，就使販毒者有了市場，有了販毒就必有引誘、欺騙、強(qiáng)迫他人吸毒的行為；
賭博則可能誘發(fā)挪用公款及其他各種犯罪。二是考慮人們的心理承受能力，如賣淫嫖娼和觀賞淫穢物品，對社會沒有什么直接的害處，但可能讓社會的傳統(tǒng)道德觀念無法接受。所以今天喜歡欣賞淫穢物品的人不愿意讓人知道，是因?yàn)榕碌赖碌闹肛?zé)，而對他自己和社會不一定有害。

　　所謂刑法公平，就是要求刑法規(guī)范和司法適用對罪與非罪、重罪與輕罪的界限劃分，以及罪刑關(guān)系、刑刑關(guān)系的確立與適用應(yīng)當(dāng)做到公平、合理、協(xié)調(diào)，其關(guān)鍵就在于堅(jiān)持罪刑均衡原則。在資產(chǎn)階級啟蒙思想家們的大力倡導(dǎo)下，罪刑均衡原則在西方國家的刑事立法中逐步得以確立。例如，1789年的法國《人權(quán)宣言》第 8條在確定了罪刑法定原則之后，又在 1793年法國憲法所附的《人權(quán)宣言》第 15條中規(guī)定：“刑罰應(yīng)與犯法行為相適應(yīng)，并應(yīng)有益于社會�！� 該法典關(guān)于罪刑均衡原則的規(guī)定后來為許多歐陸國家所仿效，從而成為一項(xiàng)世界性的刑法原則。同樣，我國1997年刑法修訂時(shí)，在刑法總則第4條中規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)�！眻�(jiān)持罪刑均衡原則，就要求有罪必罰，無罪不罰；
輕罪輕罰，重罪重罰。無論是輕罪重罰，還是重罪輕罰，都是為罪刑均衡原則所堅(jiān)決禁止的。

　　現(xiàn)在有的人在評論這些行為的時(shí)候，把其相關(guān)行為與這些無被害人行為本身混同起來了。如賣淫嫖娼與組織賣淫嫖娼、參與賭博與充當(dāng)賭頭、觀賞淫穢物品與販賣淫穢物品。這對于僅僅有單純的“無被害人行為”的人而言是不公平的，已經(jīng)超過了犯罪與行為相當(dāng)?shù)姆秶�。至于與此相關(guān)的行為如挪用公款從事賭博行為，已經(jīng)在對挪用公款罪進(jìn)行處理時(shí)體現(xiàn)了，不能無限擴(kuò)大到相關(guān)行為中去。同樣對于組織賣淫、販賣淫穢物品、開設(shè)賭場等行為，也另有相應(yīng)的罪名可以適用處理。

　　刑法要寬容，刑法應(yīng)當(dāng)作為社會秩序的最后手段。因?yàn)樾谭ㄊ且话央p刃劍，在保障秩序的同時(shí)也容易侵害公民自由與法律公平。如果因?yàn)閷τ谀骋活惿鐣�現(xiàn)象痛恨，就簡單地上升為犯罪來處理，公民犯罪的比率就會增加，國家權(quán)力就會無限擴(kuò)大。一個侵犯公平與自由的社會，盡管秩序很好，但會是一個很緊張很可怕的社會。所以還是且慢亂提某某行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪要好。

　　2005.5.13

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