摘要

　　為什么美國憲法中缺乏當代絕大多數(shù)憲法所有的社會和經(jīng)濟保障條款？本文考察了四個可能的答案：年代學（chronological）、文化、制度和現(xiàn)實主義的答案。年代學的解釋強調(diào)了這樣一個事實：在十八世紀晚期，社會和經(jīng)濟權利并未出現(xiàn)在制憲者的視野（viewscreen）中。這個觀點當然正確，但是作為一個完整的表述，年代學的解釋忽略了一個簡單的事實：憲法的含義隨著時代而變化發(fā)展。制度的解釋強調(diào)了美國人民并不將憲法權利看作是單純的目標或是愿望，而是視為司法執(zhí)行的實用工具（pragmatic instruments for judicial enforcement）。制度解釋的困境在于：社會和經(jīng)濟權利事實上是能夠通過司法實現(xiàn)的。文化的解釋將社會和經(jīng)濟權利的缺失看作是美國社會主義運動（“美國例外論”）全面失敗的結果。這個解釋的問題是：實際上社會和經(jīng)濟權利是可以和市場經(jīng)濟共存的。現(xiàn)實主義的解釋將目光聚集到這樣一個未得到充分認識的事實：美國最高法院在二十世紀六七十年代幾近于承認憲法上的社會和經(jīng)濟權利。但是最高法院最終拒絕承認這些權利在很大程度上是因為1968年的總統(tǒng)大選，尤其是因為尼克松總統(tǒng)的四個關鍵性任命。這是社會和經(jīng)濟社會權利領域內(nèi)“美國例外主義”的重要淵源之一。和任何其它事物一樣，這可能也是多元平衡（multiple equilibrium）的結果，但稍微有所不同的是，美國有充分的理由能平衡包括社會和經(jīng)濟權利在內(nèi)的權利。

　　“對一個大街上衣不蔽體的人給與施舍并不是履行了國家的職責，國家的職責在于給每一個公民提供某種保障，讓他們豐衣足食，身心健康�！�

　　——孟德斯鳩

　　“我們的共和國從她誕生到成長為如今這般強大，是因為受到某些不可剝奪之權利的保護——其中有言論自由權，出版自由權，信仰自由權，由陪審團審判權，免于無理搜查權。它們是我們生活和自由的權利。

　　然而，在我們的工業(yè)經(jīng)濟膨脹的同時，我們經(jīng)濟的規(guī)模和地位也在不斷成長——而政治權利已經(jīng)不足以確保每個人追求幸福的平等權……于是我們需要第二權利法案，為所有人的福祉奠定新的基礎——無關其地位，種族或信仰。

　　在工廠、商店、農(nóng)場或國家礦山獲得有酬工作之權利。

　　勞動報酬足以支付充分的衣食及娛樂活動之權利。

　　每一個農(nóng)民種植并銷售農(nóng)產(chǎn)品的所得能讓他和他的家人過有尊嚴的生活之權利。

　　每一個商人（無論大小）都有在一個沒有壟斷，公平競爭的市場中自由貿(mào)易之權利。

　　每一個家庭都擁有合適住所之權利。

　　獲得充分醫(yī)療和享受健康之權利。

　　免于因年老、疾病、意外和失業(yè)帶來的經(jīng)濟擔憂之社會保障權利。

　　接受良好教育之權利。

　　我請求國會盡力完善此經(jīng)濟權利法案——因為毫無疑問，這是國會的責任。

　　——富蘭克林 羅斯福

　　一、 引言

　　《世界人權宣言》為相當廣泛的社會和經(jīng)濟權利提供了保障。比如說，它宣稱“人人有權工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障。”它還宣稱“人人有同工同酬的權利”，“人人有為維護其利益而組織和參加工會的權利”，“每一個工作的人，有權享受公正和合適的報酬，保證使他本人和家屬有一個符合人的尊嚴的生活條件，必要時并輔以其他方式的社會保障”的權利。更廣的意義上，該宣言還賦予“每個人”一項“享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務；
在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享受保障”的權利。該宣言還規(guī)定了“受教育權”和“社會保障權”。

　　現(xiàn)代許多憲法都采納了人權宣言所創(chuàng)設的社會和經(jīng)濟權利。它們保障公民享有廣泛的社會權利。當然，蘇聯(lián)憲法也是這么規(guī)定的。但是許多非共產(chǎn)主義和后共產(chǎn)主義（post-communist）憲法也包含了這些權利。比如羅馬尼亞憲法中規(guī)定了休息權、工作權、同工同酬權，以及勞工保護和勞工安全的措施。敘利亞憲法宣布：“國家承諾給所有的公民提供工作”。挪威憲法還規(guī)定國家有責任“創(chuàng)造條件使得每個有勞動能力人都能通過工作維持其生活�！盵1]保加利亞憲法規(guī)定了休假權、工作權、勞動安全權、社會保障權和免費醫(yī)療權。匈牙利憲法宣稱：“任何生活在匈牙利共和國領土內(nèi)的人民都有獲得最高水準的身體健康的權利。”它還規(guī)定：“任何勞動者都有權獲得與其工作的數(shù)量和質(zhì)量相當?shù)膱蟪�。”秘魯憲法宣告：“勞動者有權獲得公平和充足的報酬，該報酬能夠維持他和他的家庭過良好的物質(zhì)和精神生活�！盵2]

　　并不是每一部現(xiàn)代憲法都確認了此種權利；
諸多當代的憲法根本沒有規(guī)定這些權利。確實，許多國家承認了這些權利，但在某種程度上只是將它們看作是一個目標而非權利。比如說瑞士憲法認為“聯(lián)邦和州努力確保”這些權利，包括社會保障權、必要醫(yī)療保護權等。[3]印度憲法確認了一系列的民事和政治權利，同時還提出了“政府政策的指導原則”，認為政府應該“指引其政策以確保”那些特定權利，包括充分的生活條件、男女同工同酬等。[4]愛爾蘭、尼日利亞和巴布亞新幾內(nèi)亞也采取了這樣的策略。南非憲法認可了廣泛的社會和經(jīng)濟權利，但是同時承認了資源限制，特別責成國家負有“利用現(xiàn)有資源，采取合理的立法和其他措施來逐步實現(xiàn)”相關權利的責任。[5]此類條款模棱兩可，但已被賦予了司法強制性，以責成政府履行其基本義務。[6]

　　行文至此我感到特別的困惑。大部分國家的憲法創(chuàng)設了這些社會和經(jīng)濟權利，而不管它們能否被實施。唯獨美國憲法沒有這樣做。這是為什么？是什么導致美國憲法在這一點上如此獨樹一幟？

　　本文考察了四個可能的答案。在此過程中我希望能夠關注到憲法的作用、文化差異以及社會經(jīng)濟保障。第一個解釋是年代學的，它明確地指出美國憲法是當今世界上最為古老且仍然有效的憲法。第二則是制度的本性使然，它強調(diào)了社會和經(jīng)濟權利不能夠和司法審查簡單共存，而這是美國法律文化所耿耿于懷的。第三點的“美國例外主義”的標準解讀是：美國缺乏特別有影響的社會主義運動。第四種解釋植根于法律現(xiàn)實主義，它強調(diào)了二十世紀六七十年代最高法院內(nèi)部的發(fā)展。最后，如將主要表明第四種解釋最值得玩味甚至是正確的。所謂憲法的意義就是最高法院所賦予的意義，因而假如當初最高法院在人事上的變動不是那么劇烈，那么聯(lián)邦憲法就會創(chuàng)設被當今許多憲法所承認的社會和經(jīng)濟權利。事實上，美國一些州的憲法也承認了這種權利。

　　在繼續(xù)我們的分析之前必須指出的是：為了評價這四種解釋，應當區(qū)分承認社會和經(jīng)濟權利是充分條件還是必要條件，這很重要。對涵義不清的憲法條款進行司法解釋是一項必要條件，而非充分條件。修改語義明確的條款是一項充分條件，而非必要條件。在此我將對那些有可能導致承認社會和經(jīng)濟權利的努力做出考察，包括修憲的失敗和司法解釋的缺乏。

　　本文將由以下幾個部分組成。第二部分作了一些概念上的準備。在這個部分我的目標是挑戰(zhàn)這樣一個主張，它認為傳統(tǒng)的憲法權利和社會經(jīng)濟權利之間是水火不相容的，我將指出這兩種權利都取決于政府的作為，特別是財政收入的支出。第三部分考察了年代學的解釋。第四部分簡要的涉及了憲法的修正程序，同時指出在新政時期，社會和經(jīng)濟保障獲得了顯著的公眾注意力。第五部分考察制度性因素。第六部分對文化解釋作了研究。第七部分考察了二十世紀六七十年代的發(fā)展，指出最高法院幾乎就要在憲法中創(chuàng)設社會和經(jīng)濟權利，要不是由于細微的人事變動，最高法院就這樣做了。第八部分是一個簡短的結論。

　　二、概念的預設

　　社會和經(jīng)濟權利有特別？什么使得它們非同小可？傳統(tǒng)的解釋是：一般權利對政府施以“消極”限制，它保護私人免受侵害，而社會和經(jīng)濟權利則要求政府承擔“積極”義務，賦予個人獲得政府幫助的權利。依此看來，消極的保障具有悠久的歷史，且與（古典）自由主義傳統(tǒng)一脈相傳。積極權利則是新穎的，是新政、社會民主、或許是社會主義的產(chǎn)物，它們被吸收進提請公眾幫助的“權利”范疇。就規(guī)范意義而言，如上所述的羅斯福提出的第二權利法案（Second Bill of Rights）確實標新立異，“它將舊權利法案中免受政府侵害的消極自由與新權利法案中通過政府實現(xiàn)的積極自由聯(lián)系起來�！盵7]

　　這確實是看待問題的傳統(tǒng)方式，這也是有歷史依據(jù)的。社會和經(jīng)濟保障，通常被描述為“第二代”權利，它確實是在傳統(tǒng)自由權利誕生很久之后才獲得承認的。但是以傳統(tǒng)的思維理解該項權利并不可行。絕大多數(shù)所謂的消極權利都需要政府的幫助，而不是節(jié)制。如果沒有公共支持，這些權利將無以為繼。試想以私有財產(chǎn)權為例。正如邊沁所言“財產(chǎn)權和法律是共存的。法律產(chǎn)生之前世上并無財產(chǎn)權，如果取消法律， 那么所有財產(chǎn)權都將消滅�！弊匀粻顟B(tài)下，私人財產(chǎn)權并不存在，至少不會像在自由社會那樣存在。自然狀態(tài)下，任何財產(chǎn)“權利”要么通過個人自助保護——這對強者有利，而對弱者不利——要么通過社會規(guī)范保護。這種形式的保護由于過于脆弱而不足以支持市場經(jīng)濟，或公民的基本獨立權。眾所周知，私有財產(chǎn)權由法律創(chuàng)立和保護；
它需要廣泛的政府支持。

　　同樣的觀點支持著市場經(jīng)濟的其他基石，也是私有財產(chǎn)權的近親：契約自由。為了此種自由的存續(xù)，民事法院要有可靠的執(zhí)行機制，這一點極其重要。這些機制的創(chuàng)立需要的是有所作為，而不是節(jié)制。我們并不能由此得出——它們依賴于公共支持——這就限制了市場經(jīng)濟的基石。比如說，免受酷刑和虐待的權利也許就是所謂的“消極”自由。當然，我們可以說這些權利是“消極”的保護私人領域以免受公共權力的侵犯。但作為一個實際問題，此權利要求政府機構愿意查處那些相關權利的侵犯者。假如該權利包含保護個人免遭侵害，那么它在政府節(jié)制的情況下將很難存在。如果此權利被限定為防止公權力的濫用，那么它就可因政府節(jié)制得以實現(xiàn)。但是在實踐中，對于酷刑和虐待的節(jié)制必須得到公共機構的保障，以阻止和懲罰不當行為。很多權利都要求政府避免自身對這些權利的侵犯。假如我們綜觀所有這些傳統(tǒng)個人權利，我們在每一處都會得到相同的結論。

　　還有一個直接關涉到社會和經(jīng)濟權利問題的更大問題。所有的憲法權利都有財政預算問題，所有的憲法權利都要花錢。[8]如果政府計劃保護個人私有財產(chǎn)，它必須消耗資源以反對來自個人和公共的侵害。如果政府欲使人民免受無理的搜查和逮捕，那么它不得不消耗資源來監(jiān)控和整肅警察力量。如果政府想保護言論自由，那么它至少需要采取措施來約束其工作人員，而這些措施的代價昂貴。由此可見，就代價昂貴這一點來說，社會和經(jīng)濟權利并非獨一無二。

　　不過，這些權利有可能異常昂貴——（比如說）為確保人人都有自己的住宅，這樣的花費自然多于確保人人免受無理搜查和逮捕所需的費用。但是任何此種比對都是經(jīng)驗主義的，偶然性的，它們并不能作為論證的基礎。我們可以設想一個社會，它支付巨額費用以保護私有財產(chǎn)，但是卻未能同樣確保人們的基本生存。當然絕大多數(shù)的社會并不是如此這般，在大多數(shù)的社會中，社會福利系統(tǒng)的管理遠比財產(chǎn)權保護體系的管理更為昂貴。而這種區(qū)別——在本質(zhì)上是屬于量上的而不是質(zhì)上的——這可能是最主要的區(qū)別。

　　三、年代學

　�。ㄒ唬┑谝淮�設計者和第一代權利

　　在解釋美國憲法為什么會缺乏社會和經(jīng)濟保障時，最為自然的觀點是來自年代的考慮。最簡單的主張就是美國憲法是世界上現(xiàn)存最為古老的憲法，在她被批準的十八世紀——當時并不認為憲法需要包括社會和經(jīng)濟保障。[9]美國的國父們是按照英國傳統(tǒng)來建構權利的。沒有人建議過，甚至沒有人想過建議《權利法案》的內(nèi)容應當包含此類的保障。權利法案起草完畢之后，這種美國式的進路就成為一種標準，因此社會和經(jīng)濟權利的缺乏就僅僅是一個時代問題。依此看來，也就不存在美國例外主義，那么就沒有困惑需要解決了�，F(xiàn)代憲法誕生之后，國際上（對憲法）的理解就變得不同了，因此人們自然期待在（比如說）保加利亞、南非、挪威和俄羅斯的憲法中找到那些社會和經(jīng)濟權利。憲法是否包含第二代權利只要看看它被批準的年份。在憲法層面上談到這些權利時，美國例外主義就成了一個神話和錯覺。

　�。ǘ�）第二代權利的第一步：原則

　　對年代學的強調(diào)并不是想說明國父們并不關心貧困者。相反，他們的許多著作中表明他們熱切于社會和經(jīng)濟權利，(點擊此處閱讀下一頁)

　　盡管并不是憲法意義上的。詹姆斯·麥迪遜，制憲時期最具影響力的人物，他為遏制“政黨之惡”提出以下措施：“1、確立所有人政治上的平等；
2、必須限制小部分人的多余機會，以防他們利用這種機會，通過非同一般的手段，尤其是不當?shù)氖侄畏e累財富，從而加劇財富上的不公平；
3、進行不侵犯財產(chǎn)權的悄悄的法律運作，以削弱暴富，使之回歸常態(tài)，提攜赤貧，使之生活舒適�！盵10]杰弗遜，雖非立憲者，但在立憲時期有著非同一般的影響力，寫道，“我認識到財產(chǎn)的公平分配是難以實現(xiàn)。但是這種巨大的不平等給人類帶來如此多的災難，立法機關不應在財產(chǎn)的再分配上設置太多，只應小心使再分配與人類的自然情感相一致……另外一種減少財產(chǎn)不平等的做法是對一定標準以下的財產(chǎn)免稅，對超出部分征收累進稅。無論何時，在任何一個國家，只要有未開墾的土地和失業(yè)的窮人，那么很顯然：財產(chǎn)法涉及的范圍過廣以至于侵犯了自然權利。地球是供人們共同勞動和生活的共同財富。”[11]

　　有許多古典自由主義思想家對此作了相關論述，他們不但沒有反對社會和經(jīng)濟權利，而是明確的認可它們。讓我們回憶一下孟德斯鳩的主張，如前所引：“對一個大街上衣不蔽體的人給與施舍并不是履行了國家的職責，國家的職責在于給每一個公民提供某種保障，讓他們豐衣足食，身心健康。”。約翰·洛克顯然對美國的政治思想產(chǎn)生了深遠的影響，他也表達了類似的主張：“正如正義給了每個人享受其誠實勞動所得果實及合法繼承財產(chǎn)的權利，仁慈也給了每個人在他們無法生存時，有權獲得他人的幫助。”

　　簡而言之，年代學的陳述強調(diào)了一些憲法制定者贊成某種社會和經(jīng)濟權利，但是他們并不贊成將這些權利載入憲法之中，原因很簡單，這些權利的憲法化在那個時代是一個極其異類的概念。當然，仍有必要解釋第二代權利興起的原因——為什么它們會在有些時候缺位，又會在有些時候博興——但這對美國例外主義而言并不是一個問題。憲法權利的概念隨著時間而變化，這是一個問題。

　　（三）一個問題

　　毫無疑問，年代學的陳述具有相當?shù)牡览�。但是作為一個完整的解釋，它面臨一個嚴重的問題：憲法的涵義隨著時間的流逝以無數(shù)的形式發(fā)生著變化，美國憲法已經(jīng)遠非其作者和批準者的最初理解了。憲法的變遷部分是由明確的憲法修正案所導致的，下面講講這個。自內(nèi)戰(zhàn)之后，憲法當然發(fā)生了顯著的變化，我們同樣沒有真正關注社會和經(jīng)濟權利。為什么沒有呢？在此也許同樣可以用年代學來解釋：在十九世紀晚期，社會和經(jīng)濟權利并不為大眾所知。但是在新政時期（這是更近的時代），憲法根本沒有得到修改；
此時根本沒有任何興趣在憲法中增加這些權利。為什么沒有興趣？在約翰遜總統(tǒng)的大社會（Great Society）中期，以及二十世紀后期，人們對財產(chǎn)、居住權利和其他類似的權利產(chǎn)生了廣泛的興趣，美國對于憲法的修改并沒有多少認真的爭議。也找不到在憲法中增加社會和經(jīng)濟權利的稍有影響力的討論。而年代學的陳述并不能解釋這個事實。

　　還有另外一個問題。憲法的變遷往往不是憲法修正案的產(chǎn)物，而是通過解釋賦予舊條款新的理解。[12]即使十八世紀的憲法沒有包含社會和經(jīng)濟權利，也可以通過憲法解釋來包含這些權利。只要想想，在美國憲法中缺乏禁止性別歧視上，是否存在“美國例外主義”這個問題。幾乎當今所有的憲法都明確禁止性別歧視，為什么美國憲法如此與眾不同？年代學的解釋只回答了一部分，但此解釋顯得可笑地不完整。平權法案本應該被批準。但沒有；
為什么沒有？部分的原因并非是性別平等中的美國例外主義，而是關于平等保護條款的司法解釋隨著時間發(fā)生變化�，F(xiàn)在的美國憲法已經(jīng)被理解為相當于禁止了性別歧視，這并非是對文本的原初理解之故，而是新的司法解釋使然。如果在性別平等的內(nèi)容上發(fā)生了這種變化，為什么在社會和經(jīng)濟權利上沒有發(fā)生同樣的變化？年代學的陳述沒有給出任何回答。

　　四、繞道而行：修正案和新政

　　（一）程序難題

　　年代學的陳述可通過強調(diào)這樣一個簡單的事實而得到鞏固：對憲法進行修改并非易事，即使修正案有廣泛的支持。憲法幾乎拒絕變化——不是通過使改變變得不可能，而是使改變極其困難。美國公眾普遍支持平權法案（ERA）的修正案，但是即使如此它還是未被通過。因為憲法對修正案設置了實際障礙，只有民眾的支持并不足以確保平權法案的批準。即使社會和經(jīng)濟權利得到公眾足夠多的支持，但是它們還是難以在憲法中找到自己的容身之地。

　　此論點本身很難解釋創(chuàng)設社會和經(jīng)濟權利的失敗，因為并沒有做過任何認真的修憲努力。在這種情況下，就很難用修憲的困難性來解釋這種狀況了。但是缺乏認真的修憲努力并不應該被誤讀。修憲困難性有一種強大的威懾力，也許這種努力會以不同憲法組織表現(xiàn)出來。因為很難推測與事實相悖的歷史，所以此種可能性不能被排除。但是仍然有足夠的理由認為，即使是有一個更為簡便的修憲程序，現(xiàn)在憲法中也不會有社會和經(jīng)濟保障。

　　（二）新政中的第二代權利

　　介紹一下新政時期的情況，就能夠?qū)⑦@種觀點闡釋清楚。這是美國歷史上最為看重社會和經(jīng)濟保障的一段時期——并不僅僅是將目光投向憲法修改，而是以一種嚴肅和自覺的方式。確實，新政對憲法框架作了大范圍的革新，在某種程度上是第二次獨立革命。[13]此次革新涉及到憲政結構的三大基石：聯(lián)邦主義、權力制衡和個人權利。眾所周知，在此期間聯(lián)邦政府的權力獲得了空前的加強，大量職權被集中。不為眾人所知的是，新政更新法律權利之原初觀念的本質(zhì)。在新政以前，美國法律文化很大程度上是根據(jù)十八世紀普通法的范疇來界定“權利”，因此契約自由和私有財產(chǎn)權是權利不受政府侵犯的突出例證。

　　新政執(zhí)政者認為普通法的內(nèi)容有失偏頗。他們論證的很大篇幅在于普通法的去自然化（denaturalize）。在他們看來，契約自由權和私有財產(chǎn)權都必須依賴于法律設置（legal apparatus）而存在，它們并非自然，而是政府干涉私人事務的結果。因此羅斯福主張，“我們必須承認這個事實，經(jīng)濟法規(guī)不是自然形成的，而是人為的�！贝朔N主張并不意味著契約自由和私有財產(chǎn)權是惡的理念。但是它確實意味著：權利必須能被實證評估，評價標準是它們?yōu)槿祟愗暙I了什么。在此思路之下，新政支持對許多普通法權益做出重新調(diào)整。比如說，在勞務市場中受政府保護的權利，以及貧困者的利益，危險食品和藥品的消費者，老年人，證券市場的交易者以及不公平貿(mào)易的受害者一樣，都不足以根據(jù)普通法得到保護。

　　新政憲政中最基本也是最為核心的問題，在羅斯福的總統(tǒng)任期表現(xiàn)地一覽無遺。比如，1936年羅斯福在其就職演說中指出，盡管國父們只關注政治權利，但是新環(huán)境需要對經(jīng)濟權利做出重新認識，因為“自由并不能被對半分�！睂Υ藱嗬�修正最有影響的陳述乃是羅斯�？偨y(tǒng)1944年的國情咨文，在那次講演中他提出了本文序言所引用的“第二權利法案”。

　　在羅斯福的建議中，有必要強調(diào)三點。首先需要急切增加相關權利，包括《世界人權宣言》和當今憲法中能夠找到的絕大部分權利。其次，羅斯福堅決主張的相關權利已經(jīng)被“接受了”，后新政時代——在1944年它們已經(jīng)體現(xiàn)為政府的信條，因此并不代表著革新。第三，羅斯福并沒有要求修改憲法，也沒有司法的介入，但是要求國會“考察實現(xiàn)此經(jīng)濟權利法案的意義”。有必要指出的是在各州的層面上，憲法修正案確實被批準了，將第二權利法案作為憲法性法律予以簽署。實際上，大約有十二個州已經(jīng)有社會和經(jīng)濟權利了。我們以紐約州憲法為例，“幫助、關心和支持窮困者是公共事務，州和州的各機構也應根據(jù)立法隨時決定的態(tài)度和方式對其予以關注�！贝蠓秶�的美國例外主義的主張作為一種文化問題已經(jīng)變得復雜了，不僅因為羅斯福總統(tǒng)對第二權利法案的呼吁，還因為各州相當可觀的憲法革新的事實——順便說一下，這種行為并沒有在多大程度上改善貧困者的生活。

　　但最關鍵的一點是新政的推行者并沒有追求憲法改革。他們在此的路徑與他們的總體策略完全一致，即避免徹底的行政變革，而是通過政治手段和憲法解釋來達到他們所追求的目標。[14]采取該策略的一個原因乃是通過憲法修正案是件極為困難之事，另一原因乃是他們對保守的司法持有極大的懷疑。對于有志于創(chuàng)設第二權利法案的人來說，憲法修改并不是一個誘人的選擇，因為事實是：任何一個憲法修正案的通過都會增強法官的權威。而這種觀點就和第二種解釋有直接聯(lián)系，現(xiàn)在讓我們開始下一個解釋。

　　五、作為實用工具的憲法

　　制度的解釋表明在美國文化中，憲法被視為實用工具——不僅適合于也少不了司法活動。事實上它確實很有用，在區(qū)分憲法觀念的實用性和理想性時顯得尤為關鍵。當我們展示一條被提議的憲法條款時，美國人通常會問：“這個條款究竟想干什么？事實上法院將如何解釋它？”

　　在有關平權法案的爭論中，這些問題扮演很重要的角色——有助于提出對修正案的質(zhì)疑，甚至包括對性別平等的承諾。[15]但是另外一些人，并不僅僅是東歐人民，他們傾向于認為憲法是一種字面宣言——一種對國家最深沉希望和最高理想的表達。他們喜歡問：“這個條款原則上肯定了什么價值？”他們將憲法看作是一種宣言，很有可能并不意味著司法活動，也并不意味著在現(xiàn)實世界中要依它行事。依此類推，《獨立宣言》甚至是《世界人權宣言》，在它們被爭論和簽署時，沒有對司法執(zhí)行這一問題給予任何關注，司法執(zhí)行當然也不是他們所預期的。在此必須強調(diào)的是許多憲法中的社會和經(jīng)濟權利僅僅是從世界人權宣言“借”來的。還有必要指出：我們確實懷疑這么多包含社會和經(jīng)濟權利的憲法是否真的造成了任何影響——換句話說，我們確實應該懷疑這些權利是否真的給貧困者提供了更多的金錢、食物和住所。

　　如果我們采取實用主義的進路，我們將會發(fā)出這樣的疑問：社會和經(jīng)濟權利能否成為可執(zhí)行憲法的合理組成部分，而且該憲法包含了重要的司法審查制度。憲法應當創(chuàng)設一種“公平和令人滿意的報酬權”嗎？應當使其家庭達到“足夠健康和休閑的水準”，“包括衣、食、住和醫(yī)療保健以及必要的社會保障”的權利嗎？應當創(chuàng)設“休息和娛樂”的權利嗎？這些條款具體意味著什么？在一個貧窮和擁有高失業(yè)率，沒有足夠衛(wèi)生和住房條件的國家，它們意味著什么？在一個像美國或法國這樣的富裕國家，它們的具體涵義又是什么？如果說一個國家不能夠保護這些權利，法院是否有權干涉——像其他權利受侵犯時法院經(jīng)常做的那樣？

　　如果說這些問題很難回答，那么我們可以從制度角度來解釋美國例外主義，以回應作為實用手段的憲法權利概念。我們會闡釋當今世界的普遍做法，即將這些權利歸結為一種觀念的產(chǎn)物，此觀念認為一旦涉及到實踐，這些權利并不需要有多大意義。無論是在國內(nèi)還是在國際上，這些權利和符號并無兩樣，它們并不具有法律的可操作性。如此看來，不應該認為美國人從原則上質(zhì)疑社會和經(jīng)濟保障，即便是里根都承諾要建立一個社會安全網(wǎng)絡。他們懷疑的真正根源是憲法到底是何種規(guī)范，哪一種類型的權利應該包含在憲法文件中。

　　該種解釋無疑具有很大的說服力。美國法院之所以不愿意承認社會和經(jīng)濟權利部分的是由于他們相信施行和保護這些權利將會束縛司法的手腳。即使是那些有志于幫助貧困者的政治活動家，他們都對這些在實踐中經(jīng)常被忽視的憲法條款所可能產(chǎn)生的效力持懷疑態(tài)度。除了美國，還有印度和南非也對潛在的困難持警惕態(tài)度，它們通過削弱司法職權來嚴厲限制這些權利的憲法地位。正如我所指出的，在許多承認社會和經(jīng)濟權利的國家中，這些權利也僅僅是作為愿望而存在，顯然沒有任何現(xiàn)實作用。很難證明，當國家確實想幫助貧困者時，是因為憲法條文的敦促。

　　但是制度性的說明并不能回答全部。理由是那些希望將憲法作為實用工具的人也沒有必要拒絕社會和經(jīng)濟權利的理念。那美國而言，州一級的憲法保護了這些權利，并且一些法院愿意在某種程度上執(zhí)行這些條款。(16]南非已經(jīng)跨出了艱難的第一步，但并不是針對福利制度的司法審查，也不是針對確保每個人都有合適的住所和食物，而是針對確保政府至少應設立方案以使基本需求得到最低程度的關注。[17]說社會和經(jīng)濟權利可能束縛司法機關的手腳看來絲毫不為過。無論是在窮國還是富國，法院肯定沒有能力確保每個人享有體面的衣食、衛(wèi)生和住房。[18]但是那些承諾了這些權利的人，原則上會敦促法院采取措施來確保這些基本需求得到立法優(yōu)先權，(點擊此處閱讀下一頁)

　　如此明顯的疏漏會得到糾正。于是，制度性的解釋就有了致命的缺陷。

　　六、文化的解釋

　　現(xiàn)在我們轉向那個可能是最具誘惑力的解釋，即美國例外主義。社會主義從未在美國成為過強勢力量。美國被稱為例外是因為“在此沒有發(fā)生過”：[19]從未有一股強大的力量迫使美國轉向社會主義或者社會民主的方向。如此看來，通過美國政治甚至美國文化就可以解釋社會和經(jīng)濟權利的缺位。從來沒有一個對這些權利感興趣的集團強大到足以獲得這些權利的地步。在關于《世界人權宣言》的爭論中，社會主義和共產(chǎn)主義國家最熱衷于社會和經(jīng)濟保障，而這恰恰是資本主義國家所深深懷疑的。簡而言之，這可能是美國憲法沒有社會和經(jīng)濟保障的最好解釋。憲法內(nèi)容是政治的產(chǎn)物，而美國政治就是如此的別具一格。

　　確實有許多著作對美國例外主義做過大概的介紹，它們觀點不一。有些人指出，美國工人已經(jīng)擁有或者認為自己擁有了較好的向上發(fā)展機會，這就減弱了他們對任何特定現(xiàn)狀的不滿。也有人認為封建主義是社會主義必要的前奏，而美國恰好缺乏封建的歷史，社會主義就必然失敗。還有人指出，美國由兩個政黨主導并輔以分權制衡的選舉制度，使得社會主義在其他地區(qū)的成就到了美國就無用武之地。另外還有人認為強大的私人利益集團能夠在社會主義運動稍有苗頭的時候就予以快速鎮(zhèn)壓。就這個主題而言，沒有必要在這些不同觀點中做出選擇。真正重要的是社會主義在美國本質(zhì)上的軟弱。

　　文化解釋確實很有道理：一國憲法中社會和經(jīng)濟權利的存在確實和該國社會主義或左翼的力量有很大關聯(lián)。[20]在美國，如果有強大的社會主義運動，那他們肯定會要求一個憲法修正案或者導致一場產(chǎn)生新解釋的政治變革。正如我們會看到的，一個更為左傾的政治秩序?qū)�會產(chǎn)生一個更左的最高法院，而這樣的法院將很可能會通過解釋憲法來承認社會和經(jīng)濟權利（參見下文論述）�；�于這個理由，這些權利在美國憲法中的缺位，就很好理解了，而且這也有助于說明美國為什么缺乏很有影響的社會主義運動。但是作為對這種狀況的全面描述，文化的解釋依然不充分。理由是強勢的社會主義運動并非社會和經(jīng)濟權利的必要或充分條件。我們很容易想象一個國家有著強勢的社會主義運動，但是并不認為它有助于憲法中這些條款的規(guī)定。比如說加拿大，以色列和英格蘭，這些國家都有過強烈的社會主義運動，但是卻都缺乏社會和經(jīng)濟權利。

　　同樣很容易想象一個國家并沒有經(jīng)歷過強烈的社會主義運動，但卻有數(shù)量眾多的社會和經(jīng)濟權利。確實有一些這樣的國家存在著。羅斯福并不是社會主義者，事實上他還是資本主義制度的堅定信徒；
但他卻承諾“需求的自由”，正如我們所知的，他還尋求國會對這些自由的保護。不難想像一個稍微不同的羅斯福，他同樣有堅定的信念，但是同時認為走憲政之路乃是正確的選擇。為什么這個羅斯福不是美國的羅斯福？答案并不在于美國缺乏強勢的社會主義運動。如果美國總統(tǒng)能夠在議會通過第二權利法案，那么他也能夠讓第二權利法案出現(xiàn)在憲法性文件中。美國對該類憲法化興趣的缺乏絕非只是文化因素而已。在最低限度上，它必須包含上文所提到的制度性因素。

　　七、現(xiàn)實主義者的解釋

　　我已經(jīng)強調(diào)過，美國憲法含義的變遷是由于新的憲法解釋。如果憲法所涉及到各個方面的意義都是它的最初含義，那么美國的憲法權利會非常單薄。很多關鍵的權利保護條款已經(jīng)遠遠超出了它們最初的意義。比如說，憲法中并未禁止政府種族歧視，但是禁止未經(jīng)法律正當程序剝奪自由的憲法第五修正案，就被用來禁止國家層面上的種族歧視。歷史的最好解讀就是憲法第一修正案允許國會對許多言論進行管制；
但是司法解釋，尤其是二十世紀晚期的司法解釋，卻產(chǎn)生了強大的言論自由原則，而這遠非是第一修正案的作者和批準者所能想像的。我所提及的第十四修正案，它根本沒有禁止性別歧視，但是現(xiàn)在美國憲法卻被認為是禁止絕大部分形式的性別歧視，它所包含的內(nèi)容非常多，遠遠超過了大多數(shù)直接在憲法中禁止性別歧視的國家。

　　如果美國憲法的含義沒有改變，那么這個國家就有好多解釋要做——而社會和經(jīng)濟權利的缺位將會成為在憲法層面上美國例外主義最不顯著的形式之一�，F(xiàn)在做一個假設：對第十四修正案做出要求保護社會和經(jīng)濟權利的解釋，實際上就是一系列文件，并不比被美國憲法視為當然的那些解釋多些什么。在此我不能為此假設作辯護；
因為這樣做就有必要花大量篇幅說明憲法解釋負擔了什么。但我相信我的論斷是基于常識。

　　這一切相對比較抽象。對美國實踐的現(xiàn)實主義的解釋就具體多了。此解釋強調(diào)美國憲法在很大程度上是一種普通法，建立在演繹推理的基礎上。[21]這表明美國的憲法性法律將會很容易認可社會和經(jīng)濟權利。此解釋認為最關鍵的發(fā)展是1968年尼克松總統(tǒng)當選，從而產(chǎn)生了最高法院的四個任命，這導致了關鍵多數(shù)的大法官拒絕主張社會和經(jīng)濟權利成為憲法的一部分。如此說來，現(xiàn)實主義的解釋對我而言似乎完全合理。

　　要理解這個觀點，有必要去看看在20世紀六七十年代，憲法在創(chuàng)設社會和經(jīng)濟保障方面所作的一些認真且部分成功的嘗試。法院在某些判例中走的很遠，它要求政府必須資助特定領域的貧困者。比如說在Griffin v. Illinois案中，[22]法院認為平等保護條款要求州政府必須給刑事上訴的貧困者提供判決書的副本或者相關物。在Douglas v. California案中，[23]法院擴展了此規(guī)則，認為必須為在刑案一審的貧困者提供辯護律師。當法院取消人頭稅的時候，[24] 這也就有效規(guī)定了各州必須提供免費投票——盡管舉行一場選舉相當昂貴。

　　這些判決都有力的認可了社會和經(jīng)濟權利，他們指出政府必須為特定領域內(nèi)的貧困人口提供財政資助。因此我們不能簡單地認為美國憲法沒有意識到要創(chuàng)設社會和經(jīng)濟權利。但是這些判決的適用范圍被限定為——貧困已經(jīng)害及部分公民權（投票權和刑事辯護）的環(huán)境中。然而，在其他案件中，法院走得更遠。在Shapiro v. Thompson案中，[25]法院判決加州政府不能對該州移民在獲得福利前施以六個月的等候期，因為這是違法憲法的。法院依據(jù)的是憲法中的遷移權，但這也是人民對一些特殊要求的呼聲，法院主張加州政府否認了“福利救助取決于每個家庭獲得生存物的能力，包括食物、住所和其他的生活的必需品。”如果遷移權已經(jīng)包含了上述內(nèi)容，那么這個建議就顯得沒有意義了。

　　確實，法院給福利事業(yè)提供了程序上的保障，重要的是在正當程序條款之下，政府不能在未舉行聽證會的情況下就收走這些權益。[26]在最初的判決書中，法院強調(diào)了福利的特殊性質(zhì)：“福利，通過滿足最基本的生存需求，來幫助貧困者擁有與這個社會中其他人同等的機遇。而[公眾]資助，并不僅是慈善，而是一種‘促進整體福利，確保主給予我們和我們的后代自由’的方法�！被�于對憲法突出的援引，法院似乎表明愿意考慮某些憲法條文賦予窮人生存權的可能性。事實上，許多重要的學術論著指出：法院正朝著此方向前進。[27]

　　直到七十年代，還不能明確法院不會最終承認一系列社會和經(jīng)濟權利�；仡櫄v史，最關鍵的事件莫過于尼克松在1968年大選勝出之后，任命了四位大法官：1969年任命的沃倫·伯格，1970年的哈利·布萊克門，1972年的路易斯·鮑威爾和威廉·倫奎斯特。這些任命被證明是決定性的，通過一系列決議和迅速的繼任，限制了沃倫法院判決的影響，最終明確：除了幾個特定領域，社會和經(jīng)濟權利不擁有憲法地位。1970年至1973年，最高法院切斷了新興權利的發(fā)展。以下是一個簡要的回顧。

　　在Dandridge v. Williams案中，[28]法院駁回了一項針對州法律違憲的訴訟，該州法律對它的福利計劃授予的規(guī)模設定了一個上限，而沒有考慮到家庭的規(guī)模。法院承認緊迫的生活必需品是棘手的，但又明確指出這一事實與憲法沒有關聯(lián)。在Lindsay v. Normet一案中，[29]法院支持一個州的簡易驅(qū)逐程序。原告主張“合適住所的需要”和“個人住宅不受侵犯的權利”是基于憲法產(chǎn)生的最基本權益，因而只有在充分出示政府合法依據(jù)后此權利才能被侵擾。但是法院駁回了此主張，提出“憲法并沒有對所有的社會和經(jīng)濟問題都提供司法救濟。我們沒有在憲法文本中發(fā)現(xiàn)任何對特定居住品質(zhì)的憲法性保障。”在San Antonio School District v. Rodriguez一案中，[30]鮑威爾大法官為本案5：4的結果寫下了重要的判決詞，該判決意見支持地方對公立學校財政補貼的憲法挑戰(zhàn)，即便地方財政補貼造成了州內(nèi)每個學生支出的不等。鮑威爾大法官冗長的意見書對先前判例作最狹義的理解，包括對憲法保護利益的絕對剝奪。Rodriguez案被認為是敲響了社會和經(jīng)濟權利在美國的喪鐘。

　　此縱覽應該足以表明：從1970到1973年這一短暫的時期，在美國法理學中扮演了十分重要但未被充分認識的角色。尼克松的任命中止了承認一系列社會和經(jīng)濟權利的發(fā)展趨勢。毫無疑問，如果漢弗萊得到任命，那么形勢將會完全兩樣。當然我們無從得知法院最終會做出怎樣的判決，我們也無法知道漢弗萊法院會不會提高貧困者的生活水準。但是我有理由相信，假如漢弗萊當選，社會和經(jīng)濟權利與美國風格的關系可能像憲法中性別平等和美國風格的關系一樣：這些權利在憲法意義上幾乎沒有差別，盡管在憲法文本的表述上有實質(zhì)性的區(qū)別。

　　八、結論

　　為什么美國憲法缺乏社會和經(jīng)濟權利？年代學的解釋確實有幾分道理：在十八世紀晚期，這些權利并不可能出現(xiàn)在制憲者的視野中。但是年代學無法解釋這樣一個簡單的道理：憲法的意義會隨著時代而變遷，而且單靠年代學并不能解釋此事實——在如此多的憲法變遷中就是沒有承認社會和經(jīng)濟權利。

　　制度的解釋注意到許多國際性文件和憲法的制定者沒有認真考慮執(zhí)行問題，他們只是想設立目標和愿望而已。美國憲政已經(jīng)大體上避免了這種策略，憲法的設計，尤其是憲法解釋已經(jīng)涉及到了司法執(zhí)行的可行性。制度解釋的問題在于社會和經(jīng)濟權利實際上也能夠與司法執(zhí)行共存。雖然有些困難，但并非不能克服。

　　有趣的是社會和經(jīng)濟權利的憲法地位很有可能是權力作用的結果，在許多國家中，這是社會主義運動或社會民主的結果。在某種程度上說這當然是對的，幾乎是公認的真理。但是可以相信：市場經(jīng)濟同樣有責任確保每個人過有尊嚴的生活。美國憲法的制訂者們都不是社會主義者，但是麥迪遜，這位最重要的制憲者，強調(diào)了法律需要“努力幫助極度貧困者實現(xiàn)溫飽�！毙抡�的主政者并非社會主義者，但是富蘭克林·D·羅斯福卻支持第二權利法案，該法案的內(nèi)容差不多涵蓋了所有國際公約和當代憲法中的社會和經(jīng)濟權利。美國許多醉心于自由市場的保守主義者已經(jīng)認可了社會安全體系的思想。基于這些原因，用美國例外主義來解釋社會和經(jīng)濟權利在美國憲法中的缺位顯得太武斷。

　　現(xiàn)實主義的解釋將目標對準了一個不受重視的事實：在二十世紀六七十年代，美國聯(lián)邦最高法院幾近于承認憲法下的社會和經(jīng)濟權利。這種步伐與最高法院在二十世紀中所做的沒有什么實質(zhì)性的不同。為什么最高法院最終拒絕承認相關權利？原因大部分在于1968年尼克松贏得了總統(tǒng)大選，特別在其任職期間的四個關鍵性任命：首席大法官沃倫·伯格和大法官布萊克門、鮑威爾和倫奎斯特。在七十年代早期非常短的時間內(nèi)，由被任命的法官主導之下的最高法院，切斷了正在興起的社會經(jīng)濟權利運動。我認為，這就是在社會和經(jīng)濟權利領域內(nèi)“美國例外主義”的真正根源。

　　*芝加哥大學法學院

　　[1] 《挪威憲法》，第110條。

　　[2] 《秘魯憲法》，第24條。

　　[3] 第41條。

　　[4] 《印度憲法》，第四章，第39條。

　　[5] See, e.g., 第26款（住房）。

　　[6] See Grootboom.

　　[7] Doris Kearns Goodwin, No Ordinary Times 485(1994).

　　[8] 這是斯蒂芬.霍姆斯和桑斯坦合著書《權利的成本》The Cost of Rights(1999)的主題

　　[9] 當然這種觀點本身還需要解釋。但是任何關于此的解釋都不會涉及任何種類的；
美國例外主義，而這正是我所要強調(diào)的。

　　[10] 詹姆斯麥迪遜，《詹姆斯麥迪遜文集》（第十四卷），第197－98頁（1983）。

　　[11] 托馬斯杰斐遜：《托馬斯杰斐遜文集》（第八卷），第681－83頁（1953）。

　　[12] See David Strauss, Common Law Constitutional Interpretation, 63 U Chi L Rev 877(1966).

　　[13] 如果我們將內(nèi)戰(zhàn)計入在內(nèi)，這就是第三次。

　　[14] See Bruce A. Ackerman, We the People Vol.1(1995).

　　[15] See Jane Mansbridge, Why We Lost the ERA(1994).

　　[16] See Tucker v. Toia.

　　[17] Grootboom.

　　[18] 與第一代權利相比較，這個表述并沒有多大的區(qū)別。比如說，憲法的第四修正案現(xiàn)在每天都被違反。

　　[19] See Lipset; Foner.

　　[20] 但是遠非完美

　　[21] See Straus, supra note.

　　[22] 351 U. S. 12 (1956).

　　[23] 372 U. S. 353(1963).

　　[24] Harper v. Virginia Bd. Of Elections, 383 U.S. 663 (1966).

　　[25] 394 U.S. 618 (1969).

　　[26] Goldberg v. Kelly.

　　[27] See Frank Michelman, On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment.

　　[28] 397 US 471 (1970).

　　[29] 405 US 56 (1972).

　　[30] 411 US 1 (1973).(法律之維)

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