[摘要]中國的律師制度相對于其他國家的律師制度來說起步較晚，在清末民初才略見雛形。在這段時期中雖然制定了一系列的制度，但是實施率相對較低。這些制度對我國律師制度的建立基礎產生了一定的影響。
　　[關鍵詞]清末民初；律師制度；建立
　　[中圖分類號]DF09　[文獻標識碼]A
　　[文章編號]1007-4309(2010)08-0139-2.5
　　
　　律師一職最早在中國古代是以訟師的形式出現。早在兩千多年前的春秋時代，鄭國的鄧析就作竹刑，首倡“刑名之論”，操“兩可之說”，開名辯一代風氣，揭開名辯思潮的序幕，可以說，鄧析是中國歷史上的第一任律師。但是，以儒家思想作為基礎的中國古代，重農抑商，重整體輕個人的價值取向，使得整體的法律氛圍注重實體的正義而忽略程序的公正，“厭訟”、“息訟”現象普遍，訟師的地位與作用也因此受到忽視。但是隨著明朝時期資本主義的萌芽，清末時期國門被迫打開，當時的社會經濟體制發(fā)生了很大的變化。1840年鴉片戰(zhàn)爭之后，外國資本大量融入，中國實現了從農業(yè)經濟向商品經濟轉型。隨著西方先進經濟、政治、法律思想的引入，清朝末期的改革已經難以避免，在這種被迫的國際交往中，中國封閉的法律文化狀態(tài)被逐漸打破，司法獨立以及與之相隨的律師制度被帶到了中國。
　　
　　一、清末時期的律師制度建立的嘗試
　　
　　鴉片戰(zhàn)爭失敗后，中國簽訂了一系列不平等條約，對于中國法制影響最大的當屬領事裁判權。凡是享有領事裁判權的外國人在中國不受中國法律的制約，而受其本國法律的制裁”。因此，伴隨著外國法律的引入，外國的律師開始正式進入中國，而且經濟形態(tài)的變化也使得國人的權利意識開始覺醒，逐漸開始接受有律師幫助訴訟的方式，洋律師也開始幫中國人打官司。
　　由于清末時期傳統(tǒng)的法律制度不適合當時的社會環(huán)境、預備立憲的時間已定、西方國家“以華治華”的策略，其中最主要的是西方列強提出要以清政府改革其法律制度專制落后的內容為條件，答應放棄領事裁判衫嚴，這一系列原因促使清末修律的進行。1902年修律活動開始進行，沈家本、伍廷芳被任命為修律大臣。兩人深受現代法律制度的影響，提出了全新的法律制度，同時律師的作用也引起了他們的關注。伍廷芳早年曾在英國留學，攻讀倫敦大學法律專業(yè)，后又考取了英國律師，成為第一個獲得外國律師資格的中國人。1906年，伍廷芳、沈家本在《進呈訴訟法擬請先行試辦折》中，提出了陪審制度和律師制度“俱我法所未備，尤為挽回法權最重之端”，乃“我國亟應取法者”。其擬訂的《大清刑事民事訴訟法草案》，參考了西方和日本的審判體系，設置了律師制度�！洞笄逍淌旅袷略V訟法草案》是中國歷史上第一個規(guī)定了律師制度的法律文件，其中對律師的資格、申請手續(xù)、宣誓手續(xù)、原、被告律師的責任都作了規(guī)定。根據這些規(guī)定成為律師必須經過以下程序：首先應在法律學堂參加考試，取得律師的文憑；然后持文憑到省高等公堂檢驗；最后由與之相識的兩位殷實之人擔保該律師品行端正，方可登堂辯護。律師辯護前還應宣誓：“一、不在公堂作偽或許他人作偽：二、不故意唆訟或助人誣控；三、不因私怨傾他人；四、盡分內之責，代受托人辯護，然仍恪守法律。”對于不能公正辦案、語言行為不端的律師，審判官有權禁止其出任代理或辯護，并可按其情節(jié)移請懲戒處分直至刑事處罰，甚至永遠黜革其律師資格。但是，這部法案最后還是受到了禮教派代表人物張之洞的嚴厲抨擊，認為中國短時間內培養(yǎng)不出像西方那樣的律師。他把律師與中國傳統(tǒng)的訟師混為一談，使得這部法案最終擱淺。1909年清政府頒布試行《各級審判廳試辦章程》，1910年頒行《法院編制法》，1911年修訂法律館又重新編成了《刑事訴訟法草案》、《民事訴訟法草案》，都對律師制度作了更為詳盡的規(guī)定。雖然這些法律多數因為清政府的滅亡而付之一炬，但是卻為之后民國臨時政府時期的律師制度的制定奠定了意識基礎，也成為了中國律師制度初步建立的標志。
　　
　　二、南京臨時政府時期律師制度建立的改進
　　
　　1911年辛亥革命推翻清朝政權，但是政權的改變并不意味著中國法律變革的終止，一定意義上反而加快了中國律師制度的進程。1912年1月1曰，孫中山先生在南京就任臨時大總統(tǒng)，中華民國臨時政府宣布成立。南京臨時政府任命伍廷芳為司法總長。伍廷芳以對前山陽縣令姚榮澤案的審理向孫中山、陳其美(時任滬軍都督)致電文，強調：“法庭之上，斷案之權在陪審員；依據法律為適法之裁判，在裁判官；盤詰駁難之權，在律師。”對此，臨時大總統(tǒng)孫中山也認為，“所陳姚榮澤案審訊方式積善，即照來電辦理可也�！�
　　1912年4月1日《臨時政府公報》登載《內務部警務司長孫潤宇建議施行律師制度呈孫大總統(tǒng)文》。該呈文從各個方面闡述了建立律師制度的重要意義。其在呈文中指出：“司法獨立為法治國分權精神所系，而尤不可無律師以輔助之�！笔紫人�列舉了清朝舊制存在的以下三種現象：(1)司法、行政掌于一人，訴訟成敗往往視訴訟者之人隋勢力以為差，(2)清朝惡習，官吏聽訴，慣性專制手段，枉尺直尋，惟意所欲。近雖另設官廳，而以司法人才之缺乏，類多以舊官吏考充。此等官吏，不過粗習法政，而舊時積習，漸染已深，時有瀆職之行，授人以口實者。以一濁而累眾清，此惡之由于不肖法官者一也。(3)從前受訴，胥歸州縣，并蓄兼收，無所區(qū)劃。自法院設立以來，廳分審檢，案別民刑，其間復多階級權限之殊。訴訟人不察，動以管區(qū)違卻下東西奔走，幾于欲訴無門，此惡感之出于不暗法律之徒者一也，綜此三者，致生訴訟上無窮之障礙，欲去障礙，是非設置律師制度不可。其次，列舉外國的經驗，指出泰西各邦，皆有律師之規(guī)定，再次，談到辛亥革命后的實際需要，指出自光復以后，蘇滬各處，漸有律師公會之組織，于都督府領憑注冊，出庭辯護，人民稱便，足為民國司法界放一線之光明，孫潤宇還編成《律師法草案》若干條，一同呈上，孫中山在《大總統(tǒng)令法制局審核呈復律師法草案文》批示曰：“律師制度與司法獨立相輔為用，夙為文明各國所通行”，主張盡快審議《律師法》，以確立律師制度。但是隨著臨時政府短暫的三個月的命運的結束，此草案也未頒行。
　　1912年1月，在滬留曰法科畢業(yè)生提出成立上海律師公會的要求，此要求經過上海都督批準，司法部備案后正式成立。上海律師公會是中國歷史上第一個律師行業(yè)組織。1912年1月11日，當時律師管理制度的重要歷史文獻《中華民國律師總工會章程》開始在上�！睹窳�報》上連載，該文獻規(guī)定了律師資格和律師職責以及律師管理制度等基本原則，該組織之主旨是：鞏固法律，尊重人權。而資格的取得范圍變得寬泛，分甲乙兩項。甲項資格是：“(1)曾任各級審判廳推事、檢察廳檢察官、或取得推事檢察官之職位。但曾因掛誤落職，而實為公論所不容者不在此列，(2)留學各國法律�？飘厴I(yè)者。(3)法科畢業(yè)曾充任法政學堂教習在三年以上者。取得以 上三項資格之一者，均得入會充當律師。”乙項資格是：“(1)本國法律學堂或法政學堂三年畢業(yè)者。(2)曾受司法人員名位，視等推事檢察官者。取得以上兩項資格之一者，均得入會為試用律師。試用期間為一年，十起以上(案件)無謬誤失職者，由本會備文咨明各省高等檢察廳準其銷去試用字樣�！�
　　
　　三、北洋政府時期律師制度建立的完善
　　
　　1912年9月，北洋政府正式公布實施《律師暫行章程》，其中分為律師資格、律師證書、律師名簿、律師職務、律師義務、律師公會、懲戒等七章以及附則，共三十八條。其中的內容對中國律師制度的確立提供了有力的條件。首先，確定律師作為自由職業(yè)者。章程第十四條規(guī)定：“律師受當事人之委托或審判衙門之命令，在審判衙門執(zhí)行法定職務，并得依特別法之規(guī)定，在特別審判衙門行其職務�！甭蓭熢趯徟羞^程中既不是為審判衙門服務，也不是作為政府代表的政府成員，而是具有其獨立性的。他們受當事人的委托，為維護當事人的利益而展開職業(yè)活動。其次，規(guī)定律師執(zhí)業(yè)的基本條件就是要通過律師資格考試。除此之外，第二條第一-款規(guī)定：“充任律師者，必須是中華民國人民，滿20歲以上之男子�！甭蓭熧Y格的獲取也變得越來越嚴格，但《律師暫行章程》同時規(guī)定，在外國大學或專門學校以及在國內國立、公立大學或專門學校學習法律三年以上，獲得畢業(yè)文憑者；在外國大學或專門學校學習法政學三年以上，獲得畢業(yè)文憑者；在國立、公立、私立大學或專門學校講授《律師考試章程》內主要科目之了滿三年者；在外國專門學校學習速成法政一年半以上、得有畢業(yè)文憑，并曾經提任推事、檢察官、巡警官，或曾在國立、公立、私立大學或專門學校講授《律師考試章程》內主要科目之千滿一年者，均可不經考試，徑自獲取律師資格。最后，確定了以司法監(jiān)管為主，行業(yè)管理為輔的監(jiān)管機制。司法機關對律師主要在登錄、懲戒兩個方面進行管理。登錄程序第一步是獲得律師資格者，由司法總長頒發(fā)律師證書；第二步是領取資格證書之律師，在準備執(zhí)業(yè)區(qū)域內之高等審判廳登錄于執(zhí)業(yè)律師名簿。”律師的登錄是對律師資格驗證以及復審的重要程序。由于規(guī)定律師是自由職業(yè)者，沒有直接的上級機關對其進行管理，所以只有通過登錄程序審查、復審才能進行有效的監(jiān)管。在懲戒方面規(guī)定，必須依法提起訴訟，由司法機關按照法定程序決定。律師公會對律師的平時活動進行監(jiān)督。加入公會是強制性的，律師在取得資格后只有加入工會才能執(zhí)業(yè)。律師公會在維持律師道德、制定收費標準、申請懲戒、與司法部門溝通等方面起主要作用，《律師暫行章程》第W＼條規(guī)定，律師公會應制定會則，以維護律師德義�！堵蓭煏盒姓鲁獭芬�(guī)定，律師公會應以制訂會則的方式，確定“公費”和“謝金”的最高限額�！堵蓭煏盒姓鲁獭返谌�十三條規(guī)定：“律師有違犯本法及律師公會會則之行為者，律師公會會長應依常任評議員會或總會之決議，申請懲戒于該地地方檢察長�！薄堵蓭煏盒姓鲁獭返谌�十條規(guī)定：“律師公會可就司法事務與律師公共利害相關的問題，向司法總長或審判衙門提出建議。然而，在這雙重監(jiān)督的制度T真司法機關的權力是大于律師公會的，并且司法機關還有監(jiān)督和管理律師公會的權力，如《律師暫行章程》規(guī)定：“地方檢察長得隨時出席于律師公會總會及常任評議員會，并得命其報告會議隋形”等。由此可見政府在將律師定義為自由職業(yè)的同時還在制度上加強了對這一行業(yè)的控制�！堵蓭煏盒姓鲁獭愤�是有其特定的律師局限性的，如規(guī)定：“凡未設立審判廳地方訴訟事件，概暫不用律師制度。俟各處設有完全司法機關，再照現章辦理。除令行高等審判、檢察廳司法籌備處長外，仰該處長轉飭暫時行使司法權之各縣兩長，轉飭各該省律師公會，一體遵照此釩””
　　
　　四、清末民初律師制度建立的總結
　　
　　律師制度是西方法律制度的產物，清末民初的一系列律師制度的建立多數是以日本、德國等大陸法系國家的律師制度為藍本的，但是法律這一上層建筑，與一個國家的文化、歷史背景、經濟狀況、社會制度，都有密切的關系。那時的中匡[在接觸與接受西方各種先進制度的同時還沒有完全擺脫舊有的思想。中國幾千年來的“厭訟”思想以及官本位思想，都對律師制度的建立有著一定的影響。清末的《大清刑事民事訴訟法?案》在受到禮教派的反對之后而付之東流，與此同時，當時政府為了使外國放棄領事裁判權而制定的一系列法律這種在功利性極強的目的下制定的法律并不符合當時的國情。南京臨時政府時期所頒行的有關律師制度的法令也因臨時政府僅存在三個月而沒有具體實施。《律師暫行章程》雖然實施了一段時間，但是從其中的內容可以看出，當時政府在學習西方先進法律制度和不想放棄傳統(tǒng)的政府對法律的控制這兩者之間徘徊。律師制度，是法律制度體系中環(huán)境要求比較高的制度，各部門實體法的制定、程序法的制定、相關人員如法官、檢察官等對應制度與法規(guī)的建立都影響著律師制度的完善。而且當時的社會處于一種相對動亂的狀態(tài)，無論在國家制度還是人民意識上都處于轉型期，在向新的西方社會制度轉型的同時還沒有完全擺脫封建舊社會思想的殘余，真正的法治意識并沒有建立。這些社會基礎與民眾意識的脫節(jié)也給律師制度的建立以及實施造成了困難。還有一點，受當時的經濟狀況的影響，律師制度在全國各地的發(fā)展與推廣并不平均，經濟比較發(fā)達的地區(qū)，律師執(zhí)業(yè)的開展比不發(fā)達地區(qū)更為容易。清末民初的律師制度的建立雖然有其思想制度先進的一面，也存在其不足與脫節(jié)的一面。其中有些情況是歷史和當時社會的原因，是不可避免的，是社會轉型與法制建設不得不面對的陣痛與尷尬。以史為鑒可以知興替，通過對這一時期律師制度建立的了解，使人們對當代律師制度的建立也有所反思和警醒。

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