摘要　《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》與其《專(zhuān)家建議稿》相比，存在諸多差異。在知情權(quán)方面，《建議稿》將知情權(quán)作為立法基礎(chǔ)，而《條例》未規(guī)定此項(xiàng)權(quán)利，兩相比較，后者更符合法律規(guī)定。在公開(kāi)原則方面，《條例》未采用《建議稿》所遵循的國(guó)際慣例，而采用列舉式與排除式相結(jié)合的立法例。在信息發(fā)布機(jī)制方面，《條例》所規(guī)定的協(xié)調(diào)機(jī)制和保密審查機(jī)制前所未有，極具中國(guó)特色。在救濟(jì)制度方面，《條例》摒棄《建議稿》行政復(fù)議前置的模式，采用行政訴訟與行政復(fù)議并列的救濟(jì)模式。
　　關(guān)鍵詞　政府信息公開(kāi)條例　知情權(quán)　公開(kāi)原則　信息發(fā)布機(jī)制　救濟(jì)制度
　　分類(lèi)號(hào)　G203
　　
　　2007年4月5日，國(guó)務(wù)院頒布了《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》)，并將于2008年5月1日開(kāi)始實(shí)施�！稐l例》的頒行，既表明了國(guó)家在持續(xù)打造陽(yáng)光政府方面堅(jiān)定不移的意志與決心，也顯示出政府職能在進(jìn)一步向公共管理和社會(huì)化服務(wù)回歸，未來(lái)將在信息公開(kāi)方面承擔(dān)起更多的責(zé)任。
　　《條例》參考借鑒了《政府信息公開(kāi)條例專(zhuān)家建議稿》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建議稿》)，并在此基礎(chǔ)上有所取舍，在立法目的、公開(kāi)原則、信息發(fā)布機(jī)制和救濟(jì)制度安排等方面的規(guī)定，各具特點(diǎn)，形成了具有內(nèi)在邏輯自洽性的制度體系，但在公開(kāi)原則方面，則與各國(guó)通例不同，值得探討。
　　
　　1　知情權(quán)
　　
　　《建議稿》開(kāi)宗明義：“為保障公眾行使知情權(quán)，參與管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)，促進(jìn)政府信息流動(dòng)，監(jiān)督政府機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)……”
　　《條例》的相關(guān)表述：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對(duì)人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用，制定本條例�！�
　　建議稿和許多相關(guān)地方性法律文件中，均把“知情權(quán)”做為立法的基礎(chǔ)，而在《條例》中，卻沒(méi)有體現(xiàn)“知情權(quán)”字樣。筆者以為，《條例》的處理更顯穩(wěn)妥。
　　其一，中國(guó)現(xiàn)行公法體系中并無(wú)法定的“知情權(quán)”概念，其內(nèi)涵和外延也均未明確，在行政法規(guī)中貿(mào)然規(guī)定此項(xiàng)權(quán)利，與法不合。在中國(guó)現(xiàn)行法律體系中，明確規(guī)定“知情權(quán)”的僅有《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，但它規(guī)定的是消費(fèi)者知情權(quán)，屬于私法權(quán)利，與此處的公民的政治權(quán)利內(nèi)涵和外延均不相同。除此再無(wú)其它法律規(guī)定此項(xiàng)權(quán)利，更遑論公法體系中的規(guī)定。因此，若在《條例》中規(guī)定“知情權(quán)”，不僅沒(méi)有該權(quán)利的法律淵源，而且會(huì)造成下位法超越上位法的情形，違反了《立法法》的規(guī)定。所以，在《條例》中沒(méi)有規(guī)定公民的“知情權(quán)”，是合法且合理的。
　　其二，政府信息不能涵蓋公民知情權(quán)的對(duì)象的全部范圍，后者外延大于前者。
　　知情權(quán)是公民對(duì)于國(guó)家的重要決策、政府的重要事務(wù)以及社會(huì)上發(fā)生的與普通公民密切相關(guān)的重大事件，有了解和知悉的權(quán)利。知情權(quán)的對(duì)象是社會(huì)信息，而《條例》規(guī)定的“政府信息”并不完全等同于社會(huì)信息總量。
　　作為依照憲法和法律的規(guī)定行使管理職權(quán)的行政法規(guī)，《條例》只能從政府工作的角度，要求各級(jí)政府及其下屬部門(mén)，為公民獲取他們有權(quán)獲取的政府信息提供保障，不是保證提供公民知情權(quán)的全部社會(huì)信息，所以用《條例》的表述“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”更為科學(xué)。
　　其三，《條例》雖然沒(méi)有明確寫(xiě)入“公民知情權(quán)”，但在第三十五條明確把“不依法履行政府信息公開(kāi)義務(wù)”列為違規(guī)的、應(yīng)受行政處分的行為。據(jù)此，信息公開(kāi)成為政府的法定義務(wù)，相對(duì)而言，要求信息公開(kāi)也就成為公民應(yīng)當(dāng)享有的一種廣義上的政治權(quán)利。因此，盡管《條例》沒(méi)有明確“知情權(quán)”的字眼，但實(shí)際上，廣義上的公民知情權(quán)已經(jīng)蘊(yùn)含其中，它對(duì)我們的民主法治建設(shè)具有里程碑的意義。
　　
　　2　公開(kāi)原則
　　
　　在政府信息公開(kāi)的立法中，盡管各國(guó)因國(guó)情不一導(dǎo)致各國(guó)法律內(nèi)容存在較大差異，但公開(kāi)原則“以信息自由為準(zhǔn)則，保密為例外”(原文為“Freedom ofinformation is now the ruleand secrecy the exception”)是國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的。
　　《建議稿》參照國(guó)際共識(shí)，在總則第二條第二款明確規(guī)定“政府信息以公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外”。除明確規(guī)定公開(kāi)原則外，《建議稿》第十九條還對(duì)七種不公開(kāi)的例外事項(xiàng)作出了明確規(guī)定。除了法律規(guī)定不得公開(kāi)的事項(xiàng)以外，其它都應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，這是典型的“排除式主動(dòng)公開(kāi)”立法模式，屬于公法領(lǐng)域的“法無(wú)禁止即公開(kāi)”。廣州市等地方規(guī)定，也明確了“以公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外”的原則。上海雖未明確規(guī)定但實(shí)踐中也是以公開(kāi)為原則。
　　最新頒布的《條例》，在公開(kāi)原則及其構(gòu)建上沒(méi)有完全采納《建議稿》的立法模式，而是專(zhuān)設(shè)一章規(guī)定了公開(kāi)的范圍。
　　首先，在公開(kāi)的信息方面，《條例》規(guī)定了屬于政府主動(dòng)公開(kāi)信息的一般范圍，又列舉式地規(guī)定了重點(diǎn)公開(kāi)的政府信息。
　　其次，在保密的信息方面，《條例》將《建議稿》所列七種不公開(kāi)的例外事項(xiàng)簡(jiǎn)化為：“涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的政府信息”。
　　再次，《條例》又對(duì)公開(kāi)信息做出了一定限制，即公開(kāi)信息“不得危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定”。以公開(kāi)的效果作為限制的標(biāo)準(zhǔn)，鑒于效果只能預(yù)測(cè)，不能證明，《條例》也只能對(duì)公開(kāi)事項(xiàng)采取列舉式而不能采取排除式。
　　最后，《條例》沒(méi)有明確規(guī)定“政府信息以公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外”的公開(kāi)原則。不過(guò)，在2007年4月24日的新聞發(fā)布會(huì)上，國(guó)務(wù)院法治辦公室副主任張穹在答記者問(wèn)時(shí)，指出《條例》的制定從兩個(gè)方面體現(xiàn)了“以公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外”的原則。盡管條例的條文沒(méi)有這么表述，但實(shí)際上間接地肯定了這項(xiàng)立法原則，公開(kāi)原則仍然是政府信息公開(kāi)所追求的一種精神。
　　《條例》雖然涵蓋廣泛，并且還有兜底條款，但依然屬于“法無(wú)準(zhǔn)許即禁止”。在公開(kāi)原則的確定立場(chǎng)上，筆者仍堅(jiān)持2003年做碩士畢業(yè)論文時(shí)的觀(guān)點(diǎn)：“為避免傳統(tǒng)思維方式的影響，避免政府機(jī)關(guān)工作人員以各種借口擴(kuò)大保密信息的范圍而架空政府信息公開(kāi)制度，有必將‘公開(kāi)是原則，不公開(kāi)是例外’作為重要制度在立法中確定下來(lái)”。其實(shí)這也是《建議稿》一種刻意的制度安排，以便在國(guó)家公權(quán)力和個(gè)人私權(quán)利博弈過(guò)程中，保護(hù)相對(duì)較弱的個(gè)人私權(quán)利并限制國(guó)家公權(quán)力的消極不作為。
　　
　　3　政府信息發(fā)布機(jī)制
　　
　　在政府信息發(fā)布機(jī)制方面，協(xié)調(diào)機(jī)制和保密審查機(jī)制都是建議稿中所沒(méi)有的，也是我國(guó)信息公開(kāi)制度與西方信息自由制度的主要區(qū)別之體現(xiàn)，從而成為兩個(gè)具有中國(guó)特色的政府信息公開(kāi)重要規(guī)定。
　　
　　3.1　政府信息發(fā)布協(xié)調(diào)機(jī)制
　　政府信息發(fā)布協(xié)調(diào)機(jī)制首次出現(xiàn)在《條例》第七條：“行政機(jī)關(guān)發(fā)布政府信息涉及其他行政機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通、確認(rèn)，保證行政機(jī)關(guān)發(fā)布的政府信息準(zhǔn)確一致。行政機(jī)關(guān)發(fā)布政府信息依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定需要批準(zhǔn)的，未 經(jīng)批準(zhǔn)不得發(fā)布。”這個(gè)規(guī)定的主要意義是保證信息發(fā)布的集中統(tǒng)一性。
　　政府信息因其權(quán)威性、準(zhǔn)確性和公正性對(duì)人民群眾的生產(chǎn)生活具有重要參考價(jià)值，為了切實(shí)改造“經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、市場(chǎng)監(jiān)督、社會(huì)管理、公共服務(wù)”的政府職能，各行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確一致地發(fā)布政府信息。
　　但目前我國(guó)行政機(jī)關(guān)之間的職能分工等存在重疊，特別是上下級(jí)行政機(jī)關(guān)，綜合管理部門(mén)與行業(yè)管理部門(mén)之間管理職責(zé)有權(quán)限交叉的情況下，若不能協(xié)調(diào)一致則容易導(dǎo)致不同行政機(jī)關(guān)針對(duì)同一事項(xiàng)所發(fā)布的政府信息內(nèi)容不一致。我國(guó)實(shí)行的民主集中制，不同于西方國(guó)家以三權(quán)分立為基本的權(quán)力制衡制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)發(fā)布政府信息的一致性作出相關(guān)規(guī)定，在一定程度上能確保政府信息公開(kāi)工作的組織協(xié)調(diào)和歸口管理，保證政府信息公開(kāi)的準(zhǔn)確性和權(quán)威性，有效避免信息公開(kāi)內(nèi)容不一致而導(dǎo)致政府公信力喪失的弊端。
　　
　　3.2　政府信息發(fā)布保密審查機(jī)制
　　《條例》第十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全政府信息發(fā)布保密審查機(jī)制，明確審查的程序和責(zé)任。政府信息發(fā)布保密審查機(jī)制是指行政機(jī)關(guān)在公開(kāi)政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照《保密法》以及其他法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)擬公開(kāi)的政府信息進(jìn)行審查。對(duì)政府信息不能確定是否可以公開(kāi)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定報(bào)有關(guān)主管部門(mén)或者同級(jí)保密工作部門(mén)確定。《條例》還規(guī)定了未盡審查義務(wù)的制裁措施。
　　從概念可以看出，保密審查的對(duì)象，是所有的政府信息，而非僅僅適用于那些有可能涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的信息。從表面看，是為了有效防止國(guó)家秘密泄漏，但從《條例》的立法目的及政府信息公開(kāi)的國(guó)際趨勢(shì)來(lái)看，則有些許沖突。對(duì)此，筆者理解為這是《條例》對(duì)《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《保密法》)作出的暫時(shí)性妥協(xié)和讓步。
　　政府信息公開(kāi)制度中“不公開(kāi)的例外”，國(guó)家秘密自然是第一條。而國(guó)家秘密由《保密法》等界定，范圍相當(dāng)寬泛，有學(xué)者在考察《保密法》等以后指出，“幾乎國(guó)家機(jī)關(guān)的一切活動(dòng)都可以囊括到國(guó)家秘密的范圍之中”，而且設(shè)定秘密的權(quán)力不受約束，“只要是國(guó)家保密部門(mén)認(rèn)為是國(guó)家秘密的事項(xiàng)，就屬于國(guó)家秘密”。按照我國(guó)的《立法法》和立法原則，下位法的規(guī)定不得違反上位法的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，政府信息公開(kāi)必須在現(xiàn)有《保密法》規(guī)定的保密制度的框架內(nèi)進(jìn)行�！爸乇Ｃ�，輕公開(kāi)”的理念和制度設(shè)計(jì)，在某種程度上還被繼續(xù)堅(jiān)持著。
　　可見(jiàn)，政府信息公開(kāi)和和保密制度之間，在一定程度上存在著此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。在具體操作上，應(yīng)該讓信息的“公開(kāi)”堅(jiān)持最大限度、最大數(shù)量的原則，信息的“保密”則堅(jiān)持最小范圍、最小數(shù)量原則，既不能因強(qiáng)調(diào)公開(kāi)而泄密，也不能借口保密而拒絕公開(kāi)。只有兩個(gè)制度互相協(xié)調(diào)、相互配套，最終才能夠產(chǎn)生理想效果。
　　此外，《保密法》的修改已經(jīng)列入了國(guó)務(wù)院今年的立法計(jì)劃，目前法律修訂工作正在有序進(jìn)行之中。我們期待著，這個(gè)條例的實(shí)施，能夠同時(shí)推動(dòng)信息公開(kāi)工作和保密制度的完善。
　　
　　4　救濟(jì)制度
　　
　　法諺有云：有權(quán)利必有救濟(jì)，無(wú)救濟(jì)便無(wú)權(quán)利。任何權(quán)利必須設(shè)定救濟(jì)的途徑，否則，這就會(huì)變成法律上所謂的“裸權(quán)利”。規(guī)定權(quán)利的救濟(jì)途徑，這是法治的內(nèi)在基本要求之一，也是立法的一個(gè)原則。我國(guó)的法律、行政法規(guī)和規(guī)章絕大多數(shù)都規(guī)定了救濟(jì)制度�！稐l例》也概莫能外。世界各國(guó)的信息公開(kāi)法大多規(guī)定救濟(jì)的內(nèi)容，對(duì)獲得信息權(quán)利的救濟(jì)，一般規(guī)定了行政救濟(jì)和司法救濟(jì)兩種途徑。
　　首先，在最終救濟(jì)手段的規(guī)定上，《建議稿》和地方的法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了行政復(fù)議、行政訴訟兩種，其中行政復(fù)議前置。新頒布的《條例》則規(guī)定了舉報(bào)、行政復(fù)議和行政訴訟三種手段，但并沒(méi)有規(guī)定行政復(fù)議與行政訴訟的前置程序。這是符合中國(guó)目前的法律規(guī)定的，也是符合法治發(fā)展方向的。眾所周知，目前中國(guó)解決行政爭(zhēng)議的手段主要是行政復(fù)議和行政訴訟，行政復(fù)議制度和行政訴訟制度是由行政復(fù)議法和行政訴訟法規(guī)定的。按照《立法法》的規(guī)定，在《條例》中設(shè)計(jì)救濟(jì)途徑時(shí)，不能突破現(xiàn)有的行政爭(zhēng)議救濟(jì)制度的框架，必須充分利用行政復(fù)議和行政訴訟兩種救濟(jì)機(jī)制。
　　建議稿中，第二十九條規(guī)定了復(fù)議、申訴前置原則，把行政復(fù)議設(shè)置為行政訴訟的前置程序。即當(dāng)事人不服政府機(jī)關(guān)執(zhí)行本條例的決定時(shí)，必須首先選擇復(fù)議或申訴程序，然后才能提起行政訴訟，司法成為對(duì)權(quán)利的最后救濟(jì)手段。該原則與國(guó)際通行的窮盡行政救濟(jì)途徑的原理相通。
　　但《條例》中并沒(méi)有采納這個(gè)前置原則，而是在三十三條第二款中規(guī)定，當(dāng)公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開(kāi)工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以向有關(guān)機(jī)關(guān)或者部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。選擇行政復(fù)議還是行政訴訟，完全取決于當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，兩者不是遞進(jìn)關(guān)系而是并列關(guān)系。
　　筆者以為，此舉強(qiáng)化了對(duì)信息申請(qǐng)人的權(quán)益保障，且從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)也符合法治的基本精神。根據(jù)法治原則，任何爭(zhēng)議均應(yīng)可訴，即均應(yīng)屬于司法審查的范圍，司法才是解決爭(zhēng)議的最后途徑。不能僅僅因?yàn)樾姓��?fù)議相對(duì)于行政訴訟具有簡(jiǎn)便、專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、經(jīng)濟(jì)、高效的優(yōu)勢(shì)，從而按照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的路徑選擇行政復(fù)議這種較低成本的救濟(jì)途徑去調(diào)整失衡的法律關(guān)系。必須注意的是，法治的要求不僅僅是而且其重點(diǎn)也不可能是效率，公平正義才是法治的內(nèi)在要求。因此，在內(nèi)部行政復(fù)議存在自我否定的天然性缺失時(shí)，制度安排就不能僅著眼于效率，更多的應(yīng)考慮公平的問(wèn)題。將信息公開(kāi)爭(zhēng)議置于司法審查的范圍，有利于解決政府信息公開(kāi)中的越位特別是缺位問(wèn)題。
　　其次，《條例》也沒(méi)有采納建議稿第三十六條之“對(duì)涉及國(guó)家秘密的案件，法院可以進(jìn)行不公開(kāi)的單方審理”的設(shè)計(jì)。對(duì)于涉及國(guó)家秘密的案件，世界各國(guó)一般也都規(guī)定了不公開(kāi)單方審理程序，但并非在行政法規(guī)中完成。行政法規(guī)是不宜規(guī)定司法訴訟程序的，而應(yīng)留給法律去做。解決辦法是等將來(lái)制定《政府信息公開(kāi)法》，或者修改行政訴訟法等配套法律。
　　政府信息公開(kāi)立法是一個(gè)理論問(wèn)題，更是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，不僅涉及的范圍較廣，而且涉及的部門(mén)較多，因此只能在各種利益的博弈中前行。不過(guò)，在博弈中確定規(guī)則，這本身就是立法的常態(tài)。況且，《條例》的頒行，實(shí)際上已經(jīng)打開(kāi)了政府信息資源管理的末端環(huán)節(jié)，并進(jìn)而會(huì)產(chǎn)生倒逼效應(yīng)，自下而上地促使政府機(jī)關(guān)完善整個(gè)政府信息資源管理制度，這才是《條例》的重大法治意義所在。

相關(guān)熱詞搜索：博弈 規(guī)則 博弈之中定規(guī)則 博弈規(guī)則的重要性 博弈規(guī)則包括